KIO 925/22

sygn. akt: KIO 925/22

WYROK

z dnia 21 kwietnia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kuriata

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2022 r., w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 kwietnia 2022 r. przez Sygnity

S.A.,

ul. Postępu 17B; 02-676 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego

Centrum Informatyki Resortu Finansów, ul. Samorządowa 1; 26-601 Radom,

przy udziale wykonawcy pTAG sp. z o.o., ul. Henryka Sienkiewicza 4/6; 00-015

Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie

zamawiającego,

orzeka:

1. Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów nr II i III.

2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr I i nakazuje zamawiającemu:

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odtajnienie część oferty

wykonawcy pTAG sp. z o.o., w zakresie Wykazu osób skierowanych do realizacji

zamówienia oraz Wykazu usług zrealizowanych na rzecz podmiotów prywatnych

i Referencji.

3. Kosztami postępowania obciąża Sygnity S.A., ul. Postępu 17B; 02-676 Warszawa

w części 4/5 oraz pTAG sp. z o.o., ul. Henryka Sienkiewicza 4/6; 00-015 Warszawa

w części 1/5 i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Sygnity S.A., ul.

Postępu 17B; 02-676 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00

gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika pTAG

sp. z o.o., ul. Henryka Sienkiewicza 4/6; 00-015 Warszawa,

3.2. zasądza od pTAG sp. z o.o., ul. Henryka Sienkiewicza 4/6; 00-015 Warszawa, na

rzecz Sygnity S.A., ul. Postępu 17B; 02-676 Warszawa, kwotę 120 zł 00 gr (słownie:

sto dwadzieścia złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ..............................

sygn. akt: KIO 925/22

Zamawiający - Centrum Informatyki Resortu Finansów prowadzi postępowanie

o zawarcie umowy ramowej, prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na: „Usługę

Rozwoju Aplikacji e-Podatki”.

Dnia 22 marca 2022 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku

prowadzonego postępowania.

Dnia 1 kwietnia 2022 roku, Sygnity S.A. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań

zamawiającego w postępowaniu, polegających na:

1) niezgodnym z przepisami PZP zaniechaniu dokonania odtajnienia części informacji

zawartych w ofercie wykonawcy pTag sp. z o.o. (dalej: „pTag”), w szczególności informacji

zawartych w wykazie osób i wykazie wykonanych usług wraz z dokumentami

potwierdzającymi należytą ich realizację (dalej: „Wykazy”),

2) dokonaniu nieprawidłowej oceny złożonych ofert w kryterium: „Kwalifikacje osób

skierowanych do realizacji zamówienia”, w szczególności poprzez nieprawidłową ocenę

wyników testów (bezpodstawne nieprzyznanie odwołującemu punktów) specjalistów

odwołującego o specjalności: architekt biznesowy oraz starszy analityk biznesowy.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 16, art. 18 ust. 1 - 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia części oferty

pTAG w części zawierającej Wykazy pomimo, że brak jest podstaw do zastrzeżenia

tych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, a ponadto nie zostały spełnione

przesłanki określone w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji umożliwiające

uznanie tych dokumentów za tajemnicę przedsiębiorstwa tego wykonawcy,

2. art. 16 w związku z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez dokonanie nieprawidłowej

oceny złożonych ofert, w szczególności zaś oferty odwołującego poprzez zaniechanie

przyznania mu punktów w ramach kryterium: „Kwalifikacje osób skierowanych do

realizacji zamówienia”, w zakresie okoliczności szczegółowo podniesionych

w uzasadnieniu odwołania, co skutkuje dokonaniem przez zamawiającego wyboru,

jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez pTAG pomimo, iż w rzeczywistości

nie zawiera ona najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny,

ewentualnie

3. art. 255 pkt 6) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania

w sytuacji, gdy błędy popełnione przy przeprowadzeniu oceny ofert w ramach

kryterium: „Kwalifikacje osób skierowanych do realizacji zamówienia” okażą się

niemożliwe do naprawienia, w szczególności z uwagi na niemożność dokonania

ponownej oceny ofert zgodnie z kryteriami opisanymi w dokumentach zamówienia.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości

i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz:

1) odtajnienia i przekazania odwołującemu treści Wykazów zawartych w ofercie pTag,

2) dokonaniu powtórnej oceny ofert ze szczególnym uwzględnieniem konieczności

przyznania odwołującemu punktów w kryterium: „Kwalifikacje osób skierowanych do

realizacji zamówienia”, zgodnie z treścią uzasadnienia niniejszego odwołania,

ewentualnie

3) unieważnienie postępowania w wypadku, gdyby uwzględnienie żądania z pkt 2

okazało się niemożliwe.

Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Wyżej wymienione

naruszenia przepisów mogą uniemożliwić odwołującemu skuteczne konkurowanie

w postępowaniu i ostatecznie uniemożliwić wybór jego oferty jako oferty najkorzystniejszej.

Nieujawnienie informacji zawartych w Wykazach może uprzywilejowywać podmioty

konkurencyjne w stosunku do odwołującego, co w sposób oczywisty może pozbawić go

w konsekwencji możliwości uzyskania zamówienia. Uniemożliwia również aktualnie

weryfikację przez odwołującego prawidłowości złożonej oferty pTag, co może wpłynąć na

pozbawienie go prawa zakwestionowania uchybień w tym zakresie. Z kolei błędna ocena

ofert w kryterium: „Kwalifikacje osób skierowanych do realizacji zamówienia” bezpośrednio

powoduje, iż oferta odwołującego została nieprawidłowo oceniona, co spowodowało,

że zamawiający w sposób nieprawidłowy nie dokonał wyboru oferty odwołującego jako oferty

najkorzystniejszej. Taka sytuacja, a w szczególności naruszenie przez zamawiającego

wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp powoduje również, że odwołujący może ponieść

szkodę polegającą niemożności uzyskania zamówienia.

Odwołujący wskazał, co następuje.

I. Zarzut dotyczący tajemnicy przedsiębiorstwa

A) nieodtajnienia Wykazu osób

Przedmiotem umowy, którą chce zawrzeć zamawiający z wybranym w ramach kryteriów

oceny ofert wykonawcą jest świadczenie usługi dot. rozwoju aplikacji ePodatki przez

wyspecjalizowany zespół posiadający wysokospecjalistyczne kompetencje w stosunku do 9

różnych ról projektowych (tzw. Profili) z zespołu wykonawcy, przy czym zakłada się,

że zamawiający ma prawo do zamawiania osób o wymaganych kompetencjach jedynie dla

części określonych ról, w tym również na pojedyncze Profile.

Firma pTag zastrzegła całą treść Wykazu osób, twierdząc w uzasadnieniu utajnienia,

że: „Wykaz osób uczestniczących w realizacji zamówienia zawiera informacje mające istotną

wartość gospodarczą. Dane w nim zamieszczone stanowią krytyczną i niezwykle ważną

wartość dla Wykonawcy. Mając na uwadze specyfikę rynku usług informatycznych,

największą wartością firm świadczących takie usługi jest dysponowanie wykwalifikowaną

kadrą, informacje o kwalifikacjach, jak również potencjale kadrowym wykonawcy. Informacje

te mają więc znaczenie gospodarcze. Dla podmiotów świadczących usługi IT o sile firmy

przesądzają przede wszystkim ludzie. Na rynku poszukiwani i cenieni są specjaliści z

zakresu IT, co powoduje konieczność zabezpieczania się firm przed dostępem do danych o

jej zasobach kadrowych”. Dodatkowo pTag wskazuje, iż „Pracownicy, którzy posiadają

wiedzę na temat zespołu Wykonawcy, który realizuje jego projekty oraz jest wykazywany w

postępowaniach

o zamówienia publiczne, są zobowiązani do przestrzegania tajemnicy służbowej.

Oświadczenie pracownika o przestrzeganiu tajemnicy zawarte jest w umowie o pracę.

Jednak taka klauzula nie musi być wpisana do jakiejkolwiek umowy, ponieważ wynika ona z

Kodeksu pracy. Zachowanie w tajemnicy informacji, których ujawnienie mogłoby pracodawcę

narazić na szkodę, jest jednym z elementarnych obowiązków pracowniczych, a taką jest

wiedza

o kwalifikacjach i doświadczeniu zespołu Wykonawcy”. Tymczasem w ocenie odwołującego

pTag nie sprostał wymogowi udowodnienia prawidłowości dokonanego zastrzeżenia.

Zdaniem odwołującego żaden z argumentów przywoływanych w uzasadnieniu utajnienia

nie daje podstaw do stwierdzenia, iż ziściły się przesłanki określone w przepisie art. 11 ust. 2

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, umożliwiające zachowanie tych informacji

w poufności. Przede wszystkim na wstępie należy wskazać, iż aby mówić o tym, iż dana

informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa muszą być łącznie spełnione następujące

przesłanki:

1) informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa

lub stanowi inną informację posiadającą wartość gospodarczą,

2) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie jest powszechnie znana

osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla

takich osób;

3) podjęto w stosunku do niej, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu

utrzymania jej w poufności.

