KIO 1528/16

Sygn. akt: KIO 1538/16

Sygn. akt: KIO 1528/16

Wyrok

z dnia 07 września 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kawa

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 01 września 2016 roku i 05 września 2016 r. w

Warszawie, odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 16 września 2016 r. przez wykonawcę Zakład Bezpieczeństwa Ruchu

Drogowego ZABERD S.A., ul. Bystrzycka 24, 54-215 Wrocław,

B. w dniu 16 września 2016 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia: (1) L. K., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma

Usługowo-Handlowo-Produkcyjna L. K., (2) M. B., prowadzący działalność

gospodarczą pod firmą Zakład Transportu i Budowy Dróg M. B., adres dla

pełnomocnika: Zielonka 64, 36-130 Raniżów

w postępowaniu prowadzonym przez

Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu, ul.

Niedziałkowskiego 6, 45-085 Opole

przy udziale:

A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) L. K.,

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowo-Handlowo-

Produkcyjna L. K., (2) M. B., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład

Transportu i Budowy Dróg M. B., adres dla pełnomocnika: Zielonka 64, 36-130

Raniżów zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO

1528/16 po stronie odwołującego,

B. wykonawcy MOTA-ENGIL CENTRAL EUROPE S.A., ul. Wadowicka 8W, 30-415

Kraków zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO

1528/16 oraz KIO 1538/16 po stronie zamawiającego,

1

C. wykonawcy Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A.,

ul. Bystrzycka 24, 54-215 Wrocław zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego o sygn. akt: KIO 1538/16 po stronie zamawiającego.

orzeka

1. uwzględnia oba odwołania w zakresie zarzutu niewykazania spełniania warunku

udziału w postepowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia wykonawcy MOTA-ENGIL

CENTRAL EUROPE S.A. i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty i wezwanie tego wykonawcy w trybie przepisu art. 26 ust.3 Pzp do

uzupełnienia dokumentów w zakresie spełniania tego warunku, oraz nakazuje ponowne

badanie i ocenę ofert.

1.1w pozostałym zakresie zarzuty z obu odwołań oddala

2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg

Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu, ul. Niedziałkowskiego 6, 45-085 Opole i:

3. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie:

trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez obu odwołujących, tytułem wpisów

od odwołań,

3.1. zasądza od zamawiającego na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia (1)L. K., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma

Usługowo-Handlowo-Produkcyjna L. K., (2) M. B., prowadzący działalność

gospodarczą pod firmą Zakład Transportu i Budowy Dróg M. B., adres dla

pełnomocnika: Zielonka 64, 36-130 Raniżów Konsorcjum: Polimex Energetyka sp. z

o.o., Doosan Lentjes Gmbh, Al. Jana Pawła II 12, 00 – 124 Warszawa (sygn. akt KIO

1538/16 ) kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero

groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

3.2. zasądza od zamawiającego na rzecz wykonawcy Zakład Bezpieczeństwa Ruchu

Drogowego ZABERD S.A., ul. Bystrzycka 24, 54-215 Wrocław (sygn. akt KIO 1528/16),

kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

2

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.

Przewodniczący: ……………………………

3

Sygn. akt KIO 1528/16

Sygn. akt KIO 1538/16

Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu, ul.

Niedziałkowskiego 6, 45-085 Opole, dalej zwany „Zamawiającym” prowadzi postępowanie w

trybie przetargu nieograniczonego na „Całoroczne, kompleksowe utrzymanie autostrady A-4

na odcinku węzeł Brzeg - granica woj. śląskiego, od km 193+965 do km 281+686, wraz ze

wszystkimi jej elementami, zwanej dalej „Drogą”, w okresie 36 miesięcy od daty podpisania

umowy.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej pod numerem 2016/S 077-137377.

Zamawiający pismem z dnia 5 sierpnia 2016 roku poinformował wykonawców o wyborze

najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta złożona przez wykonawcę MOTA-

ENGIL CENTRAL EUROPE S.A., ul. Wadowicka 8W, 30-415 Kraków.

Od takiej czynności Zamawiającego odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

wnieśli wykonawcy”:

A. Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A., ul. Bystrzycka 24, 54-215

Wrocław, sygn. KIO 1528/16

B. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) L.ek K.,

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowo-Handlowo-

Produkcyjna L. K., (2) M. B., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład

Transportu i Budowy Dróg M. B., adres dla pełnomocnika: Zielonka 64, 36-130

Raniżów, sygn. KIO 1538/16.

Zarządzeniem Prezesa KIO sprawy te zostały skierowane do łącznego rozpoznania.

Sygn. akt KIO 1528/16

Wykonawca Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A., ul. Bystrzycka

24, 54-215 Wrocław, dalej zwany także jako „Odwołujacy” lub „Zaberd” we wniesionym

odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych

polegających na naruszeniu:

1) art. 7 ust. 1 Pzp tj. naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców;

2) art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez brak odrzucenia oferty MOTA

ENGIL CENTRAL EUROPE S.A., 30-415 Kraków, ul. Wadowicka 8W (dalej „MOTA ENGIL”)

w sytuacji gdy, zaoferowana przez niego cena jest niewiarygodna, nierealistyczna w

porównaniu do wartości zamówienia oraz z cenami rynkowymi podobnych zamówień.

4

Wykonawca MOTA ENGIL w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego udzielił wyjaśnień,

które zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa, jednakże należy stwierdzić, że nie mogły

one być wiarygodne i uzasadniać zaproponowanej ceny, która w związku z tym powinna być

uznana za rażąco niską, a oferta tego wykonawcy powinna być odrzucona.

3) art 24 ust. 2 pkt 4 i art. 26 ust. 2b Pzp, ze względu na brak potwierdzenia spełniania

warunków udziału w postępowaniu; po pierwsze udostępnienie zasobów nie spełnia

wymogów Pzp i nie gwarantuje realnego uczestnictwa podmiotu udostępniającego zasoby, a

po drugie udostępniona wiedza i doświadczenie nie odpowiadają wymogom stawianym

przez Zamawiającego w SIWZ,

4) art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez niewybranie oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej

oferty na podstawie ustalonych kryteriów oceny ofert pomimo tego, że oferta Odwołującego

nie podlega odrzuceniu w postępowaniu, spełnia wszystkie wymogi zawarte w SIWZ oraz

jest ofertą najkorzystniejszą w świetle zawartych w niej kryteriów oceny ofert.

Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu przez Izbę

1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

2) odrzucenia oferty MOTA ENGIL, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę;

3) ewentualnie w przypadku nieuznania zasadności odrzucenia oferty MOTA ENGIL -

wykluczenie z postępowania Wykonawcy MOTA ENGIL, względnie wezwanie do

uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,

w tym zobowiązania do udostępnienia zasobów, jeżeli MOTA ENGIL w dalszym ciągu

opierać się będzie na zasobach podmiotów trzecich;

4) nakazanie rozstrzygnięcia postępowania oraz dokonania wyboru oferty zgodnie z

zachowaniem zasad określonych w Pzp, w szczególności uczciwej konkurencji z

uwzględnieniem najkorzystniejszej oferty Odwołującego;

5) zwrot kosztów postępowania zgodnie z przepisami rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu

odwołań (Dz.U. z 2014 r. poz. 964) oraz rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 15

marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41, poz. 238).

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów i żądań podał, iż w zakresie zarzutu

niewykazania spełniania przez wybranego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu

stwierdził, że wykonawca MOTA-ENGIL CENTRAL EUROPE S.A., dalej zwany także jako

„Przystępujący” lub „Mota” nie wykazał spełnienia warunków udziału w postepowaniu, gdyż

wykazane udostępnienie zasobów nie spełnia wymogów Pzp i nie gwarantuje realnego

uczestnictwa podmiotu udostępniającego zasoby, a nadto udostępniona wiedza i

doświadczenie nic odpowiadają wymogom stawianym przez Zamawiającego w SIWZ. Na

potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia

5

Przystępujący do oferty dołączył Formularz 3.2.2., z którego wynika, że usługi

odpowiadające wymaganiom Zamawiającego zostały wykonane przez podmiot trzeci, tj.

ASCENDI IGI z Portugalii. Z treści zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, że podmiot

ASCENDI IGI udostępnia do dyspozycji Wykonawcy MOTA zasób wiedzy i doświadczenia

niezbędnych do wykonania zamówienia. Ponadto podmiot w zobowiązaniu oświadczył m.in.,

iż:

a) sposób wykorzystania zasobów przy wykonywaniu Zamówienia będzie następujący:

udział ASCENDI IGI w realizacji zamówienia w charakterze dostawcy usługi w zakresie

wykonania „Całoroczne, kompleksowe utrzymanie autostradyA-4 (...)”

b) charakter stosunku udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący:

realizacja zadań z zakresu letniego i zimowego utrzymania dróg w charakterze dostawcy

usługi”

c) zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący:

udział w wykonaniu usług utrzymania letniego i zimowego”.

Dlatego tez Odwołujący prezentował stanowisko iż, aby udział podmiotu trzeciego w

wykonywaniu zamówienia był rzeczywisty to należy skonstatować, iż powołanie się przez

MOTA na doświadczenie podmiotu trzeciego i posiadane przez niego referencje będzie

dopuszczalne wyłącznie w sytuacji, gdy ten podmiot trzeci będzie brał udział w wykonaniu

zamówieni (np. jako podwykonawca). Oceniając treść powyższego zobowiązania stwierdził,

że dołączone do oferty zobowiązanie jest zbyt ogólnikowe, a zatem jest to niewystarczające

jako dowód realnego oddania wiedzy i doświadczenia przez podmiot udostępniający swój

potencjał do dyspozycji Wykonawcy. Odnosząc się do treści załączonego do oferty

zobowiązania podał iż przedstawione zobowiązanie nie określa sposobu wykorzystania

udostępnionych zasobów, gdyż oświadczenie podmiotu udostępniającego zasób sprowadza

się do stwierdzenia „ udział ASCENDI IGI realizacji zamówienia w charakterze dostawcy

usługi w zakresie wykonania ,, Całoroczne, kompleksowe utrzymanie autostrady A-4”.

Oświadczenie to jest ogólnikowe i pozorne, albowiem w żaden sposób nie dowodzi, że

Wykonawca faktycznie będzie mógł skorzystać z wiedzy i doświadczenia podmiotu

trzeciego. Brak jest także wskazanego zakresu udziału podmiotu trzeciego przy

wykonywaniu zamówienia.

Oświadczenie podmiotu w tym zakresie sprowadza się do stwierdzenia „ udział w

wykonaniu usług utrzymania letniego i zimowego". Oświadczenie to jest ogólnikowe i

pozorne, albowiem w żaden sposób nie dowodzi, że Wykonawca faktycznie będzie mógł

skorzystać z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego. Z treści powyższego oświadczenia

nie sposób wywieść w jakim zakresie podmiot trzeci będzie realizował zamówienie, w jaki

sposób zostanie przekazana wiedza i doświadczenie np. czy będzie to podwykonawstwo, a

jeżeli tak to jaki zakres zamówienia będzie realizowany przez podmiot trzeci, jeżeli będą to

6

np. konsultacje to w jakim zakresie będą udzielane. Brak jasności w tej sprawie potwierdzają

także wyjaśnienia MOTA przesłane Zamawiającemu w którym stwierdza iż - „spółka

ASCENDI IGI - .... będzie pełnić nadzór i kontrolować całość realizacji zamówienia oraz

wykonywać prace.

Zdaniem Odwołującego to całkowicie za mało dla zapewnienia realnego udziału w

wykonaniu zamówienia, wobec sytuacji, że MOTA ENGIL nie wykazuje własnego

doświadczenia na wymaganym poziomie, a także zważywszy również, że mamy znaczące

różnice w klimacie - co powoduje, że doświadczenie nabyte przez udostępniającego zasoby

nie stanowi doświadczenia wystarczającego i odpowiadającego SIWZ, bo nie dotyczy

porównywalnego, co do zakresu i sposobu wykonywanych usług zamówienia. W tym

zakresie dodał iż po dokonaniu analizy warunków klimatycznych dla m. Porto w Portugalii

(położone poniżej utrzymanej autostrady przy utrzymaniu której nabyto wykazywane wiedzę i

doświadczenie), należy stwierdzić, że opady śniegu w okolicy Bragi i Porto występują

bardzo rzadko. Na ogół występują opady deszczu. Firma ASCENDI IGI nie mogła zatem

zdobyć stosownej wiedzy i doświadczenia, podobnych do warunków polskich, które mogłaby

przekazać MOTA ENGIL.

