KIO 1003/22

Sygn. akt: KIO 1003/22

WYROK

z dnia 26 kwietnia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emilia Garbala

Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2022 r. przez

wykonawcę CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków,

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: „TEATR ROZMAITOŚCI”, Oddział

zamawiającego: TR Warszawa, ul. Marszałkowska 8, 00-590 Warszawa,

przy udziale wykonawcy Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o., ul. Opacka 12,

80-338 Gdańsk, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

odwołującego,

orzeka:

1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów dotyczących okresów

referencyjnych, z których wykonawca ma wykazać doświadczenie opisane w pkt VI.1.2)

a) i c) Opisu potrzeb i wymagań oraz w zakresie zarzutu dotyczącego podkryterium

selekcji „widownia”,

2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie,

3. kosztami postępowania obciąża odwołującego: CONTROL PROCESS S.A.,

ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków, i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego

tytułem wpisu od odwołania,

3.2. zasądza od odwołującego: CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-

733 Kraków, na rzecz zamawiającego: „TEATR ROZMAITOŚCI”, Oddział

zamawiającego: TR Warszawa, ul. Marszałkowska 8, 00-590 Warszawa, kwotę 3 600

zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów

wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ..............................

Sygn. akt KIO 1003/22

Zamawiający - „TEATR ROZMAITOŚCI”, Oddział zamawiającego: TR Warszawa,

ul. Marszałkowska 8, 00-590 Warszawa, prowadzi w trybie dialogu konkurencyjnego,

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa budynku TR Warszawa na

placu Defilad w Warszawie”, numer referencyjny: PZP.TR-2.2022. Ogłoszenie o zamówieniu

zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 01.04.2022 r.,

nr 2021/S 065-167591.

W dniu 11.04.2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie

wniesione przez wykonawcę CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733

Kraków (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021

poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez określenie warunków udziału

w postępowaniu w sposób nadmierny i przekraczający minimalne poziomy zdolności, a

co za tym idzie niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji,

2) art. 121 pkt 1 ustawy Pzp poprzez nadmierne i nieuzasadnione zastrzeżenie obowiązku

osobistego wykonania przez wykonawcę części zamówienia,

3) art. 7 pkt 9 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez określenie nieobiektywnych i

dyskryminacyjnych kryteriów selekcji.

W szczególności odwołujący podniósł, co następuje.

„1. Zapis dotyczący wymaganego wskaźnika ekonomicznego - płynności gotówkowej jest

wymaganiem nadmiernym i przekraczającym standardy rynkowe. Wskaźnik ten należy

odnosić do branży w której działa firma - wysokie wskaźniki występują w firmach

działających w branżach, gdzie jest mało zapasów i należności (np. w informatyce,

przemyśle farmaceutycznym i rynku kapitałowym). Branża budowlana cechuje się inną

specyfiką - długie terminy realizacji inwestycji, projekty o znacznych wartościach itp... (...)

Zwrócić należy także uwagę na aktualną sytuację gospodarczą, gdzie utrzymywanie

wysokich stanów gotówki przy wysokiej inflacji jest całkowicie nieracjonalne. Tym samym

uznać należy, że określony przez Zamawiającego wskaźnik, został określony na zbyt

wysokim poziomie, gdyż eliminuje z udziału w postępowaniu wiele podmiotów, które

w rzeczywistości z sukcesami realizują projekty budowlane.

2. Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez „spełniającego warunek

określony w pkt VI. 2. a) zadania zarządzania realizacją całości prac”. Zastrzeżenie takie jest

niezgodne z przepisami PZP, gdyż zgodnie z art. 121 PZP Zamawiający może zastrzec

obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących:

1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub

2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy

Należy jednak na wstępie podkreślić, że prawo Zamawiającego do zastrzeżenia osobistego

wykonania zamówienia na zasadzie art. 121 PZP prowadzi do ograniczenia uprawnień

i swobody wykonawców, w zakresie prawa do polegania na zasobach podmiotów trzecich

celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji,

określone w art. 118 PZP. Skutkuje również ograniczeniem swobody wykonawcy w zakresie

zlecania podwykonawstwa, co również stanowi zasadę systemu zamówień publicznych

określoną w art. 462 ust. 1 PZP.

