KIO 1852/16

Sygn. akt: KIO 1852/16

Wyrok

z dnia 19 października 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Protokolant: Rafał Komoń

Po rozpatrzeniu na rozprawie dnia 17 października 2016 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu

3 października 2016 r. przez wykonawcę „BUD-INVENT” Sp. z o.o., ul. Nałęczowska

62/57, 02-922 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Białystok, ul.

Słonimska 1, 15-950 Białystok

przy udziale wykonawcy K. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład

Budownictwa Inżynieryjnego K. S., Aleja Wojska Polskiego 27A/lok. 100, 18-300

Zambrów zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża „BUD-INVENT” Sp. z o.o., ul. Nałęczowska 62/57,

02-922 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15

000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

wykonawcę „BUD-INVENT” Sp. z o.o., ul. Nałęczowska 62/57, 02-922 Warszawa

tytułem wpisu od odwołania.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt: KIO 1852/16

Zamawiający: Miasto Białystok prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest - Pełnienie funkcji

Inspektora Nadzoru Inwestorskiego nad realizacją zadania pn. „Budowa Trasy

Niepodległości w Białymstoku”; Nr ref. sprawy: ZDM-IX.271.7.2016. Ogłoszenie o

zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii

Europejskiej 2016/S 2016-049621 z dnia 15.04.2016 r. oraz na stronie internetowej

Zamawiającego, a także w jego siedzibie.

Odwołujący: Bud-Invent sp. z o.o. z siedziba w Warszawie wniósł odwołanie

od: - czynności badania i oceny ofert; - zaniechania czynności odrzucenia oferty

Wykonawcy: Zakład Budownictwa Inżynieryjnego, K. S., al. Wojska Polskiego 27A lok.

100,18-300 Zambrów; - zaniechania czynności wykluczenia Wykonawcy jw.;

- czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 89

ust. 1 pkt. 4), art. 90 ust. 3, art. 24 ust. 2 pkt. 4) oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

- powtórzenia czynności badania i oceny ofert;

- dokonania czynności odrzucenia oferty Wykonawcy: Zakład Budownictwa

Inżynieryjnego, K. S., al. Wojska Polskiego 27A lok. 100, 18-300 Zambrów;

- dokonania czynności wykluczenie Wykonawcy ZBI K. S., Zambrów;

- uznania złożonej przez odwołującego oferty za najkorzystniejszą.

Zamawiający, pismem doręczonym w dniu 22 września 2016 r. poinformował wyborze, jako

najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę - Zakład Budownictwa Inżynieryjnego,

K. S., Zambrów, a także o wykluczeniu z postępowania Wykonawców: Zakłady Budownictwa

Mostowego Inwestor Zastępczy S.A.; „Prokom Construction” Sp. z o.o. oraz P.H.U.

„Baumark” (Wykonawcy występujący wspólnie); „Ekocentrum” Sp. z o.o. oraz Instytut

Zrównoważonego Rozwoju Sp. z o.o. (Wykonawcy występujący wspólnie); Biuro Usług

Inwestycyjnych „C. & H.” Sp. j., MGGP S.A.; SAFEGE; „Getinsa Polska” Sp. z o.o. oraz

„Getinsa - Payma” S.L. (Wykonawcy występujący wspólnie); „DDG” Sp. z o.o. Sp. K.;

Zakłady Pomiarowo-Badawcze Energetyki „Energopomiar” Sp. z o.o. Wzmiankowane pismo

zawierało także uzasadnienie dokonanych czynności.

Podczas otwarcia ofert, Zamawiający poinformował, że kwota, jaką zamierza

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia podana na otwarciu ofert wynosi 2 700 000,00 zł.

Wykonawca - Zakład Budownictwa Inżynieryjnego K. S. złożył ofertę z ceną 687 570,00

3

złotych. Średnia arytmetyczna z cen ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu wynosi

1 783 631,93 złotych, zaś średnia arytmetyczna z cen ofert, które zostały dopuszczone do

merytorycznej oceny wynosi 1 182 768 złotych Jest oczywiste, iż istnieje bardzo znaczna

rozbieżność pomiędzy ceną zaoferowaną przez Zakład Budownictwa Inżynieryjnego K. S., a

wartością szacunkową zamówienia powiększoną o podatek VAT oraz cenami

zaoferowanymi przez pozostałych Wykonawców; Przy czym brak podstaw do przyjęcia, że

oszacowanie wartości zamówienia zostało w toku postępowania zweryfikowane ponownie z

wynikiem negatywnym czy też, że nie zostało sporządzone należycie. Tak znaczna

rozbieżność zaś nie tylko powoduje powstanie domniemania rażąco niskiej ceny, ale również

skutkuje koniecznością przedstawienia przez wykonawcę, który zaoferował taką cenę

szczególnie oczywistych i jednoznacznych argumentów oraz dowodów na prawidłowość

przeprowadzonej przez niego kalkulacji. Zwłaszcza, iż, jak wynika z pkt. IV. 1 siwz, cena

oferty powinna obejmować pełny zakres prac określony w Rozdziale I specyfikacji, zawierać

wszystkie elementy niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia i uwzględniać koszty

związane z pełnieniem funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego.

Jak wynika z poglądów doktryny, w każdym przypadku, zamawiający przyjmując niepełne lub

niejasne wyjaśnienia elementów cenotwórczych, dopuszcza się naruszenia art. 90 ust. 3

ustawy pzp (por. Babiarz S., Czarnik Z., Janda P., Pełczyński P.: Prawo zamówień

publicznych. Komentarz., Warszawa 2010, s. 429). Wzmiankowana konieczność wynika, m.

in., z zasady kierowania się przy ocenie argumentów i dowodów, zasadami logiki oraz

doświadczenia życiowego. Zasady te mają doniosłe znaczenie, zwłaszcza w przypadku

potrzeby dokonania indywidualnej oceny danego przypadku, a taka właśnie potrzeba ma

miejsce przy ocenianiu wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na

wysokość ceny.

Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień elementów oferty mających

wpływ na wysokość ceny.

W przedmiotowym przypadku, oceniając, czy cena zaoferowana przez Wykonawcę

- Zakład Budownictwa Inżynieryjnego K. S. jest ceną rażąco niską w rozumieniu

przepisów ustawy, nie sposób pominąć, iż, jak wynika z postanowień siwz:

- przedmiotem zamówienia jest wykonanie usługi polegającej na pełnieniu funkcji

inspektora nadzoru inwestorskiego w odniesieniu do całego zadania inwestycyjnego

obejmującego znaczny zakres robót budowlanych;

- przedmiot zamówienia obejmuje szereg czynności (obowiązków), takich jak:

uczestniczenie w procedurze przetargowej na wybór wykonawcy robót budowlanych;

koordynowanie na budowie robót realizowanych przez Wykonawców różnych kontraktów;

zapewnienie codziennej dyspozycyjności nadzoru na placu budowy; nadzór i akceptacja

4

przeprowadzonych prób, badań i sprawdzeń; rzeczowe i finansowe rozliczenie robót

wynikających z zawartej umowy;

- wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie pełnienia kompleksowego nadzoru

inwestorskiego nad realizacją robót budowlanych związanych z wykonaniem obsługiwanej

inwestycji obejmuje pełnienie nadzoru inwestorskiego w następujących branżach: drogowej,

mostowej, konstrukcyjno-budowlanej, telekomunikacyjnej, instalacyjnej w zakresie sieci,

instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych.