Już pierwsza z tych przesłanek nie materializuje się w stosunku do informacji zawartych

w Wykazie osób. Przede wszystkim wykonawca nie pokusił się nawet o stwierdzenie, jaki

charakter mają informacje wpisane w Wykazie osób. Całe uzasadnienie w warstwie

„merytorycznej” poświęcone zostało wskazaniu, iż informacje kadrowe stanowią tajemnicę ze

względu czy to na jakieś specjalne walory organizacyjne, czy też są „istotne dla prowadzonej

działalności” co automatycznie, w ocenie pTag, powoduje, że stanowią informację handlową

posiadającą wartość gospodarczą. W zakresie odnoszącym się do wartości gospodarczej

uzasadnienie wykonawcy zawarte zostało w trzech zdaniach. Przy czym ocena wartości

gospodarczej opiera się na twierdzeniu, że wartość gospodarcza w przedmiotowym

przypadku to de facto wartość zamówienia, a wynikać ma to z faktu, iż zostały złożone tylko

dwie oferty, co w ocenie wykonawcy jest skutkiem braku możliwości pozyskania zasobów

osobowych przez innych uczestników rynku. W tym miejscu odwołujący podkreśla, że w

pierwszej kolejności zamawiający nie jest zobowiązany do udzielenie zamówień do

maksymalnej wartości umowy więc nie sposób twierdzić, że wartość zasobów równa jest

wartości zamówienia, gdyż jaka ostatecznie będzie to wartość okaże się dopiero po

wykonaniu umowy. Po wtóre zaś, w ocenie odwołującego, niewielkie zainteresowanie

przedmiotowym zamówieniem nie wynika z faktu braku możliwości posiadania zasobów o

dużym doświadczeniu i jest to jedynie niczym nie poparta teza wykonawcy. Trudno

zrozumieć, w jaki sposób ilość ofert złożonych w postępowaniu miałaby przełożyć się na

wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji w ofercie wykonawcy. Trudno bowiem za

słuszną przyjąć tezę,

że wartość gospodarcza informacji ma charakter relatywny - im więcej ofert zostałoby

złożonych w tym postępowaniu, tym jak można przypuszczać wartość gospodarcza ww.

informacji byłaby niższa. Taki sposób postrzegania wartości gospodarczej informacji przez

pTAG w zasadzie potwierdza, że w rzeczywistości informacje te nie mają dla tego

wykonawcy żadnego istotnego znaczenia. Zresztą argument ten sam w sobie jest

nielogiczny również

z innego powodu. Przypomnieć bowiem trzeba, że pTAG dokonał pierwotnie zastrzeżenia

już w momencie złożenia oferty (do oferty zostało dołączone uzasadnienie zastrzeżenia,

mimo, że same wykazy zostały przedłożone dopiero na wezwanie zamawiającego). W tym

pierwotnym zastrzeżeniu nie odniósł się w żadnym stopniu do wartości gospodarczej

zastrzeganych informacji, takie odniesienie pojawiło się dopiero w drugim uzasadnieniu

dołączonym do przekazywanych wykazów. Tym niemniej jeśli przyjąć, że już w momencie

złożenia oferty pTAG traktował informacje zamieszczone w wykazach jako tajemnicę

przedsiębiorstwa, to powstaje pytanie, w jaki sposób określił wartość gospodarczą tych

informacji, skoro na tym etapie nie miał jeszcze wiedzy na temat tego, ile ofert zostanie

w niniejszym postępowaniu złożonych. Jeśli tego nie wiedział (bo nie mógł tego wiedzieć),

toteż argument odnoszący się do ilości złożonych ofert jako podstawy oszacowania wartości

gospodarczej zastrzeganych informacji uznać należy za zupełnie chybiony. Odwołujący

dodatkowo wskazuje, że chociażby w postępowaniu na „Świadczenie usług z zakresu

zapewnienia zasobów ludzkich z branży IT do wytworzenia i wdrożenia systemu

informatycznego „System Opłaty Poboru Elektronicznej KAS”” ogłoszonym przez

Ministerstwo Finansów wymagane jest dysponowanie znacznie większą ilość wysoko

wyspecjalizowanych specjalistów o szerszym zakresie profili, a jednocześnie

zainteresowanie tymże postępowaniem jest wielokrotnie wyższe. Tym samym, nie sposób

twierdzić, że wykonawca

w sposób prawidłowy wykazał wartość gospodarczą zastrzeganych informacji, a tym samym

prawidłowość samego zastrzeżenia. Wydaje się bowiem, że zdaniem wykonawcy

wystarczającym jest gołosłowne wskazanie, że „informacje zawarte w wykazach osób

posiadają taką właśnie wartość, gdyż ich ujawnienie może powodować dla wykonawcy

szkodę (utrata pracowników, a tym samym potencjału zysku, prześledzenie działalności

wykonawcy, podebranie klientów komercyjnych), a dla konkurencji oszczędność wydatków i

czasu, np.

w związku z procesem rekrutacji pracowników oraz pozyskaniem klienta”. Dalsza treść to

ogólny opis branży IT i subiektywna ocena wykonawcy dotycząca jej aktualnych realiów

i trendów, która również nie opiera się na konkretnych danych. Nie sposób zatem pominąć

orzeczenia KIO, zgodnie z którym „Co do zasady Izba podziela stanowisko wynikające

z uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez (...), że współpraca

z zespołem wysoko wyspecjalizowanych specjalistów ma strategiczne znaczenie dla

Wykonawcy, stanowi dla danego przedsiębiorstwa wymierną wartość gospodarczą i może

świadczyć o jego przewadze w danym segmencie rynku specjalistycznych usług IT. Jednak

samo potwierdzenie, że się takim zespołem dysponuje nie doprowadzi do tego, że zasoby

kadrowe Wykonawcy mogą ulec uszczupleniu, dlatego też irrelewantne posiadają wszystkie

dywagacje dotyczące procederu przejmowania czy też podkupowania pracowników

znajdujące się w uzasadnieniu zastrzeżenia przekazanym przez Przystępującego (.)”

(sygn. akt: KIO 2737/21), czy też „(.) wartość gospodarcza może wyrażać się w sposób

pozytywny - poprzez wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej

(przykładowo znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania

organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą

określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która

zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu wartości (co do

przedsiębiorstwa - może znaleźć uchwytny wymiar w dokumentach księgowych oraz

sprawozdaniu finansowych jako wartość niematerialna i prawna). Przejawem tej wartości

może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść

w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów.” (tak:

wyrok KIO z dnia 5 maja 2015 r. sygn. akt: KIO 851/16, cytowany również w orzeczeniach z

dnia 30 grudnia 2021 r., sygn. akt: KIO 3593/21, czy z dnia 18 marca 2021 r., sygn. akt: KIO

636/21).

Z perspektywy odwołującego zatem, jeśli pTag poprzez ujawnienie zastrzeżonych

w sposób nieuprawniony informacji nie może doznać żadnej szkody, gdyż w ten sposób nie

zostają ujawnione żadne wrażliwe informacje jego przedsiębiorstwa, to z całą pewnością nie

można mówić o jakiejkolwiek wartości gospodarczej zastrzeganych informacji w zakresie

Wykazu osób. Wszystkie te rozważania wprost prowadzą do wniosku, że już pierwsza

z przesłanek warunkujących skuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy

przedsiębiorstwa nie może zostać uznana za spełnioną. Całe uzasadnienie w zakresie

wartości gospodarczej (zarówno odnoszące się do osób jak i projektów realizowanych na

rzecz podmiotów prywatnych) obejmuje po kilka lakonicznych zdań. Jest sztampowe,

niezindywidualizowane dla wykonawcy i w żaden sposób nie zostało uprawdopodobnione,

a jego przeważającą część zajmują cytaty z orzeczeń, których nie można uznać za element

wykazania istnienia przesłanek zastrzeżenia informacji. W niemalże analogicznej sytuacji

faktycznej KIO w wyroku z dnia 1 kwietnia 2021 r. (sygn. akt KIO 500/21) wskazała,

że przedstawianie wartości gospodarczej w tak lakoniczny sposób jak w niniejszym

postępowaniu dokonała tego pTag „ma charakter zwykłej sztampowej deklaracji,

zapewnienia, które można było odnosić do każdych bez wyjątku wyjaśnień oceny w każdym

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z pewnością nie można było w tym

przypadku mówić o jakimkolwiek wykazaniu wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji.

W przywołanym fragmencie przystępujący (...) jedynie deklaruje, że wszystkie zastrzegane

przez niego informacje są niedostępne dla konkurencji. Nie wykazał jednak w żaden sposób

ich unikalności, niedostępności innym wykonawcom. (.) Ponadto uzasadnienie

zastrzeżenia wykazu osób okazało się szablonowe, po odrzuceniu orzecznictwa składało się

z kilku zdań

o groźbie podkupywania osób, bez odniesienia do żadnych statystyk czy jakichkolwiek

sytuacji zaistniałych u tego konkretnego wykonawcy”. Nie sposób nie zauważyć, że

przytoczone orzeczenie niemalże wydaje się być oceną uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa dokonanego przez pTag.

