KIO 1573/16

Sygn. akt: KIO 1573/16

WYROK

z dnia 9 września 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza w składzie: −

Przewodniczący: Anna Chudzik

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 września 2016 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2016 r. przez

Mastermind Media Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,

w postępowaniu prowadzonym przez Instytut Żywności i Żywienia w Warszawie,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: W. R.

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R. W. Bringmore Advertising, Media

Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Profile Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego

i powtórzenie czynności badania tej oferty;

2. Kosztami postępowania obciąża Instytut Żywności i Żywienia i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od Instytutu Żywności i Żywienia na rzecz Mastermind Media Sp. z o.o.

kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero

groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………….

2

Sygn. akt: KIO 1573/16

Zamawiający Instytut Żywności i Żywienia w Warszawie prowadzi w trybie − −

przetargu nieograniczonego z ogłoszeniem postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego na Opracowanie i realizacja ogólnopolskiej kampanii edukacyjno-promocyjnej

„Czytajmy etykiety" w związku z realizacją Projektu (SPPW) KIK/34 „Zapobieganie nadwadze

i otyłości oraz chorobom przewlekłym poprzez edukację społeczeństwa w zakresie żywienia

i aktywności fizycznej" w ramach Szwajcarsko - Polskiego Programu Współpracy.

W dniu 22 sierpnia 2016 r. wykonawca Mastermind Media Sp. z o.o. wniósł odwołanie

wobec czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy, zarzucając Zamawiającemu naruszenie

przepisów: art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, oraz art. 92 ustawy Pzp.

Odwołujący podniósł, że Zamawiający zobowiązany jest w prowadzonym

postępowaniu do przestrzegania zasady uczciwej konkurencji oraz zasady równego

traktowania wykonawców. Zasada równego traktowania Wykonawców oznacza jednakowe

traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania bez stosowania przywilejów

i środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie

polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej

lub podobnej sytuacji. Zamawiający ma obowiązek dokonywania czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej z poszanowaniem i zgodnie z dyspozycją zapisów ustawy Pzp. Zdaniem

Odwołującego, w niniejszym postępowaniu Zamawiający celowo odrzucił ofertę

Odwołującego, żeby wybrać ofertę wykonawcy, z którym dobrze mu się współpracuje.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 wstawy Pzp Odwołujący wskazał,

że Zamawiający dokonał odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,

twierdząc, że oferta jest niezgodna z SIWZ, gdyż w złożonej „Propozycji działań mediowych”

brakuje zdaniem Zamawiającego „podziału budżetu na poszczególne media”. Odwołujący

zaprzeczył twierdzeniom Zamawiającego i podniósł, że zawarł w ofercie budżet kampanii,

który obejmuje wszystkie media. Dodatkowo załączył do oferty formularz ofertowy, jak

również Zał. nr 3 do OPZ obejmujący kosztorysy i parametry kampanii telewizyjnej,

internetowej i outdoorowej zawiera podział budżetu na media. W każdym z ww. dokumentów

stanowiących ofertę Zamawiający mógł zapoznać się z budżetem na poszczególne media,

gdyż był on bardzo precyzyjnie i szczegółowo opisany. Jeśli Zamawiający miał wątpliwości

3

dotyczące treści złożonej oferty mógł skorzystać z art. 87 i wezwać Odwołującego do

złożenia wyjaśnień, w którym miejscu oferty Odwołujący zawarł podział budżetu na media.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty

Odwołującego, powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty

Odwołującego oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: W. R. prowadzący działalność

gospodarczą pod firmą R. W. Bringmore Advertising, Media Group Sp. z o.o., Profile Sp.

z o.o., wnosząc o oddalenie odwołania.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod

uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,

co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy

Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu

zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować

poniesienie przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła, że zgodnie z punktem X.19 SIWZ oferta powinna zawierać opis

kampanii przygotowany w formie wydruku na papierze (prezentacja w formacie A4) oraz

w wersji elektronicznej w formacie pdf zawierający m.in.: ppkt 1) propozycję działań

mediowych (w tym kalendarz realizacji) dla kampanii społeczno-edukacyjnej „Czytajmy

Etykiety” zawierającą co najmniej: lit. d) podział budżetu na poszczególne media, lit. e)

w przypadku TV podział budżetu na stacje telewizyjne/pakiety wraz z udziałem GRP.