Wykonanie, a zwłaszcza należyte wykonanie takiego przedmiotu zamówienia wymaga

poniesienia szeregu kosztów, które są absolutnie konieczne. Koszty te są związane, w

szczególności, z potrzebą zapewnienie odpowiedniego poziomu zaangażowania i

dyspozycyjności wysoko wykwalifikowanego personelu, którego udział w wykonaniu

zamówienia jest nieodzowny i obejmuje także rozwiązywanie problemów, których powstanie

jest trudne do przewidzenia i jest związane z czynnikami o charakterze losowym. Zatem

zarówno w interesie Zamawiającego, jak i w interesie publicznym leży, aby podmiot, z którym

zostanie zawarta umowa zamierzał i był gotowy do ich poniesienia. Pozorna oszczędność na

kosztach wynagrodzenia, jakie winien ponieść Zamawiający może zaś prowadzić do

zaistnienia sytuacji, w której niezbędne będzie poniesienie kosztów znacznie większych,

aniżeli oszczędność wynikająca z uznania za najkorzystniejszą oferty o cenie zdecydowanie

zaniżonej, a przede wszystkim - rażąco niskiej w rozumieniu przepisów ustawy Prawo

zamówień publicznych.

3. Minimalne wynagrodzenie za pracę ustalone na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10

października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z

późn. zm.) dla 2016 r. wynosi 1850 zł brutto miesięcznie. Okoliczność ta ma istotne

znaczenie dla dokonywania ocen w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Jak bowiem wynika z

postanowień siwz:

- W celu potwierdzenia spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania

wiedzy i doświadczenia, Wykonawca powinien wykazać, iż dysponuje co najmniej jedną

osobą na stanowisko koordynatora nadzoru inwestorskiego, która będzie uczestniczyć w

wykonywaniu zamówienia, posiadającą minimum 3-letnie doświadczenie w zarządzaniu,

nadzorowaniu i rozliczaniu robót budowlanych oraz posiadającą uprawnienia budowlane do

kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.

Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r., poz. 290) lub odpowiadające im uprawnienia budowlane

wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów albo uprawnioną do

sprawowania samodzielnych funkcji na podstawie odrębnych przepisów prawa w

specjalności drogowej lub mostowej /pkt. VII. 1.3).a)/;

5

- Termin wykonania przedmiotu zamówienia został ustalony od dnia podpisania umowy do

dnia 27 lipca 2018 r. /pkt. III.l/.

W złożonej przez siebie ofercie (załącznik - Wykaz osób, które będą uczestniczyć w

wykonywaniu zamówienia) Wykonawca - Zakład Budownictwa Inżynieryjnego K. S. na

stanowisko koordynatora nadzoru inwestorskiego wskazał dwie osoby tj. S. S. i K. S..

Wskazanie dwóch osób na wzmiankowane stanowisko jest, przy tym, dopuszczalne, z uwagi

na brak zakazu takiego wskazania w przepisach prawa oraz postanowieniach specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, a także z uwagi na użyte w specyfikacji sformułowanie „co

najmniej jedną osobą”. Z kolei, w złożonej w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do

wyjaśnienie elementów cenotwórczych, Kalkulacji ceny nadzoru inwestorskiego, Wykonawca

ów podał, że koszt zapewnienia Koordynatora nadzoru inwestorskiego to 44 000,00 zł netto.

Tym samym, skoro do pełnienia tej funkcji wskazał dwie osoby, to koszt zaangażowania

jednej z nich w realizację zamówienia nie może być wyższy, aniżeli 22 000,00 zł netto (gdyby

koszt zapewnienia jednej ze wskazanych osób był wyższy, drugiej zaś - niższy, to niższy

koszt musiałby być niższy od połowy kosztu zapewnienia obsady stanowiska Koordynatora

nadzoru inwestorskiego, a więc niższy od 22 000,00 zł netto). Przyjmując zatem, że czas

realizacji umowy to 24 miesiące (z uwzględnieniem zakończenia realizacji z dniem 27 lipca

2018 r.), koszt zaangażowania jednej z osób wskazanych do pełnienie funkcji koordynatora

nadzoru inwestorskiego wyniesie miesięcznie 916,67 zł netto (słownie: dziewięćset

szesnaście złotych netto 67/100), gdyż 22 000 zł netto podzielone przez 24 miesiące daje

916,67 zł netto. Po zamianie kwoty 916,67 zł na kwotę brutto, będzie to więc suma

zdecydowanie mniejsza od kwoty 1850 zł czyli od minimalnego wynagrodzenia za pracę w

2016 r.

Zatem nie sposób przyjmować, że cena zaoferowana przez Wykonawcę - Zakład

Budownictwa Inżynieryjnego K. S., nie jest ceną rażąco niską w rozumieniu przepisów

ustawy Prawo zamówień publicznych.

Jak wynika z art. 90 ust. 1 pkt. 1) ustawy pzp (w brzmieniu mającym zastosowanie do

przedmiotowego postępowania), zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym

złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w

szczególności w zakresie oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych

rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia

dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których

wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za

pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o

minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407

oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314). W świetle powołanego przepisu, nie jest zasadne i

6

dopuszczalne uznawanie za właściwie skalkulowaną ceny, opartej na założeniu, że koszty

pracy są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę. W przedmiotowym przypadku zaś

sytuacja taka, w odniesieniu do kosztów zaangażowania do najmniej jednej z osób

wskazanych do pełnienia funkcji koordynatora nadzoru inwestorskiego ma jednak miejsce,

niezależnie nawet od treści wyjaśnień elementów cenotwórczych, złożonych w odpowiedzi

na wezwanie wystosowane przez Zamawiającego.

4. Jak wynika z orzecznictwa:

- Z treści złożonych przez wykonawcę wyjaśnień powinno bezspornie wynikać, że

realizacja tego zamówienia nie będzie poniżej kosztów przedsiębiorcy” /Wyrok KIO/UZP

516/09/;

- W każdym przypadku zamawiający wyjaśniając, czy zaoferowana cena nie jest

rażąco niską, powinien odpowiedzieć sobie na pytanie: czy za zaproponowaną kwotę

wykonawca jest w stanie zrealizować zamówienie. W procesie oceny oferty wykonawcy pod

kątem zaoferowania rażąco niskiej ceny uzyskanie odpowiedzi na tak zadane pytanie ma

kluczowe znaczenie”/Wyrok KIO 2547/11/;

- Dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające

jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych złożenie

przekonujących, że zaproponowana cena nie zawiera rażąco niskiej ceny. /Wyrok Sądu

Okręgowego w Warszawie z dnia 5 stycznia 2007 r., Sygn. akt V Ca 2214/06/;

- W myśl art. 90 ust. 3 ustawy pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie

złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,

że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W dyspozycji

tegoż przepisu znajduje się również sytuacja, kiedy wykonawca złożył wyjaśnienia, ale

wyjaśnienia te są zbyt ogólnikowe, by ocenić, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska.

Zważyć należy, iż nie chodzi tu bowiem o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz takich

wyjaśnień, które w sposób nie budzący wątpliwości pozwalają na ocenę oferty pod

względem zaoferowania rażąco niskiej ceny./ KIO 109/12, KIO 125/12/;

- Wykonawca, zgodnie z przepisem art. 90 ust.3 ustawy Pzp - jest zobowiązany wykazać -

udowodnić - wystąpienie wyjątkowych, obiektywnych okoliczności nie dostępnych w sposób

standardowy innym wykonawcom, które to okoliczności mają wpływ na cenę w taki sposób,

iż ich wystąpienie pozwoliło wykonawcy zaoferować cenę niższą niż szacowana przez

zamawiającego wartość zamówienia jak i ceny oferowane przez innych wykonawców, / KIO

2797/12/.

