KIO 1646/16

Sygn. akt: KIO 1646/16

WYROK

z dnia 20 września 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 września 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 września 2016 r. przez INGRIFO Sp. z o.o. Sp. k.,

ul. Ursynowska 72, 02-605 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Narodowy

Bank Polski, ul. Świętokrzyska 11/21, 00-919 Warszawa

przy udziale wykonawcy Cloudware Polska Sp. z o.o., ul. Pory 59, 02-757 Warszawa

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

i wnoszącego sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert

i odtajnienie wszystkich dokumentów, załączonych do pisma Cloudware Polska Sp.

z o.o. z dnia 3.08.2016 roku, objętych tajemnicą przedsiębiorstwa.

2. kosztami postępowania obciąża Cloudware Polska Sp. z o.o., ul. Pory 59, 02-757

Warszawa i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez INGRIFO Sp. z

o.o. Sp. k., ul. Ursynowska 72, 02-605 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Cloudware Polska Sp. z o.o., ul. Pory 59, 02-757 Warszawa na rzecz

INGRIFO Sp. z o.o. Sp. k., ul. Ursynowska 72, 02-605 Warszawa kwotę

18 716,10 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy siedemset szesnaście złotych i

dziesięć groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z

tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na

rozprawę.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………..………..

2

Zamawiający - Narodowy Bank Polski - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego

postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Modyfikacja i rozbudowa Zintegrowanego

Systemu Monitorowania”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 20.04.2016 roku pod poz. 2016/S 077-137494.

W dniu 5 września 2016 roku Odwołujący - Ingrifo sp. z o.o. sp.k. - wniósł do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego

polegających na:

1. wyborze jako najkorzystniejszej oferty Cloudware sp. z o.o.

2. zaniechaniu odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu dokumentów (dalej jako

„Załączniki do uzupełnienia") załączonych do pisma Cloudware z dnia 03.08.2016 r.

stanowiącego odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z dnia 29.07.2016 r.

3. zaniechaniu wykonania wszystkich żądań Odwołującego zawartych w odwołaniu z

dnia 30.06.2016 r., w tym w szczególności wykluczenia Cloudware oraz odrzucenia

jego oferty wskutek tego, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające

lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, mimo uwzględnienia

w całości odwołania złożonego przez Odwołującego z dnia 11.07.2016 roku.

4. ewentualnie wobec pkt 1.3 powyżej, zaniechaniu wykluczenia Cloudware oraz

odrzucenia jego oferty wskutek tego, że wykonawca ten złoży nieprawdziwe

informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.

Zaskarżonym czynnościom Odwołujący zarzucił naruszenie:

1. art. 8 ust. 1, 2, 3 Pzp oraz art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r., Nr 153,

poz. 1503, z późn. zm.) poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że informacje zastrzeżone

przez Cloudware, a zawarte w Załącznikach do uzupełnienia stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa oraz zaniechanie odtajnienia Załączników do uzupełnienia, pomimo,

że Cloudware nie wykazał, że dane zawarte w tych dokumentach stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa,

2. art. 186 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie wykonania wszystkich żądań Odwołującego

zawartych w odwołaniu z dnia 30.06.2016 r., w tym wykluczenia Cloudware oraz

odrzucenia jego oferty, pomimo uwzględnienia w całości odwołania złożonego przez

Odwołującego pismem z dnia 11.07.2016 r., w tym zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2

pkt 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp,

3. ewentualnie wobec pkt 2.2. powyżej, art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5

Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Cloudware oraz odrzucenia jego oferty

wskutek tego, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące

mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania,

3

Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie

Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty Cloudware,

2. odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu Załączników do uzupełnienia z dnia

03.08.2016 r. wraz z jednoczesnym nakazaniem unieważnienia oceny ofert

i nakazaniem dokonania ponownej oceny ofert po udostępnieniu ww. dokumentów,

3. dokonania ponownej oceny ofert i wykonania wszystkich żądań Odwołującego

zawartych w odwołaniu z dnia 30.06.2016 r., w tym wykluczenia Cloudware oraz

odrzucenia jego oferty wskutek tego, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe

informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania,

4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym

kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków,

5. ewentualnie wobec pkt 3.4. powyżej, nakazania Zamawiającemu dokonania

ponownej oceny ofert i wykluczenia Cloudware oraz odrzucenia jego oferty wskutek

tego, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć

wpływ na wynik prowadzonego postępowania.