Jednakże nie jest to jedyne uchybienie, które można przypisać uzasadnieniu wykonawcy.

Firma pTag nie tylko nie wykazała charakteru utajnianych danych, czy też ich wartości

gospodarczej, ale też nie wykazała, że podjęła jakiekolwiek działania zmierzające do

zachowania tych informacji w poufności. Co prawda w wyjaśnieniach wykonawca ten

wskazuje na dokonane zastrzeżenie w treści oferty, pisze o tym, iż informacje te nie zostały

przedstawione innym podmiotom, czy w końcu, że istnieją w jego przedsiębiorstwie

procedury mające na celu ochronę tego typu danych, jednakże wszystkie te stwierdzenia są

gołosłowne i nie zostały poparte jakimikolwiek dowodami, prócz załączonego do

uzasadnienia jednostronicowego wzoru klauzuli zobowiązującej pracowników pTAGa do

zachowania poufności. Zwrócić jednak w tym kontekście należy uwagę na fakt, iż załączony

jako dowód wzór nie jest podpisany, a ma charakter jedynie jakiegoś szablonu, który mógł

zostać po prostu pobrany z Internetu. Brak jest za to jakiegokolwiek dowodu na to, iż zapisy

klauzul z tego szablonu zostały wdrożone w rzeczywistych umowach, ani też, aby została

podjęta

w przedsiębiorstwie pTAG uchwała dotycząca obowiązku stosowania tego typu klauzul

w umowach z pracownikami. Zgodzić należy się z treścią uzasadnienia, iż nie w każdym

przedsiębiorstwie konieczne jest wdrażanie oddzielnych procedur związanych z działaniem

zasad dotyczących ochrony informacji poufnych. Tym niemniej trudno z drugiej strony

przyjąć, aby brak wdrożenia określonych sformalizowanych procedur stał na przeszkodzie

udowodnieniu podjęcia innego rodzaju działań w danym przedsiębiorstwie, których

naczelnym celem byłaby ochrona informacji poufnych. Brak wdrożonych procedur ochrony

informacji nie powoduje, że wykonawca, który twierdzi, iż mimo tego chroni informacje

stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, że nie powinien mimo wszystko potrafić udowodnić,

że podejmuje działania zmierzające do zachowania ich w poufności i to nie tylko w teorii, ale

też w praktyce.

Zgodnie z treścią przepisu art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, do wykonawcy należy obowiązek

wykazania, iż określone informacje zostały prawidłowo utajnione. Przy czym jak wynika

z utrwalonej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej kwestia wykazania nie oznacza

jedynie wskazania określonych czynności podejmowanych przez wykonawcę w celu

zachowania w poufności zastrzeganych informacji, ale konieczność udowodnienia

skutecznej ich ochrony. Dla potwierdzenia stanowiska odwołującego wskazujemy choćby na

wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2017-11-08, (sygn. akt: KIO 2252/17), w którym

Izba wskazała wyraźnie, iż: „Zdaniem Izby z powyższej analizy wynika, że pod pojęciem

"wykazania", o którym mowa w art. 8 ust. 3 Pzp, rozumieć należy nie tylko złożenie

oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również

przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie. Oczywiście nie można w tym

upatrywać bezwzględnego obowiązku dowiedzenia zaistnienia każdej z przesłanek

wymienionych w art. 11 ust. 4 uZnk. Trudno bowiem wyobrazić sobie, przykładowo,

wykazanie technologicznego charakteru zastrzeżonych informacji, wobec czego w tym

zakresie zasadniczo wystarczające jest złożenie przez wykonawcę oświadczenia (z

zastrzeżeniem,

że może ono podlegać weryfikacji zamawiającego). Także poszukiwanie dowodów

potwierdzających okoliczność negatywną, tj. nieujawnienia informacji do publicznej

wiadomości, wydaje się problematyczne. Inaczej oceniać należy jednak chociażby kwestię

wykazania, że podjęte zostały niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, które

przybierają najczęściej materialną postać (wprowadzanie polityk bezpieczeństwa informacji,

zawieranie odpowiednich klauzul w umowach z pracownikami lub kontrahentami wykonawcy,

etc.)" Powyższe jest zgodne z linią orzeczniczą zaprezentowaną we wcześniejszym

orzeczeniu Izby, z dnia 26 kwietnia 2017 r. (sygn. akt: KIO 703/17), w którym KIO

zaznaczała, że „Sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się

obowiązek "wykazania" oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co

do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne

uzasadnienie, sprowadzając się do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej

tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 4 u.z.n.k. (...) Izba stwierdziła,

że odwołujący nie sprostał także ciężarowi wykazania, że podjął, jak stanowi art. 11 ust. 4

uznk, "niezbędne" działania celem zachowania zastrzeganych informacji w poufności. Z

powyższego przepisu wynika, że niewystarczające jest podjęcie jakichkolwiek działań, lecz

działań "niezbędnych". Działania "niezbędne" to innymi słowy działania skuteczne w tym

znaczeniu, iż gwarantują one, że zastrzegane informacje utrzymają swój walor tajności w

całym procesie konstruowania ceny począwszy od dostawcy (podwykonawcy), przez

pośredników, do zespołu ofertowania u wykonawcy". Ten element uzasadnienia zastrzeżenia

sprowadził się do lakonicznego oświadczenia,

że wykonawca wchodzi w skład międzynarodowej korporacji, która posiada długoletnie

tradycje w zakresie tworzenia zasad organizacyjnych, w szczególności w odniesieniu do

strzeżenia informacji o charakterze poufnym. Oświadczył także, że posiada wewnętrzne

regulacje oraz postanowienia, które w jak najszerszym zakresie mają zapobiec ujawnianiu

informacji. Wskazał także, że informacje te odpowiednio oznaczył i wyodrębnił w ofercie. Jak

wynikało z powyższego, metody i sposoby ochrony informacji nie zostały wykazane przez

odwołującego w uzasadnieniu znajdującym się w ofercie. Nie wiadomo jakie procedury

wykonawca stosuje w firmie i jakie zastosował w tej konkretnej sprawie w odniesieniu do

zastrzeganych informacji. Zaniechanie to uniemożliwiło zamawiającemu przeanalizowanie,

czy te procedury są skuteczne i rzeczywiście mogły być one uznane za działania

wystarczające do zachowania spornych danych w poufności. Nie wiadomo, czy były

stosowane jakiekolwiek klauzule poufności w umowach z pracownikami (...)”.

W końcu w wyroku z dnia 2 grudnia 2019 r. sygn. akt: KIO 2284/19 oraz KIO 2288/19 Izba

wskazała m. in.: „Co do kwestii zachowania poufności przystępujący P... powołał się na

"odpowiednią klauzulę określoną w Polityce Bezpieczeństwa Informacji", na "inne dokumenty

funkcjonującego w Spółce Systemu Zarządzania Bezpieczeństwem Informacji zgodnego z

wymaganiami normy ISO 27001:2013" oraz na ograniczenie i kontrolę dostępu do informacji

wewnątrz spółki. Należy zauważyć, że przystępujący nie dołączył do wyjaśnień kopii tych

dokumentów, w związku z czym nie sposób zweryfikować, czy w ogóle dotyczą one

informacji kadrowych oraz czy i w jakim stopniu rzeczywiście skutkują zachowaniem

informacji kadrowych w poufności. Deklaracja przystępującego, że takie dokumenty istnieją i

zawierają wskazane treści, nie jest wystarczająca w świetle ustawowego wymogu

"wykazania" zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym przystępujący

nie udowodnił, że zastrzeżenie przez niego informacji w wykazie osób złożonym z ofertą,

zostało dokonane zgodnie z drugą przesłanką zawartą w art. 11 ust. 2 uznk, dotyczącą

zapewnienia poufności”.

W tym stanie rzeczy, tzn. biorąc pod uwagę, że prócz gołosłownych twierdzeń na temat

obowiązywania stosownych regulacji, zawarcia umów z podwykonawcami zawierającymi

postanowienia dotyczące zachowania w poufności określonych informacji, czy zobowiązania

pracowników do zachowania tych danych w poufności, pTag nawet nie uprawdopodobnił,

iż w istocie takie działania zostały zastosowane w przypadku tego postępowania należy

dojść do wniosku, iż żądanie odwołania dotyczące konieczności odtajnienia treści Wykazów

ze wszech miar uzasadnione.

B) Wykaz usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie

Uzasadnienie dotyczące zastrzeżenia Wykazu usług jako rzekomej tajemnicy

przedsiębiorstwa jest de facto powieleniem tych samych tez i twierdzeń jakie wykonawca

przedstawił w zakresie Wykazu osób. Już nawet sama ta okoliczność wskazuje,

że wykonawca dokonał zastrzeżenia w sposób sztampowy i bez większej refleksji i

odniesienia się do konkretnego postępowania.