Jak wynika z poglądów prezentowanych w doktrynie: Ciężar dowodu w odniesieniu do

rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, który powinien udowodnić, że zaoferowana

cena nie jest rażąco niska; Zamawiający zaś ma obowiązek dokonania krytycznej oceny

7

złożonych wyjaśnień, co oznacza, że musi dokonać ich oceny merytorycznej z punktu

widzenia zawartych w nich odpowiedzi na postawione przez siebie żądania (por. Babiarz S.,

Czarnik Z., Janda P., Pełczyński P.: Prawo zamówień publicznych. Komentarz., Warszawa

2010, s. 429).

Tym samym, Wykonawca - Zakład Budownictwa Inżynieryjnego K. S., chcąc obalić

domniemanie rażąco niskiej ceny musiałby przy pomocy odpowiednio umotywowanych,

przekonujących wyjaśnień i (ewentualnie) dowodów, bezspornie udowodnić, że realizacja

zamówienia nie będzie poniżej jego kosztów. Wyjaśnienia ogólnikowe, nie przekonywujące,

nie wykazujące wystąpienia wyjątkowych, obiektywnych, mających wpływ na cenę

okoliczności nie dostępnych w sposób standardowy innym wykonawcom, nie mogłyby być

zaś uznane za obalające wzmiankowane domniemanie (udowadniające, iż zaoferowana

cena nie jest ceną rażąco niską w rozumieniu przepisów ustawy Prawo zamówień

publicznych).

5.Jak wynika z przedstawionych w niniejszym odwołaniu okoliczności i argumentów, nie

sposób uznać, iż cena zaoferowana przez Wykonawcę - Zakład Budownictwa Inżynieryjnego

K. S., nie jest ceną rażąco niską w rozumieniu przepisów ustawy Prawo zamówień

publicznych, gdyż:

1) Wyjaśnienia złożone przez wzmiankowanego Wykonawcę są lakoniczne i ogólnikowe, w

szczególności, dlatego, że nie zawierają wykazania (dowodów), w jaki sposób na cenę

wpływają podane czynniki, tj.:

- o ile i dlaczego koszty zaangażowania inspektorów nadzoru są niższe aniżeli byłyby w

przypadku, gdyby Ci inspektorzy mieszkali w innej miejscowości - sam fakt zamieszkiwania

inspektorów w tej samej miejscowości, co miejsce realizacji przedmiotu zamówienia nie

przesądza o niższych kosztach, inspektorzy bowiem mogliby zażądać wynagrodzenia w

wysokości nieuwzględniającej niższych kosztów związanych z Ich miejscem zamieszkania, z

uwagi na zasadę swobody umów wyrażoną w art. 353 z indeksem 1 kodeksu cywilnego -

Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby

jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom

współżycia społecznego; z kolei osoby posiadające kwalifikacje potrzebne do pełnienia

funkcji inspektorów nadzoru na przedmiotowym zadaniu inwestycyjnym mogłyby nie

oczekiwać wynagrodzenia powiększonego np. o koszty dojazdu;

- o ile mniejsze są koszty, w związku z tym, że inspektorzy są podmiotami prowadzącymi

działalność gospodarczą - czy należy przez to rozumieć, że Wykonawca uważa, że osoby

fizyczne prowadzące działalność gospodarczą nie płacą składek ZUS bądź nie muszą

wkalkulowywać kosztów ich pokrywania w cenę oferowanych przez siebie usług, co z kolei

8

ma przełożenie na wartość ceny usługi, w ramach której realizują swoje czynności; założenia

takie nie znajdowałyby podstaw w treści obowiązujących przepisów prawa;

- o jaką kwotę obniżył swoją cenę Podwykonawca oraz jakie są dowody na okoliczność, iż

takie obniżenie miało miejsce; nie podano nawet podstaw faktycznych do takiego

twierdzenia, co wskazuje, iż jest ono oparte na subiektywnym przekonaniu Wykonawcy i jako

takie nie może być brane pod uwagę przy ocenie złożonych wyjaśnień elementów

cenotwórczych.

2) Wzmiankowany Wykonawca nie udowodnił, że:

- cena rzeczywiście uwzględnia wszystkie koszty poniesione przez Wykonawcę - fakt,

że cena jest ceną ryczałtową wskazuje jedynie na to, że cena powinna uwzględniać

wszystkie koszty Wykonawcy, ponadto ryczałtowy charakter ceny nie zwalnia od obowiązku

jej rzetelnej kalkulacji oraz złożenia na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień obalających

domniemanie rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia; w przepisach

ustawy pzp dotyczących zagadnienia rażąco niskiej ceny /art. 89 ust. 1 pkt 4), art. 90 ust. 1-

4/ nie przewidziano żadnej różnicy pomiędzy sytuacją, gdy zaoferowana cena jest ceną

ryczałtową, a sytuacją, gdy zaoferowana cena nie jest ceną ryczałtową;

- uwzględnił wszystkie czynniki mające wpływ na wysokość kosztów, które winny być

poniesione (fakt, że jest profesjonalistą dowodzi jedynie, że tak być powinno tj., że powinien

uwzględnić wszystkie czynniki cenotwórcze, nie zaś, że istotnie wszystkie czynniki

cenotwórcze zostały uwzględnione); ponadto, warto zauważyć, iż dla potrzeb

przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Wykonawca korzysta

z doświadczenia podmiotu trzeciego - Podwykonawcy, nie ma zaś podstaw do przyjęcia, że

Podwykonawca ów doradzał czy współdecydował przy dokonywaniu kalkulacji ceny; tym

samym, należy przyjąć, iż cena została skalkulowana przez samego Wykonawcę, a więc

przez podmiot nie mający wiedzy i doświadczenia potrzebnego do wykonania zamówienia

oraz zmuszony do odwoływania się do wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego; zatem

prawdopodobieństwo nierzetelnej bądź błędnej kalkulacji ceny jest, w przypadku Wykonawcy

większe, aniżeli by było gdyby nie korzystał On we wzmiankowanym zakresie z zasobów

podmiotu trzeciego; tym bardziej - nie jest uzasadnione podejmowanie prób powoływania się

na własny profesjonalizm czy na profesjonalizm kalkulacji (niezależnie od tego nie sposób

nie zauważyć, iż okoliczność, że dana czynność została zrealizowana przez profesjonalistę

czy w sposób jaki miał być profesjonalny, nie przesądza o jej rzetelności czy prawidłowości).

3) W odniesieniu do kalkulacji ceny (tabela), trzeba zauważyć, iż:

- nie wskazano (ani w samej kalkulacji, ani w zasadniczej części wyjaśnień), na jakiej

podstawie Wykonawca przyjął koszty zaangażowania poszczególnych osób na takim, a nie

innym poziomie (umowy, zobowiązania tych osób, subiektywne przypuszczenia; parafy

9

inspektorów na kalkulacji nie muszą być wyrazem akceptacji przez nich wysokości

wynagrodzenia, jakie ma otrzymać); tym samym, kalkulacja nie może stanowić dowodu na

wyliczenie ceny w sposób uwzględniający wszystkie koszty wykonania zamówienia, trzeba

zaś mieć na uwadze, że ciężar przeprowadzenia tego dowodu obciąża właśnie Wykonawcę;

- nie objęto zakresem kalkulacji wszystkich elementów przedmiotu zamówienia - kalkulacja,

choć dotyczy ceny całego zamówienia i wskazuje w swojej części końcowej wysokość

zaoferowanej ceny, obejmuje jedynie cenę samego nadzoru inwestorskiego (o czym

świadczy jej treść - zawartość i co wyraźnie wynika z jej tytułu - „Pełnienie funkcji Inspektora