W ocenie Odwołującego Zamawiający w sposób bezpodstawny przyjął, że Cloudware w

sposób dostateczny zastrzegł, że Załączniki do wyjaśnień stanowią tajemnicę jego

przedsiębiorstwa. W niniejszej sprawie Cloudware zastrzegł całą treść Wyjaśnień, a także

Załączników do Wyjaśnień jako tajemnica przedsiębiorstwa. W odniesieniu do utajnionego

wykazu usług, Cloudware powołał się na obowiązek poufności wynikający i umowy o

zachowaniu poufności zawartej z określonym klientem. Znamiennym jest przy tym, że

wykonawca ten nie wykazał w żaden sposób, aby takie zobowiązanie istniało, chociażby

poprzez przedłożenie stosownego fragmentu umowy z tym podmiotem. Ponadto, na gruncie

Pzp ochronie podlega wyłącznie tajemnica przedsiębiorstwa wykonawcy, a nie jego

kontrahentów. Tym samym, zastrzeżenie Załączników do Wyjaśnień, z powołaniem na

zobowiązanie w stosunku do podmiotu trzeciego było prima facie niemożliwe. W odniesieniu

do złożonego wykazu osób, wskazał, że ich ujawnienie będzie prowadzić do „uzyskania,

przez inne podmioty przewagi konkurencyjnej" (przy czym twierdzenie to nie zostało w żaden

sposób uzasadnione), a dodatkowo powołał się na ochronę wynikającą z przepisów o

ochronie danych osobowych.

Powołując się na poglądy doktryny i orzecznictwa, Odwołujący podniósł, że W niniejszej

sytuacji Zamawiający powinien odtajnić Załączniki do uzupełniania w całości, z uwagi na

brak udowodnienia przez Cloudware, że zastrzeżone przez niego informację mają charakter

tajemnicy przedsiębiorstwa. Zwrócić należy uwagę, że nowelizacja dokonana na mocy

ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych

4

(Dz.U.2014.1232) wprowadziła w art. 8 ust. 3 Pzp wyraźny zapis, iż jako tajemnica

przedsiębiorstwa mogą być uznane informacje, które zostały zastrzeżone nie później niż w

terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz co do

których wykonawca wykazał, iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Dla dokumentów

składanych razem z wyjaśnieniami - termin ten upływa oczywiście wraz z momentem

złożenia wyjaśnień. Po tym dniu, uprawnienie do zastrzeżenia tajemnicy wygasa.

Cloudware nie wykazał, aby informacje zastrzeżone w Uzupełnieniu oferty jako tajemnica

przedsiębiorstwa miały taki charakterCloudware ograniczył się jedynie do ogólnikowych

stwierdzeń bez żadnych dodatkowych wyjaśnień i dowodów. Cloudware podjął (nieudane)

próby wykazania, że dane informacje posiadają wartość gospodarczą, jednakże w żaden

sposób nie odniósł się do pozostałych przesłanek zastrzeżenia tajemnicy. W szczególności

wykonawca ten nie wykazał, aby zastrzeżone informacje stanowiły jakąkolwiek wartość

gospodarczą, handlową, organizacyjną czy też techniczną dla Cloudware. Co do zasady

bowiem świadczenie usług na rzecz kontrahenta (nawet nie wiadomo czy prywatnego czy

też z sektora finansów publjcznych) nie stanowi takiej wartości, a wręcz niekiedy jest i to

przedmiotem swego rodzaju reklamy. Nadto Cloudware nie wykazał, aby w odniesieniu do

informacji podjął jakiekolwiek działania w celu zachowania poufności informacji, bądź też, by

informacja ta nie została udostępniona do wiadomości publicznej. W ocenie Odwołującego,

Wykazanie istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może się' sprowadzać do ogólnikowego

stwierdzenia, że zawarte w Wyjaśnieniach informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,

albo że nie mogą być udostępniane osobom trzecim. Wykonawca winien wykazać, iż

wszystkie trzy przesłanki składające się na pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa zostały

spełnione i należycie to uzasadnić. Tego jednak Cloudware nie zrobił.

Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie dokonał należytej oceny skuteczności

poczynionego przez Cloudware zastrzeżenia oraz wskazał, że ocena skuteczności

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest jednym z elementów oceny ofert i nie może

być oceniana w oderwaniu od tej czynności. Wadliwa ocena dokonana przez

Zamawiającego ma wpływ na wynik postępowania, albowiem uniemożliwia innym

wykonawcom zweryfikowanie prawidłowości konkurencyjnej oferty, a tym samy skuteczne

skorzystanie ze środków ochrony. Zatem bezpodstawne zastrzeżenie tajemnicy

przedsiębiorstwa pociąga, zdaniem Odwołującego, konieczność unieważnienia czynności

oceny ofert.

Jako kluczową w sprawie, Odwołujący wskazał okoliczność, że złożył już w tym

postępowaniu inne odwołania, które zostało w pełni uwzględnione przez Zamawiającego, a

żaden podmiot nie wniósł w tym zakresie sprzeciwu. Postanowieniem z dnia 12.07.2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie w sprawie. Skoro Zamawiający uznał

5

wcześniejsze odwołanie Odwołującego w całości winien też w całości, zgodnie z art. 186

ust. 2 ustawy Pzp, wypełnić żądania Odwołującego. Tym samym winien wykluczyć z

postępowania Cloudware oraz odrzucić ofertę tego wykonawcy. Odwołujący stoi na

stanowisku, że uwzględnienie odwołania prowadzić powinno do wykonania wszystkich

wniosków odwołania, w tym wykluczenia Cloudware. Z ostrożności przedstawił w odwołaniu

także argumentację uzasadniającą wykluczenie Cloudware w przypadku merytorycznego

rozpoznania zarzutów zawartych w pierwotnym odwołaniu a odnoszącą się do złożenia

przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania.

Wskazał, że w celu wykazania spełniania warunku posiadania wymaganej wiedzy i

doświadczenia z pkt. 2.2 rozdziału Villi siwz, Cloudware powołał się na wykonanie usługi pn.

„Wdrożenie kompleksowego systemu monitoringu infrastruktury informatycznej opartego na

usługach (SOA)". Jednocześnie wykonawca podał, że wdrożenie odbyło się w terminie od 28

października 2013 roku do 28 lipca 2014 roku, natomiast utrzymanie miało miejsce w latach

2014 - 2018. Działanie to było nacelowane na wprowadzenie w błąd Zamawiającego.

Wymóg z pkt. 2.2 rozdziału VIII siwz w sposób jednoznaczny wskazywał bowiem na

konieczność wykonania usług modyfikacji systemu monitorowania środowiska

informatycznego oraz wdrożenia monitorowania usług opartego na oprogramowaniu

wykorzystywanym w ZSM przez okres co najmniej 12 miesięcy. Natomiast z dokumentów j

przedłożonych przez Cloudware jednoznacznie wynika, że wdrożenie i modyfikacja odbyły

się w terminie od 28 października 2013 roku do 28 ; lipca 2014 roku, tj. w okresie zaledwie 9

miesięcy. Jednocześnie wykonawca ten dodał nieistotną dla niniejszego postępowania

informację, ¡że niezależnie od wdrożenia i modyfikacji, świadczył jeszcze usługi utrzymania

w okresie 2014 - 2018. Wykonawca ten z całą pewnością miał świadomość, że usługi

utrzymania nie kwalifikują się jako doświadczenie wymagane przez Zamawiającego,

jednakże podał tą informację celem wywołania błędnego przekonania Zamawiającego, że

usługi świadczone były przez wymagany przez Zamawiającego okres - tj. 12 miesięcy.

W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, Zamawiający winien wykluczyć takiego

wykonawcę z postepowania z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ

lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.

6

Na podstawie dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne oraz mając na

uwadze stanowiska stron i uczestnika postępowania zgłoszone do protokołu

rozprawy, Izba ustaliła, co następuje.

Postanowieniem z dnia 12 lipca 2016 r. o sygn. akt KIO 1164/16 Krajowa Izba

Odwoławcza, na skutek uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania

wniesionego dnia 30 czerwca 2016 r. przez Ingrifo Sp. z o.o. sp.k., umorzyła postępowanie

odwoławcze w sprawie. Odwołanie z dnia 30 czerwca 2016 r. dotyczyło czynności i

zaniechań Zamawiającego polegających na: wyborze jako najkorzystniejszej oferty

Cloudware, zaniechaniu wykluczenia Cloudware oraz odrzuceniu jego oferty na skutek

tego, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na

wynik prowadzonego postępowania, ewentualnie na zaniechaniu wezwania Cloudware do

uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dokumentów potwierdzających spełnianie

warunku posiadania wiedzy i doświadczenia wskazanego w pkt 2..2. rozdziału VIII Siwz

oraz zaniechaniu wezwania Cloudware do udzielenia wyjaśnień w zakresie listy osób

złożonej na potwierdzenie spełniania warunku dysponowania odpowiednim potencjałem

technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia wskazanego w pkt 2.3

rozdziału VII Siwz.