Zamawiający w SIWZ nie określił wzoru, którego wykonawcy mieliby użyć do przedstawienia

podziału budżetu na poszczególne media, nie zdefiniował tego pojęcia ani nie określił

wymaganych elementów składowych tego budżetu.

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy

Pzp, a jako uzasadnienie faktyczne czynności odrzucenia, oprócz przywołania treści pkt X.19

SIWZ, podał: Wykonawca złożył Propozycję działań mediowych, w którym brakuje podziału

budżetu na poszczególne media.

Po pierwsze podkreślić należy, że przedmiotem rozstrzygnięcia Izby nie mogła być

okoliczność faktyczna, która zdaniem Zamawiającego uzasadniała odrzucenie oferty

4

Odwołującego, a która została przez Zamawiającego wskazana dopiero w odpowiedzi na

odwołanie, gdzie Zamawiający wskazał, że w ofercie brak również podziału budżetu na

stacje telewizyjne/pakiety. Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do

zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zarzutem odwołania może być natomiast

objęte wyłącznie to, co stanowił podstawę czynności Zamawiającego, o której wykonawca

został poinformowany. Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy, niezwłocznie po wyborze

najkorzystniejszej oferty zamawiający zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, m.in.

o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne.

Przywołany przepis, stanowiący realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców

i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na Zamawiającego obowiązek podania

wykonawcom podstaw faktycznych odrzucenia oferty jednocześnie z przekazaniem

informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do

uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. To na podstawie

informacji przekazanej zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wykonawca po pierwsze

podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie – jakie zarzuty

sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego.

Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco

obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca,

gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego

uchybień ustosunkować. W niniejszej sprawie Zamawiający, informując o wyniku

postępowania, podał jedynie jednozdaniowe uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty

Odwołującego – brak podziału budżetu na poszczególne media. Odwołujący nie miał wiedzy,

że Zamawiający upatruje podstaw do odrzucenia jego oferty również w braku podziału

budżetu na stacje telewizyjne/pakiety. Wobec powyższego ocenie Izby mogły podlegać tylko

te okoliczności, co do których wykonawca został poinformowany i mógł wnieść odwołanie.

Mogła być to zatem wyłącznie kwestia, czy w ofercie przedstawiono podział budżetu na

poszczególne media. Nie można zgodzić się z Przystępującym, że również okoliczność

przedstawiona przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie powinna być przedmiotem

oceny w postępowaniu odwoławczym, gdyż skoro w ofercie nie przedstawiono podziału

budżetu na media, to oczywiste jest, że nie przedstawiono podziału budżetu dotyczącego

kampanii telewizyjnej na stacje telewizyjne/pakiety. Odnosząc się do stanowiska

Przystępującego zauważyć należy, że kwestia braku podziału na media jest kwestią sporną.

Odwołujący stał na stanowisku, że podział taki został w ofercie przedstawiony, nie mógł więc

zakładać, że Zamawiający dopatrzył się jeszcze dodatkowych niezgodności w ofercie.

Ponadto nieprzedstawienie podziału budżetu na media nie jest tożsame z zaniechaniem

zaprezentowania podziału budżetu kampanii telewizyjnej na stacje telewizyjne. Lakoniczne

5

uzasadnienie odrzucenia oferty (Wykonawca złożył Propozycję działań mediowych, w którym

brakuje podziału budżetu na poszczególne media) nie oznacza, że z oferty nie można

wyczytać kwoty przeznaczonej na kampanię telewizyjną, a w związku z tym – że wykonawca

nie przedstawił podziału tej kwoty na poszczególne stacje telewizyjne. Podkreślić należy, że

okoliczności uzasadniające odrzucenie oferty nie mogą pozostawać w sferze domysłów

wykonawcy, któremu ustawa przyznaje prawo do uzyskania rzetelnej i wyczerpującej

informacji o podstawach czynności zamawiającego.