Nadzoru Inwestorskiego nad realizacją zadania pn. „Budowa Trasy Niepodległości w

Białymstoku. Kalkulacja ceny nadzoru inwestorskiego”); tym samym, zostały pomięte takie

elementy przedmiotu zamówienia jak: uczestniczenie w procedurze przetargowej na wybór

wykonawcy robót budowlanych czy weryfikacja dokumentacji projektowej;

nie uwzględniono kosztów konsultacji i doradztwa w sprawach technicznych i

technologicznych przez „Lafrentz - Polska” Sp. z o.o. wskazanej w pkt. 8) formularza oferty,

jako podwykonawca, która złożyła również Załącznik Nr 5A - Zobowiązanie do oddania do

dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia, gdzie

wyraźnie wskazano, że współpraca będzie realizowana na podstawie umowy

cywilnoprawnej; brak tych kosztów w tabeli wskazuje, iż nie zostały uwzględnione przy

kalkulacji ceny (tabela zawiera wyliczenia kończące się kwotą stanowiącą cenę ofertową);

- nie uwzględniono takich kosztów jak, koszty ubezpieczenia, zabezpieczenia należytego

wykonania umowy (koszty te nie mieszczą się w żadnym z punktów, złożonego w ramach

wyjaśnień elementów cenotwórczych, opracowania pn. „Kalkulacja ceny nadzoru

inwestorskiego”, opracowanie nie posiada zaś punktu „Inne koszty”, „Pozostałe koszty” czy

też innego punktu o podobnym zakresie; tym samym, złożone wyjaśnienia nie tylko nie

obalają domniemania rażąco niskiej ceny, ale i potwierdzają, że zaoferowana cena jest

właśnie ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia; tymczasem:

1) Jak wynika z § 2 ust. 4 i 5 Załącznika Nr 6 do siwz „Projekt umowy”: Wykonawca

zobowiązany jest przed podpisaniem umowy przedłożyć do wglądu Zamawiającemu polisę,

a przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że Wykonawca jest ubezpieczony od

odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę min.

500.000,00 zł, wraz z dowodami opłacenia składek. Jeżeli polisa lub inny dokument

potwierdzający, że Wykonawca jest ubezpieczony obejmuje okres krótszy niż termin

realizacji zamówienia, Wykonawca zobowiązuje się do przedłużenia polisy na cały okres

objęty zamówieniem oraz zobowiązuje się do przedkładania kolejnej polisy Zamawiającemu

w wypadku zakończenia okresu ubezpieczenia. Każdy z Wykonawców (w tym także

Wykonawca – K. S.), w pkt. 9. swojej oferty oświadczył, co następuje: „Akceptujemy projekt

10

umowy i w razie wybrania naszej oferty zobowiązujemy się do podpisania umowy na

warunkach określonych w SIWZ, w miejscu i terminie wskazanym przez siwz. Z kolei,

Wykonawca K. S. załączył do złożonej przez siebie oferty Polisę ubezpieczenia

odpowiedzialności cywilnej dla klienta indywidualnego oraz małego i średniego

przedsiębiorcy Nr 1011877315 stwierdzającą, iż jest ubezpieczony na sumę gwarancyjną

500 000 zł w okresie od dnia 20 lutego 2016 r. do dnia 19 lutego 2017 r. Zatem, gdyby

została zawarta umowa Wykonawca musiałby ponieść koszty ubezpieczenia jeszcze za

okres od dnia 20 lutego 2017 r. do dnia 27 lipca 2018 r.; 2) Zgodnie z pkt. IX. 1) siwz,

Zamawiający będzie żądał od wykonawcy, którego oferta została wybrana jako

najkorzystniejsza, wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 5

% ceny ofertowej brutto;

- nie uwzględniono kosztów zarządu /udziału wynagrodzenia w kosztach ogólnych

funkcjonowania przedsiębiorstwa Wykonawcy/, co także potwierdza, iż zaoferowana cena

jest ceną rażąco niską;

- rezerwa dotyczy jedynie kosztu ewentualnego wydłużenia działalności zespołu nadzoru,

konsultacji technicznych, nie zaś wszelkich okoliczności o charakterze losowym np.

konieczności zmiany składu zespołu biorącego udział w realizacji zamówienia podczas jego

realizacji z uwagi na utratę zdolności niektórych jego członków do aktywności zawodowej i

konieczność poniesienia wyższych kosztów związanych z żądaniami nowych członków

zespołu co do wysokości wynagrodzenia; zatem, rezerwa nie jest wystarczająca, a jej

przewidzenie w sposób zaledwie szczątkowy, potwierdza zaoferowanie rażąco niskiej ceny;

- Wykonawca nie podał w jakiej walucie wyrażone są podane wartości liczbowe, co, nie tylko,

wskazuje na styl pracy, w żaden sposób nie gwarantujący ani nawet nie umożliwiający

dokonanie rzetelnej kalkulacji ceny, ale również powoduje, iż kalkulacja nie może być

uznana za dokument bądź element wyjaśnień, nadający się do przeprowadzenia dowodu;

zwłaszcza, że zgodnie z pkt. IV.2 siwz, cena ma być wyrażone w złotych polskich netto i

brutto z uwzględnieniem należnego podatku VAT.

Sposób redakcji wyjaśnienia wskazuje generalnie na nierzetelność, powierzchowność i brak

rozwagi w działaniach Wykonawcy, na co wskazuje:

- niewiele elementów (mała ilość argumentów, brak dowodów na poparcie twierdzeń);

- lakoniczność i ogólnikowość (nie wykazanie dokładnych przyczyn, zakresu, sposobu,

w jaki poszczególne czynniki miałyby wpływać na możliwość zaoferowania tak niskiej ceny w

stosunku do przedmiotu zamówienia, wartości szacunkowej netto powiększonej o podatek

VAT, cen zaoferowanych przez pozostałych Wykonawców;

- wskazanie, że /rzekomo/ cena uwzględnia wszystkie poniesione koszty, nie zaś

wszystkie koszty, które mają /czy powinny/ być poniesione (tym samym, należałby przyjąć,

11

że wyjaśnienia tak naprawdę nie dotyczą elementów cenotwórczych, lecz kosztów udziału w

przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego).

Jak wynika z art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy pzp (w brzmieniu mającym zastosowanie do

przedmiotowego postępowania), zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę, jeżeli zawiera

ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; Z kolei, jak wynika z art. 90

ust. 3 powołanej ustawy (w brzmieniu mającym zastosowanie do przedmiotowego

postępowania), zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień

dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny lub jeżeli dokonana ocena

tych wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską

cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

6. Jak wynika z przedstawionych w niniejszym odwołaniu okoliczności i argumentów, nie

sposób również uznać, iż cena zaoferowana przez Wykonawcę - Zakład Budownictwa

Inżynieryjnego K. S. nie jest ceną rażąco niską w rozumieniu przepisów ustawy pzp:

rozbieżność pomiędzy wzmiankowaną ceną, a cenami zaoferowanymi przez innych

Wykonawców oraz szacunkową wartością zamówienia powiększoną o podatek VAT jest

bardzo znaczna, co w powiązaniu z treścią złożonych wyjaśnień, a nawet samym sposobem

ich sporządzenia, nie pozostawia wątpliwości, co do nieuwzględnienia przy kalkulacji ceny,

wszystkich elementów przedmiotu zamówienia (udział w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego na roboty budowlane; weryfikacja dokumentacji projektowej), jak

również wszystkich kosztów jakie muszą być poniesione w celu realizacji przedmiotu

zamówienia z należytą starannością, w tym takich kosztów jak: koszty ubezpieczenia, koszty

zabezpieczenia należytego wykonania umowy, wystarczającą rezerwę na nieprzewidziane

wydatki, koszty wynagrodzenia osób wskazanych do pełnienia funkcji koordynatora nadzoru

inwestorskiego. Ceną rażąco niską jest zaś właśnie cena niepokrywająca wydatków

wykonawcy związanych z realizacją zamówienia, cena nierealna w relacji do cen rynkowych

podobnych zamówień, cena niewiarygodna, oderwana od realiów rynkowych, za którą

wykonanie należyte zamówienia nie jest możliwe /por. Wyrok z dnia 15 lipca 2013 r. Sygn.

akt: KIO 1567/13/.