Niemniej w zakresie samego wykazu usług pTaq nie pokusił się nawet o wskazanie

prawdopodobnej wartości gospodarczej tych informacji. W tym miejscu warto przytoczyć

wyrok KIO, zgodnie z którym Izba wskazała: „Przystępujący składając w postępowaniu

wykaz usług wraz z referencjami powoływał się na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa

dokonane wraz z ofertą. W ocenie Izby, w uzasadnieniu Przystępujący nie odniósł się

bezpośrednio, dlaczego zbiór usług zawartych w wykazie wraz z referencjami stanowi

tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie przedstawił jaką wartość gospodarczą mają dla Wykonawcy

informacje zawarte w wykazie.

W ocenie Izby za wartość gospodarczą nie mogą zostać uznane informacje dotyczące

rodzaju zamówienia, dat wykonania, wartości kontraktu oraz podmiotu na rzecz którego

usługa była realizowana (.) Ponadto z samej istoty referencji wynika, iż są to dokumenty,

które potwierdzają wyłącznie należyte wykonanie zamówienia i są przeznaczone do

przedstawiania różnym podmiotom i w konsekwencji nie są też zastrzegane jako tajemnica

przedsiębiorstwa przez ich wystawcę. Co istotne, pozostałe wyjaśnienia, dokumenty

dotyczyły usług wskazanych w wykazie, dlatego też analogicznie Izba nakazała ich

ujawnienie”.

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się nadto, że przedsiębiorcy

decydujący się działać na rynku zamówień publicznych powinni mieć świadomość

konsekwencji jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym przepisami

o zamówieniach publicznych. Jawność takich postępowań pociąga za sobą konieczność

ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą to być informacje,

których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać,

nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę

przedsiębiorstwa (tak: wyrok KIO z dnia 7.06.2011 r. KIO 1072/11).

II. Zarzut dotyczący nieprawidłowej oceny ofert

W kontekście drugiego ze sformułowanych zarzutów wskazujemy, iż jednym z kryteriów

oceny ofert była ocena w kryterium: „Kwalifikacje osób skierowanych do realizacji

zamówienia”. Ocena w ramach tego kryterium miała zostać dokonana w oparciu o test

kompetencyjny, który miał zostać przeprowadzony w stosunku do odpowiednich profili i

liczby specjalistów. Egzamin dla ww. osób w formie testu wiedzy odbył się w formie zdalnej

(poprzez aplikację MS Teams). Każdy z ww. profili specjalistów w ciągu 30 min. rozwiązał

test (jedno- lub wielokrotnego wyboru). Za każdą poprawnie udzieloną odpowiedź można

było otrzymać 1 pkt (maksymalnie 15 pkt), za brak udzielenia odpowiedzi punktów nie

przyznawano, zaś każda udzielona niepoprawnie odpowiedź powodowała przyznanie punktu

ujemnego (-1 pkt).

W ramach kryterium oceny ofert punkty miały zostać przyznane wyłącznie osobom, które test

zdały, tzn. po zsumowaniu punktów otrzymanych w ramach testu uzyskały co najmniej 8 pkt.

(czyli co najmniej 50%). Zgodnie z informacją o wyniku postępowania w ramach tego

kryterium oceny ofert po dokonaniu oceny testów zamawiający w tym kryterium nie przyznał

żadnych punktów ani odwołującemu, ani firmie pTAG, co oznacza, że spośród 22 zdających

osób ani jedna nie osiągnęła wymaganego progu zdawalności. Po dokonaniu analizy treści

arkuszy egzaminacyjnych dla poszczególnych konsultantów, którzy zostali przez

odwołującego skierowani do rozwiązania testu doszliśmy do wniosku, iż w co najmniej 2

przypadkach ocena dokonana przez zamawiającego okazała się nieprawidłowa, czego

skutkiem było zaniechanie przyznania odwołującemu punktów, które miały wpływ nie tylko na

wynik w ramach tego kryterium, ale też w konsekwencji na kolejność rankingu ofert, co

doprowadziło do tego,

że oferta odwołującego nie została wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Wniosek taki

wynika z poniżej opisanych ustaleń faktycznych dokonanych przez odwołującego.

A) Nieprawidłowa ocena w zakresie testu Architekta Biznesowego

Zgodnie z informacją szczegółową otrzymaną od zamawiającego specjaliście

odwołującego w roli Architekta Biznesowego zamawiający przyznał w sumie 6 pkt (9

odpowiedzi prawidłowych, w 3 przypadkach odpowiedź nie została udzielona oraz w 3

przypadkach została według zamawiającego udzielona odpowiedź nieprawidłowa, która

spowodowała odjęcie punktów). Odpowiedzi uznane przez zamawiającego zgodnie z

podanym przez niego kluczem za nieprawidłowe to odpowiedzi na pytania 9, 14 oraz 15. O

ile po dokonaniu weryfikacji treści tych pytań odwołujący nie ma wątpliwości w stosunku do

pytań 9 i 14, to uważa, że w przypadku pytania 15 odpowiedź udzielona przez konsultanta

wykonawcy powinna być uznana za prawidłową, co powinno prowadzić do przyznania mu za

nią +1 pkt, a nie, jak to miało miejsce w rzeczywistości -1. Zgodnie z kluczem odpowiedzi

zamawiającego prawidłową odpowiedź stanowi odpowiedź b), podczas gdy specjalista

odwołującego jako prawidłową zaznaczył odpowiedź d). Problem z tym pytaniem i

prawidłową na nie odpowiedzią wiąże się przede wszystkim z faktem, iż wszelkie oficjalne

materiały

(w tym sama metodyka TOGAF, która jest zbiorem zasad do planowania i wdrażania

architektury korporacyjnej) opracowane przez konsorcjum przemysłowe The Open Group są

dostępne co do zasady wyłącznie w wersji anglojęzycznej. Co prawda na potrzeby

implementacji tej metodyki w Polsce został stworzony oficjalny słownik pojęć używanych w

tej metodyce, tym niemniej nie jest on kompletny i zawiera oficjalne tłumaczenie jedynie

części najważniejszych definicji. Stąd też dla rozstrzygnięcia prawidłowości tak zadanego

pytania konieczne jest sięgnięcie do materiałów źródłowych. Zgodnie z oficjalną

dokumentacją TOGAF umieszczoną na stronie:

w rozdziale 18.2

Iteration Cycles występują następujące cykle iteracyjne: (rys.). Oznacza to, że w

rzeczywistości nazwy tych 4 cykli iteracyjnych to: Architecture Capability, Architekture

Development, Transition Planning oraz Architecture Governance. O ile w zakresie dwóch

ostatnich cykli iteracyjnych odpowiedzi uznane przez konsultanta odwołującego oraz przez

zamawiającego są identyczne (te dwie odpowiedzi dla wariantu b) oraz d) są wspólne), o tyle

różnica dotyczy nazw dwóch pierwszych cykli iteracyjnych, tj. „Architecture Capability” (tłum.

dosłowne: „możliwości architektury”) oraz „Architekture Development” (tłum. dosłowne:

„rozwój architektury”). Zawarte w treści pytań polskojęzyczne wersje w poszczególnych

odpowiedziach to:

1) dla odpowiedzi b) preferowanej przez Zamawiającego - „kontekst architektury”

i „definicja architektury”,

2) dla odpowiedzi d) udzielonej przez Wykonawcę - „zakres architektury (architecture

scope) oraz „projektowanie architektury”.

W kontekście tak zarysowanego stanu faktycznego należy stwierdzić, iż cały problem

z udzieleniem prawidłowej odpowiedzi na to pytanie sprowadza się do jego niewłaściwej

konstrukcji, a w szczególności do użycia jako odpowiedzi niedokładnych,

nieodpowiadających literalnemu brzmieniu tłumaczeń oryginalnych nazw iteracji użytych w

Standardzie. Wyraźnie widać, że żadna z odpowiedzi nie odpowiada 1:1 anglojęzycznej

wersji tych określeń. Dlatego też już na wstępie należy zaznaczyć, że żadna z odpowiedzi

nie odpowiada w 100% poprawnej odpowiedzi. Tym niemniej wskazać należy, iż w tym

przypadku zamawiający przesądził poprzez budowę arkusza egzaminacyjnego i jego

właściwości, iż pytanie to posiada 1 właściwą odpowiedź. Jeśli zatem przyjąć, że żadna z

odpowiedzi nie odpowiada rzeczywistemu stanowi rzeczy, zaś niewłaściwe tłumaczenie

mogło wprowadzić uczestników testu w błąd, to już tyle z tego względu należałoby dojść do

wniosku, iż w tej sytuacji ewentualne wątpliwości należy - zgodnie z utrwaloną praktyką

orzeczniczą KIO - rozstrzygnąć na korzyść wykonawcy, skoro to zamawiający był autorem

pytań i to z przyczyn leżących po jego stronie doszło do takiej sytuacji. Co więcej, w tym

konkretnym stanie faktycznym w ocenie odwołującego odpowiedź d) zaznaczona przez

specjalistę wykonawcy

w większym stopniu odpowiadała prawidłowej odpowiedzi, niż odpowiedź uznana jako

poprawna wg klucza zamawiającego. W tym kontekście pragniemy wskazać, iż hasło „zakres

architektury (architecture scope)” użyty w wybranej przez nas odpowiedzi występuje

bezpośrednio w definicji cyklu iteracyjnego „Architecture Capability”, która mówi o tym, że

cykl iteracyjny Architecture Capability wspiera tworzenie oraz ewolucje Architecure Capability

poprzez działania obejmujące ustanowienie oraz dostosowanie:

• podejścia do architektury (the architecture approach),

• zasad architektonicznych (the architecture principle),

• zakresu architektury (the architecture scope) - punkt będący częścią odpowiedzi

odwołującego

• zarządzania architekturą (architecture governance).