W konsekwencji, zastrzeżenie osobistego wykonania, jako odstępstwo od wskazanych wyżej

zasad - dopuszczalności podwykonawstwa oraz dopuszczalności korzystania z zasobów

podmiotów trzecich - powinno być stosowane w szczególnie uzasadnionych przypadkach,

a także interpretowane możliwie wąsko.

Zamawiający nie wskazał w istocie zakresu prac, którego to zastrzeżenie dotyczy i nie

wykazał związku takiego zastrzeżenia z realizacją prac, a zastrzeżenie to najwyraźniej ma

służyć niemożliwością posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego w zakresie o którym

mowa w pkt VI. 2. a) OPiW.

Tym samym, stwierdzić należy, że oczekiwanie Zamawiającego osobistego wykonania prac

w zakresie wskazanym w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz OPiW jest całkowicie

nieuzasadnione technicznie, gdyż w żaden sposób nie podnosi ich jakości realizacji

zamówienia, a tym samym nie wpływa korzystnie na celowości i rzetelności wydatkowania

środków publicznych.

Powyższe okoliczności wskazują jasno, że zastrzeżenie osobistego wykonania niewątpliwie

ogranicza konkurencję w niniejszym postępowaniu, co skutkować musi również

podwyższeniem cen składanych ofert w porównaniu do sytuacji braku przedmiotowego

zastrzeżenia - także i z tej przyczyny, dokonanie rzeczonego zastrzeżenia nie jest

racjonalne i uzasadnione. (...)

3. Odwołujący wskazuje, że warunek określony w pkt VI. 2. a) jest nadmierny,

w szczególności biorąc pod uwagę istnienie warunku zawartego w pkt VI. 2. b). (...)

Wskazać należy, że przedmiotem niniejszego postępowania jest budowa jednego budynku -

zaś warunki udziału wskazują na trzy zadania, przy czym zadanie z pkt VI. 2. b) i c) są

w pełni adekwatne do przedmiotu zamówienia, zwłaszcza że warunki te dotyczą obiektu

użyteczności publicznej należącego do klasy PKOB 1261 tj. „Ogólnodostępne obiekty

kulturalne”, a taki niewątpliwie stanowi przedmiot zamówienia. Ponadto w wymogu z pkt VI.

2. b) znalazł się wymóg „powierzchnia całkowita zrealizowanego budynku nie mniejsza niż

12 000 m2”, co niewątpliwie potwierdza nadmierność wymogu określonego na wstępie. Tym

samym warunek określony w pkt VI. 2. a) nie znajduje uzasadnienia w przedmiocie

zamówienia.

Zamawiający wykazuje się także niekonsekwencją - gdyż dla warunku najbardziej

zbliżonego do przedmiotu zamówienia, tj. określonego w pkt VI. 2. b) przewidział 15 letni

okres referencyjny, zaś dla warunku określonego w pkt VI. 2. a) - okres 5 letni.

W ocenie Odwołującego całkowicie wystarczającym i adekwatnym, spełniającym wszelkie

wymagania z art. 112 PZP warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie robót

budowlanych jest warunek określony w pkt VI. 2. b) i usunięcie warunku określonego w pkt

VI. 2. a) jest całkowicie uzasadnione.

4. Z ostrożności, w przypadku nieuwzględnienia argumentacji przemawiającej za usunięciem

warunku określonego w pkt VI. 2. a), Odwołujący wskazuje że zasadnym jest uspójnienie

okresu referencyjnego dla warunków określonych w pkt VI. 2. a) i b).

W zakresie warunku określonego w pkt VI. 2. c) wskazać należy, że okres 5 letni dla zadania

o bardzo specyficznych parametrach należy uznać za zbyt krótki. Wymagane zadanie

referencyjne nie dotyczy powszechnie budowanych obiektów (jak osiedla mieszkaniowe,

drogi, mosty itp..) a specyficznego, nowego budynku użyteczności publicznej z licznymi

wyłączeniami. Wiele z budynków użyteczności publicznej powstaje na drodze rozbudowy,

przebudowy czy modernizacji budynków istniejących - zaś warunek wyłącza możliwość

wykazania się takim doświadczeniem, pomimo tego, że realizacja przebudowy, rozbudowy

lub modernizacji istniejącego budynku często jest zadaniem o wyższym poziomie trudności

technicznej.

5. W zakresie kryteriów selekcji wskazać należy, że zgodnie z przepisami PZP kryteria

selekcji mają być obiektywne i niedyskryminacyjne. Określone przez Zamawiającego kryteria

nie spełniają tych wymagań.