Jak wynika z art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy pzp, zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę,

jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; Z kolei, jak

wynika z art. 90 ust. 3 powołanej ustawy, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie

złożył wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny lub jeżeli

dokonana ocena tych wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta

zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

7. Zobowiązanie do udostępnienia zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, budzi istotne

wątpliwości w zakresie sposobu udostępnienia: jego treść wskazuje, iż nie chodzi o

12

konsultacje i doradztwo na rzecz Zamawiającego (a tym samym pełnienie roli

podwykonawcy - pomimo tego, że z oferty wynika, że podmiot ów ma być podwykonawcą),

lecz o konsultacje i doradztwo na rzecz Wykonawcy – K. S. Tym samym, podmiot

udostępniający zasoby nie brałby udziału w realizacji zamówienia publicznego, a jedynie

wykonywałby pewne czynności pozostające w związku z realizacją zamówienia publicznego.

Tym samym, w istocie sam przedmiot zamówienia wykonywałby (i podejmowałby w tym

zakresie decyzje, nie będąc związany opiniami czy poglądami podmiotu udzielającego porad

i konsultacji) podmiot nie mający w istocie potrzebnego doświadczenia, tj. Wykonawca -

Zakład Budownictwa Inżynieryjnego K. S..

Dokument, z którego wynika zobowiązanie podmiotu trzeciego powinien wyrażać w sposób

jednoznaczny wolę udostępnienia Wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie,

odpowiedniego zasobu, czyli wskazywać jakiego zasobu dotyczy, określać jego rodzaj,

zakres, czas udostępnienia oraz inne okoliczności wynikające ze specyfiki danego zasobu.

Udostępnienie zasobów winno być realne, tj. zapewniać, by usługi będące przedmiotem

zamówienia publicznego były wykonywane przez podmiot posiadający kwalifikacje

wymagane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Takie udostępnienie może mieć

miejsce, jedynie w przypadku faktycznego udziału podmiotu udostępniającego w realizacji

zamówienia czyli w istocie gdy podmiot ów jest podwykonawcą. W przedmiotowym

przypadku tak nie jest, zatem Wykonawca - Zakład Budownictwa Inżynieryjnego K. S. nie

udowodnił, iż dysponuje wiedzą i doświadczeniem podmiotu trzeciego, zwłaszcza zaś, iż nie

dysponuje tymi zasobami w sposób realny. Tym samym - nie udowodnił, iż spełnia warunki

udziału w postępowaniu.

Jak wynika z art. 24 ust. 2 pkt. 4) ustawy Prawo zamówień publicznych (w brzmieniu

mającym zastosowanie do przedmiotowego postępowania), zamawiający ma obowiązek

wykluczyć z postępowania wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w

postępowaniu.

8. Naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy pzp (zasada równego traktowania

wykonawców oraz zasada przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób

gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji), polegało, w szczególności na

nieuzasadnionym zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę - Zakład

Budownictwa Inżynieryjnego K. S. oraz na nieuzasadnionym zaniechaniu wykluczenia

wzmiankowanego Wykonawcy z przedmiotowego postępowania.

Tymczasem rygory związane z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego winny

być wiążące jednakowo dla wszystkich jego uczestników, a także dla Zamawiającego.

Interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku polegającego na tym, iż:

13

- w przypadku dokonania odrzucenia oferty złożonej przez nas Wykonawcę - Zakład

Budownictwa Inżynieryjnego K. S., bądź wykluczenia wzmiankowanego Wykonawcy z

postępowania, jako najkorzystniejsza zostałaby wybrana oferta odwołującego.

Zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

– wykonawca Zakład Budownictwa Inżynieryjnego, K .S., Zambrów – wniósł o oddalenie

odwołania. Wskazał, że na otrzymane wezwanie zamawiającego wyjaśnił, jakie czynniki

miały wpływa na zaproponowaną cenę, potwierdził, że dokonując szacowania wziął pod

uwagę zakres obowiązków wskazany w siwz oraz termin wykonania. Do wyjaśnień dołączył

szczegółową kalkulację ceny, w której wskazał wysokość wynagrodzenia każdego z

inspektorów nadzoru w poszczególnych branżach oraz zakładany zysk. Pod kalkulacją

podpisy złożyły osoby wskazane jako inspektorzy nadzoru poszczególnych branż

potwierdzając tym samym prawidłową wysokość ich wynagrodzenia wskazaną przez

wykonawcę w kosztach nadzoru w poszczególnych branżach.

Wykazany zysk potwierdza, że nie będzie realizował zamówienia poniżej kosztów.

Stosownie do wymogu pkt VII.3 siwz Wykonawca wskazał w wykazie osób, że dysponuje

dwiema osobami na stanowisko koordynatora nadzoru inwestorskiego, co jednak nie

oznacza, wbrew twierdzeniom odwołującego, że wynagrodzenie koordynatora nadzoru

inwestorskiego wskazane w wyjaśnieniu należy podzielić na połowę.

Zwraca uwagę, że w wyszczególnieniu kosztów użyto sformułowania „koordynator”, a nie

„koordynatorzy”, a to z uwagi na fakt, że tylko jedna ze wskazanych osób będzie

koordynatorem. Druga osoba została wskazana na potwierdzenie, że wykonawca dysponuje

więcej niż jedną osobą na to stanowisko i w przypadku zaistnienia niemożliwych do

przewidzenia w chwili składania oferty zdarzeń uniemożliwiających koordynatorowi pełnienie

swej funkcji zastąpi do drugi z koordynatorów czyli pan S.S.. Jest on pracownikiem

wykonawcy i został również wskazany jako inspektor nadzoru robót drogowych. Powyższe

oznacza, że ewentualne czasowe zastępstwo koordynatora nadzoru nie będzie generować

żadnych dodatkowych kosztów.

Ponadto koordynator nadzoru inwestorskiego pan K. S. ma, jako podmiot składający ofertę

(właściciel), zagwarantowany dochód z tytułu zysku za realizację zadania.

Odnosząc się do twierdzeń odwołującego z pkt 5 odwołania przystępujący stwierdził, że w

złożonych wyjaśnieniach wskazał korzystne dla kalkulacji ceny uwarunkowania tj.:

- wskazał, że na wysokość wynagrodzenia inspektorów nadzoru poszczególnych branż miało

wpływ m.in. to, że mieszkają w miejscowości realizacji inwestycji (brak kosztów dojazdu);

14

- osoby prowadzące działalność gospodarczą osiągają przychód z różnych tytułów, a płacą

tylko jedną składkę ZUS w związku z czym ten koszt jest rozłożony na kilka źródeł

przychodu, a co za tym idzie w żądanym za wykonanie jednego zadania wynagrodzeniu

wkalkulowana jest niższa kwota z tego tytułu;

- wynagrodzenie podwykonawcy jest elementem pkt III kalkulacji ceny nadzoru

inwestorskiego (pozycja konsultacje techniczne) i zostało wzięte pod uwagę jako element

cenotwórczy;

- z przedstawionej kalkulacji wynika, że przy obliczaniu ceny zostały uwzględnione wszystkie

czynniki mające wpływ na wysokość kosztów. Podniesiony przez odwołującego zarzut,

jakoby nie wskazano, na jakiej podstawie wykonawca przyjął koszty zaangażowania

poszczególnych osób na takim poziomie , a nie innym, w sytuacji, gdy osoby te potwierdzają

swoimi podpisami na dokumencie poprawność ich wysokości oraz przypuszczenie

odwołującego, że nie jest to wyraz akceptacji przez nich wysokości wskazanego tam

wynagrodzenia, uznać należ za zarzut i dywagacje chybione, bowiem oczywistym jest, że

nikt nie podpisałby się pod dokumentem wskazującym inną wysokość wynagrodzenia niż

uzgodniona między stronami;