Odnosząc się do przyczyny odrzucenia oferty wyartykułowanej przez Zamawiającego

w informacji przekazanej wykonawcom Izba stwierdziła, że nie znajduje ona oparcia w treści

oferty. Izba ustaliła, że Odwołujący załączył do oferty trzy kosztorysy:

1) Kosztorys i parametry kampanii telewizyjnej, gdzie wskazano, że budżet kampanii

(w stacjach ogólnopolskich i tematycznych) wynosi 145 200 zł netto, 178 596 zł brutto,

2) Kosztorys i parametry kampanii na nośnikach reklamy zewnętrznej, gdzie wskazano, że

budżet kampanii wynosi 28 800 zł netto, 35 424 zł brutto,

3) Kosztorys i parametry kampanii internetowej, gdzie wskazano, że budżet kampanii wnosi

17 500 zł netto, 21 525 brutto dla sieci GDM oraz 17 500 zł netto, 21 525 brutto dla

kampanii SEN.

Ww. kwoty wynikają również z opisu kampanii zawartego w części niejawnej oferty

(punkty 2.1, 2.3 i 2.4 i 2.6 tabeli).

Podkreślenia wymaga fakt, w jaki sposób Zamawiający – odnosząc się do

wskazanych wyżej kwot prezentowanych w ofercie Odwołującego – zmieniał swoje

stanowisko co do przyczyn wadliwości tej oferty. W stanowisku zaprezentowanym podczas

rozprawy Zamawiający stwierdził, że przyczyną odrzucenia oferty Odwołującego był brak

zestawienia kwot przewidzianych na kampanię telewizyjną, internetową i outdoorową i ich

zsumowania. Zamawiający na pytanie Izby odpowiedział, że gdyby Odwołujący przedstawił

w ofercie odrębne zestawienie, zawierające kwoty wynikające ze wskazanych wyżej

kosztorysów oraz ich sumę, oferta byłaby zgodna z SIWZ. Analogiczne stanowisko wynika

ze złożonej odpowiedzi na odwołanie, w której Zamawiający podniósł, że w wymaganym

zestawieniu powinny figurować cztery kwoty wyrażone w złotych polskich: a) kwota ogółu

wydatków planowanych na media, b) kwota wydatków na TV, c) kwota wydatków na reklamę

internetową, d) kwota wydatków na reklamę zewnętrzną (outdoor). Następnie, prezentując

podczas rozprawy stanowisko końcowe, Zamawiający wycofał się ze wcześniejszych

twierdzeń i podniósł, że przyczyną odrzucenia oferty nie był brak zestawienia zawierającego

kwotę wydatków ogółem z podziałem na kampanię internetową, outdoorową i telewizyjną,

ale fakt, że budżet zaprezentowany w kosztorysach dla poszczególnych kampanii oraz

6

w tabeli znajdującej się w części niejawnej oferty nie obejmuje wszystkich kosztów, które

powinny być ujęte w ramach poszczególnych kampanii. Powyższe wskazuje, że

Zamawiający miał problemy ze zidentyfikowanie rzeczywistych przyczyn odrzucenia oferty

Odwołującego i dopiero w toku postępowania odwoławczego próbował dobierać argumenty

mające potwierdzać prawidłowość dokonanej czynności.

Odnosząc się do pierwszego z prezentowanych przez Zamawiającego stanowisk

należy uznać je za całkowicie nieuprawnione. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp

Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia. Przyczyną odrzucenia oferty na podstawie powyższego przepisu

może być wyłącznie merytoryczna niezgodność oferty z wymaganiami opisanymi przez

Zamawiającego. Odrzucenia oferty nie uzasadnia natomiast niewypełnienie wymagań co do

formy prezentacji informacji w ofercie. Tym samym nie ma znaczenia, w którym

z załączników do oferty podany został podział budżetu na poszczególne media, czy dane te

zostały zaprezentowane zbiorczo w jednym zestawieniu, czy też w odrębnych załącznikach.