5.a. - kryterium KI, podkryterium „nagroda za inwestycje” (pkt VII.8.4).viiii) - uznać należy, że

przyjęte rozumienie tego pojęcia jest nieprecyzyjne i nieporównywalne. Za nagrodę

„o zasięgu krajowym” można uznać dowolną nagrodę architektoniczną (np. puchar prezesa

firmy składającej ofertę w postępowaniu) zaś o zasięgu międzynarodowym - np. nagrodę

przyznaną w konkursie obejmującym dwa dowolne kraje (nawet nie mające tradycji w

architekturze, kraje o niskim poziomie rozwoju) lub dowolne co najmniej dwa regiony

narodowe. Tym samym taką samą dodatkową punktację uzyskają obiekty nagrodzone

w poważnej rywalizacji jak i takie, które uzyskały „nagrody” będące całkowitą fikcją.

5.b. - kryterium KI, podkryterium „zakres robót” (pkt VII.8.4).ix) lit. a) („wysokiej jakości

wykonania i wykończenia połączeń stalowych w technologii spawania”) - Zamawiający nie

określił w jaki sposób będzie dokonywał takiej oceny (np. w jaki sposób uzyska dostęp do

inwestycji zrealizowanych kilka lat temu, nie będących już w dyspozycji Wykonawcy) co

będzie uznane za „wysoką jakość” - wg. jakich norm będzie to oceniane, kto to będzie

oceniał i w jakiej procedurze.

5.c. - kryterium KI, podkryterium „zakres robót” (pkt VII.8.4).ix) lit. d) „stałego

automatycznego monitorowania podziemnych tuneli metra lub kolei - 5 pkt” - Odwołujący

wskazuje że przedmiotem zamówienia nie jest budowa podziemnych tuneli metra lub kolei,

co powoduje że kryterium to jest całkowicie nieadekwatne do zakresu niniejszego

postępowania i jest prawdopodobnie omyłką.

5.d. - kryterium KII, podkryterium „widownia” (pkt VII.9.3).ii) - Odwołujący wskazuje że

w ramach przedmiotu zamówienia maksymalna pojemność widowni w obiekcie będącym

przedmiotem postępowania wynosić będzie 700 osób - zatem punktowana jest cecha

dotycząca w znacznej mierze zakresu przekraczającego zakres adekwatny do przedmiotu

zamówienia - maksymalna punktacja będzie przyznana za 1.200 miejsc, zatem niemal

dwukrotnie większą niż będącą przedmiotem zamówienia - co nie powinno mieć miejsca.”

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1) zmiany wymaganego wskaźnika płynności gotówkowej (pkt VI.1.1).c.ii.), tj. zastąpienia

stwierdzenia „na poziomie nie mniejszym niż 0,3” stwierdzeniem „na poziomie nie

mniejszym niż 0,03”,

2) usunięcia zapisu - pkt IV.8 - o treści: „Zamawiający wymaga osobistego wykonania przez

Wykonawcę spełniającego warunek określony w pkt VI. 2. a) zadania zarządzania

realizacją całości prac.” oraz usunięcia zapisu o treści: „Zamawiający zastrzega, że ten

warunek winien być spełniony osobiście przez Wykonawcę lub jednego z Wykonawców

występujących wspólnie, bez udziału podmiotu trzeciego.” - zawartego w pkt VI. 2. a),

a w przypadku nieusunięcia wymogu zawartego w pkt VI. 2. a) - w całości zgodnie z

żądaniem z pkt 3,

3) usunięcia wymogu zawartego w pkt VI. 2. a) jako nadmiernego,

4) zmiany okresu „referencyjnego”, w którym należało zrealizować roboty stanowiące

warunek udziału w postępowaniu:

a) zawartego w pkt VI. 2. a) [w przypadku jego nieusunięcia] okresu 5 lat na okres 15 lat

(tj. uspójnienia z okresem wskazanym w pkt VI. 2. b)),

b) zawartego w pkt VI. 2. c) okresu 5 lat na okres 10 lat,

5) usunięcia z kryteriów selekcji [w przypadku nieusunięcia wymogu zawartego w pkt VI. 2

a)]:

a) w kryterium K I podkryterium „nagroda za inwestycje” (pkt VII.8.4).viiii),

b) w kryterium K I podkryterium „zakres robót” (pkt VII.8.4).ix) lit. a) „wysokiej jakości

wykonania i wykończenia połączeń stalowych w technologii spawania - 5 pkt”,

c) w kryterium K I podkryterium „zakres robót” (pkt VII.8.4).ix) lit. d „stałego

automatycznego monitorowania podziemnych tuneli metra lub kolei - 5 pkt”,

d) w kryterium K II podkryterium „widownia” (pkt VII.9.3).ii).