Natomiast w żadnej z definicji nie występuje hasło „kontekst architektury” lub „definicja

architektury” będąca częścią uznanej za poprawną odpowiedzi zamawiającego. Jeszcze

bardziej wyraźnie rozdźwięk pomiędzy odpowiedzią zamawiającego a prawidłową

odpowiedzią wynikającą ze standardu widać na przykładzie nazwy drugiego cyklu

iteracyjnego, tj. Architecture Development. Na pierwszy rzut oka widać bowiem, iż pojęcie

Architectore Development w dosłownym tłumaczeniu jest bliższe polskiemu określeniu:

„projektowanie architektury” niż „definicja architektury”, które to pojęcie w kontekście faz

iteracyjnych w oryginalnej dokumentacji nie występuje. Natomiast samo pojęcie

„development” w IT oznacza z zasady część cyklu wytwórczego, obejmującego właśnie

projektowanie

i rozwój.

Mając powyższe na względzie zdaniem odwołującego odpowiedź przez niego udzielona

powinna być uznana za bardziej odpowiadającą prawidłowemu brzmieniu odpowiedzi na

pytanie sformułowane przez zamawiającego i w takim wypadku powinno to skutkować

przyznaniem za to pytanie 1 pkt (zamiast -1). W tej sytuacji ostateczna ocena dla tej roli

wyniosłaby +8 pkt, a to oznacza, że z tego tytułu wykonawca powinien uzyskać punkty

w kryterium oceny ofert, które pozwoliłyby mu zająć pierwsze miejsce w rankingu złożonych

ofert.

B) Nieprawidłowa ocena w zakresie testu Starszego Analityka Biznesowego

Drugą wątpliwość, jaką odwołujący pragnie podnieść w kontekście dokonanej oceny ofert

podczas testu (wątpliwości tych jest więcej, tym niemniej pozostałe nie umożliwiłyby mu

doprowadzenie do zmiany w rankingu złożonych ofert) jest kwestia nieprawidłowości

związanych z oceną dokonaną przez zamawiającego dla roli Starszy Analityk Biznesowy.

W tym przypadku rozkład odpowiedzi wyglądał następująco: 10 odpowiedzi prawidłowych,

brak odpowiedzi na jedno pytanie (pytanie nr 3) oraz 4 odpowiedzi uznane za nieprawidłowe,

co skutkowało ostatecznie przyznaniem ww. specjaliście w sumie +6 pkt. Jako nieprawidłowe

odpowiedzi Zamawiający uznał odpowiedzi na pytania nr 4, 7, 9 i 15. Po dokonaniu

weryfikacji treści zadanych pytań oraz udzielonych odpowiedzi, zdaniem odwołującego

zamawiający nieprawidłowo ocenił odpowiedzi na pytanie nr 9, a nadto poprzez niewłaściwe

sformułowanie pytania nr 3 uniemożliwił naszemu specjaliście uzyskanie punktu również za

to pytanie.

a) Pytanie nr 9)

Zgodnie z kluczem odpowiedzi zamawiającego poprawną odpowiedzią na to pytanie jest

odpowiedź b), czyli Pięć, zaś odpowiedź właściwa wg naszego specjalisty to odpowiedź d),

a zatem żadna z pozostałych odpowiedzi nie jest właściwa.

W zakresie przedmiotowego pytania skupić należy się przede wszystkim na treści

samego pytania, które dotyczyło liczby „widoków oprogramowania” możliwych do

przedstawienia za pomocą UML. Otóż UML jest to język (notacja) stworzony do

modelowania, który może być wykorzystywany do modelowania różnych rzeczy w różnych

dziedzinach. Najczęściej

w branży IT do modelowania systemów. Systemy oczywiście można też opisywać w innych

językach (notacjach), podobnie jak wiersze można pisać po polsku i angielsku. To co

najistotniejsze w kontekście treści tego pytania to fakt, iż OMG (właściciel i twórca standardu

UML) w specyfikacji UML 2.5 nie definiuje listy widoków oprogramowania. Język UML może

być wykorzystywany w specyfikacji modeli oprogramowania w różnych metodykach

procesów wytwórczych oprogramowania oraz różnych modeli architektonicznych. W

zależności od wyboru modelu architektury, liczba widoków/perspektyw może być inaczej

zdefiniowana. Dla przykładu OMG w standardzie MDA v2 bezpośrednio odwołuje się do

języka UML. Jeśli więc zamawiający nie wymienia z nazwy standardu/metodyki procesu

wytwórczego/architektury oprogramowania, to należy de facto przyjąć standard MDA

(właścicielem MDA i UML jest OMG), który definiuje 3 warstwy architektoniczne. Takiej

odpowiedzi nie było jednak na liście do wyboru w teście. Inne przykładowe metodyki/wzorce

architektoniczne, dla których można zastosować notację UML (omówione szczegółowo

poniżej):

• OMG MDA v2 (3 warstwy),

• Model Kruchtena 4+1 (5 widoków),

• The Open Group TOGAF v9 (4 widoki architektoniczne),

• RUP (6 dyscyplin inżynierskich definiujące specyfikacje oprogramowania),

• Zachman Framework (6 pytań do 5 typów udziałowców = 30 widoków).

Podsumowując należy wskazać, że na pytanie ile widoków oprogramowania można

przedstawić za pomocą UML prawidłowa odpowiedź brzmi następująco: taką ilość, która jest

niezbędna w zależności od tego ile zawiera model, metodyka czy cokolwiek w czym

wykorzystamy język UML. Przy braku wskazania właściwego modelu/metodyki należałoby

przyjąć z uwagi na okoliczności wskazane powyżej, iż jeśli już należałoby wskazać taką

liczbę, to najwłaściwszą byłaby liczba trzy, odnosząca się do standardu opracowanego przez

twórcę notacji UML, tj. MDA v. 2. Oznacza to, że w tej sytuacji jedyną poprawną odpowiedzią

mogła być odpowiedź udzielona przez naszego eksperta, gdyż żadna z możliwych

odpowiedzi nie przewidywała możliwości wskazania liczby trzy. W konsekwencji zamiast

odjęcia jednego punktu od wyniku ten punkt powinien zostać doliczony, co już na wstępie

powinno skutkować tym, że wynik całego egzaminu powinien zostać zaliczony jako zdany

pozytywnie, co miałoby wpływ na liczbę punktów, jaką odwołujący otrzymał w kryterium

„Kwalifikacje osób skierowanych do realizacji zamówienia”. Ostateczna ocena dla tej roli

wyniosłaby w tym przypadku +8 pkt, a to oznacza, że z tego tytułu wykonawca powinien

uzyskać punkty

w kryterium oceny ofert, które pozwoliłyby mu zająć pierwsze miejsce w rankingu złożonych

ofert.

b) Pytanie nr 3)

Drugą z kwestii, którą podnosi odwołujący w zakresie oceny testu dla Starszego Analityka

Biznesowego jest pytanie i odpowiedzi zaproponowane w zakresie pytania nr 3. Zgodnie

z wzorcem zamawiającego prawidłową odpowiedzią na to pytanie jest odpowiedź c),

natomiast konsultant Sygnity w tym zakresie nie zaznaczył żadnej odpowiedzi. Aby

prawidłowo odpowiedzieć na zadane pytanie, należy odnieść się oczywiście do specyfikacji

BPMN. Zgodnie z dokonaną przez nas analizą Specyfikacja BPMN nie definiuje wzorców

projektowych, jedynie odwołuje się do zewnętrznego źródła podsumowującego artykuły

o wzorcach control-flow. BPMN wskazuje jedynie referencje do artykułów nienormatywnych

(rozdział 3.2 Non-Normative) Basic Control Flow Patterns są zdefiniowane poza specyfikacją

BPMN (źródło: ). Oznacza to,

że prawidłowa odpowiedź na pytanie testowe w tym przypadku brzmi: W samym BPMN nie

ma żadnych wzorców prostych, a jedynie BPMN odwołuje się do wzorców zdefiniowanych

poza tą notacją.