- w kalkulacji kosztów ujęto wszystkie elementy przedmiotu zamówienia opisane w siwz jako

obowiązki zadania Inspektora Nadzoru, sformułowania użyte przez wykonawcę są tożsame z

nomenklaturą używaną przez zamawiającego, w kalkulacji nie pominięto żadnego elementu

przedmiotu zamówienia;

- koszty konsultacji i doradztwa w sprawach technicznych uwzględniono w poz. III kalkulacji;

- wykonawca posiada polisę OC prowadzonej działalności za okres od 20.02.2016 r. co

oznacza, że nie wykupił tej polisy tylko i wyłącznie z uwagi na przedmiotowe postępowanie,

koszt polisy to 1500 zł i w tym roku został on w całości wkalkulowany w koszty

wykonywanych wcześniej usług. Polisa wykupywana jest przez wykonawcę co roku, zaś jej

koszt za okres 20.02.2017 – 27.07.2018 wkalkulowano w poz . II kalkulacji;

- pkt XVII siwz, iż „nie będą prowadzone rozliczenia w walutach obcych” rozwiewa

wątpliwości co do waluty, w jakiej wyrażone są wartości liczbowe.

Fakt rozbieżności pomiędzy ceną wykonawcy a szacunkową wartości zamówienia nie może

świadczyć o zaoferowaniu rażąco niskiej ceny, bowiem w większości przetargów zarówno na

usługi jak i na roboty budowlane kosztorysy inwestorskie są znacznie wyższe niż oferowane

przez wykonawców ceny, czego dowodem jest chociażby fakt, że cena kolejnej oferty była

wyższa od ceny przystępującego o mniej niż 100 tys. zł.

Zobowiązanie przedstawione przez podwykonawcę Lafrentz Polska sp. z o.o. określa zakres

udostępnienia, sposób wykorzystania udostępnionych zasobów, charakter stosunku

łączącego podmiot z wykonawcą, zakres udziału i okres udziału w wykonaniu zamówienia. Z

15

uwagi na fakt, że podmiot udostępniający zasoby będzie brał udział w postępowaniu jako

podwykonawca, przedmiotowe zobowiązanie nie powinno budzić wątpliwości.

Odwołujący w piśmie procesowym z 14.10.2016 r. odniósł się do stanowiska

przystępującego i stwierdził, co następuje.

1/ Deklaracja, iż zostały wyjaśnione czynniki wpływające na oferowaną cenę, zaś do

wyjaśnień dołączono /rzekomo/ szczegółową kalkulację nie ma znaczenia wobec

faktycznych. Ponadto nie wyjaśniono wszystkich odmiennych od niej okoliczności

czynników, czy też wszystkich istotnych czynników. Taka okoliczność powoduje, że nie

obalono domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny.

2/ Kalkulacja została sporządzona i podpisana przez wykonawcę, pana K. S., natomiast

pozostałe podpisy (znaki graficzne) mogą co najwyżej oznaczać, że osoby je składające

zapoznały się z treścią dokumentu. Tym bardziej osoby te nie zaciągnęły zobowiązania do

wykonania określonych czynności za wynagrodzenie przedstawione w kalkulacji;

3/ Odwołujący przypomina, że w ofercie wskazano dwie osoby do pełnienia funkcji

koordynatora nadzoru inwestorskiego, każdą opisując w liczbie pojedynczej, z czego nie

można wywieść, iż jedna z osób jest zmiennikiem (zastępcą) drugiej;

4/ Także, jeśli inspektorzy mieszkają w miejscowości realizowania inwestycji konieczne

będzie poniesienie kosztów dojazdu na plac budowy. Brak takich kosztów w kalkulacji jest

nieprawidłowością i potwierdza tezę o cenie rażąco niskiej;

5/ Złożone wyjaśnienia nie określają, w jaki sposób osoby prowadzące działalność

gospodarczą będą rozkładać koszt składki ZUS czy innych obciążeń publicznych na kilka

źródeł przychodu i jaka część tych kosztów przypadałaby na koszty zrealizowania

przedmiotu zamówienia. Nadal nie podano, czy osoby te są płatnikami podatku od towarów i

usług (VAT) i czy w związku z tym doliczyłyby kwotę podatku VAT do wysokości swojego

wynagrodzenia netto. Zważywszy, że cena jest wyrażana brutto, trzeba przyjąć, że

wynagrodzenie osób zaangażowanych w realizację zamówienia nie zostało w pełni

uwzględnione w złożonej kalkulacji ceny nadzoru inwestorskiego;

6/ Wynagrodzenie podwykonawcy, wbrew twierdzeniom przystępującego nie zostało ujęte w

kalkulacji, w tym w pozycji „konsultacje techniczne”;

7/ Pozycja II „Koszt organizacji i obsługi biura” nie obejmuje kosztów ubezpieczenia od

odpowiedzialności cywilnej; takie koszty wchodzą w zakres całej działalności gospodarczej,

nie zaś jedynie czynności dokonywanych na terenie biura;

8/ W kalkulacji wskazano, że rezerwa dotyczy jedynie kosztu ewentualnego wydłużenia

działalności zespołu nadzoru, konsultacji technicznych. Pojęcie rezerwa odnosi się do

wydatków przyszłych i niepewnych, przede wszystkim nieplanowanych. Argument

16

przystępującego, że rezerwa dotyczy cyt. „wszystkich możliwych do przewidzenia kosztów

związanych z realizacją umowy”, jest sprzeczny z treścią kalkulacji i wskazuje też, że nie

uwzględniono rezerwy na nieprzewidziane wydatki. W konsekwencji kalkulacja jest

nierzetelna;

9/ Z treści kalkulacji nie wynika, że wartości liczbowe w niej podane określające ceny

nadzoru inwestorskiego zostały podane w złotych polskich;

10/ Jak wynika z treści zobowiązania podmiotu trzeciego co do sposobu wykorzystania

udostępnionych zasobów, sposobem tym mają być konsultacje i doradztwo w sprawach

technicznych i technologicznych podczas wykonywania przedmiotu zamówienia, ze

wskazanego zobowiązania nie wynika, by podmiot trzeci miał pełnić rolę podwykonawcy;

11/ Przystępujący nie odniósł się do wszystkich argumentów odwołania, w tym;

wyjaśnienia i argumenty są ogólnikowe, pominięto koszty zabezpieczenia należytego

wykonania umowy w wysokości 5% ceny ofertowej.

W toku rozprawy strony i uczestnik przedstawili stanowiska.

Odwołujący przypomniał znaczącą dysproporcję między ceną oferty Przystępującego, a

kwotą, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Stwierdził,

że wyjaśnienia Przystępującego z dnia 6 czerwca 2016 r. złożone Zamawiającemu ujęte w 3

punktach są ogólnikowe. Załączona kalkulacja również budzi wątpliwości i nie obala

domniemania rażąco niskiej ceny. Zauważył, że Przystępujący nie kwestionuje konieczności

skalkulowania elementów kosztów przedstawionych w odwołaniu. Przypomniał, że w

kalkulacji nie ujęto kosztów umowy z podmiotem udostępniającym zasoby, a twierdzenie, że

element ten mieści się w rezerwie jest bezpodstawne. Wskazał na brak kalkulacji kosztów

polisy OC kwestionując twierdzenie Przystępującego, iż koszt ten ujęty jest w koszcie

wynajmu biura (poz. II kalkulacji). Zauważył, że niezależnie od miejsca zamieszkania osób

wykonujących czynności koszty dojazdu muszą być skalkulowane. Zauważył brak kalkulacji

rezerwy na nieprzewidziane wydatki – poz. 3 kalkulacji zatytułowana „rezerwa” dotyczy

jedynie kosztu ewentualnego wydłużenia działalności zespołu nadzoru i konsultacji

technicznych. Wskazał na brak w kalkulacji ujęcia kosztu zabezpieczenia należytego

wykonania umowy.