Pismem z dnia 14.04.2022 r. wykonawca Korporacja Budowlana DORACO

sp. z o.o., ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk, zgłosił przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie odwołującego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane

skutecznie.

Pismem z dnia 25.04.2022 r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie,

w której poinformował o jego uwzględnieniu w zakresie zarzutów, dla których żądania zostały

w odwołaniu oznaczone numerami 4 i 5d, tj. zarzutów dotyczących okresów referencyjnych,

z których wykonawca ma wykazać doświadczenie opisane w pkt VI.1.2) a) i c) Opisu potrzeb

i wymagań oraz zarzutu dotyczącego podkryterium selekcji „widownia”. W związku

z uwzględnieniem ww. zarzutów i brakiem przystąpienia po stronie zamawiającego

jakiegokolwiek wykonawcy, postępowanie odwoławcze podlegało w ww. zakresie umorzeniu.

W stosunku do pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu zamawiający wniósł

o oddalenie odwołania.

W trakcie rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska w sprawie.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie

i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,

zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy

Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość

poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego.

Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych

skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.

Zarzut dotyczący warunku płynności gotówkowej.

W pkt VI.1.1) c)ii Opisu potrzeb i wymagań (dalej: „OPiW), zamawiający wskazał, że

wykonawca musi wykazać, że na koniec ostatniego zakończonego roku obrotowego (dla

którego zostało wydane i podpisane przez biegłego rewidenta sprawozdanie finansowe),

osiągnął m.in.:

ii. Wskaźnik płynności gotówkowej, będący stosunkiem posiadanych środków pieniężnych do

sumy bieżących zobowiązań - na poziomie nie mniejszym niż 0,3.

Zamawiający do wyliczenia wskaźników przyjmie następujące wzory kalkulacji,

korzystając z zasad prezentacji zgodnych ustawą z dnia 29 września1994r o rachunkowości

(Dz.U.2021r poz. 217 ze zm.) dla jednostek innych niż banki, zakłady ubezpieczeń i zakłady

reasekuracyjne:

ii. Wskaźnik płynności gotówkowej:

środki pieniężne (Bilans, Aktywa, poz. B. III.1.c)

zobowiązania krótkoterminowe (Bilans, Pasywa, poz. B.I.2 część krótkoterminowa + Bilans, Pasywa,

poz. B.I.3 część krótkoterminowa + Bilans, Pasywa, poz. B.III + Bilans, Pasywa, poz. B.IV.2 część

krótkoterminowa)

Odwołujący domaga się zmiany ww. warunku w ten sposób, aby wskaźnik płynności

gotówkowej był wymagany na poziomie nie mniejszym niż 0,03.

Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający określa warunki udziału

w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający

ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności

wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Z ww. przepisu wynika, że warunki udziału

w postępowaniu są określane w celu zbadania, czy wykonawca posiada zdolność do

należytego wykonania zamówienia. Muszą być one zatem określone na takim poziomie, aby

można było sprawdzić, czy dany wykonawca posiada potencjał zapewniający należyte

wykonanie zamówienia, ale z drugiej strony ustawodawca wymaga, aby poziom ten

wskazywał minimalny wymagany potencjał potrzebny do należytego wykonania zamówienia.

Warunki udziału w postępowaniu muszą być zatem określone w taki sposób, aby w ich

ramach badany był ten potencjał wykonawcy, który jest rzeczywiście niezbędny do

należytego wykonania zamówienia, co wynika także z użytego przez ustawodawcę

sformułowania „proporcjonalny do przedmiotu zamówienia”.

Odnosząc się do zarzutu podniesionego w odwołaniu, w pierwszej kolejności należy

zauważyć, że pismem z dnia 20.04.2022 r. zamawiający dokonał modyfikacji ww. warunku

poprzez ustalenie wskaźnika płynności gotówkowej na poziomie nie mniejszym niż 0,2. Tym

samym zamawiający istotnie obniżył pierwotnie wymaganą wartość ww. wskaźnika.