Biorąc powyższe pod uwagę należy dojść do wniosku, iż poprzez sformułowanie pytania

w taki sposób, iż żadna z odpowiedzi na tak zadane pytanie nie jest prawidłowa,

zamawiający uniemożliwił Odwołującemu uzyskanie 1 pkt za wykonanie tego zadania, co

mogłoby miałoby wpływ na wynik testu i ostatecznie na wynik całego postępowania.

III. Zarzut ewentualny dotyczący konieczności unieważnienia postępowania

Jak wynika z opisu części zarzutów podniesionych w pkt II niniejszego odwołania

sytuacja, do której powstania doprowadził zamawiający, może być potraktowana w różnoraki

sposób. Jeśli bowiem istnieją istotne błędy w sformułowaniu pytań egzaminacyjnych, których

wynikiem jest sytuacja, iż dla danej roli nie da się za niektóre pytania przyznać punktów

(głównie dotyczy to sytuacji, w której w teście jednokrotnego wyboru żadna z odpowiedzi nie

jest prawidłowa). Oczywiście można przyjąć, że w takiej sytuacji powinno się rozstrzygnąć

wątpliwość na korzyść wykonawcy i przyznać mu w tym zakresie punkty (z takiego zresztą

punktu widzenia wyszedł odwołujący formułując swoje zarzuty w pkt II odwołania). Tym

niemniej przy bardziej rygorystycznej ocenie można byłoby dojść do wniosku, iż w takim

stanie rzeczy de facto nie da się prawidłowo dokonać oceny ofert w zgodzie z zasadami

wynikającymi z SWZ. Takie przekonanie jest bowiem wynikiem stwierdzenia, iż w przypadku

nieprawidłowego sformułowania pytań lub braku prawidłowych odpowiedzi błędne pytania

testowe nie powinny być w ogóle uwzględniane przy dokonywaniu punktacji. Innymi słowy,

dla każdego testu danego rodzaju specjalisty w której dojdzie do takiej sytuacji należałoby

odliczyć wszystkie te pytania od pełnej puli możliwej do uzyskania (np. dla Architekta

biznesowego, czy dla Starszego Analityka Biznesowego byłoby to 14 pytań zamiast 15).

Problem polega na tym,

że dokumenty zamówienia definiują konkretne progi liczbowe zdawalności egzaminu (8 pkt),

których nieosiągnięcie powoduje automatycznie nieprzyznanie punktów wykonawcy w tym

kryterium oceny ofert. Natomiast oczywistym jest to, że próg ten jest inny (wyższy) przy

mniejszej liczbie pytań, gdyż potencjalnie wykonawca ma mniejszą szansę na udzielenie 8

prawidłowych odpowiedzi przy 14 niż przy 15 pytaniach. Po drugie w takiej sytuacji co do

zasady błędny staje się przyjęty w SWZ wzór dla obliczenia liczby punktów w kryterium

oceny: „Kwalifikacje osób skierowanych do realizacji zamówienia”. Wzór ten bowiem

zakłada,

iż maksymalna liczba punktów do zdobycia jest równa 165 (wartość podana w mianowniku

ułamka, stanowiącego wzór dla obliczenia liczby punktów w ramach tego kryterium oceny).

Wartość ta jest potencjalną maksymalną liczbą punktów do zdobycia przez Zespół

specjalistów wykonawcy skierowany do rozwiązywania testów (11 osób x 15 pkt = 165 pkt).

Jeśli więc nie dla każdego rodzaju specjalisty liczba punktów, która powinna być brana do

oceny wynosi 15 (tylko mniej), to i maksymalna liczba punktów uwzględniona we wzorze

powinna być inna. Przy czym dokonanie oceny w inny sposób (według inaczej

sformułowanego kryterium) niż wynika z treści SWZ na tym etapie jest co do zasady

niemożliwe gdyż sprzeciwia mu się przepis art. 239 ust. 1 ustawy. Wobec powyższego

jeśliby dojść do przekonania, że nie jest jednak możliwe uznanie nieprawidłowo

sformułowanych pytań jako rozwiązanych przez Wykonawcę prawidłowo, to wydaje się, iż w

tej sytuacji jedynym słusznym rozwiązaniem byłoby unieważnienie postępowania jako

obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy.

Trudno sobie bowiem wyobrazić, aby możliwe było usunąć taką wadę poprawiając czynność

oceny ofert w zakresie tego kryterium, gdyż de facto konieczne byłoby powtórzenie

czynności faktycznej związanej

z powtórzeniem egzaminu. Tymczasem nie sposób nie tylko określić w jakim zakresie ta

ocena powinna zostać powtórzona (wyłącznie w zakresie tych pytań, które zostały uznane za

nieprawidłowe, tylko dla ról, w których zidentyfikowano taki stan rzeczy, powtórzenie testów

dla wszystkich ról w całości), ale też dopuścić, aby reguły oceny mogły zostać ustalone

dopiero na tym etapie postępowania. Dopuszczenie do powtórzenia czynności faktycznej w

innym terminie może bowiem w sposób oczywisty wypaczyć wynik egzaminu (poziom

trudności pytań może być inny, zasób wiedzy posiadany przez rozwiązującego test też może

się zmienić

w stosunku do pierwotnego terminu rozwiązywania testu). Dlatego też w ocenie

odwołującego jedyne możliwe rozwiązania w tej sytuacji to albo przyznanie punktów w

zakresie błędnych pytań, albo uznanie, iż powstanie tej sytuacji nie daje możliwości

dokonania prawidłowej oceny ofert i w konsekwencji unieważnienie postępowania.

Odwołujący niejako na marginesie zwraca przy tym uwagę dodatkowo na fakt, iż

określone przez zamawiającego zasady przeprowadzenia egzaminu w zakresie tego

kryterium oceny ofert niejako od początku dotknięte były poważnymi błędami, które mogły

rzutować na wynik prowadzonego postępowania. Zwracamy bowiem uwagę na to, iż w

ramach przedmiotowego kryterium oceny ofert ustalił, iż testowi egzaminacyjnemu będzie

podlegała grupa 11 osób, przy czym dla 2 specjalności (starszy programista .net oraz

programista Java) liczba osób która miała zdawać test była większa niż 1 (odpowiednio 6

osób i 2 osoby). Tymczasem jak wskazuje SWZ w zakresie warunków udziału w

postępowaniu liczba osób, jakich posiadania wymagał zamawiający w obu tych kategoriach

specjalności wynosiła 1. Innymi słowy w ramach postępowania zamawiający oczekiwał, że

wykonawca będzie dysponował co najmniej 1 starszym programistą .net oraz co najmniej 1

programistą Java, ale już oceny ofert zamierzał dokonać w oparciu o egzamin dla kilku osób

z danej specjalności. Prowadzi to do wniosku,

iż w ramach tego postępowania mogło dojść do sytuacji, w której na ostateczną ocenę ofert

wpływ miałyby wyniki kompetencyjne osób, które co do zasady nie były przewidziane do

realizacji przedmiotowego zamówienia, gdyż brak jest gwarancji, że osoby, które uzyskały

dla wykonawcy punkty w ramach postępowania w konsekwencji zostałyby zaangażowane do

realizacji przedmiotowej Umowy. Taka sytuacja stoi w sprzeczności z dyspozycją przepisu

art. 241 ust. 1 i 2 ustawy, gdyż powoduje, że tak sformułowane kryterium oceny nie jest

związane z przedmiotem zamówienia, skoro ocenie podlegałoby posiadanie zasobów

osobowych nieuczestniczących w realizacji Umowy z zamawiającym. Oczywiście kwestia ta,

w okolicznościach faktycznych niniejszego postępowania okazała się ostatecznie nie mieć

najistotniejszego znaczenia dla wyniku postępowania (wszystkie osoby w ww. rolach

zarówno z Zespołu odwołującego jak i pTAG nie zdobyły ostatecznie punktów w tym

kryterium), zwracamy uwagę jednak na fakt, że w przypadku, gdyby wyniki testu u obu

wykonawców były w zakresie tych ról wyższe to okoliczność, do której doprowadził w ten

sposób zamawiający mogłaby spowodować sytuację, w której błędy w sformułowaniu

kryterium oceny mogłyby wpłynąć ostatecznie w sposób sprzeczny z przepisami na wynik

postępowania.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzut nr I

odwołania. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. Na posiedzeniu

zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr II.

Przystępujący wykonawca, na posiedzeniu złożył oświadczenie, iż wnosi sprzeciw wobec

uwzględnienia przez zamawiającego zarzut nr I odwołania.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy

procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone

w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1

ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów nr II i III odwołania, zachodzą przesłanki do

odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 pkt 3 ustawy Pzp.

Przepis art. 528 pkt 3 ustawy Pzp stanowi, iż Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,

że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.

Zgodnie z przepisem art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, odwołanie w przypadkach innych

niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy

zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach

stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa

albo przekracza progi unijne.