W odwołaniu z dnia 30 czerwca 2016 roku Odwołujący żądał uwzględnienia odwołania i

nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny i wyboru oferty Cloudware,

dokonania ponownej oceny ofert i: wykluczenia Cloudware oraz odrzucenia jego oferty

wskutek tego, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć

wpływ na wynik prowadzonego postępowania, ewentualnie wobec powyższej

sformułowanego żądania wezwania Cloudware do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3

ustawy Pzp dokumentów potwierdzających spełnianie warunku posiadania wiedzy i

doświadczenia wskazanego w pkt 2..2 rozdziału VIII siwz, wezwania Cloudware do złożenie

w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp wyjaśnień w zakresie dokumentów potwierdzających

spełnianie warunku dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami

zdolnymi do wykonania zamówienia wymaganego w pkt 2.3 rozdziału VIII.

Zamawiający, uwzględnił zarzuty odwołania w całości i wykonując żądania Odwołującego

przystąpił do ponownej oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz ponownego

badania i oceny ofert, skutkiem czego pismem z dnia 29 lipca 2016 r. wezwał Cloudware do

złożenia: 1. wykazu głównych usług w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z

podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których

zamówienia zostały wykonane lub są wykonywane należycie wg wzoru formularza

7

złącznika nr 5 do siwz. 2. wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu

zamówienia, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych i doświadczenia

niezbędnych do wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi

osobami wg wzoru załącznika nr 6 do siwz.

W odpowiedzi, przekazanej Zamawiającemu w dniu 3 sierpnia 2016 r., wykonawca

Cloudware, załączył wykaz głównych usług oraz wykaz osób. Jednocześnie wskazał, że

informacje zawarte w tych dokumentach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu

art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

(dalej uznk) i wniósł o utajnienie wszystkich stron odpowiedzi z dnia 3 sierpnia 2016 r. wraz

z załącznikami. W uzasadnieniu swojej decyzji wskazał na definicję tajemnicy

przedsiębiorstwa z art. 11 ust. 4 uznk i podniósł, że Cloudware podjął niezbędne działania

w celu zachowania ich poufności. Podniósł także, że pomiędzy wykonawcą a podmiotami

obowiązuje umowa o zachowaniu w poufności co do wszystkich informacji mających

znaczenie dla stron, w szczególności o samych podmiotach, zakresie realizowanych prac

oraz wynegocjowanym wynagrodzeniu. Prace nadal są realizowane i mają dla stron istotne,

gospodarcze znaczenie. Tak więc informacje nie zostały i nadal nie mogą być ujawnione do

wiadomości publicznej przez wykonawcę Cloudware. Wskazał, że załączony wykaz osób

zawiera dane konkretnych osób związanych z realizacją projektu na rzecz wskazanego

Klienta. Posiadana przez nich wiedza zdobywana jest na przestrzeni wieloletniej

działalności. Wyjawienie tego typu informacji będzie prowadziło do uzyskania przez inne

podmioty przewagi konkurencyjnej. Wskazał, że dokumenty zawierające dane osób

uczestniczących w realizacji zamówienia podlegają również ochronie wynikającej z

przepisów o ochronie danych osobowych.

Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie zasługuje na uznanie.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przeszkody formalno - prawne do merytorycznego

rozpoznania odwołania, a Odwołujący legitymuje się interesem, o którym mowa w art. 179

ust. 1 ustawy Pzp we wniesieniu odwołania, na skutek działań i zaniechań Zamawiającego

może ponieść szkodę, polegającą na braku możliwości uzyskania przedmiotowego

zamówienia publicznego.

8

Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty odwołania, a w toku posiedzenia przed Krajową

Izbą Odwoławczą wykonawca Cloudware oświadczył, że wnosi sprzeciw wobec

uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania. W tych okolicznościach, Izba

mając na uwadze treść art. 186 ust. 4 ustawy Pzp rozpoznała merytorycznie odwołanie.