Jednocześnie należy zwrócić uwagę, że z dowodów złożonych na rozprawie przez

zamawiającego, tj.:

1) opracowania ze strony Stockbroker.pl wynika, że wśród spółek WIG20, mWlG40,

sWlG80 wskaźnik przeciętnie przyjmuje wartość 0,25, przy czym dla większości spółek

wartość wskaźnika mieści się w przedziałach od 0 do 0,09 oraz od 0,1 do 0,2, a ponadto

spora jest też grupa spółek o płynności gotówkowej powyżej 1, natomiast w branży

budownictwa wskaźnik osiąga wartość średnio ok. 0,25,

2) opracowania ze strony BiznesRadar.pl. wynika, że większość wskazanych w tym

opracowaniu przedsiębiorstw posiada wskaźnik na poziomie 0,2 lub wyższym.

W świetle przedstawionych dowodów należy stwierdzić, że wymagany wskaźnik

płynności gotówkowej na poziomie nie mniejszym niż 0,2, nie jest nadmierny, skoro może go

spełnić wielu wykonawców na rynku, a ponadto jest nawet niższy od średniego w branży

budownictwa. Należy przy tym pamiętać, że warunki udziału w postępowaniu mają być

opisywane na poziomie minimalnym, ale jednak umożliwiającym ocenę zdolności

wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Skoro zatem wymagany poziom

wskaźnika jest osiągalny dla wielu wykonawców i jest niższy od średniej w branży,

a jednocześnie właściwa realizacja niniejszego zamówienia wymaga, aby wykonawca

posiadał zasoby pieniężne pozwalające mu na pokrywanie zobowiązań wobec np.

podwykonawców, to znaczy, że warunek został opisany zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy

Pzp, w tym także proporcjonalnie do przedmiotu zamówienia. Dlatego Izba oddaliła

odwołanie w zakresie ww. zarzutu.

Zarzut dotyczący warunku doświadczenia - VI.1.2) a) OPiW.

W pkt VI. 1.2) a) OPiW zamawiający wskazał, że w zakresie zdolności technicznej

i zawodowej wykonawca musi wykazać, że (przed zmianą):

a) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania Wniosków o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie)

zrealizował roboty budowlane w zakresie budowy co najmniej 1 nowego budynku

o wymaganych (dla każdego z wskazanych budynków) parametrach:

- powierzchnia całkowita nie mniejsza niż 12 000,00 m2,

- wartości robót nie mniejszej niż 200.000.000,00 zł netto,

- wraz z kondygnacją podziemną,

- budynek był realizowany w bezpośrednim sąsiedztwie innych budynków, z ograniczeniami

w zakresie powierzchni terenu budowy,

- wskazany obiekt oddano do użytkowania - wydano pozwolenie na użytkowanie,

powyższy warunek winien spełnić w całości co najmniej jeden z wykonawców występujących

wspólnie.

Zamawiający zastrzega, że ten warunek winien być spełniony osobiście przez Wykonawcę

lub jednego z Wykonawców występujących wspólnie, bez udziału podmiotu trzeciego.

W pkt IV.8. OPiW zamawiający wskazał, że wymaga osobistego wykonania przez

wykonawcę spełniającego warunek określony w pkt. VI. 2. a) zadania zarządzania realizacją

całości prac.

Odwołujący domaga się usunięcia tego warunku w całości, ewentualnie w przypadku

jego nieusunięcia w całości, domaga się zmiany ww. warunku w ten sposób, aby usunąć

postanowienia:

■ „Zamawiający wymaga osobistego wykonania przez Wykonawcę spełniającego warunek

określony w pkt VI. 2. a) zadania zarządzania realizacją całości prac.”

■ „Zamawiający zastrzega, że ten warunek winien być spełniony osobiście przez

Wykonawcę lub jednego z Wykonawców występujących wspólnie, bez udziału podmiotu

trzeciego.”

Zgodnie z art. 121 ustawy Pzp, zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego

wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących:

1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub

2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.

W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że zarządzanie realizacją wykonywanych

robót stanowi element wykonania tych robót. Jest przy tym zasadne, by uznać ten element

za kluczowy dla zamówienia, gdyż od właściwego zarządzania całością robót zależy jakość i

terminowość ich wykonania. Jest także naturalne, że zarządzanie robotami powinno co do

zasady należeć do zadań generalnego wykonawcy, który powinien też współpracować

z zamawiającym i z projektantem i który ponosi odpowiedzialność za realizację zamówienia.