Zwrócił także uwagę iż wykonawca Mota brał udział w postępowaniu o takim samym

przedmiocie zamówienia ogłoszonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad

O/Łódź, który to Zamawiający wykluczył firmę MOTA ENGIL z postępowania z powodu

niespełniania warunku udziału w postepowaniu – podkreślając iż wykonawca ten w tamtym

postepowaniu również posługiwał się takimi zasobami w zakresie wiedzy i doświadczenia

udostępnionymi przez ASCENDI IGI.

W drugim z podniesionych zarzutów Odwołujący zarzucił Zamawiającemu

nieodrzucenie oferty Przystępującego Mota z powodu rażąco niskiej ceny złożonej oferty.

Podał iż sam Zamawiający miał wątpliwości w tym zakresie gdyż pismem z dnia 23 czerwca

2016 r. Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie zaoferowanej w ofercie ceny przez MOTA

ENGIL. Jak wynika z wezwania Zamawiający stwierdził, że jego wątpliwości, wymagające

wyjaśnienia budzi zarówno cena oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak i do

poszczególnych pozycji formularza cenowego.

Odwołujący zwrócił uwagę na nierealność cen jednostkowych w ofercie MOTA ENGIL

pomimo, że Zamawiający nie zakwestionował tych pozycji po złożonym przez tego

wykonawcę wyjaśnieniu (zastrzeżonym, jako tajemnica przedsiębiorstwa). W szczególności

ma to związek z wyjaśnieniami i odpowiedziami na pytania (nr 28 na str. 9 pisma

Zamawiającego z dnia 24 maja 2016 r.) w zakresie konieczności modernizacji- wymiany na

nowe tablic zmiennej treści. ( dodana do OPZ poz. 108 wraz z modyfikacją SST)

W utrzymywanych elementach z poz. 10 lub 12 (wg Odwołującego powinno to być

rozłożone na poz. 10 i 12) należy wymienić na nowe 11 kpl. zespolonych znaków zmiennej

7

treści zgodnie z SST co łącznie daje kwotę tylko w materiale na poziomie ok. 700 tys. zł; wg

oferty MOTA ENGIL poz. 10,11,12 w skali kontraktu to ok. 350 tys. zł. Na brak realnej

wyceny i rozeznania w tym względzie przez MOTA ENGIL wskazują np. rzeczywiste koszty

realizowanej obecnie przez Odwołującego wymiany takiej tablicy na autostradzie A4.

Odwołujący ma też zastrzeżenia, co do kwot na utrzymanie MOP-ów i Obwodów Utrzymania

polegające na tym, że nie można przyjąć iż np. utrzymanie MOP-ów oraz Obwodów

Utrzymania autostrady to nie tylko czynności związane z ochroną i monitoringiem

Czynności te wynikają z OPZ i SST oraz dokumentacji techniczno-ruchowej urządzeń

stanowiących wyposażenie MOP-ów i OUA i zostały tam bardzo szczegółowo opisane i w

odniesieniu do zaoferowanych przez MOTA ENGIL cen jednostkowych. Oceniając wartość

oferty trudno przyjąć iż wszystkie te czynności zostały przewidziane do wykonania czy to

przez MOTA ENGIL czy też Podwykonawcę, na którego Mota się powołuje składając

wyjaśnienia z dnia 01.08.2016r

Na ich zakres zwracał tez uwagę Zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień w

zakresie rażąco niskiej ceny. W ocenie Odwołującego przedstawiona przez MOTA ENGIL

oferta podwykonawcy (agencji ochrony) zawiera tylko koszty całodobowego dozoru.

Nie zawiera natomiast np. dla MOP-ów kosztów utrzymania obiektów i urządzeń we

właściwym stanie technicznym wraz z instalacjami wewnętrznymi i zewnętrznymi, serwisu

urządzeń, kosztów utrzymania terenów (czystość, koszenie traw, pielęgnacja drzew i

krzewów, usuwanie skutków zimowych), kosztów utrzymania czystości w budynkach toalet,

zapewnienia materiałów higienicznych itp., kosztów dostaw wody i odbioru ścieków

sanitarnych i innych.

Według Odwołującego koszty utrzymania MOP-ów kształtują się miesięcznie na poziomie

13.500,00 zł za jeden MOP, a nie jak przedstawia to MOTA ENGIL 7.053,23 zł

W przypadku OUA oferta nie zawiera np. kosztów utrzymania bieżącej czystości na OUA,

kosztów dostaw mediów (prąd, woda, gaz, telefon, internet), kosztów wywozu

(odprowadzenia) nieczystości stałych i płynnych, kosztów przeglądów i prowadzenia

wszelkiej dokumentacji wymaganej prawem budowlanym zawiązanej z eksploatacją

budynków i urządzeń, kosztów napraw i konserwacji, kosztów podatków, pokrywania

obowiązków pieniężnych, koszów Urzędu Dozoru Technicznego itp., kosztów remontu

obiektów przed końcem trwania umowy.

Według ZABERD S.A. koszty utrzymania OUA kształtują się na poziomie 37.000,00 zł

za jeden OUA, a nie jak przedstawia to MOTA ENGIL 14.481,52.

Dlatego tez zdaniem Odwołującego złożone wyjaśnienia powinny stanowić podstawę do

odrzucenia przez Zamawiającego oferty MOTA ENGIL - Wykonawcy, jako tego który nie

złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami

potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

8

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania,

uznając podniesione zarzuty za niezasadne. W zakresie zarzutu dotyczącego niespełnienia

warunku udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia podał iż określenie ASCENDI IGI jako

„dostawca usługi „ wskazuje na to, iż podmiot ten będzie realizował zamówienie w

charakterze podwykonawcy. Natomiast zakres i przedmiot dostarczanych Przystępującemu

usług tj. pełnienie nadzoru i kontroli całości realizacji zamówienia oraz wykonywanie prac

związanych z utrzymaniem kanalizacji deszczowej, przepustów, hydrantów, roślinności

wysokiej w ocenie Zamawiającego zapewnia realny i to istotny udział w wykonaniu

zamówienia. Niczym nie uzasadnione jest również kwestionowanie doświadczenia ASCENDI

IGI w utrzymaniu zimowym dróg. To, że opady śniegu w miejscu nabytego doświadczenia

występują bardzo rzadko nie czyni zarzut o braku wystarczającego doświadczenia,

zasadnym.

Natomiast w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego

Zamawiający podał iż zarzut także jest niezasadny. Wskazał, ze Zamawiający zwrócił się do

wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie wyjaśnień

dotyczących treści złożonej przez każdego z nich oferty z uwagi na to, iż cena każdej z ofert

była niższa od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT, o ponad 30

%. Każdy z wykonawców złożył wyjaśnienia. Dokonana ocena wyjaśnień wraz z

dostarczonymi dowodami nie potwierdziły, że oferty zawierają rażąco niską cenę w stosunku

do przedmiotu zamówienia. Zamawiający został poinformowany także , iż zaoferowane ceny

umożliwiają za zaoferowaną kwotę wykonanie przedmiotu zamówienia. Podkreślił iż za

wykonanie zamówienia zostało ustalone wynagrodzenie w formie ryczałtowej i w przypadku

pominięcia przez Wykonawcę przy wycenie jakiejkolwiek części zamówienia i nie ujęcia jej w

wynagrodzeniu, Wykonawcy nie będzie przysługiwało względem Zamawiającego żadne

roszczenia z powyższego tytułu, a w szczególności roszczenie o dodatkowe wynagrodzenie.

Zwrócił uwagę na kwestie iż postępowaniu przed KIO obowiązują ogólne zasady

dowodowe w tym art.6 kc, zgodnie, z którym ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie,

która z faktu wywodzi skutki prawne. Odwołujący podnosi, iż wybrana cena zawiera rażąco

niską cenę, z faktu tego wywodzi skutek prawny w postaci odrzucenia oferty

Przystępującego dlatego też to na Odwołującym spoczywa ciężar dowodu. W ocenie

Zamawiającego Odwołujący nie przedstawił żadnego przekonującego dowodu na to, że

Przystępujący zaoferował cenę rażąco niską. W istocie Odwołujący poza własnymi

twierdzeniami nie oparł się na żadnych dowodach potwierdzających zakładany przez

Odwołującego, właściwy wg niego poziom cen. W szczególności brak jest jakichkolwiek

podstaw do przyjęcia kalkulacji kosztów i wyliczenia ceny ofertowej przez Odwołującego jako

miernika „wzorca” dla innych cen ofertowych.

9

Przystępujący do postępowania wykonawca Mota-Engil poparł stanowisko

prezentowane przez Zamawiającego – strony po której zgłosił przystąpienie do

postępowania odwoławczego i wniósł o oddalenie odwołania w całości.

W zakresie zarzutu niespełniania warunku udziału w postepowaniu podał, że dla

potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, Przystępujący powołał się na

doświadczenie zdobyte przez Ascendi IGI - lnovacao e Gestao de Infraestruturas S.A. w

realizacji zadania Całoroczne zimowe i letnie utrzymanie 175 km sieci autostrad w ramach

kontraktu: umowa koncesyjna „Concessao Norte" na projekt, budowę, finansowanie, obsługę

i utrzymanie dróg w oparciu o system płatnego użytkowania niektórych odcinków autostrady i

połączonego z nimi systemu dróg, oraz na doświadczenie własne Przystępującego nabyte w

trakcie realizacji kontraktu Kompleksowe - całoroczne (zimowe i letnie) - utrzymanie drogi

ekspresowej S17 na odcinku Kurów - Lublin - Piaski, zwanej dalej „Drogą" w podziale na 2

części: Część 2 utrzymanie drogi ekspresowej S17 w zakresie zadań nr 4, 5 i 5a budowy

drogi ekspresowej S17 Kurów - Lublin - Piaski oraz obwodnicy miasta Piaski. Wskazał, że

nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego iż powołanie się na doświadczenie

podmiotu trzeciego i posiadane przez niego referencje jest dopuszczalne tylko w sytuacji gdy

ten podmiot trzeci będzie brał udział w wykonaniu zamówienia. Przepisy Pzp nie wykluczają

wykorzystania potencjału wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego przez koordynację,

konsultacje lub inne formy doradztw w trakcie wykonywania przedmiotu zamówienia. Podał,

że zaangażowanie podmiotu trzeciego poprzez bezpośrednie udzielanie wsparcia

technicznego, doradztwo oraz konsultacje, udzielenie know-how, udzielanie wsparcia przy

rozwiązywaniu problemów zaistniałych wtoku realizacji zamówienia, opracowywanie zasad

optymalizacji i efektywności prac w ramach realizacji zamówienia są także formą, w jakiej

podmiot trzeci może brać udziału w realizacji zamówienia.

Natomiast w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny złożonej przez Przystępującego oferty

podał, ze Odwołujący konstruując zarzut odwołania ograniczył się jedynie do wskazania

pewnych elementów oferty Przystępującego, które w ocenie Odwołującego zostały

wycenione nierealnie. Natomiast z przedstawionych argumentów nie wynika jakoby oferta

cenowa Przystępującego jako całość miała być złożona z cena rażąco niską. W dalszej

części swojego stanowiska w tym zakresie wskazał wyliczenia kwestionowanych przez

Odwołującego pozycji, które jego zdaniem uwiarygodniają zaoferowaną cenę za wykonanie

przedmiotu zamówienia.

Do tego postępowania po stronie Odwołującego przystąpił wykonawca – Odwołujący

w sprawie 1538/16 – Konsorcjum L. K., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą

Firma Usługowo-Handlowo-Produkcyjna L. K.,

(2) M. B., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Transportu i Budowy Dróg

M. B., adres dla pełnomocnika: Zielonka 64, 36-130 Raniżów dalej zwany jako „przesypujące

10

konsorcjum” lub „odwołujące się konsorcjum”. W zakresie tego odwołania Przystępujące

konsorcjum poparło stanowisko Odwołującego Zaberd w zakresie niewykazania spełnienia

warunku udziału w postepowaniu przez wykonawcę Mota i przedstawioną argumentacje

uznało jako własną, bez potrzeby jej powielania.

Sygn. akt KIO 1538/16

Wykonawca L. K., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowo-

Handlowo-Produkcyjna L. K.,

(2) M. B., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Transportu i Budowy

Dróg M. B., adres dla pełnomocnika: Zielonka 64, 36-130 Raniżów, od czynności

Zamawiającego wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego

dokonanych w ww. postępowaniu,

polegających na:

- wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez MOTA-ENGIL CENTRAL EUROPE

S.A., ul. Wadowicka 8W, 30-415 Kraków

- zaniechaniu odrzucenia oferty MOTA, mimo jej niezgodności z treścią specyfikacji istotnych

warunków zamówienia (SIWZ) oraz faktu, iż cena tej oferty jest rażąco niska w stosunku do

przedmiotu zamówienia,

- zaniechaniu odrzucenia oferty Zakładu Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A.,

ul. Bystrzycka 24, 54-215 Wrocław (dalej: „ZABERD”) i zakwalifikowaniu je na drugiej pozycji

tzw. listy rankingowej, mimo jej niezgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków

zamówienia (SIWZ) oraz faktu, iż cena tej oferty jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu

zamówienia,

- zaniechaniu udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień złożonych przez MOTA i ZABERD w

trybie art. 90 ust. 1 Pzp oraz zaniechaniu wezwania ww. wykonawców do uzupełnienia ich

ofert w zakresie wskazanym w treści odwołania.

Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zarzucił naruszenie;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MOTA,

mimo iż jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ w zakresie, w jakim wykonawca nie ujął w

kolumnie 6 Formularza cenowego kosztów opłat drogowych ponoszonych w związku z

wykonaniem, przedmiotu zamówienia w odniesieniu do wszystkich świadczeń objętych

kolumną 1, poz 2 - 47 _ formularza, wykonawca nie objął treścią swojej oferty konieczności

zapewnienia ochrony fizycznej (dozoru) Miejsc Obsługi Podróżnych przez pracownika

ochrony w trybie 24-godzin na dobę, wykonawca nie objął treścią swojej oferty wymiany w

11

miesiącu co najmniej 272mb barier ochronnych, względnie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez

przyjęcie, że MOTA popełniła błąd w obliczeniu ceny ofertowej, nie wypełniając kolumny 6

przy poszczególnych pozycjach Kosztorysu cenowego,

- naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 26 ust. 2b Pzp, art. 22

ust. 5 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania MOTA do uzupełnienia oferty i

przyjęcie przez Zamawiającego, że MOTA spełnia warunek udziału w postępowaniu w

zakresie wiedzy i doświadczenia, mimo że MOTA nie udowodniło, że będzie realnie

dysponowało wiedzą i doświadczeniem udostępnionym wykonawcy przez inny podmiot,

- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ZABERD,

mimo iż jej treść jest niezgodna z treścią S1WZ w zakresie, w jakim wykonawca nie ujął w

kolumnie 6 Formularza cenowego kosztów opłat drogowych ponoszonych w związku z

wykonaniem przedmiotu zamówienia przez pojazdy wskazane w SIWZ jako pojazdy

wymagane do realizacji zamówienia oraz wykonawca nie objął treścią swojej oferty wymiany

w miesiącu co najmniej 272mb barier ochronnych, względnie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez

przyjęcie, że ZABERD popełnił błąd w obliczeniu ceny ofertowej, nie wypełniając kolumny 6

przy poszczególnych pozycjach Kosztorysu cenowego,

- art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez

zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZABERD z postępowania mimo złożenia przez tego

wykonawcę nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynika postępowania, a

dotyczących należytego wykonania usługi wskazanej w ofercie wykonawcy na potwierdzenie

spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia, względnie

- art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania ZABERD do uzupełnienia oferty o

dokumenty potwierdzające należyte wykonanie usługi wskazanej w ofercie wykonawcy na

potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i

doświadczenia,

- art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia

ZABERD od udziału w postępowaniu, mimo iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia

warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do dysponowania samochodami

patrolowymi i interwencyjnymi o określonej ładowności, względnie art. 26 ust. 3 Pzp poprzez

zaniechanie wezwania ZABERD do uzupełnienia oferty o dokumenty potwierdzające

spełnienia warunku, o którym mowa,

- naruszenie art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej u.z.n.k) oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez

błędną ocenę skuteczności zastrzeżenia przez MOTA i ZABERD jako tajemnicy

przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych przez tych wykonawców w trybie art. 90 ust. 1 Pzp i

niezasadne utajnienie tych dokumentów;

12

- naruszenie art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z

art. 7 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez MOTA i ZABERD w

sytuacji, gdy wykonawcy ci złożyli ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia, a tym samym nie

wykazali, że ich oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu

zamówienia oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MOTA i

ZABERD mimo, iż oferty te zawierają rażąco niską cenę,

- naruszenie art. 7 Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty, która podlega

odrzuceniu

Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

- unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej

oferty złożonej przez MOTA,

- przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności odrzucenie

ofert MOTA oraz ZABERD,

- ewentualnie, nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenie ponownego badania i oceny

ofert, a w ramach tej czynności wezwanie ZABERD oraz MOTA do uzupełnienia

dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, udostępnienie Odwołującemu wyjaśnień złożonych

przez tych wykonawców w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.

Na wstępie prezentacji stanu faktycznego podkreślić należy iż Odwołujący uplasował

się na trzecim miejscu na liście rankingowej oceny ofert, dlatego też w swoim odwołaniu

kwestionuje dwie wyżej ocenione oferty, tj. wykonawcy Mota oraz Zaberd.

Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów Odwołujący wskazał min.:

- w zakresie zarzutu rozpatrzonego przez Izbę łącznie, a odnoszącego się do nie wykazania

spełniania warunku udziału w postepowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia przez

wykonawcę Mota podał iż wykonawca ten w załączonym do swojej oferty Formularzu 3.2.2.

Wiedza i oświadczenie, przedstawił zadanie realizowane przez podmiot trzeci - ASCENDI

IGI - Inovacao e Gestao de Infraestrutururas S.A., jednocześnie załączając do oferty

zobowiązanie tego podmiotu do udostępnienia wykonawcy swojej wiedzy i doświadczenia.

W zobowiązaniu tym podmiot trzeci wskazał, że sposób wykorzystania jego zasobów

przy wykonywaniu zamówienia będzie polegał na udziale w realizacji zamówienia w

charakterze dostawy usługi w zakresie wykonania „Całoroczne, kompleksowe utrzymanie

autostrady A-4 na odcinku węzeł Brzeg - granica woj. śląskiego”. W pkt 3 zobowiązania

wskazano, że podmiot trzeci będzie realizował zadania z zakresu letniego i zimowego

utrzymania dróg w charakterze dostawcy usługi. Pismem z dnia 22 lipca 2016r. MOTA,

odpowiadając na wezwanie ze strony Zamawiającego, wyjaśniła, że podmiot trzeci (.cyt:)

„(...) będzie pełnić nadzór i kontrolować całość realizacji zamówienia oraz wykonywać prace

związane z utrzymywaniem kanalizacji deszczowej, przepustów, hydrantów, roślinności

wysokiej.

13

Podkreślił, że zakres udziału podmiotu trzeciego w realizacji przedmiotu zamówienia, podany

przez MOTA w dniu 22 lipca 2016r. jest niewystarczający do tego, by w sposób rzeczywisty

przekazać wiedzę i doświadczenie w wykonaniu usługi o wielkości i zakresie wymaganym

opisem warunku udziału w postępowaniu.

Ponadto podkreślić należy iż charakteru uczestnictwa w realizacji zamówienia nie podaje

sam podmiot udostępniający zasoby ww. swoim zobowiązaniu, lecz czyni to wykonawca w

wyjaśnieniu dla Zamawiającego, co należy uznać za niedopuszczalne. Nadto gdyby nawet

uznać zobowiązanie się podmiotu trzeciego do pełnienia nadzoru i kontroli nad

wykonywanym zamówieniem, to takie zobowiązanie także jest niewystarczające dla

przyjęcia, że doszło do rzeczywistego udostępnienia potencjału. W zobowiązaniu nie

wskazano bowiem, na czym w istocie miałby polegać ów nadzór i kontrola oraz, jaki zakres i

częstotliwość miałyby mieć czynności składające się na tak określony udział podmiotu

trzeciego w realizacji zamówienia.

Poza tym wskazany przez Mota zakres podwykonawstwa podmiotu trzeciego jest niewielki,

a co za tym idzie nieadekwatny do tego, by przenieść na wykonawcę usługi gwarancję

zapewnienia należytego wykonania usługi opisanej w wykazie. Miesięczna wartość usług,

których podmiot trzeci ma być podwykonawcą wynosi - w świetle oferty MOTA -

odpowiednio: kanalizacja deszczowa - 2 697,90 zł, przepusty - 339,28 zł, roślinność wysoka

- 47,06 zł, hydranty - 52,55 zł, co daje łącznie wartość miesięczną: 136,79 zł, a w skali

całego zamówienia: 112.924,44 zł (netto). To stanowi tylko ułamek procenta wartości

przedmiotu zamówienia.

W zakresie kolejnego zarzutu odwołania względem wykonawcy Mota Odwołujacy

zarzucił Zamawiającemu niezasadne nieodrzucenie oferty tego wykonawcy z powodu iż

złożona przez tego wykonawcę oferta jest niezgodna z treścią SIWZ. W zakresie tego

zarzutu kwestionował brak wliczenia w cenę oferty opłat za przejazd odcinkami objętymi

poborem opłat. Podał, ze koszty, o których mowa, zgodnie z zapisami Formularza cenowego

- załącznika 2.1. do SIWZ- IDW oraz zapisów OPZ (str. 26), wykonawcy mieli wskazać

(wyróżnić) w Formularzu cenowym, tj. w kolumnie 6 wykonawcy mieli podać przypisaną do

danego elementu rozliczeniowego (każdej z 48 pozycji -kolumna 1) „Opłaty za korzystanie z

dróg zgodnie z art. 13 ust 1 pkt 3 ustawy o drogach publicznych z dnia 21 marca 1985 r.

zwanej „opłatami elektronicznymi” w ramach wykonywania Usługi przez 1 miesiąc dla

poszczególnych elementów.” Natomiast Mota w złożonym przez siebie Formularzu cenowym

jedynie w jednej z pozycji Formularza przypisała wartość w kolumnie 6, tj. przy pozycji nr 1

„Odcinek Drogi w rozwinięciu na jezdnię północną i południową obejmujący nawierzchnie

wraz z pasem awaryjnym, wyjazdy awaryjne, oznakowanie poziome, pobocza ziemne,

wykopy i nasypy'’'’ w kolumnie nr 6 wpisała wartość 17,63 zł, co daje łączną kwotę na

kontrakt (na 36 miesięcy) 634,68 zł. Równocześnie wykonawca ten w wyjaśnieniach dla

14

Zamawiającego podał iż w związku z trudnościami w przypisaniu określonej kwoty

odnoszącej się do opłat za korzystanie z dróg płatnych przez pojazdy o DMC pow. 3,5 tony

poza pozycją 1 Kosztorysu ofertowego (...) do poszczególnych pozycji, całość kosztów opłat

za korzystanie z dróg publicznych dla pojazdów o DMC przekraczającej 3,5 tony Wykonawca

przedstawił w pozycji 48. Jednocześnie przyznał, że jak wynika z wyjaśnień MOTA łączny

koszt opłat związanych z przejazdami płatnym odcinkiem autostrady wynosi w przypadku

tego wykonawcy 596 846,88 zł i jest to wartość zbliżona do tej ustalonej m. in. przez

Odwołującego.

Wobec powyższego podkreślił iż jego zdaniem Oferta MOTA jest więc niezgodna z SIWZ,

przy czym niegodność ta ma charakter nieusuwalny.

Ewentualnie taki sposób wypełnienia Formularza przez MOTA winny być kwalifikowany jako

błąd w obliczaniu ceny, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, przy czym także taka

kwalifikacja działania MOTA skutkuje odrzuceniem oferty wykonawcy.

W podobny sposób odwołujący odniósł się także do ujęcia kosztów dozoru – objęciem

ochrona Miejsc Obsługi Podróżnych, wymianie ilości barier ochronnych.

Kolejną grupę zarzutów podniesionych w odwołaniu stanowią zarzuty podniesione

wobec wykonawcy Zaberd.

W pierwszym zarzucie z tej grupy jest zarzut dotyczący niezgodności treści oferty tego

wykonawcy z treścią postanowień SIWZ. Zdaniem Odwołującego wykonawca Zaberd w

sposób nieprawidłowy wyliczył i wykazał w formularzu cenowym koszty związane z opłatami

drogowymi. Podobnie jak przy zarzutach dotyczących wykonawcy Mota podał iż

obowiązkiem wykonawców biorących udział w niniejszym postępowaniu było wskazanie w

kolumnie 6 Formularza ofertowego „Opłaty za korzystanie z dróg zgodnie z art. 13 ust 1 pkt 3

ustawy o drogach publicznych z dnia 21 marca 1985 r. zwanej „opłatami elektronicznymi” w

ramach wykonywania Usługi przez 1 miesiąc dla poszczególnych elementów.”