W pierwszej kolejności, wskazać należy, że Izba nie podzieliła argumentacji wnoszącego

sprzeciw Cloudware co do istnienia przesłanek do odrzucenia odwołania.

Po pierwsze, nie można zgodzić się z poglądem wnoszącego sprzeciw, że termin na

wniesienie odwołania w zakresie nieuzasadnionego utajnienia informacji zawartych w

załączniku do wyjaśnień z dnia 3 sierpnia 2016 r, należy liczyć od dnia w którym Odwołujący

powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć wiadomość o

okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania. W ocenie Izby zarzut

zaniechania odtajnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa aktualizuje się

dopiero w momencie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, w tej bowiem dacie

Zamawiający ostatecznie przekazuje wykonawcom informację co do dokonanej przez siebie

oceny skuteczności poczynionych zastrzeżeń. Jak wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia

21 października 2005 r. IIICZP 74/05 badanie skuteczności zastrzeżenia dotyczącego

zakazu udostępnienia informacji potwierdzających spełnienie warunków, wynikających ze

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, należy do obowiązków zamawiającego. Ocena

skuteczności objęcia pewnych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa jest elementem badania

i oceny ofert, co oznacza, że dopóki Zamawiający nie zakończy tej oceny nie można

postawić mu zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Stąd stanowisko zgłaszającego

sprzeciw, że zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 i 3 oraz 96 ust. 3 w zw. 11 ust. 4 jest

spóźniony jest zupełnie nieuzasadnione.

Istotnie zarzut naruszenia art. 186 ust. 2 ustawy Pzp dotyczy czynności, którą Zamawiający

wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu z dnia 30 czerwca 2016r. Zauważyć

należy, że w odwołaniu wniesionym dnia 30 czerwca 2016r, Odwołujący sformułował zarzut

zaniechania wykluczenia wykonawcy Cloudware na skutek złożenia nieprawdziwych

informacji oraz wskazał jako zarzut ewentualny wobec opisanego wyżej - na zarzut

zaniechania wezwania Cloudware do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp

dokumentów potwierdzających spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia. Zamawiający

w wyniku uwzględnienia w całości zarzutów odwołania w dniu 11 lipca 2016 r. uznał za

zasadne żądanie Odwołującego co do wezwania wykonawcy Cloudware do uzupełnienia

dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie

wiedzy i doświadczenia, co jednocześnie wykluczało możliwość wykonania żądania

Odwołującego polegającego na wykluczeniu Cloudware z udziału w postępowaniu z uwagi

na podanie nieprawdziwych informacji, mogących lub mających wpływ na wynik

9

postępowania. Stąd, w ocenie Izby niezasadna jest argumentacja Odwołującego, że

Zamawiający zaniechał wykonania wszystkich żądań zawartych w odwołaniu z dnia 30

czerwca 2016r.

Co do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy

Pzp, zdaniem Izby, w tym zakresie mamy do czynienia z res iudicata. Zarzuty te jako

alternatywne wobec zaniechania wezwania do uzupełniania dokumentów i oświadczeń w

trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp były już podniesione przez tego Odwołującego w odwołaniu z

dnia 30 czerwca 2016 r. wraz z identyczną argumentacją jak w aktualnie rozpatrywanym

odwołaniu. Zamawiający, uwzględniając odwołanie z dnia 30 czerwca 2016 r. i wykonując

żądanie alternatywne sformułowane przez Odwołującego polegające na wezwaniu

wykonawcy Cloudware do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń, potwierdził, że nie

zgadza się z argumentacją Odwołującego co do istnienia przesłanki wykluczenia wykonawcy

Cloudware w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i odrzuceniu jego oferty na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

Izba podzieliła natomiast pogląd prezentowany przez Odwołującego co do braku

skuteczności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa załączników do pisma Cloudware z dnia 30

czerwca 2016 roku. Zdaniem Izby zarówno wykaz głównych usług wraz z referencjami jak i

wykaz osób i pozostałe dokumenty, załączone do pisma z dnia 30 czerwca 2016r. nie

stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust 4 uznk.