Tym samym Izba nie dopatrzyła się naruszenia art. 121 ustawy Pzp w postanowieniu

przewidującym obowiązek osobistego wykonania zadania polegającego na zarządzaniu

realizacją całości prac. Zadanie to dotyczy robót budowlanych i jest kluczowe dla ich

wykonania, zatem obowiązek jego osobistego wykonania (bez korzystania z

podwykonawców) jest zasadny.

Konsekwencją powyższego jest także stwierdzenie, że spełnienie warunku zdolności

technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia, opisanego w pkt VI.1.2) a) OPiW,

musi być wykazane bez udziału podmiotu użyczającego zasoby. Zgodnie bowiem

z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, podmiot udostępniający zasoby musi (zwykle w charakterze

podwykonawcy) wykonać roboty budowlane, do realizacji których jego zasoby były

wymagane. Skoro zamawiający wyłączył możliwość powierzenia podwykonawcy zadania

polegającego na zarządzaniu robotami, to w efekcie wykonawca wykazujący spełnienie

warunku doświadczenia (zamawiający ograniczył to tylko do doświadczenia z pkt VI.1.2) a)

nie może wykazać spełnienia tego warunku przy pomocy podmiotu użyczającego zasoby,

gdyż prowadziłoby to ominięcia zakazu podwykonawstwa w zakresie ww. zadania. W ocenie

Izby wymóg wykazania spełnienia tego warunku osobiście przez wykonawcę lub jednego

z wykonawców występujących wspólnie, bez udziału podmiotu trzeciego, jest zatem

skorelowany z uznaniem zadania polegającego na zarządzaniu robotami za kluczowe i jest

konsekwencją tego uznania. Przy czym Izba, jak już wyżej wskazano, stwierdziła, że

zasadne jest uznanie zarządzania robotami za zadanie kluczowe, zatem konsekwentnie

stwierdziła też, że zasadne jest zastrzeżenie, że spełnienie warunku doświadczenia (tylko

z pkt VI. 1.2) a) musi być wykazane bez korzystania z zasobów tzw. podmiotów trzecich.

Dlatego odwołanie w zakresie ww. zarzutu zostało oddalone.

Zarzuty dotyczące kryteriów selekcji.

W pkt VII OPiW, zamawiający wskazał, że do udziału w dialogu zaprosi nie więcej niż

5 wykonawców i że będzie przyznawał punkty zgodnie z określonymi parametrami za

doświadczenie wykonawcy w realizacji inwestycji referencyjnych o charakterze i zakresie

zbliżonym do przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał w związku z tym m.in.

następujące kryteria selekcji:

8. KRYTERIUM K I

1) Wykonawca w ramach tego kryterium może wskazać kwestionariuszu inwestycji

referencyjnych maksymalnie 2 inwestycje referencyjne spełniające warunek udziału

w postępowaniu określony w pkt VI.1.2) lit. a), które będą podlegać ocenie Zamawiającego.

Zamawiający będzie przyznawał maksymalną ilość punktów wynikającą z poniżej

określonych parametrów wskazanych dla inwestycji referencyjnych.

2) UWAGA. Zamawiający zastrzega, że to kryterium ma być spełniane przez Wykonawcę lub

jednego z Wykonawców występujących wspólnie, bez udziału potencjału podmiotu trzeciego.

3) Zamawiający oceni oddzielnie każdą z przedstawionych inwestycji referencyjnych.

Zamawiający w tym kryterium będzie przyznawał ilość punktów uzyskanych za dwie

wykazane inwestycje referencyjne.

4) Zamawiający oceni inwestycje w zakresie m.in. następujących parametrów:

viii. nagroda za inwestycje - jeżeli zrealizowana Inwestycja referencyjna otrzymała

nagrodę architektoniczną o zasięgu krajowym lub międzynarodowym - Zamawiający

przyzna 10 pkt,

ix. zakres robót - Zamawiający będzie oceniał wykonanie:

a. wysokiej jakości wykonania i wykończenia połączeń stalowych w technologii

spawania - 5 pkt

d. stałego automatycznego monitorowania podziemnych tuneli metra lub kolei - 5 pkt.

Odwołujący domaga się - o ile nie zostanie w całości usunięty warunek z pkt VI.1.2) a) OPiW

- usunięcia wszystkich wskazanych podkryteriów selekcji.