Odnośnie kosztów koordynatora nadzoru wskazał na pkt 2 wyjaśnień, gdzie wskazano

prowadzenie działalności na własny rachunek, a jednocześnie w treści przystąpienia

przyznano, iż jedna ze wskazanych osób (pan S. S.) nie będzie wynagradzana z tego tytułu,

lecz za nadzór nad robotami drogowymi wykonywanymi w charakterze pracownika.

Zauważył przy tym, iż w kalkulacji wynagrodzenia inspektora robót drogowych jest podane w

17

cenie netto, zatem nie uwzględnia obowiązkowych narzutów do wynagrodzenia. Zauważył,

że do pozycji kalkulacyjnej rezerwy Przystępujący kwalifikuje także inne koszty, co jest

niezgodne z opisem tej pozycji kalkulacyjnej. Wskazał na brak przedstawienia zakresu i

udziału kosztów ZUS w okolicznościach wskazanych w pkt 2 wyjaśnienia (działalność na

własny rachunek) i str. 2 tiret ostatnie przystąpienia bez wskazania wpływu tych okoliczności

na cenę w części dotyczącej kosztów ZUS.

Podtrzymał zarzut dotyczący udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci stwierdzając, iż

udostępnienie to w sposób opisany w treści zobowiązania wskazuje, iż nie będzie

udostępnieniem realnym, a podmiot trzeci nie będzie pełnił funkcji podwykonawcy przy

wykonywaniu przedmiotu zamówienia. Zauważył, że w przystąpieniu na str. 2 potwierdzono,

iż nie kalkulowano kosztów dojazdu inspektorów. Wskazał na brak informacji o wysokości

wynagrodzenia podmiotu trzeciego. Brak jest także dowodów dotyczących wysokości

pozostałych kosztów wskazanych w kalkulacji. Zauważył, że, dokonując oszacowania

przedmiotu zamówienia, Zamawiający nie brał pod uwagę cen lokalnego rynku, na które

obecnie się powołuje. Odnośnie udostępnienia zasobów, którego przedmiotem, zgodnie z

ofertą, mają być konsultacje i doradztwo zauważył, że przedmiot ten jest niezgodny z

wymogiem rozdz. VI SIWZ i par. 12 wzoru umowy, gdzie wymagano, dla podmiotu trzeciego,

pełnienia funkcji podwykonawcy, który wykona część zamówienia. Zauważył, że

Zamawiający nie wykazywał poprawności wyjaśnień Przystępującego i przyjął własne oceny,

nie wynikające z dokumentacji postępowania, w szczególności nie obalono domniemania

rażąco niskiej ceny. Zauważył, że wykonawca wskazał 2 osoby na stanowisko koordynatora,

co potwierdził w piśmie z 26 sierpnia 2016 r. złożonym Zamawiającemu, co oznacza, że brak

jest kalkulacji wynagrodzenia dla jednej z tych osób. Stwierdził, że wskazanie zysku jako

elementu kalkulacji nie oznacza, że cena nie jest zaniżona.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wskazał, że w postępowaniu

złożono 14 ofert z cenami od 687 570 zł do 2 929 122 zł.

Z uwagi na wymóg ustawy do 9 wykonawców zwrócono się w trybie art. 90 o wyjaśnienie

zaoferowanej ceny. Zauważył, że dla usług intelektualnych, które stanowią przedmiot

zamówienia, znaczącym elementem jest przyjęty poziom zysku, stąd wykonawca, chcąc

uzyskać realnie zlecenie, może znacząco obniżyć oczekiwany zysk, co zapewne uczynił

Przystępujący w tej sprawie. Wskazał, iż w grupie zawodowej specjalistów wynagrodzenie

tych osób w województwie podlaskim jest średnio 30 % niższe, niż w mazowieckim. Przy

takim założeniu cena Odwołującego na terenie Zamawiającego wynosiłaby około 780 000 zł.

Stwierdził, że właściciel będzie pełnił funkcję koordynatora nadzoru. Otrzymaną kalkulację

ceny uznał za rzetelną. Zauważył, że w zobowiązaniu podmiotu trzeciego użyta formuła jest

18

ścisłe związana z przedmiotem zamówienia, do którego należy także konsultacja i, w jego

ocenie, doradztwo. Na podstawie doświadczenia z innych postępowań stwierdził, że stawki

Przystępującego nie są zaniżone w stosunku do innych wykonawców.

Nie ma wątpliwości, że cena Przystępującego jest realna i za taką wykonawca zrealizuje

przedmiot zamówienia. Nie ma również zastrzeżeń do treści otrzymanych wyjaśnień wraz z

kalkulacją. Zauważył przy tym, że nie było obowiązku wskazania ceny usługi podwykonawcy.

Ocena ceny ofertowej była dokonywana także z uwzględnieniem lokalnych realiów i

doświadczenia własnego. Wskazany podwykonawca ma wykonywać czynności przewidziane

w zakresie zadań opisanych w pkt 1.7, str. 3 SIWZ.

Przystępujący wniósł o oddalanie odwołania i podzielił stanowisko przedstawione

przez Zamawiającego oraz własne w złożonym przystąpieniu. Wskazał na treść wyjaśnień

dotyczących ceny, gdzie wskazał na czynniki zmniejszające koszty w poz. 1 i 2, a nie je

eliminujące, jak zdaje się twierdzić Odwołujący. Potwierdził, że wynagrodzenie podmiotu

trzeciego mieści się w poz. kalkulacyjnej „rezerwa”, gdzie wskazano wprost koszt konsultacji

technicznych, co stanowi przedmiot udostępnienia. Podkreślił znaczne własne

doświadczenie. Zauważył, że w kalkulacji sprecyzowano, iż nadzór pełni koordynator i jest to

jedna osoba. Zauważył, że dla usług takich jak przedmiot zamówienia sposób kalkulacji jest

w rzeczywistości dowolny, zależny od metody przyjętej przez wykonawcę. Wskazał na ceny

innych złożonych ofert, nie odbiegających znacznie kwotowo od jego ceny. Stwierdził, że

przedstawiona kalkulacja jest poprawna, elementy cenotwórcze przedstawiono w kwotach

netto, uwzględniano zysk oraz obowiązujący podatek VAT. Zauważył, że kalkulacja ta

została podpisana przez osoby mające wykonywać poszczególne czynności wymienione w

tej kalkulacji i mające wykonywać poszczególne czynności w toku realizacji zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie, wziąwszy pod uwagę

dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności

postanowienia siwz, treść oferty przystępującego i wyjaśnień złożonych na wezwanie

zamawiającego, a nadto stanowiska stron i uczestnika przedstawione na piśmie i do

protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.

Izba rozpoznała odwołanie na podstawie stanu prawnego obowiązującego przed wejściem w

życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz

niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020). Stosownie bowiem do art. 16 ust. 1 tej

ustawy nowelizującej do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych i

19

niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy nowelizującej oraz do odwołań i skarg

do sądu dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe.

Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, w rozumieniu art. 179 ustawy pzp, a tym

samym posiada legitymację do wniesienia odwołania spełniając materialno prawną

przesłankę wszczęcia postępowania odwoławczego.