ZABERD w części pozycji Formularza ofertowego w kolumnie 6 wpisał wartość 0 zł,

wyjaśniając pismem z dnia 02.08.2016r., że dla elementów z poz. 9, 13, 20, 21, 22, 26, 32,

43, 44, 45, 46 oraz 47 opłata, o której mowa nie występuje ze względu na to, że do

wykonania prac opisanych w tych pozycjach zaplanowano wykorzystanie pojazdów o DMC

do 3,5 tony. W tym zakresie Odwołujący zwrócił uwagę na fakt iż że w świetle zapisów SIWZ

(pkt 7.2.3. SIWZ - IDW) tylko 4 z 30 pojazdów wymienionych jako pojazdy, które wykonawca

musi mieć dostępne w celu realizacji zamówienia mogą być pojazdami o dopuszczalnej

masie całkowitej poniżej 3,5 tony (pojazdy patrolowe). Pozostałe samochody, są

samochodami o dopuszczalnej masie całkowitej powyżej 3,5 tony. Dlatego tez nawet gdyby

przyjąć, że w kolumnie 6 Formularza cenowego nie był zobowiązany ująć kosztów opłat

związanych z wykorzystaniem do realizacji przedmiotu zamówienia pojazdów o DMC poniżej

3,5 tony, to i tak zobowiązany był objąć swoją ofertą konieczność wykonania przedmiotu

15

zamówienia przy użyciu pojazdów wprost wskazanych w SIWZ (pojazdy wymagane na

spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a następnie wymagane na etap realizacji

zamówienia), których dopuszczalna masa całkowita przekracza 3,5 tony. Przewidzenie do

realizacji zamówienia pojazdów o mniejszej ładowności, nie zwalnia bowiem wykonawcy z

obowiązku wykonania minimalnego zakresu przedmiotu zamówienia przy użyciu sprzętów

wprost wskazanych w SIWZ o większej ładowności. Tak więc kwota opłat została zdaniem

Odwołującego wyliczona w sposób niewłaściwy.

Podobnie również odniósł się do ilości ujętych w formularzu cenowym barier

ochronnych. Wskazał, że zgodnie z zapisami SIWZ - Załącznik nr 5 do OPZ - wykonawcy

winni byli założyć i wycenić w ofercie konieczność wymiany barier ochronnych w ilości 272

mb na miesiąc. Natomiast uwzględniając koszty rynkowe takiej wymiany oraz cenę podaną

w poz. 17 Kosztorysu ofertowego, należy przyjąć, że ZABERD w swojej ofercie założył

wymianę ok. 30 mb barier/miesiąc. Stwierdził, że Odwołujący, nie może zweryfikować, jaka

ilość barier ochronnych została przewidziana przez wykonawcę do wymiany w świetle jego

wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, niemniej jeśli jest to ilość mniejsza niż

wynikająca z zapisów Załącznika nr 15 do OPZ, oferta ZABERD jest niezgodna z treścią

SIWZ.

Druga grupa zarzutów podniesiona wobec wykonawcy Zaberd dotyczy niewykazania

spełnienia warunków udziału w postepowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz

wykazania dysponowania wymaganym sprzętem.

W zakresie spełnienia wymagań posiadania odpowiedniego doświadczenia Odwołujący

podniósł iż dla wykazania się spełnienia tego warunku wykonawca Zaberd przedstawił w

swojej ofercie zadanie realizowane przez siebie na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg

Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie polegające na „Kompleksowym (letnim i

zimowym) utrzymaniu dróg krajowych województwa małopolskiego w zakresie części nr 1,

obejmującej kompleksowe utrzymanie dróg krajowych Rejonu Tarnów (okres 01.11.2011-

31.10.2014r.). ” Przedstawił w tym zakresie także poświadczenie należytego ich wykonania,

jednakże z złożonego poświadczenia wynika prawidłowość robót wykonanych tylko przez

podwykonawców. Z faktu tego wywodzi iż z reguły podwykonawcy nie wykonają całości

zamówienia i tym samym brak jest potwierdzenia należytego wykonania robót przez samego

wykonawcę.

Podkreślił także iż w treści tego poświadczenia znajduje się także informacja iż „podczas

realizacji Kontraktu Wykonawca uchybił obowiązkom w zakresie terminowego rozliczenia

płatności na rzecz podwykonawców świadczących prace objęte zakresem przedmiotowego

Zamówienia. ,, Dlatego tez, zdaniem Odwołującego powyższe wskazuje na nienależyte

wykonywanie przez niego zobowiązań umownych - zobowiązania do terminowego

rozliczenia się z podwykonawcami. Taki dokument nie może stanowić poświadczenie

16

należytego wykonania zamówienia wskazanego w ofercie ZABERD. Nadto powyższe może

wskazywać na fakt wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do jakości usług wykonanych

przez wykonawcę - stanowić nieprawdziwą informację, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3

Pzp. Można to wywieść także z stanowiska GDDKiA , który to Zamawiający zdaniem

Odwołującego nie bez uzasadnionej przyczyny wyróżnił podwykonawców i tylko względem

usług wykonywanych przez nich złożył stosowne oświadczenie potwierdzające jakość

wykonanych robót.

Natomiast w zakresie dysponowania odpowiednim sprzętem podał, że ZABERD nie

wykazał spełnienia tego warunku udział w postępowaniu, przy czym wobec faktu, iż

Zamawiający wzywał już wykonawcę do przedstawienia „odpowiedniego” zobowiązania UNI

TRACK Sp. z o.o., trudno przyjąć, by w tym zakresie wykonawca miał jeszcze możliwość

uzupełnienia oferty. Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazuje jednak, że nawet jeśli

możliwość taka by istniała, Zamawiający nie może wezwania takiego zaniechać, jeśli

jednocześnie nie decyduje się na odrzucenie oferty wykonawcy lub unieważnienie

postępowania.

Odwołujący w części III odwołania sformułował zarzuty wspólne wobec zarówno

wykonawcy Mota i Zaberd.

W pierwszym takim zarzucie Odwołujący zarzuca niezasadne uznanie złożonych

przez tych wykonawców wyjaśnień co do zaoferowania w ofertach ceny rażąco niskiej za

wykonanie przedmiotu zamówienia.

Stwierdził iż w zakresie wyjaśnień wykonawcy Mota to Odwołujący na jego wniosek otrzymał

tylko wgląd do ostatniej strony wyjaśnień zawierającej ogólne uzasadnienie do zastrzeżenia

wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

Zaniechanie przez Zamawiającego udostępnienia Odwołującemu całości wyjaśnień

złożonych przez MOTA jest niezgodne z obowiązującym prawem, bowiem wykonawca nie

wykazał w sposób prawidłowy, że zastrzegane przez niego informacje spełniają wymogi

wynikające z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Oceniając skuteczność zastrzeżenia tego wykonawcy udzielonych Zamawiającemu

wyjaśnień podał, że MOTA w zasadzie nie wskazała, dlaczego informacje będące

przedmiotem zastrzeżenia miałyby mieć walor tajemnicy przedsiębiorstwa - tj., że mają

charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiadają wartość

gospodarczą;

W zakresie kolejnej przesłanki - podjęcie odpowiednich działań zmierzających do

zachowania poufnego charakteru informacji - MOTA poprzestała na kilku ogólnych

zapewnieniach, nie przedstawiając jakichkolwiek dowodów, które mogłyby potwierdzać

okoliczności podawane przez nią w wyjaśnieniach. Przykładowo: wskazując na fakt przyjęcia

17

przez spółkę instrukcji ochrony informacji, instrukcji tych nie dołączyła do wyjaśnień, by

mogły być przedmiotem oceny przez Zamawiającego.

Natomiast w zakresie zastrzeżenia złożonych wyjaśnień przez wykonawcę Zaberd

wskazał iż tak jak i przy wyjaśnieniach wykonawcy Mota otrzymał od Zamawiającego wgląd

jedynie do jego części, tj. jednej strony wyjaśnień zawierającej ogólne uzasadnienie do

zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca ten nie uzasadnił

również dlaczego złożone wyjaśnienia winny być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa

wskazując tylko na kwestię iż „w jego firmie działa (cyt.:) „proces ochrony danych i informacji

poprzez identyfikację, komunikację, zabezpieczenie, procedury i szkolenia, czego efektem

są podjęte i utrzymywane w firmie środki ochrony”. Po tym podał w kilku punktach, hasłowo,

jakie środki są w jego firmie stosowane, wskazując m. in. na wprowadzenie zasady

niszczenia zbędnych dokumentów, dopuszczenie do informacji jedynie wąskiego kręgu

pracowników, klauzule poufności, indywidualne hasła dostępu do baz danych, oznaczanie

dokumentów klauzulą ..tajemnica przedsiębiorstwa”. Natomiast w żaden sposób nie wskazał

dlaczego informacje z tego postepowania będące przedmiotem zastrzeżenia miałyby mieć

walor tajemnicy przedsiębiorstwa - tj., że mają charakter techniczny, technologiczny,

organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiadają wartość gospodarczą. Wykonawca przyjął

więc, że skoro wyjaśnienia dotyczą jego ceny ofertowej, to muszą być tajemnicą

przedsiębiorstwa, gdy tymczasem nie wszystkie informacje przekładane zamawiającym w

trybie art. 90 ust. 1 Pzp mogą być i są tajemnicą przedsiębiorstwa.

Reasumując zarzuty wobec stanowiska Zamawiającego w tym zakresie podniósł, że

trudno przyjąć, by wyjaśnienia MOTA i ZABERD zawierały w istocie dane, które mogą być

przedmiotem tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego, obaj wykonawcy złożyli

wyjaśnienia, których poziom ogólności jest tak duży, że trudno mówić o informacjach

mających walor tajemnicy przedsiębiorstwa. ZABERD we wspomnianym piśmie wspomina,

że zastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa, pismo z dnia 04.07.2016r. wraz z

załącznikiem nr 1 - kosztorys szczegółowy. Z zastrzeżenia tego nie wynika, by wykonawca

przedstawił jakiekolwiek dokumenty źródłowe - umowy z dostawcami, podwykonawcami,

usługodawcami, oferty, faktury, specyfikacje techniczne materiałów itd., które były podstawą

przyjętej przez niego wyceny. Poza, jak można zakładać kilkoma ogólnymi informacjami

odnoszącymi się do sytuacji rynkowej wykonawcy, oraz rozbiciem ceny ofertowej na

mniejsze składowe, Zaberd nie przedstawia żadnych dodatkowych informacji. Trudno więc

przyjąć, by wyjaśnienia tego wykonawcy warte byłby ochrony.

W ostatnim zarzucie odwołania Odwołujący zarzucił nieodrzucenie ofert wykonawców

Mota i Zaberd z powodu rażąco niskiej ceny.

W części pierwszej wskazał na nieodrzucenie ofert z tego powodu iż wykonawcy w

odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w tym zakresie złożyli zbyt ogólne

18

wyjaśnienia, a ponadto nie wykazali w wyjaśnieniach, ze kalkulacja ceny była prawidłowa i

miała charakter rynkowy. Pomimo iż złożone wyjaśnienia stanowiły tajemnicę

przedsiębiorstwa i nie zostały mu ujawnione Odwołujący stwierdził, ze cyt.” Wyjaśnienia

złożone przez MOTA i ZABERD są nierzetelne i lakoniczne, w tym - ze względu na poziom

ich ogólności - odnoszą się nie tylko do postępowania prowadzonego przez Zamawiającego,

ale i do innych postępowań, wobec czego Zamawiający nie był uprawniony przyjąć na ich

podstawie, że zaoferowana przez wykonawcę cena ma charakter rynkowy.

Jednakże zauważył iż Odwołujący, nie mając wglądu w wyjaśnienia wykonawców, nie może

w pełni uzasadnić podniesionego zarzutu, niemniej, opierając się na własnych

doświadczeniach, uznaje ze taka sytuacja zaistniała.

Kolejna kwestia podniesiona w tym zarzucie jest wskazanie na nieujęcie w formularzu

cenowym przez obu wykonawców kosztów niezbędnych do poniesienia przy realizacji tego

zamówienia. W tym zakresie wskazał na nieujęcie lub niedoszacowanie kosztów w zakresie

opłat za korzystanie z dróg, kosztu wymiany barier ochronnych, kosztu oświetlania, kosztu

utrzymania MOP i OUA, a także kosztów utrzymania zieleni niskiej i odmulania rowów oraz

ich czyszczenia.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Odnosząc się do

zarzutu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ w zakresie niewłaściwego wyliczenia

kosztu opłat drogowych podał iż sposób w jaki koszty te wyliczyła MOTA-ENGIL w ofercie tj.

uwzględnienia opłat za korzystanie z dróg poprzez podanie kosztów dla samochodów o

DMC pow. 3,5 t w pierwszej pozycji w kolumnie 6, a kosztów dla samochodów o DMC

poniżej 3,5 w cenie jednostkowej poz. 48 formularza cenowego, w żaden sposób nie wpływa

na cenę oferty jak i na rozliczenie w trakcie ewentualnej realizacji zamówienia. Wyjaśnienie

MOTA-ENGIL, że miał trudności w przypisaniu określonej kwoty odnoszącej się do opłat za

korzystanie z dróg do poszczególnych pozycji formularza cenowego było dla Zamawiającego

zrozumiałe i wystarczające. Natomiast taki sposób podania kosztów, wbrew twierdzeniu

Odwołującego, pozwala na automatyczne pomniejszenie wynagrodzenia wykonawcy w

przypadku zmian w ustawie o drogach publicznych w odniesieniu do samochodów o DMC

powyżej 3,5 tony. Również wbrew twierdzeniom Odwołującego , wykonawca MOTA-ENGIL

w sposób wystarczający wykazał w swoich wyjaśnieniach, że zapewnia w ramach swojej

oferty dozór - ochronę fizyczną na MOP-ach . Twierdzenie , że podane przez MOTA koszty

utrzymania 4 MOP-ów w łącznej wysokości 28 213,52 zł ( 7 053,38 zł za 1 MOP ) są

zaniżone jest całkowicie bezpodstawne w sytuacji gdy sam Odwołujący zaoferował w swojej

ofercie koszt utrzymania 4 MOP-ów na poziomie niższym o ponad 30% , tj. kwotę: 19 646,64

zł ( 4 911,66 zł za 1 MOP ) . Należy nadmienić , że ze względu na różną politykę realizacji

przedmiotu zamówienia oraz ryczałtowy charakter wynagrodzenia wykonawcy koszty , które

zwyczajowo wyceniane są w danej pozycji, wykonawcy uwzględniali w innych pozycjach - z

19

czego między innymi skorzystał również Odwołujący wyceniając koszty dozoru na MOP- ach

w poz. 48 formularza cenowego .