Wystarczająca jest możliwość wyczytania z oferty, jaki budżet wykonawca przewidział na

kampanię telewizyjną, internetową oraz outdoorową. Wskazanie tych kwot dla

poszczególnych mediów jest też wystarczającą informacją dotyczącą budżetu kampanii

ogółem. Skoro wykonawca podał kwoty przeznaczone na poszczególne rodzaje kampanii, to

Zamawiający ma wiedzę, jaki budżet wykonawca zakłada dla całej kampanii. Tym samym

pierwotne stanowisko Zamawiającego w żadnej mierze nie zasługuje na uwzględnienie.

Z kolei okoliczności zaprezentowane przez Przystępującego, a następnie przez

Zamawiającego w ramach stanowiska końcowego, nie mogą być podstawą rozstrzygnięcia

Izby, nie były one bowiem zakomunikowane Odwołującemu jako uzasadnienie odrzucenia

jego oferty. Stanowisko Przystępującego i Zamawiającego zmierzało do zanegowania

merytorycznej poprawności opracowanego budżetu, Zamawiający (powielając stanowisko

Przystępującego) podnosił bowiem nieuwzględnienie wszystkich elementów, które powinny

być ujęte w budżecie poszczególnych kampanii. Należy jednak zauważyć, że całkowicie

czym innym jest nieprzedstawienie podziału budżetu na poszczególne media (okoliczność

podana jako uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego), a czym innym przedstawienie

podziału budżetu merytorycznie nieprawidłowego (okoliczność podniesiona na rozprawie

przez Przystępującego, a za nim – przez Zamawiającego). Jeśli Zamawiający twierdzi, że

budżet dla poszczególnych mediów powinien zawierać więcej danych lub obejmować

wycenę dodatkowych elementów (choć zauważyć należy, że SIWZ nie zawiera żadnych

wytycznych w tym zakresie, z żadnego postanowienia SIWZ nie wynika, jakie elementy

powinny zostać wycenione), to ma obowiązek to jasno zakomunikować w uzasadnieniu

odrzucenia oferty, tak aby wykonawca miał możliwość poznać stanowisko Zamawiającego

7

i ewentualnie podjąć z nim polemikę w ramach przysługujących ze środków ochrony

prawnej. Zachowanie Zamawiającego w niniejszym postępowaniu spowodowało, że

wykonawca nie mógł tej polemiki podjąć. Trudno zresztą ocenić, czy rzeczywiście te

okoliczności były przyczyną odrzucenia oferty, biorąc pod uwagę, że pogląd ten

Zamawiający sformułował dopiero na rozprawie w stanowisku końcowym, jak należy

wnioskować z przebiegu rozprawy – pod wpływem stanowiska Przystępującego.

Podsumowując, lakonicznie przedstawiona w informacji przekazanej wykonawcom

przyczyna odrzucenia oferty Odwołującego nie znalazła potwierdzenia w treści tej oferty.

Oferta Odwołującego zawiera informacje o podziale budżetu kampanii na media,

a Zamawiający odrzucając ofertę nie podał, że podział ten był merytorycznie błędny.

Zamawiający próbował formułować podstawy faktyczne odrzucenia oferty już po dokonaniu

tej czynności i przekazaniu wykonawcom informacji w tym zakresie, co należy uznać za

niedopuszczalne. Należy więc stwierdzić, że Zamawiający naruszył przepisy art. 92 ust. 1 pkt

2 oraz ar. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a w konsekwencji również art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

W związku z tym, że powyższe naruszenia mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania,

odwołanie podlegało uwzględnieniu, a Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty

Odwołującego i powtórzenie czynności badania tej oferty. Nie zasługiwał natomiast na

uwzględnienie sformułowany w odwołaniu wniosek dotyczący nakazania Zamawiającemu

dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, możliwość wyboru tej

oferty zależy bowiem tak od wyników jej powtórnego badania, ewentualnego wezwania do

uzupełnienia brakujących dokumentów, którego Zamawiający wcześniej zaniechał z uwagi

na odrzucenie oferty, jak również ewentualnej oceny tej oferty z zastosowaniem kryteriów

oceny ofert.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………….

8