Zgodnie z art. 7 pkt 9 ustawy Pzp, przez kryteria selekcji - należy rozumieć

obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria stosowane przez zamawiającego w postępowaniu

o udzielenie zamówienia albo w konkursie, w celu ograniczenia liczby wykonawców albo

uczestników konkursu, niepodlegających wykluczeniu i spełniających warunki udziału

w postępowaniu albo w konkursie, których zamawiający zaprosi do złożenia ofert wstępnych

lub ofert, do negocjacji lub dialogu albo do złożenia prac konkursowych.

Zarówno odwołujący, jak i zamawiający byli zgodni, że do kryteriów selekcji

zastosowanie mają także reguły dotyczące kryteriów oceny ofert, w tym zakaz

nieograniczonej swobody pozostawionej zamawiającemu przy ich opisie. Pozostając przy tej

retoryce stron, należy się jednak zgodzić z zamawiającym, że pewna, ograniczona swoboda

jest zatem dozwolona. Potwierdza to praktyka i konieczność zastosowania przez

zamawiających niejednokrotnie kryteriów oceny ofert takich jak np. ocena jakiejś metodyki,

czy koncepcji, w których ocena ta nie może mieć charakteru zero-jedynkowego,

sprowadzającego się do przeliczenia punktów wg „twardych danych”, ale siłą rzeczy zawiera

jakieś elementy subiektywizmu. Choć jednocześnie należy podkreślić, że element taki musi

zostać ograniczony do sytuacji niezbędnych.

W przedmiotowej sprawie podkryteria selekcji dotyczące punktacji za nagrody

architektoniczne oraz za wysoką jakość wykonania i wykończenia połączeń stalowych

w technologii spawania zawierają pewien czynnik subiektywizmu, zatem należało

odpowiedzieć na pytanie, czy dają one zamawiającemu nieograniczoną swobodę w ocenie

wykonawców. Izba stwierdziła, że w podkryterium nagród zostało jednak wskazane, że

chodzi o nagrody architektoniczne o zasięgu krajowym lub międzynarodowym, co oczywiście

nie wyłącza konieczności dokonywania oceny nagród przyznawanych w wielu różnych

konkursach, ale też w jakiś sposób ogranicza ich liczbę i rodzaj. Należy się też zgodzić

z zamawiającym, że doprecyzowanie punktowanych nagród czy tego, co będzie uznawane

za wysoką jakość spawania, wobec istniejących w tym zakresie różnorodności, mogłoby

doprowadzić do niezasadnego wyłączenia z góry udziału określonych wykonawców

w postępowaniu. Wreszcie należy zwrócić uwagę na cel zastosowania kryteriów selekcji,

którym jest zaproszenie do dialogu wykonawców, którzy w najwyższym stopniu spełniają

oczekiwania zamawiającego, a zatem w najwyższym stopniu zapewniają zdolność do

należytego wykonania zamówienia. Izba wzięła w związku z tym pod uwagę charakter

niniejszego zamówienia, w tym jego skalę, wyjątkowość, stopień skomplikowania i lokalizację

(czyli duży obiekt o przeznaczeniu artystycznym ze ścianami ze spawanych płyt, mający

w zamierzeniu sam w sobie stanowić - wg słów zamawiającego - „dzieło sztuki” i

umiejscowiony w ruchliwym centrum miasta) i stwierdziła, że w świetle tej specyfiki

zamówienia, zamawiający nie przekroczył dozwolonych granic swobody w kształtowaniu ww.

podkryteriów selekcji.

Odnosząc się natomiast do podkryterium stałego automatycznego monitorowania

podziemnych tuneli metra lub kolei, zamawiający wyjaśnił, że wykonawca realizujący

zamówienie będzie musiał zainstalować czujniki, za pomocą których będzie monitorował, czy

budowa nie wpływa negatywnie na sytuację w biegnącym przez działkę metrze. Tym samym

należy uznać, że dodatkowe punktowanie doświadczenia w tym zakresie jest uzasadnione.

Z uwagi na powyższe ustalenia, odwołanie w zakresie ww. zarzutu zostało oddalone.

Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na

podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp.

Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania

o udzielenie zamówienia, stanowiska stron przedstawione na rozprawie i w pismach

procesowych.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i

art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b

rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,

ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.

poz. 2437).

Przewodniczący .....................................

KIO 1003/22

13