Również nieuprawnione jest twierdzenie Odwołującego , że wykonawcy, dotyczy to zarówno

MOTA-ENGIL jak i ZABERD, winni byli założyć i wycenić w ofercie konieczność wymiany

barier ochronnych w ilości 272 mb na miesiąc. Podane w załączniku nr 15 do Opisu

przedmiotu zamówienia ilości , zgodnie z komentarzem pod tabelą oraz zapisami w treści

SIWZ zostały opracowane na podstawie danych statystycznych z lat ubiegłych i miały

wskazać jakie potrzeby ( ilości usług ) mogą wystąpić w trakcie realizacji zamówienia .

Wykonawca swoją cenę mógł oprzeć na własnych przewidywaniach wynikających z

własnego doświadczenia i wiedzy oraz założonego ryzyka wystąpienia różnych sytuacji

generujących potrzebę realizacji poszczególnych asortymentów usług, natomiast ilości

podane przez Zamawiającego mają jedynie charakter pomocniczy .

Stwierdził iż również zarzut dotyczący rzekomego niewykazania przez ZABERD

spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia jest

również chybiony. Fakt realizowania robót i usług przy pomocy podwykonawców nie

ogranicza wykonawcy co do wykazywania tych robót i usług jako swoje doświadczenie.

Wykonawca ma prawo uznawać prace wykonywane przez swoich podwykonawców za prace

własne skoro są one wykonywane pod jego nadzorem, na jego zlecenie, w jego imieniu i na

jego odpowiedzialność. Poza tym wbrew temu co zarzuca Odwołujący wystawione przez

GDDKiA referencje potwierdzają należyte wykonanie zamówienia tj. w pełni zgodnego z

umową. O nienależytym spełnieniu świadczenia można mówić w aspekcie zachowania

terminu, miejsca, sposobu lub jakości świadczenia itp. warunków wynikających z zawartej

umowy.

Odnosząc się do kolejnego zarzutu dotyczącego odmowy udostępnienia

Odwołującemu wyjaśnień złożonych przez MOTA - ENGIL i ZABERD w trybie art.90 ust.l

ustawy Pzp, stwierdził iż zarzut ten nie znajduje uzasadnienia w treści zastrzeżonych

dokumentów. Zamawiający uznał, iż informacje zawarte w wyjaśnieniach spełniają ustawowe

przesłanki do uznania je za tajemnice przedsiębiorstwa tym samym udostępnienie tych

danych mogłoby naruszyć interes tych wykonawców i prowadzić do pozyskiwania przez

podmioty trzecie wrażliwych informacji. Informacje takie jak stawki wynagrodzenia, sposób

organizacji pracy czy taktyka przyjęta przy realizacji zamówienia stanowią wartość

gospodarczą i mogą mieć wpływ na sytuację wykonawcy na rynku. Natomiast udostępnienie

danej informacji określonemu kręgowi osób nie powoduje utraty przymiotu jej poufności o ile

wykonawca kontroluje liczbę i charakter tych osób.

Odnosząc się do grupy zarzutów wobec ofert obu Przystępujących wskazał iż Zamawiający

zwrócił się do wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie

20

wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez każdego z nich oferty z uwagi na to, iż cena

każdej z ofert była niższa od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o

podatek VAT, o ponad 30 %. Każdy z wykonawców złożył wyjaśnienia. Dokonana ocena

wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami nie potwierdziły, że oferty zawierają rażąco niską

cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zaoferowane ceny uwzględniają wszystkie

elementy i wymagania opisane przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej.

Przystępujący Zaberd poparł stanowisko prezentowane przez Zamawiającego i

stwierdził, ze zarzuty kierowane pod adresem jego oferty przez Odwołujące konsorcjum sa

niezasadne.

Przystępujący Mota także poparł stanowisko Zamawiającego iż jego oferta wybrana

jako najkorzystniejsza w postepowaniu była przez Zamawiającego oceniona w sposób

prawidłowy, a poniesione zarzuty są niezasadne. Na potwierdzenie braku zasadności

zarzutów kierowanych pod adresem jego oferty złożył obszerne pismo procesowe wraz z

dowodami, które miało wykazać spełnianie warunków udziału w postepowaniu, a także

uzasadniać prawidłowość wyceny poszczególnych pozycji formularza cenowego.

*Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołania na rozprawie

i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępujących

zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co

następuje.

Oba odwołania zostają uwzględnione, chociaż tylko część podniesionych

zarzutów jest zasadna

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

ustawowych skutkujących odrzuceniem obu odwołań wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy

Pzp.

Izba stwierdziła nadto, że odwołujący posiadają interes we wniesieniu środków

ochrony prawnej, gdyż oferta wykonawcy Zaberd–sygn. KIO 1528/16 została sklasyfikowana

na drugim miejscu, a oferta konsorcjum L. K. – KIO 1538-16 została sklasyfikowana na

miejscu trzecim. Obaj Odwołujący kwestionują prawidłowość wyboru i oceny ofert ich

poprzedzających, co w razie uwzględnienia odwołań zwiększa ich szansę na uzyskanie

zamówienia.

Wskazać należy iż na etapie oceny prawidłowości złożonych odwołań, Zamawiający

złożył wniosek o odrzucenie oferty Odwołującego Zaberd z tego powodu, iż wykonawca ten

nie dołączył do odwołania załącznika przywołanego w treści Odwołania. Zamawiający wniósł

o odrzucenie tego odwołania w trybie przepisu art. 189 ust.2 pkt 7 Pzp, tj, nieprzekazania

zamawiającemu kopii odwołania. Odwołujący Zaberd odnosząc się do tego wniosku wniósł

21

o jego nieuwzględnienie i podał, że nie zgadza się z wnioskiem Zamawiającego, gdyż w

odwołaniu została zawarte stanowisko Odwołującego w tym zakresie, a załącznik ten miałby

potwierdzać tylko stanowisko tam zaprezentowane. Izba przekazała przedmiotowy załącznik

Zamawiającemu, który po zapoznaniu się z jego treścią stwierdził iż informacje zawarte w

tym załączniku nie zmieniają jego stanowiska co do zarzutu którego dotyczy.

Izba postanowiła nie uwzględnić wniosku o odrzucenie odwołania wykonawcy Zaberd

uznając iż nie zostało Izbie wykazane, że jego treść była na tyle merytorycznie istotna dla

Zamawiającego, aby zmienić jego stanowisko w zakresie oceny zasadności zarzutów

podniesionych w odwołaniu.

Przechodząc do merytorycznej oceny podniesionych w obu odwołaniach zarzutów

Izba wskazuje iż w obu odwołaniach został między innymi podniesiony zarzut nie dokonania

wykluczenia wykonawcy Mota z postępowania z powodu niewykazania spełniana warunku

udziału w postepowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. W związku z tym iż oba

odwołania zostały skierowane do ich łącznego rozpoznania przedmiotowy zarzut oraz część

dalszych zarzutów Izba oceni łącznie.

Na wstępie podkreślić wskazać iż Zamawiający w Pkt 7.2.2. SIWZ pt. Wiedza i

doświadczenie Zamawiający wskazał:

Wykonawca musi wykazać się doświadczeniem w wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym

okresie co najmniej:

- 1 lub 2 zadań polegających na letnim utrzymaniu dróg klasy min. GP, o wartości łącznej nie

mniejszej niż 15 000 000 zł oraz 1 zadanie polegające na zimowym utrzymaniu dróg klasy

min. GP o wartości nie mniejszej niż 5 000 000 zł

albo

- 1 zadania polegającego na letnim i zimowym utrzymaniu dróg klasy min. GP, o wartości nie

mniejszej niż 20 000 000 zł.

Nadto zdefiniował co należy rozumieć dla potrzeb warunku przez określenie letnie i zimowe

utrzymanie dróg:

Przez letnie utrzymanie rozumie się wykonywanie usług utrzymania drogi w zakresie

obejmującym co najmniej bieżące utrzymanie nawierzchni, odwodnienia, czystości pasa

drogowego oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego.

Przez zimowe utrzymanie rozumie się wykonywanie usług w zakresie odśnieżania,

zapobiegania powstawania śliskości, likwidowanie śliskości na drodze i w pasie drogowym.

Niespornym w sprawie jest fakt iż wykonawca Mota samodzielnie nie spełniał

postawionego w SIWZ warunku udziału i w tym zakresie w oparciu o przepis art. 26 ust.2b

zobowiązanie Pzp oparł się na zasobach podmiotu trzeciego składając wraz z ofertą

podmioty trzeciego tj. ASCENDI IGI Inovacao e Gcstao de Infraestruturas S.A.

22

W związku z wątpliwościami Zamawiającego co do prawidłowości udostępnionych

zasobów wynikających z treści zobowiązania, Zamawiający pismem z dnia 20 lipca 2016

roku wystąpił do Przystępującego Mota w trybie art. 26 ust.4 Pzp o złożenie wyjaśnień w tym

zakresie. Pismem z dni| 22 lipca 2016 r. Mota, odpowiadając na wezwanie ze strony

Zamawiającego, wyjaśniła, że podmiot trzeci (.cyt:) „(...) będzie pełnić nadzór i kontrolować

całość realizacji zamówienia oraz wykonywać prace związane z utrzymywaniem kanalizacji

deszczowej, przepustów, hydrantów, roślinności wysokiej”.

Kolejnym zarzutem w tym zakresie, podnoszonym w szczególności w odwołaniu Zaberd jest

wskazywanie na okoliczność, że wykonawca Ascendi IGI udostępniający zasób w zakresie

wiedzy i doświadczenia nie mógł zobowiązać się do przekazania wiedzy i doświadczenia w

zakresie zimowego utrzymania dróg, bo on sam w trakcie realizacji w ostatnich trzech latach

kontraktu wskazanego w zobowiązaniu, takiego doświadczenia nie nabył, gdyż w tym rejonie

Portugali temperatury powietrza – wg załączonego wykazu, nie spadały poniżej zera (a

nawet nie zbliżały się do tego poziomu). Tak więc brak było warunków zimowych o których

mowa w podanej przez Zamawiajacego definicji zimowego utrzymania dróg. Nadto sama

treść zobowiązania jest zbyt ogólnikowa, aby można było uznać iż udostępnienie zasobów

będzie realne.

Odnosząc się do powyższych zarzutów z obu odwołań Izba przedmiotowy zarzut

uznaje za zasadny. Na wstępie stwierdzić należy iż w sytuacji kiedy wykonawca nie

dysponuje zasobami własnymi dla wykazania spełnienia warunków udziału w postepowaniu,

może w tym zakresie skorzystać z zasobów podmiotu trzeciego. Udostepnienie zasobu

spełnia dwie funkcje; daje wykonawcy możliwość prawidłowego wykonania zamówienia w

oparciu o udostępniony zasób i po drugie, pozwala na wykazanie spełnienia postawionego

przez Zamawiającego warunku udziału w postepowaniu. Co do zasady, zarówno w

orzecznictwie jak i doktrynie przyjmuje się, że postawione przez Zamawiającego warunki

udziału w postępowaniu są wymogami minimalnymi i obniżanie postawionych wymagań na

etapie oceny ofert należy uznać za niedopuszczalne i sprzeczne z zasadą wynikającą z art.