Z bezspornych okoliczności wynikających z przedmiotowej sprawy wynika, iż

zamawiający w dniu 25 lutego 2022 roku, przeprowadził testy kompetencji dla osób

wskazanych przez wykonawców w ofertach (pracownicy merytoryczni/kadra specjalistyczna).

W tym dniu, wykonawcy, a co za tym idzie i odwołujący powziął wiadomości o

okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania, gdyż w tym dniu zapoznał

się z pytaniami testowymi oraz odpowiedziami na te pytania, przygotowanymi przez

zamawiającego. Tym samym, w ocenie Izby, termin na wniesienie odwołania od wadliwie (w

ocenie odwołującego) przygotowanych pytań i odpowiedzi przez zamawiającego, upływał w

dniu 7 marca 2022 roku. Zdaniem Izby, bez znaczenia dla ustalenia terminu na wniesienie

odwołania, jest okoliczność, iż odwołujący otrzymał arkusze testowe z odpowiedziami, które

zdaniem zamawiającego były prawidłowe, po dniu ogłoszenia wyników postępowania, tj. po

dniu 22 marca 2022 roku, gdyż wyniki testów stanowią jedynie wtórną informację o przyjętym

przez zamawiającego prawidłowym arkuszu odpowiedzi. Skoro zatem odwołujący, już dniu

25 lutego 2022 roku, powziął, a przy dołożeniu należytej staranności mógł powziąć

wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania, to oznacza,

że odwołanie wniesione w dniu 1 kwietnia 2022 roku (w zakresie zarzutów nr II i III), należało

uznać za spóźnione.

Izba, za spóźniony (wniesiony po upływie terminu określonego w ustawie - 10 dni) uznała

również zarzut nr III, wg. oświadczenia odwołującego jest to zarzut ewentualny, względem

zarzutu nr II. Skoro zatem odwołujący powziął, a przy dołożeniu należytej staranności mógł

powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania,

tj. o przesłankach skutkujących unieważnieniem postępowania, w dniu 25 lutego 2022 roku

(w dniu powzięcia wiedzy, co do pytań testowych i przygotowanych odpowiedzi), to

odwołanie wniesione w dniu 1 kwietnia 2022 roku, należało uznać za spóźnione.

Oczekiwanie odwołującego do chwili uzyskania od zamawiającego wyników testów, nie

może stanowić przesłanki do przywrócenia terminu na wniesienie odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska

stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach

procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie w zakresie

zarzutu nr I zasługuje na uwzględnienie.

Izba w całości podzieliła stanowisko odwołującego i zamawiającego, uznając je za

własne.

Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz

z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz

wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie

może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Definicja tajemnicy

przedsiębiorstwa znajduje się w art. 11 ust. 2 u.z.n.k., zgodnie z którym Przez tajemnicę

przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub

w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom

zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o

ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu

należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W świetle art. 11 ust. 2

u.z.n.k., aby informacja mogła zostać skutecznie zastrzeżona jako tajemnica

przedsiębiorstwa muszą więc zostać łącznie spełnione poniższe przesłanki:

1) są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne

informacje posiadające wartość gospodarczą,

2) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są one

powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są

łatwo dostępne dla takich osób,

3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy

zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

Powyższe zostało niejednokrotnie potwierdzone przez Krajową Izbę Odwoławczą, m.in.

w wyroku z dnia 29 marca 2021 r. (sygn. akt KIO 720/21): „Wskazać należy na wstępie,

że zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.

Ustawodawca w ust. 2 ustawy Pzp wskazał, że zamawiający może ograniczyć dostęp do

informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach

określonych w ustawie. Ponadto w ust. 3 wskazano, że nie ujawnia się informacji

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia

1993 r.

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. i 1649), jeżeli wykonawca, wraz

z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz

wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie

może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 ustawy Pzp. Zasada jawności

postępowania jest naczelną zasadą postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.

Wynika ona z zawartego w art. 61 Konstytucji prawa każdego obywatela do uzyskiwania

informacji o działalności organów władzy publicznej, zwłaszcza w sytuacji, w której organy te

dysponują środkami publicznymi. Ograniczenie zasady jawności możliwe jest wyłącznie

w ściśle określonych sytuacjach, wskazanych przez ustawodawcę. Z takim wyjątkiem mamy

do czynienia w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Ustawodawca bowiem umożliwia wykonawcom

zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa, o ile wykonawca taki nie

później niż w terminie składania ofert zastrzegł takie informacje oraz wykazał, iż spełniają

one przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Ustawa Pzp w zakresie tajemnicy

przedsiębiorstwa odsyła do UZNK. Zgodnie z art. 11 ust. 2 UZNK, przez tajemnicę

przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub

w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom

zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,

o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu

należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Aby określona informacja

mogła być uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa, przesłanki określone w tym przepisie

(wartość gospodarcza informacji, nieujawnienie jej do wiadomości publicznej, działania

zmierzające do zachowania poufności) muszą być spełnione łącznie”.

Co do użytego w zacytowanych wyżej definicjach tajemnicy przedsiębiorstwa, pojęcia:

„wartości gospodarczej”, jak wskazuje m.in. teza wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia

4 września 2019 r. (sygn. akt KIO 1626/19; 1628/19), jest to: Wartość gospodarcza

informacji, o której mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

przejawia się

w tym, że ujawnienie informacji konkurentom mogłoby spowodować po stronie wykonawcy

szkodę, czy też odwrotnie, gdy wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędzi mu

wydatków lub zwiększy zyski. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 6 listopada 2018 r., sygn. akt

KIO 2166/18, "nie wystarcza stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny,

handlowy czy technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą

dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla

wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych

kosztów".

Krajowa Izba Odwoławcza, zdefiniowała również pojęcie „wartości gospodarczej” w

wyroku z dnia 26 marca 2018 r. (sygn. akt KIO 458/18; 474/18): „wartość gospodarcza

określonej informacji poufnej przejawia się co do zasady w możliwości wykorzystania tej

informacji

w walce konkurencyjnej. Chodzi więc o wykazanie, że dana informacja dotyczy działalności

gospodarczej określonego przedsiębiorcy i może być wykorzystana w walce konkurencyjnej.

W orzecznictwie przyjmuje się, że informacje składające się na tajemnice przedsiębiorstwa

muszą posiadać pewną wartość ekonomiczną tzn. ich wykorzystanie przez innego

przedsiębiorcę zaoszczędza mu wydatków lub przysparza mu więcej zysków. Podkreśla się

również, że wartość gospodarcza informacji musi mieć wymiar obiektywny, a zatem samo

przekonanie przedsiębiorcy o wartości posiadanych przez niego informacji jest

niewystarczające (tak m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia z dnia 11 września 2014 r.,

sygn. akt II PK 49/14)”.

Co do pojęcia „wykazania” użytego w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp z 2019 r. (poprzednio art.

8 ust. 3 ustawy Pzp z 2004 r.) to zgodnie z orzecznictwem KIO, prezentowanym w wyroku z

dnia 6 lipca 2020 r. (sygn. akt KIO 1149/20; KIO 1145/20; KIO 1129/20), w którym: „(.) Izba

za zasadne uznała odniesienie się do instytucji wykazania spełniania warunków udziału

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ przepisy regulujące tą

kwestię również posługują się pojęciem "wykazania" (zob. przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp).

Podkreślenia wymaga, że na taki zabieg interpretacyjny pozwala § 10 załącznika do

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 20 czerwca 2002 r. w sprawie "Zasad techniki

prawodawczej" (Dz.U.2016.283 j.t.), zgodnie z którym do oznaczenia jednakowych pojęć

używa się jednakowych określeń, a różnych pojęć nie oznacza się tymi samymi

określeniami. Z przepisów dotyczących wykazywania spełniania warunków udziału w

postępowaniu wynika, że następuje ono przez złożenie oświadczenia o ich spełnianiu w

określonej formie (por. art. 25a ust. 1 i 2 Pzp), a nadto - jeżeli Zamawiający żądał

dokumentów potwierdzających informacje zawarte w oświadczeniu (art. 26 ust. 1 i 2 Pzp) -

również w drodze złożenia dokumentów, o których mowa w rozporządzeniu Ministra

Rozwoju z 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy w postępowaniu

o udzielenie zamówienia (Dz.U.2016.1126). Zdaniem Izby z powyższej analizy, wbrew

twierdzeniom Przystępującego, wynika, że pod pojęciem "wykazania", o którym mowa w art.