Izba wielokrotnie w orzeczeniach podkreślała, że zasada jawności postępowania jest jedną

z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, a ograniczenie

dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może

zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 ustawy

Pzp. Wyjątki od zasady jawności określa art. 8 ust. 3 ustawy Pzp zgodnie z którym nie

ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania

ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być

one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa. Zwrócić należy uwagę, że w poprzednim stanie prawnym (przed

nowelizacją z dnia 29 sierpnia 2014 r. Dz.U. 2014.1232) ustawodawca nie wskazywał

wyraźnie na obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo

zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in., że: „słuszny

w swym założeniu przepis (przyp. art. 8 ust. 3 ustawy Pzp) jest w praktyce patologicznie

nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich

ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu

uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań

10

zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru

wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w

postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez

negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom

ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede

wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.”

Z powyższego wynika, że po nowelizacji na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania

zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Aby

skutecznie wyjaśnić zastrzeżenie informacji, wykonawca musi wykazać łączne spełnienie

przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tj.:

1. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa

lub inny posiadający wartość gospodarczą,

2. informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,

3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Oceniając złożone przez wykonawcę Cloudware wyjaśnienie zastrzeżenia złożonych

informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba stwierdziła, że wykonawca nie sprostał

obowiązkowi wykazania, że zastrzegane informacje mają charakter techniczny,

technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą.

Złożone w dniu 3 sierpnia 2016 r. wyjaśnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wszystkich

stron odpowiedzi wraz z załącznikami, jest lakoniczne, ogólnikowe i odwołuje się jedynie do

definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, nie wykazano w żaden sposób że informacje

zawarte w tych wykazach nie zostały wcześniej ujawnione do wiadomości publicznej, nie

opisano jakie wykonawca podjął działania w celu zachowania tych danych w poufności.

Izba zwróciła uwagę także na fakt, że w uzupełnionym w dniu 3 sierpnia 2016 r. wykazie

osób ujęto dane tych samych osób, które były wcześniej wskazane w analogicznym wykazie

załączonym do oferty Cloudware i które nie zostały wówczas objęte tajemnicą

przedsiębiorstwa. Już sama ta okoliczność powoduje, że z uwagi wcześniejsze podanie tych

informacji do publicznej wiadomości nie stanowią one tajemnicy przedsiębiorstwa, o jakiej

mowa w art. 11 ust. 4 uznk. Odnośnie wykazu usług Izba wskazuje, że informacje dotyczące:

przedmiotu zamówienia, wartości (szczególnie z uwagi na brak wskazania dokładnych

wartości), a także nazwy zamawiającego oraz daty rozpoczęcia realizacji, w tym także treść

referencji, które są powieleniem tych informacji - nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.

Złożona w toku rozprawy przez wnoszącego sprzeciw umowa o zachowaniu poufności nr

07/01/2014 zwarta pomiędzy Getin Noble Bank S.A. a Cloudware, nie może być wzięta pod

uwagę przez Izbę z uwagi przede wszystkim na fakt, że nie została ona złożona wraz z

11

udzielonymi w dniu 3 sierpnia wyjaśnieniami. Zauważyć należy, że przepis art. 8 ust. 3

ustawy Pzp wprowadził także termin na wykazanie skuteczności poczynionego zastrzeżenia,

wskazując, że wykazanie musi nastąpić nie później niż w dniu składania ofert lub wniosków o

dopuszczenie do udziału. W przypadku dokumentów składanych wraz z wyjaśnieniami

termin na wykazanie skuteczności zastrzeżenia upływa z chwilą złożenia wyjaśnień, po tym

terminie uprawnienie do wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa wygasa. Niezależnie od tego, zdaniem Izby złożona do akt sprawy umowa

o zachowaniu w poufności, wskazuje w § 1 ust. 2 na zakres informacji, które mogą być

poufne i podaje, że takie informacje są oznaczone przez sam bank jako poufne. Tymczasem

na dokumentach złożonych w dniu 3 sierpnia 2016 r, w tym w szczególności referencjach z

banku brak takiego zastrzeżenia poczynionego przez samego dysponenta poufnych

informacji, jakim jest bank.

Z uwagi na powyższe, Izba w oparciu o art. 192 ust. 2 ustawy Pzp uwzględniła odwołanie i

nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz

nakazała dokonanie ponownego badania i oceny ofert i odtajnienie wszystkich dokumentów,

załączonych do pisma Cloudware Polska Sp. z o.o. z dnia 3.08.2016 r., objętych tajemnicą

przedsiębiorstwa.

12

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt

2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w

sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………….…….….

13