7 ust.1 Pzp. Dlatego też ocena spełniania wykazanego warunku udziału poprzez

wykonawcę, który sam go nabył w drodze wykonywania zamówienia nie może odbiegać od

oceny spełniania takiego warunku przez wykonawcę, który w tym zakresie posiłkuje się

zasobem podmiotu trzeciego. Niedopuszczalne jest, aby „surowszej ocenie podlegaliby

jedynie ci wykonawcy, którzy samodzielnie spełniają warunki udziału w przetargu, posiadając

własną wiedzę i doświadczenie w porównaniu do wykonawców, którzy polegają na zasobach

podmiotów trzecich” ( teza z uzasadnienia wyroku SO w Warszawie z dnia 9 kwietnia 2014

r., sygn. akt: V CA 3618/13).

Przepis art. 26 ust.2b jest nieodłącznie związany z obowiązkiem wykazania przez

wykonawców spełniania warunków udziału w postępowaniu i stanowi niejako rozwinięcie

23

przepisu ogólnego dotyczącego tych warunków zawartych w art. 22 ust. 1 oraz art. 25 ust. 1 i

26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Podkreślenia wymaga także kwestię iż wiedzę można zdobyć z opracowań

podręcznikowych, informacji o cudzych doświadczeniach czy szkoleń, natomiast nabycie

doświadczenia z samej swojej istoty nie może być uzyskane w oparciu o informacje

teoretyczne, lecz doświadczenie praktyczne Tym samym przekazać doświadczenie może

tylko podmiot, który takie doświadczenie nabył wykonując wcześniej taką samą robotę,

usługę czy dostawę.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba wskazuje, że za uwzględnieniem przedmiotowego

zarzutu w obu odwołaniach przemawiały następujące okoliczności:

- ze złożonego wraz z oferta zobowiązania podmiotu nie wynika sposób udostępnienia

zasobu w zakresie wiedzy i doświadczenia, a także forma uczestnictwa podmiotu

udzielającego zasoby w realizacji zamówienia. Samo oświadczeniem iż podmiot

udostępniający zasób będzie brał udział w wykonywaniu zamówienia jako usługodawca nie

wskazuje na czym ten udział będzie polegał. Z treści przepisu art. 26 ust.2b wynika

natomiast, że podmiot udostępniający zasób winien udowodnić zamawiającemu, że będzie

dysponował zasobami podmiotu trzeciego dla realizacji zamówienia i te informacje winny

wynikać wprost z treści pisemnego zobowiązania podmiotu udostepniającego zasób.

Powyższe zobowiązanie złożone przez Mota Izba ocenia za tak ogólnikowe iż brak jest

możliwości wywiedzenia formy i charakteru udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia,

a tym samym oceny realności udostępnionych zasobów. Z przedłożonych przez wykonawcę

dokumentów - zobowiązania podmiotu trzeciego, musi jednoznacznie wynikać, jakie zasoby

i na jakich zasadach będą przez podmiot trzeci udostępnione wykonawcy zamówienia. Nie

jest wystarczające złożenie wyłącznie zobowiązania o przekazaniu wiedzy i doświadczenia,

jeżeli z tego zobowiązania, ani z innych dokumentów nie wynika wprost zakres i sposób

udostępnienia zasobów. Brak wiedzy na ten temat uniemożliwia bowiem zamawiającemu

ocenę, czy wykonawca rzeczywiście dysponuje potencjałem w sposób pozwalający mu na

spełnienie warunku udziału i należyte wykonanie zamówienia. Aby Zamawiający mógł

dokonać oceny, czy zasoby są udostępniane w zakresie „niezbędnym”, tj. w zakresie

gwarantującym należytą realizację zamówienia, podmiot trzeci musi je uprzednio wskazać.

Natomiast z określenia charakteru „dostawca usług” zawartym w przedmiotowym

zobowiązaniu, żadne powyższy informacje nie wynikają, a mogą być co najwyżej

przedmiotem domysłów w tym zakresie.

- kolejnym elementem oceny, wykazania spełnienia tego warunku udziału jest kwestia

niedopuszczalności uzupełnianie treści zobowiązania przez inny podmiot niż wystawca

zobowiązania. Dla uznania prawidłowości udostępnienia zasobu uregulowanego w treści art.

26 ust.2 wszystkie elementy wymagające oceny Zamawiającego, aby udowodnić rzeczywiste

24

i realne udostępnienie zasobów, winny wynikać wprost z treści zobowiązania podmiotu

trzeciego. Dlatego też wyjaśnienie wykonawcy Mota z dnia 22 lipca 2016 roku zakreślające

rzekomy charakter i zakres udziału podmiotu Ascendi w wykonywania przedmiotowego

zamówienia, należy uznać za prawnie nieskuteczne. Za wyrokiem KIO z 08 lutego 2012 roku

sygn. KIO 160/12 oraz 11 sierpnia 2014 sygn. KIO 1557/14 stwierdzić należy, że nie jest

dopuszczalne zastąpienie elementu zobowiązania, określającego wskazanie charakteru

udziału podmiotu udostępniającego wiedzę i doświadczenie w wykonywaniu zamówienia,

wyjaśnieniem własnym wykonawcy. Element ten powinien bowiem wynikać wprost z treści

samego zobowiązania (bądź innego dokumentu, o którym mowa w art. 26 ust. 2 b ustawy) i

nie może być zastąpiony czynnością czy wyjaśnieniem wykonawcy, który z tego

zobowiązania korzysta. Takie zobowiązanie może złożyć tylko podmiot udostępniający

zasoby, gdyż to jego zobowiązanie wykonawca przedstawia na spełnienie warunków udziału

w postępowaniu i to zobowiązanie ocenia zamawiający na spełnienie wymagań a art. 26 ust.

2b ustawy Pzp. W pkt 2 zobowiązania podmiotu Ascendi IGI jest mowa tylko o formie udziału

tego podmiotu w wykonywaniu zamówienia jako „dostawcy usług”. Wykonawca Mota bez

wykazania dowodów iż te wyjaśnienia oparte są o dalsze stanowisko Ascendi, wywodzi

udział tego podmiotu w realizacji zamówienia w charakterze zarówno podwykonawcy, jak i

wykonywaniu czynności kontroli i nadzoru. Izba stwierdza, że wykonawca nie może

samodzielnie wywodzić jakichkolwiek treści ponad osnowę dokumentu, ponad treść

zobowiązania podmiotu wynikającego wprost z treści zobowiązania o udostepnieniu

zasobów. Na marginesie skierowanego wezwania przez Zamawiającego Izba wskazuje, że

wezwanie to w ww. zakresie mogło być przekazane przez Mota podmiotowi Ascendi IGI,

który mógł doprecyzować przedmiotowe zobowiązanie, z zachowaniem w tym zakresie

formy pisemnej.

Dlatego tez dokonując oceny treści zobowiązania wykonawcy Ascendi Izba stwierdza, że z

przedłożonych przez wykonawcę dokumentów nie można wywieść wprost, jakie zasoby i na

jakich zasadach będą przez podmiot trzeci udostępnione wykonawcy Mota.

- kolejna kwestią mająca istotne znaczenie dla oceny prawidłowości udostepnienia zasobu w

postaci wiedzy i doświadczenia odnoszącą się do zimowego utrzymania dróg, jest wykazanie

czy podmiot udostepniający taki zasób, takim potencjałem sam dysponuje. W polskim

ustawodawstwie cywilnym obowiązuje, ogólna niepisana zasada, że nikt nie może przenieść

na inną osobę więcej praw, aniżeli jemu przysługuje, (nemo plus iuris in alium transferre

potest, quam ipse habet). Dlatego też, także wiedze i doświadczenie może przekazać tylko

taki podmiot który sam go posiada.

W oparciu o dokumenty złożone przez Odwołującego Zaberd oraz jego stanowisko

zaprezentowane na rozprawie z którego wynikało iż Podmiot udostępniający zasób nie mógł

nabyć wiedzy i doświadczenia w zakresie zimowego utrzymania dróg, ponieważ obszar, w

25

którym to doświadczenie miał nabyć, znajdujący się w okolicach miasta Braga, nie jest

obszarem, na którym występują warunki zimowe, w szczególności podobne do warunków

panujących w Polsce. Ze złożonego na rozprawie załącznika obrazującego warunki

klimatyczne tego obszaru Portugali można stwierdzić brak występowania tam temperatur

poniżej zera, a nawet w okolicy zera, a tym samym należy stwierdzić, że nie panują tam

warunki zimowe, w jakich Zamawiający oczekiwał nabycia doświadczenia przez

wykonawców, skoro w tamtym regionie Portugali śnieg praktycznie nie pada.

Stanowisko odnośnie panujących tam temperatur i braku opadów śniegu nie zostało

skutecznie zakwestionowane przez Zamawiającego i Przystępującego Mota, którzy twierdzili

miedzy innymi, iż „w skład zimowego utrzymania wchodzi cały szereg czynności, w

szczególność organizacyjnych zarówno co do zgromadzenia sprzętu, ludzi oraz zapasu

środków, tym samym nawet gdyby przyjąć, że w Portugalii nie pada śnieg, to jednak

udostępniający zasoby wykonawca Ascendi nabył szereg doświadczeń organizacyjnych w

zakresie zimowego utrzymania autostrady i tym samym spełnia oczekiwania Zamawiającego

co do posiadania doświadczenia w zakresie letniego i zimowego utrzymania dróg”.

Oceniając powyższe Izba stwierdza niedopuszczalność takiego stanowiska Zamawiającego.

Zamawiający w SIWZ jednoznacznie wskazał, że „Przez zimowe utrzymanie rozumie się

wykonywanie usług w zakresie odśnieżania, zapobiegania powstawania śliskości,

likwidowanie śliskości na drodze i w pasie drogowym. ” Tak interpretacja SIWZ przez

Zamawiającego dopiero na etapie oceny ofert. stanowi odstępstwo od literalnej treści

warunku wynikającego z SIWZ. Z treści powyższej definicji należy jednoznacznie wywieść iż

oceniane będzie „wykonywanie usługi w zakresie…”, a nie jak to czyni Zamawiający,

poddając ocenia jedynie przedmiot umowy, z której Ascendi wywodzi uprawnienie do

udostępnienia zasobów.

Tym samym Izba uznaje, że w świetle przedstawionych przez wykonawcę Mota

dowodów nie wynika, iż podmiot udostępniający zasób w zakresie wiedzy i doświadczenia,

mógł na tym terenie Portugali, realizując wskazaną umowę, skutecznie nabyć doświadczenie

w zakresie zimowego utrzymania dróg o jakim mowa w SIWZ i tym samym będzie mógł

rzeczywiście przekazać to doświadczenie wykonawcy w Polsce, dla realizacji

przedmiotowego zamówienia.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uwzględniając podniesiony zarzut miała na

względzie fakt, braku wykazania w świetle dotychczas wskazanych dowodów, iż wykonawca

Ascendi realizując kontrakt na terenie Portugali wskazany w zobowiązaniu nabył

doświadczenia w zimowym utrzymaniu dróg o jaki chodzi w przedmiotowym postepowaniu.

Ponadto z treści zobowiązania nie wynika ani charakter, ani forma udziału podmiotu Ascendi

w realizacji zamówienia, a uzupełnienie tej kwestii samodzielnie przez Przystępującego

uznała za niedopuszczalne.

26

Kolejnym wspólnie rozpatrzonym dla obu odwołań jest podniesiony zarzut rażąco

niskiej ceny zarówno oferty wykonawcy Mota jak i Zaberd. Pomimo różnej argumentacji

podniesionej w obu odwołaniach za podstawę wspólnej i łącznej oceny tych zarzutów Izba

przyjęła kwestię przyjętego w SIWZ charakteru wynagrodzenia za wykonanie zmówienia i

sposobu wyliczenia ceny jaki Zamawiający oczekiwał przy wypełnianiu formularza

cenowego. Zgodnie z pkt 10 SIWZ cena oferty winna być wyliczona w oparciu o formularz

cenowy metodą uproszczoną. Zamawiający w ofercie zawarł formularz cenowy podzielony

na 48 opisanych tematycznie pozycji kosztów. W tym zakresie Zamawiający wskazując

konkretne postanowienia SIWZ, na rozprawie podał, że przy ocenie tych zarzutów należy

wziąć pod uwagę fakt, cena za wykonanie przedmiotu zamówienia ma charakter ceny

ryczałtowej, a więc niezmiennej. Zamawiający w SIWZ nie wymagał, aby cena wykazana w

danej pozycji formularza cenowego była traktowana jako cena jednostkowa za wykonanie

jednego elementu. Szczegółowy opis, co będzie wchodziło w zakres obowiązków

wykonawcy, co będzie musiał wykonawca wykonać wynika z OPZ. Zamawiający wskazał

175 km odcinek autostrady podlegający utrzymaniu i podał jakie urządzenia są tam

zlokalizowane i to wykonawca musiał wycenić koszt utrzymania stanu autostrady i obiektów

tam zlokalizowanych. Zamawiającemu potrzebny był sporządzony przez wykonawcę

formularz cenowy po to, aby mieć wykazaną określoną miesięczną kwotę, którą będzie płacił

wykonawcy za utrzymanie przedmiotowego odcinka autostrady. Dlatego też, w tej sytuacji,

wskazywanie, iż jeden z wykonawców daną pozycję obejmującą określony przedmiot robót

wycenił wyżej lub niżej wcale nie oznacza, iż została ona wyceniona niewłaściwie, bo to

wykonawcy przyjmowali różne metody wyceny, a tym samym również sposoby łączenia

kosztów w określone pozycje kosztorysowe. Zamawiający jeśli zadawał w tym zakresie

pytania to tylko po to, aby upewnić się czy dany koszt wchodzący w zakres zamówienia

został w formularzu cenowym ujęty.