Niesporne jest w sprawie, że z uwagi na treść przepisu art. 90 ustawy Pzp, tj.

stosunek ceny oferty do wartości przedmiotu zamówienia zamawiający zobowiązany był do

przeprowadzenia procedury wyjaśnienia wysokości ceny zaoferowanej przez

przystępującego, z którego to obowiązku się wywiązał.

Kolejnym ustaleniem jest fakt, iż w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu

złożono 14 ofert, z których co do dziewięciu zaistniała przesłanka przeprowadzenia

postępowania w sprawie wyjaśnienia ceny. Charakterystyczne dla sprawy jest, że

rozbieżność w wysokości poszczególnych cen była znaczna i wynosiła od 687 570 zł przez

777 350 zł (kolejna najniższa cena), 959 400 zł, 1 151 772 zł (cena odwołującego) do

2 929 122 zł (cena najwyższa). Biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia, którego

podstawowym elementem jest wartość świadczonych usług intelektualnych przez

specjalistów można stwierdzić, że na rynku takich usług występują w rzeczywistości

znaczące różnice cenowe na poziomie porównywalnym z przedmiotowym postępowaniem.

Odnosząc się do zarzutów odwołania, w którym stwierdzono, że wykonawca –

przystępujący nie obalił złożonymi wyjaśnieniami domniemania zaoferowania ceny rażąco

niskiej, skład orzekający stwierdza, co następuje.

Należy zauważyć, że sposób wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny, w tym jego

szczegółowość należał do wykonawcy, a tym samym obciążało go ryzyko, czy wybrana

metoda wyjaśnienia przekona zamawiającego co do realności ceny. Należy uznać, że

metoda wyjaśnień opisujących okoliczności wpływające na obniżenie ceny oraz złożenie

kalkulacji ceny jest poprawna. W ocenie Izby wykonawca ujął w złożonej kalkulacji wszystkie

istotne elementy cenotwórcze, jakkolwiek, jak słusznie zauważył odwołujący, szereg z nich

nie zostało wyspecyfikowanych. Jednakże każdy element kwestionowany w odwołaniu był

wskazywany co do jego umiejscowienia. Wprawdzie może budzić wątpliwość ujęcie kosztu

ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w kosztach biura, należy spostrzec, że pozycja ta

w rzeczywistości w nazwie swej zawiera stwierdzenie koszt organizacji , a także koszt

obsługi. Przy tym koszt ubezpieczenia OC stanowi kwotę minimalną nie mającą istotnego

wpływu na cenę także w tej pozycji.

Należy uznać za słuszne stwierdzenie odwołującego, że Kalkulacja ceny nadzoru

inwestorskiego została sporządzona i podpisana przez wykonawcę, pana K. S., natomiast

20

pozostałe podpisy (znaki graficzne) osób mających wykonywać czynności nadzoru w

poszczególnych branżach nie mają znaczenia i nie potwierdzają uzgodnienia wynagrodzenia

tych osób. Stwierdzenie niniejsze nie ma przy tym znaczenia przy ocenie poprawności

kalkulacji.

Fakt, że w ofercie wskazano dwie osoby do pełnienia funkcji koordynatora nadzoru

inwestorskiego, każdą opisując w liczbie pojedynczej, wbrew ocenie odwołującego, nie

oznacza, że obydwie te osoby będą niejako równolegle i łącznie wykonywać czynności

nadzoru z koniecznością ich odrębnego wynagradzania. Za wiarygodne Izba uznaje

wyjaśnienie przystępującego o ewentualnym, zastępstwie, w razie potrzeby, przez osobę

wskazaną również jako inspektor nadzoru robót drogowych, będącą pracownikiem

wykonawcy.

Należy także zauważyć, że wykonawca w wyjaśnieniach stwierdził, że zamieszkiwanie w

miejscu prowadzenia inwestycji zmniejsza koszty obsługi nadzoru, nie zaś, że je eliminuje

np. koszty dojazdu. Zatem stwierdzenie odwołującego, że brak takich kosztów w kalkulacji

jest nieprawidłowością i potwierdza tezę o cenie rażąco niskiej, nie zostało przyznane i

potwierdzone. Jest faktem, że w opisowych wyjaśnieniach nie sprecyzowano, w jaki sposób

osoby prowadzące działalność gospodarczą będą rozkładać koszt składki ZUS czy innych

obciążeń publicznych na kilka źródeł przychodu i jaka część tych kosztów przypadałaby na

koszty zrealizowania przedmiotu zamówienia. Należy jednak zauważyć, że w przyjętej

metodzie kalkulacji będącą kalkulacją kosztów nadzoru w branżach, kosztu organizacji i

obsługi plus rezerwa i zysk, nie zastosowano uszczegółowienia składników kosztowych dla

poszczególnych cen w branżach wskazując cenę netto przedsiębiorcy. Twierdzenie, że

wynagrodzenie osób zaangażowanych w realizację zamówienia nie zostało w pełni

uwzględnione w złożonej kalkulacji ceny nadzoru inwestorskiego w ocenie Izby nie zostało

dowiedzione.

Wynagrodzenie podwykonawcy za czynności opisane jako doradztwo i konsultacje zasadnie

i zgodnie z wyjaśnieniem przystępującego można uznać za ujęte w kalkulacji w pozycji

„konsultacje techniczne”, jako że takie stricte sformułowanie użyte zostało w tej pozycji.

Jak wyżej wskazano w kalkulacji wskazano, że rezerwa kosztu ewentualnego wydłużenia

działalności zespołu nadzoru, ale również konsultacji technicznych. Rzeczywiście nie

przedstawiono pozycji rezerwy odnoszącej się do wydatków przyszłych i niepewnych, przede

wszystkim nieplanowanych. W konsekwencji twierdzenie, że z tego powodu kalkulacja jest

nierzetelna nie znajduje uzasadnienia chociażby z tego powodu, że taka pozycja nie jest

obowiązkowa, a jej brak oznacza jedynie ewentualne zwiększone ryzyko przedsiębiorcy.

Izba nie podziela poglądu, iż skoro w treści kalkulacji nie wskazano, że wartości liczbowe w

niej podane określające ceny nadzoru inwestorskiego zostały podane w złotych polskich, to

21

nie powinna być uznana za dokument stanowiący dowód – załącznik do wyjaśnień. Jest

oczywiste, zważywszy na zasadę walutowości określoną w art. 358 § 1 kodeksu cywilnego

oraz okoliczności i sposób sformułowania informacji w kalkulacji, wielkości cen wyrażone

zostały w złotych polskich (PLN), natomiast podatek VAT - 23 w procentach. Można przy

tym zauważyć, że zamawiający w zestawieniu danych cen ofertowych nie posłużył się

oznaczeniem waluty, a mimo to ceny nie budzą wątpliwości.

Jak wynika z treści zobowiązania podmiotu trzeciego co do sposobu wykorzystania

udostępnionych zasobów, sposobem tym mają być konsultacje i doradztwo w sprawach

technicznych i technologicznych podczas wykonywania przedmiotu zamówienia. Nie ma

podstaw w dokumentacji postępowania, że wskazany w ofercie podmiot jako podwykonawca

miałby nie pełnić takiej roli w toku realizacji zamówienia.

Biorąc powyższe pod uwagę stwierdza się, że cena wybranego wykonawcy, jakkolwiek

najniższa spośród zaoferowanych, wobec złożenia co do niej stosownych wyjaśnień oraz

faktu iż nie odbiega znacząco od kolejnej ceny, niesporne jest, że podstawą jest ocena ceny

ofertowej jako całości. Izba biorąc pod uwagę znane aktualne realia rynku prac o podobnym

zakresie i rodzaju, a także wskazane ceny w niniejszym postępowaniu uznaje, że ustalenia

zamawiającego o wysokości ceny oferty wybranej są prawidłowe.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze, orzeczono

jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).

Przewodniczący: ………………………………

22