Oceniając powyższe Izba stwierdza, że powyższe stanowisko Zamawiającego ma

oparcie w treści postanowień SIW, a także nie zostało skutecznie zanegowane przez

Odwołujących. Izba stwierdza, że Odwołujący nie wykazali, aby zgodnie z treścią SIWZ

wykonawcy mieli obowiązek całość kosztów rodzajowych wymienionych w formularzu

cenowym, umieścić w konkretnej pozycji formularza, łącząc cały koszt realizowania danej

czynności w jedną cenę jednostkową. Nie wskazano podstawy, aby wykazane w danej

pozycji formularza koszty nie mogły zostać rozdzielane i przenoszone zależnie od przyjętego

sposób kalkulowania ceny do innych pozycji kosztorysu. Nadto w szczególności nie zostało

udowodnione iż rozbieżności w wycenie danych pozycji kosztorysu powodowały sytuacje, iż

miało to wpływ na prawidłową wycenę oferty i powodowało sytuacje, ze tak dokonana

wycena powodowała iż złożone przez wykonawców Mota i Zaberd oferty zostały złożone z

rażąco niska ceną. Jak przykład dowolności ujmowania przez wszystkich wykonawców

27

kosztów rodzajowych można wskazać za Zamawiającym, iż z analizy kosztów utrzymania

MOP wynika, że Odwołujące konsorcjum wyszacowało miesięczny koszt utrzymania jednego

MOPu na kwotę 4 911,66 zł, Mota wyceniła ten koszt na 7 053,38 zł, a Zaberd na około

13 000 zł. W odwołaniu konsorcjum, nawet w tej sytuacji, kiedy to zaoferowany koszt

utrzymania MOP jest tak niski, jak wykazano powyżej, to jednak wykonawca ten kwestionuje

wycenę dokonaną przez Mota i Zaberd pomimo iż wykazana cena np. w przypadku oferty

Zaberd jest prawie trzykrotnie wyższa niż cena Odwołującego się konsorcjum.

Zdaniem Izby możliwość przenoszenia poszczególnych rodzajów kosztów, bądź

rozdziału ich na kilka pozycji formularza, ze względu na charakter zamówienia należy uznać

za słuszne. Zamówienie dotyczy letniego i zimowego utrzymania odcinka autostrady.

Pomimo tego iż Zamawiający w Rozdziale III OPZ wskazał iż za okres zimowy przyjmuje się

okres od dnia 1 listopada do 30 marca następnego roku to niewątpliwie jest to tylko pewne

założenie, gdyż faktem powszechnie znanym jest kwestia iż niejednokrotnie przed datą 1

listopada i po dacie 30 marca występują sytuacje pogodowe, które niewątpliwie należy

zaliczyć do kategorii zimowego utrzymania dróg. Tym samym chociażby z tego powodu

sztywny podział kosztów pomiędzy zadania wynikające z letniego i zimowego utrzymania

autostrady jest praktycznie niemożliwy. Ponadto z punktu 10.3 IDW wynika możliwość

przerzucania kosztów na inne pozycje, gdyż punkt ten dotyczy wyliczenia kosztów

jednostkowych oraz kosztów towarzyszących. Zamawiający nigdzie nie zdefiniował, co

należy rozumieć pod pojęciem kosztów towarzyszących i tym samym te koszty, które mają

odniesienie do kilku pozycji cen jednostkowych, mogły być grupowane i ujęte przez

wykonawcę w innej pozycji, np. w poz. 48, która mówi o wszystkich kosztach pozostałych.

Dalego tez zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny podniesiony wobec ofert

konkurencyjnych w obu odwołaniach nie może zostać uwzględniony, ponieważ w przypadku

ceny ryczałtowej za wykonanie zamówienia, wykonawca tylko jest zobowiązany ująć

wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, a ustalona kwota wynagrodzenia za

wykonanie zamówienia jest niezmienna. Wynika to między innymi z postanowień SIWZ,

zgodnie z którymi Zamawiający w pkt 10.3 tom I, rozdział 1 Opis sposobu obliczenia ceny,

określił, że : Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu

zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w

Tomach I-III SIWZ. Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których w

Formularzu cenowym nie ujęto w odrębnych pozycjach, Wykonawca powinien ująć w cenach

jednostkowych pozycji opisanych w Formularzu cenowym oraz w pkt 10.6 iż „Ceny określone

przez Wykonawcę w Formularzu cenowym nie będą zmieniane w toku realizacji zamówienia,

za wyjątkiem sytuacji określonych we wzorze umowy - Tom II SIWZ.

Zapisy wzoru umowy przewidują również w § 5 pkt 10-12, iż;

28

10. Wynagrodzenie, obejmuje wszystkie koszty związane z wykonywaniem Umowy, w tym

również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu Usługi, o których mowa w OPZ, PDR, oraz

PZJ. W szczególności Wykonawca oświadcza, iż zapoznał się z charakterystyką klimatu,

jego możliwymi zmianami i wahaniami temperatur, występowaniem opadów w Polsce i takie

ryzyko przyjął i również wkalkulował w cenę Oferty.

11.W przypadku pominięcia przez Wykonawcę przy wycenie jakiejkolwiek części zamówienia

i jej nie ujęcia w Wynagrodzeniu, Wykonawcy nie przysługują względem Zamawiającego

żadne roszczenia z powyższego tytułu, a w szczególności roszczenie o dodatkowe

Wynagrodzenie.

12.Wykonawca nie będzie uprawniony do otrzymywania zwrotu kosztów z tytułu

ewentualnych wahań kursu walut, wahań na rynkach surowców, zmiany ceny materiałów,

robocizny i innych czynników mających wpływ na koszty ponoszone przez Wykonawcę.Za

sposób przeprowadzenia kalkulacji wynagrodzenia ryczałtowego odpowiada wyłącznie

wykonawca.

Przy cenie ryczałtowej załączone do oferty kosztorysy, czy formularze cenowe maja

tylko charakter informacyjny i jeśli nic innego nie wynika z treści SIWZ wykonawcy mogą

swobodnie przenosić koszty pomiędzy pozycjami kosztorysu/formularza cenowego. Ponadto,

aby mówić o cenie rażąco niskiej należy brać pod uwagę całkowitą cenę za wykonanie

przedmiot zamówienia, a nie cenę za wykonanie danego elementu zamówienia. Za cenę

rażąco niską może być uznana całkowita cena ofertowa, nie zaś jej poszczególne składniki.

Tymczasem Odwołujący swoje zastrzeżenia oparli jedynie na niektórych pozycjach

formularza cenowego nie wykazując, jaki to ma wpływ na cenę całej oferty. Ponadto, aby

Zamawiający mógł odrzucić ofertę z powodu rażąco niskiej ceny to musi mieć pewność, że

nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia za zaoferowaną cenę, co nie zostało nawet

uprawdopodobnione.

W kolejnym zarzucie Odwołujący podniósł zarzut niezgodności treści oferty

wykonawcy z treścią SIWZ, ponieważ Przystępujący zarówno Mota jak i Zaberd w sposób

niewłaściwy – niezgodny z SIWZ dokonali wyliczeń kosztu opłat za korzystanie z dróg

płatnych – autostrady przy realizacji zamówienia. Wykonawcy winni byli w kolumnie 6

formularza cenowego wskazać opłaty za korzystanie z dróg związanych z wykonywaniem

przedmiotowego zamówienia. Zdaniem Odwołującego koszty te zostały zarówno nie podane

w odpowiedniej kolumnie oraz zostały ustalone na poziomie rażąco niskim, ponieważ Mota w

formularzu cenowym wskazała w poz. 1 kwotę opłat w wys. 17,63 zł miesięcznie, co daje

koszt w skali realizacji całego kontraktu w wys. 634 zł, natomiast Zaberd w kolumnie nr 6

wskazał ceny w różnych wysokościach, przy czym zsumowanie tych kwot daje koszt za

korzystnie z dróg na cały okres kontraktu w wys. 3 000 zł. W trakcie postępowania

dowodowego na rozprawie jednoznacznie ustalono, czego nie zanegował skutecznie

29

Odwołujący iż nie są to koszty w wysokości wyżej, lecz koszt przyjęty przez Mota to kwota

709 000 zł, a kwota Odwołującego, który kwestionuje wyceny innych wykonawców wynosi

około 559 000 zł.

Z zakresie tych zarzutów podniesionych wobec obu ofert Izba stwierdza, że nie zostało

wykazane iż wycena została dokonana nieprawidłowo. W tym zakresie Izba uznaje w pełni

za zasadne stanowisko Zamawiającego i przyjmuje go jako własne, bez potrzeby pełnego

jego powielania w przedmiotowym uzasadnieniu. Izba akceptuje stanowiska Zamawiającego

iż dokonany w obu ofertach sposób skalkulowania tych kosztów jest dopuszczalny i pozwala

Zamawiającemu na automatyczne pomniejszenie wynagrodzenia wykonawcy w przypadku

zmian w ustawie o drogach publicznych w odniesieniu do samochodów o DMC powyżej 3,5

tony. Zamawiający nie przewiduje pomniejszenia wartości wynagrodzenia w przypadku

zmiany opłat w odniesieniu do samochodów o DMC do 3.5 ton, stad też ujęcie tych kosztów

przez Mota w cenie jednostkowej pozycji 48, a nie podanie ich w kol. 6 - nie ma

najmniejszego znaczenia. Istotne jest to, jak podał Zamawiający, że wykonawcy ujęli koszty

obejmujące przejazdy samochodów o DMC powyżej 3,5 tony i możliwe będzie

pomniejszenie w sposób jednoznaczny wynagrodzenia w przypadku wprowadzenia

sygnalizowanych zmian w pobieraniu opłat. Biorąc pod uwagę powyższe przedmiotowy

zarzut w obu ofertach Izba uznaje za niezasadny.

Kolejnym zarzutem ujętym zarówno w zarzutach dotyczących rażąco niskiej ceny jak i

niezgodności oferty z SIWZ jest zarzut nie ujęcia w formularzu cenowym obu ofert, kosztu

wymiany co najmniej 272 mb barier ochronnym miesięcznie. Odwołujący na przykładzie tego

zarzutu wskazywał iż obaj Przystępujący przy wycenie nie wzięli po uwagę informacji

podanych przez Zamawiającego w załączniku nr 15 do SIWZ, gdzie zostały zdaniem

Odwołującego podane ilości urządzeń autostrady, który winny być ujęte w pełni w kosztach

ofert. Izba w tym zakresie przyjmuje stanowisko Zamawiającego i Odwołującego Zaberd iż

dane podane w tym załączniku mają znaczenie informacyjne dla wykonawców i miały im

pomóc w kalkulacji ceny ofertowej. Wynika to w szczególności z informacji zawartej pod

tabelą tego załącznika, gdzie podano iż podana szacunkowa ilość robót naprawczych jest

elementem pomocniczym do wyceny robót. Ilości zostały opracowane na podstawie danych

statystycznych z lat ubiegłych. Niezasadne jest również zdaniem Izby, wywodzenie przez

Odwołujące konsorcjum obowiązku przyjęcia wskazanych tam wielkości do kalkulacji ceny w

oparciu o treść OPZ podając np. iż w ust. 3 OPZ Zamawiający stwierdza, że wykonawca

będzie otrzymywał wynagrodzenie za utrzymanie określonych standardów tych elementów,

które protokolarnie przekazał Zamawiający wykonawcy do utrzymana, z pkt 8 OPZ

dotyczącego procedur określenia wartości cyklicznego wynagrodzenia wykonawcy, gdzie

wskazuje, iż podstawą do ustalenia wynagrodzenia będzie ilość protokolarnie przekazanych

elementów drogi oraz jakość świadczonych przez wykonawcę usług. Podobne

30

sformułowanie również można wg. Odwołującego na str. 27 - wartość cyklicznego

wynagrodzenia pkt I, gdzie Zamawiający podaje, że wartość, jaka w każdym cyklu

rozliczeniowym może być wypłacona wykonawcy wynika z ilości przekazanych elementów

do utrzymania. Z powyższego Odwołujący wywodził także stanowisko iż tak przyjęty sposób

wyliczenia ceny wskazuje na to iż cena ta ma charakter ryczałtowo- kosztorysowy, a nie tylko

ryczałtowy, gdyż kwota zapłaty wynagrodzenia wykonawcy może być uzależniona od ilości

wykonanych robót. Jego zdaniem tylko ustalenie wielkości ceny jednostkowej ma charakter

ryczałtowy. Izba w powyższym zakresie podtrzymuje swoje wyżej podane ustalenia co do

charakteru ceny za wykonanie zamówienia i stwierdza, że czytając literalnie powyższe

postanowienia IDW wywieść należy iż w tych postanowieniach Zamawiający wskazuje na

rodzaj prac mających być cyklicznie wykonywanych, natomiast w żaden sposób ta

cykliczność nie odnosi się do ilości robót naprawczych wskazanych w zał. nr 15, co wynika

wprost z ww. § 5 pkt 11, cyt” 11.W przypadku pominięcia przez Wykonawcę przy wycenie

jakiejkolwiek części zamówienia i jej nie ujęcia w Wynagrodzeniu, Wykonawcy nie

przysługują względem Zamawiającego żadne roszczenia z powyższego tytułu, a w

szczególności roszczenie o dodatkowe Wynagrodzenie”.

W zakresie zarzutu niewykluczenia wykonawcy Zaberd z postepowania z powodu

niewykazania spełniania warunków udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz

potencjału technicznego, Odwołujący w zakresie pierwszego z zarzutów podnosił iż

wykonawca, składając wykaz usług, załączył do nich referencje mające potwierdzać należyte

wykonanie tej usługi, przy czym z treści tych referencji wynika, że potwierdzają one należyte

wykonanie zamówienia przez podwykonawców, a nie wykonawcę. W tym zakresie

Odwołujący w końcowej części rozprawy cofnął przedmiotowy zarzut, a także zarzut z nim

związany, dotyczący podania nieprawdziwych informacji w zakresie spełniania warunków

udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.

W drugim zarzucie w tym zakresie Odwołujący kwestionował niewykazanie spełnienia

warunków udziału z zakresu potencjału technicznego dotyczącego sprzętu, w szczególności

niewykazania dysponowaniem samochodami interwencyjnymi o ładowności od 3,5 do 5 ton.

Odwołujący podkreślał, iż na str. 15 wykazu sprzętu –w formularz 3.2.3 w poz. 7 wykonawca

Zaberd podał, iż będą to samochody o ładowności od 3,5 do 5 ton, natomiast z

udostępnienia podmiotu Iveco Unitrack wynika, że podmiot ten udostępnia wykonawcy

samochody interwencyjne o dopuszczalnej masie całkowitej od 3,5 do 5 ton. Wobec tego

Odwołujący zarzucił, iż czym innym jest DMC, która jest zawsze wyższa od ładowności

pojazdu i tym samym samochody o dopuszczalnej masie całkowitej od 3,5 do 5 ton nie będą

miały ładowności nawet 3,5 tony.

Odnosząc się do tej kwestii Izba stwierdza, że Zamawiający dla wykazania spełnienia

tego warunku udziału wymagał tylko oświadczenia wykonawcy. Poza sporem jest, iż Zaberd

31

złożył w tym zakresie prawidłowe oświadczenie o dysponowaniu odpowiednimi pojazdami

patrolowymi. Problem wynikł z faktu, że Zaberd dołączył do oferty niewymaganą przez SIWZ

informacje od firmy Unitrack iż ta sprzeda mu tego typu pojazdy. Dołączenie do oferty

dokumentu niewymaganego przez Zamawiającego i nie zmieniającego treści oświadczenia o

spełnianiu warunków udziału w zakresie potencjału technicznego w żaden sposób nie może

wpływać na ocenę spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Gdyby Zamawiający

dokonał oceny spełniania tego warunku udziału w inny sposób niż to miało miejsce wobec

pozostałych wykonawców to niewątpliwie naruszyłby zasadę z art. 7 ust.1 Pzp.

W kolejnym zarzucie związanym z zarzutami dotyczącymi rażąco niskiej ceny ofert

zarówno Zaberd jak i Mota jest zarzut Odwołującego konsorcjum iż wykonawcy ci w

odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust.1 Pzp

złożyli wyjaśnienia zbyt ogólnikowe i lakoniczne, a tym samym nie wykazali, że ich oferty nie

zawierają rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Podkreślenia w tym zakresie wymaga fakt iż zarówno Mota jak i Zaberd przedmiotowe

wyjaśnienia objęli tajemnicą przedsiębiorstwa, dlatego też zarzuty i twierdzenia

odwołującego konsorcjum są- jak stwierdził na rozprawie pełnomocnik, oparte tylko o

założenie iż złożone informacje, chociażby ze względu na objętość nie powinny rozwiać

wątpliwości Zamawiającego w tym zakresie.

Izba dokonała szczegółowej analizy wyjaśnień wykonawcy Zaberd i Mota i stwierdziła, że

brak jest podstaw do przyjęcia stanowiska Odwołującego iż za zaoferowane ceny nie jest

możliwe wykonanie przedmiotowego zamówienia. Złożone wyjaśnienia odnoszą się do

wszystkich pozycji kosztowych i wskazują na możliwość wykonania przedmiotowego

zamówienia. Izba przy ocenie tego zarzutu wzięła także pod uwagę stanowisko

Zamawiającego iż powodem wezwania wykonawców w trybie art. 90 ust. 1 było nie

podejrzenie, że zaoferowane nie odzwierciedlają realiów rynkowych, tylko wymóg

powyższego przepisu iż o złożenie wyjaśnień Zamawiający winien wystąpić zawsze gdy

zaoferowane ceny są niższe o więcej niż 30% od wartości zamówienia.

Ostatnim zarzutem z odwołania Konsorcjum jest zarzut dotyczący niezasadnego

uznania za tajemnice przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych przez wykonawców Mota i

Zaberd złożonych w trybie art. 90 ust.1 Pzp i nieudostępnienia ich treści Odwołującemu.

W tym zakresie wskazać należy iż tajemnica przedsiębiorstwa zdefiniowana została w

ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z treścią art.

11 ust. 4 u.z.n.k. „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do

wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których

przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności”. Ważne jest by

informacje te posiadały wartość gospodarczą i zostały podjęte działania zapewniające

32

poufność, chroniące informację przed dostępem osób trzecich, w tym przede wszystkim

konkurentów. Stwierdzić należy, że ocena prawidłowości podjęcia odpowiednich działań

przez wykonawcę w tym zakresie, winna odnosić się do konkretnego postepowania, gdyż

ocenie Zamawiającego jak i organów rozstrzygających ewentualne spory w tym zakresie

podlega kwestia, czy dana informacja w tym postepowaniu, może być objęta tajemnicą

przedsiębiorstwa, a nie tajemnicą w ogóle, co nie wchodzi w zakres zainteresowania Pzp.

Izba podkreśla, że dla wykazania zachowania informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w

danym postępowaniu nie jest wystarczające wykazanie zobowiązania pracowników w

umowach o pracę do poufności danych uzyskanych w trakcie wykonywania swoich

obowiązków, powoływanie się na przechowywanie dokumentów w stalowych szafach itp.

Stosowanie ochrony informacji dotyczącej zakazu udostępniania informacji w danym

postepowaniu staje się skuteczne dla danego podmiotu, gdy zostanie przesądzone przez

organy firmy, że informacje które mają znaleźć się w ofercie mają charakter tajemnicy

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Stwierdzić należy, że każda tajemnica firmy stanowi informację poufną, ale nie każda

informacja traktowana przez przedsiębiorcę jako poufna stanowi jego tajemnicę. Aby daną

informację zakwalifikować jako tajemnicę firmy, musi ona zawierać treści o szczególnym

znaczeniu dla przedsiębiorcy. Podkreślenia wymaga także fakt iż podstawową zasadą prawa

zamówień publicznych jest jawność postepowania. Możliwość zastrzegania części oferty

jako tajemnicy przedsiębiorstwa zarówno przez doktrynę jak i orzecznictwa jest traktowane

jako wyjątek od tej zasady. Dlatego tez wykonawca składając ofertę w postepowaniu winien

brać pod uwagę fakt iż nie każdą informacje z jego punktu widzenia istotna dla działalności

jego firmy będzie mógł objąć tajemnicą, a po drugie jeśli zdecyduje się na takie rozwiązanie

to będzie zobowiązany wykazać Zamawiającemu iż zastrzeżona tajemnicą część oferty

stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji. Tajemnica przedsiębiorstwa, jako wyjątek od zasady jawności postępowania, o

której mowa w art. 8 ust. 1 Pzp, winna być interpretowana w sposób ścisły, a Zamawiający

powinien z należytą starannością zweryfikować zasadność utajnienia oferty. Nowelizacją

ustawy Pzp, która weszła w życie 19 października 2014 r. wprowadzono warunek iż, aby

było możliwe skorzystanie z utajnienia informacji przedsiębiorstwa w ofercie, niezbędne jest

wykazanie Zamawiającemu złożone wraz z tymi zastrzeżonymi informacjami, że stanowią

one tajemnicę przedsiębiorstwa.

Tutaj Zamawiający poniechał dokładnego zbadania tych ww. okoliczności, świadczy o tym

chociażby fakt, że wykonawca Mota na rozprawie uznał, że bardzo duża część jego

wyjaśnień nie stanowi już tajemnicy przedsiębiorstwa.

Przechodząc do oceny merytorycznej podniesionego zarzutu dotyczącego niezasadnego

objęcia tajemnica przedsiębiorstwa, Izba na wstępie poddała ocenie podane

33

Zamawiającemu, uzasadnienia powodów uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa złożonych

wyjaśnień. Zaznaczyć należy iż przepis art. 8 ust 3 stanowi nie o obowiązku złożenia

informacji Zamawiającemu w tym zakresie w ogóle, ale o obowiązku wykazania że

zastrzeżone dokumenty zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykazać oznacza coś więcej,

aniżeli jedynie wyjaśnić, a więc nie jakiekolwiek wyjaśnienia poczynione przez wykonawcę

stanowią podstawę do uznania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz

takie, którymi wykonawca wykazuje wypełnienie przesłanek, które warunkują skuteczność

takiego zastrzeżenia (por wyrok z dnia 19 maja 2015r. sygn. akt KIO 932/15)

Z analizy treści tych uzasadnień Izba stwierdza, że wykonawcy nie wykazali Zamawiającemu

w sposób wystarczający, potrzeby objęcia tych wyjaśnień tajemnica przedsiębiorstwa, obaj

wykonawcy złożyli wyjaśnienia, których poziom ogólności jest tak duży, że trudno mówić o

informacjach mających uzasadnić walor tajemnicy przedsiębiorstwa zastrzeżonych

wyjaśnień..

Natomiast w końcowym uzasadnieniu wielokrotnie powtórzono iż zawarte w załącznikach

informacje mają charakter techniczny, technologiczny i organizacyjny, a także posiadają

wartość gospodarczą. Odnosząc się do tej treści Izba stwierdza iż uszło uwadze

Przystępującym Zaberd i Mota, że te okoliczności trzeba nie tylko przywołać ale je

wykazać. Wykazanie winno nastąpić poprzez sprecyzowanie i szczegółowe opisanie

konkretnych faktów czy okoliczności uzasadniających w tym postepowaniu objęcie

wskazanych załączników tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba dokonując oceny podstaw do

objęcia tajemnica przedsiębiorstwa złożonych wyjaśnień, stwierdza iż w tych wyjaśnieniach

trudno dostrzec elementy, które wyczerpywały by warunki z art. 11 ust.4 uznk.

Pomimo zasadności podniesionego w tym zakresie zarzutu Izba biorąc pod uwagę

fakt iż zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp został podniesiony tylko w kontekście rażąco

niskiej ceny to zasadność tego zarzutu nie ma wpływu na wynik postepowania, ponieważ

zarzut rażąco niskiej ceny został przez Izbę rozstrzygnięty. Dlatego też Izba nie nakazała

Zamawiającemu udostępnienia konsorcjum treści złożonych wyjaśnień.

Ponadto Izba wskazuje iż nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny

ofert, a nie tylko oferty wykonawcy Mota, dotyczy sytuacji kiedy nastąpiłoby nieskuteczne

uzupełnienie oferty Mota w wyniku wezwania w trybie art. 26 ust.3 Pzp

Zgodnie z przepisem art. 192 ust.2 Pzp Izba może uwzględnić odwołanie tylko wtedy,

kiedy stwierdzone naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy, może mieć wpływ na

wynik postepowania, co w przedmiotowych odwołaniach miało miejsce.

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji

wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1

ustawy Pzp,

34

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.

9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący ……………………

35