8 ust. 3 Pzp, rozumieć należy nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również, w określonych okolicznościach,

przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie. Oczywiście nie można w tym

upatrywać bezwzględnego obowiązku potwierdzania dowodami zaistnienia każdej

z przesłanek wymienionych w art. 11 ust. 4 Znk. Trudno bowiem wyobrazić sobie,

przykładowo, wykazanie w powyższy sposób technologicznego charakteru zastrzeżonych

informacji, wobec czego w tym zakresie zasadniczo wystarczające jest złożenie przez

wykonawcę oświadczenia (z zastrzeżeniem, że może ono podlegać weryfikacji

zamawiającego). Także poszukiwanie dowodów potwierdzających okoliczność negatywną,

tj. nieujawnienia informacji do publicznej wiadomości, wydaje się problematyczne. Inaczej

oceniać należy jednak chociażby kwestię wykazania, że podjęte zostały niezbędne działania

w celu zachowania ich poufności, które przybierają najczęściej materialną postać

(wprowadzanie polityk bezpieczeństwa informacji, zawieranie odpowiednich klauzul

w umowach z pracownikami lub kontrahentami wykonawcy, etc.)". Izba podnosi za wyrokiem

KIO z 10.03.2016 r., sygn. akt: KIO 223/16, KIO 224/16, KIO 225/16, KIO 228/16: "Dla

prawidłowego wykazania, o którym mowa w tym przepisie, nie wystarczą jedynie gołosłowne

i ogólnikowe twierdzenia, bez odniesienia się do konkretnych faktów, działań itd. Na

konieczność wykazania jednoznacznie wskazywano w toku prac nad znowelizowaniem tego

przepisu m.in. podczas prac podkomisji nadzwyczajnej do rozpatrzenia: poselskich projektów

ustaw o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (...)".

W zakresie wzajemnej korelacji pojęć wykazania i udowodnienia Izba wskazuje,

że prezentuje stanowisko tożsame z tym wyrażony w uzasadnieniu wyroku Izby z dnia 14

listopada 2017 r. o sygn. akt KIO 2267/17, KIO 2290/17, w którym stwierdzono m. in.: "(...)

Bez wątpienia sformułowanie "wykazał" ma silniejszy walor informacyjny co do zgodności

przedstawianej informacji z rzeczywistością niż wskazanie prawdopodobieństwa wystąpienia

określonej okoliczności. Jakkolwiek pojęcie "wykazał" nie jest tożsame z pojęciem

"udowodnił", to jednak jest bliższe temu ostatniemu niż pojęcie "uprawdopodobnił"". Izba za

zasadne uznaje również powołanie wyroku Izby zapadłego w dniu 30 marca 2017 r. o sygn.

akt KIO 464/17, w którym stwierdzono m.in.: „I choć ustawodawca nałożył na wykonawcę

obowiązek "jedynie" wykazania (nie zaś obowiązek udowodnienia), że zastrzegane

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, to obowiązek ten nie może sprowadzać się do złożenia przez

wykonawcę oświadczeń, czy zapewnień, a to ze względu na rozumienia wyrazu "wykazać" w

języku polskim, tj. jako przedstawienia czegoś w sposób przekonujący. Wykonawcy wolno

wiec zrobić więcej, tj. udowodnić, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa

w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jednak nie wolno mu - o ile

informacje mają pozostać niedostępne dla innych wykonawców uczestniczących

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - zrobić mniej niż wykazać,

że informacje te stanowią tajemnice przedsiębiorstwa".

Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej to na wykonawcy,

spoczywa ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa. Nawet w przypadku uznania, iż zastrzeżone informacje mogą stanowić

tajemnicę przedsiębiorstwa, ze względu na wartość gospodarczą jaką posiadają dla

wykonawcy, należy badać skuteczność ich zastrzeżenia. Na takim stanowisku stanęła

również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 1 czerwca 2020 r. (sygn. akt KIO

477/20) Ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje.[...].

Przedsiębiorca ma obowiązek podjęcia działań, które zgodnie z wiedzą i doświadczeniem

zapewnią ochronę informacji przed upowszechnieniem, czy - ściślej mówiąc - ujawnieniem.

Ocena ma być dokonana ex ante, a nie ex post. Działanie przedsiębiorcy musi doprowadzić

do powstania warunków stwarzających duże prawdopodobieństwo, że informacja pozostanie

nieujawniona. Tak więc, dopóki sam przedsiębiorca, nie podejmie działań bezpośrednio

zmierzających do zachowania danych informacji w poufności, nie można mówić o tajemnicy

przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, załączone do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa wykazy oraz referencje, nie zostały zastrzeżone skutecznie.

Izba wskazuje, iż zgodnie z przepisem art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp, 1. Postępowanie

o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji

związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych

w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa

w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem

takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji,

o których mowa w art. 222 ust. 5.

Zgodnie z wyżej powołanymi przepisami ustawy Pzp „Sformułowanie użyte przez

ustawodawcę, w którym akcentuje się konieczność „wykazania” oznacza obowiązek dużo

dalej idący, niż tylko złożenie oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą

przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne

uzasadnienie, sprowadzające się deklaracji, że przedstawione informacje spełniają

określone w tym przepisie przesłanki, czy też przedstawienia ogólnikowych twierdzeń

mających uzasadnić zastrzeżenie. W odniesieniu do informacji znajdujących się w ofercie

termin zastrzeżenia został wprost wskazany co oznacza, że wykonawca zobowiązany jest

nie tylko wyjaśnić, ale i wykazać skuteczność zastrzeżenia zamawiającemu i to w

określonym czasie, a mianowicie do upływu terminu składania ofert. W przypadku

dokumentów składanych po tym terminie, należy przyjąć, że wykazanie to musi nastąpić

równocześnie z ich złożeniem. Przesłanka „posiadający wartość gospodarczą” odnosi się nie

tylko do informacji „innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej.

Nie wystarcza więc stwierdzenie,

że dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy organizacyjny, ale musi

także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu,

że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub

pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Nie jest rolą zamawiającego ocena,

czy określone informacje mogą potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, zadaniem

zamawiającego jest natomiast zbadanie, czy wykonawca należycie uzasadnił zastrzeżenie

informacji, gdyż to jakość tego uzasadnienia decyduje o tym, czy w jawnym postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego określone informacje mogą pozostać niejawne.

Obiektywną wartość gospodarczą zastrzeganych informacji musi wykazać wykonawca

powołując się na tajemnicę przedsiębiorstwa względem określonych informacji. Nie sposób

uznać za wykazanie spełnienia omawianej przesłanki poprzez przywoływanie subiektywnej

oceny informacji dokonanej przez danego wykonawcę. Zastrzegana informacja ma mieć

charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający

obiektywną wartość gospodarczą” (wyrok z dnia 9 lipca 2021 r. (sygn. akt KIO 1383/21).

Izba zwraca uwagę, iż w ocenie dokumentów i oświadczeń składanych przez

wykonawców, w zakresie TP, należy odróżnić dwa zasadnicze obszary, tj. pierwszy z

obszarów dotyczy informacji zastrzeżonych TP, które faktycznie mogą przenosić specyficzne

i konkurencyjne informacje i rozwiązania proponowane (oferowane przez wykonawców).

Drugi z obszarów to wykazanie przez wykonawcę, że informacje z pierwszego obszaru, na

taką ochronę zasługują.

Izba, pozostając w granicach stawianych zarzutów, oceniała jedynie merytoryczny zakres

drugiego obszaru, stwierdzając w konsekwencji, iż przystępujący nie wykazał zasadności

zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa określonych treści. W ocenie Izby, zastrzeżenia TP

poczynione przez wykonawcę są lakoniczne, w zasadzie odnoszące się do przepisów

regulujących te kwestie. Stwierdzona przez Izbę ogólnikowość twierdzeń wykonawcy może

de facto zostać przyporządkowana do każdego innego postępowania, a zdaniem Izby

zastrzeżenie TP określonych treści musi być niejako dedykowane dla danego, konkretnego

postępowania.

Za zamawiającym podnieść należy, iż części dotyczącej Wykazu osób, wykonawca

informuje, że „Wykaz osób uczestniczących w realizacji zamówienia zawiera informacje

mające istotną wartość gospodarczą” (...) „informacje te nie są jako całość ujawnione do

wiadomości publicznej (nie są znane ogółowi), nie są również jako całość lub w szczególnym

zestawieniu i zbiorze ich elementów powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym

rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób”. Następnie Wykonawca

wskazuje, że „nie publikuje powyższych informacji na swojej stronie internetowej, nie podaje

ich do publicznej wiadomości w prasie czy serwisach społecznościowych” (...) „Wiedzą na

temat tych informacji dysponuje jedynie pewien ograniczony krąg osób, zobowiązanych do

poufności w tej sprawie, jak pracownicy lub inne osoby, które zostały zobowiązane do

zachowania poufności”. Przytoczone wypowiedzi wykonawcy nie zostały poparte dowodami,

wszystkie oświadczenia i informacje zawarte w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa są gołosłowne. Wykonawca nie przedstawił dowodów, które w sposób

wystarczający potwierdzałyby podjęcie kroków w celu utrzymania informacji zawartych

w przedłożonych dokumentach w tajemnicy. Przedstawione przez wykonawcę

„Zobowiązanie Pracownika do zachowania Tajemnicy Zawodowej i Poufności” jest jedynie

szablonem i nie sposób stwierdzić, czy kiedykolwiek zostało zawarte.

Podobnie wygląda uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczące

wykazu usług świadczonych na rzecz podmiotów prywatnych wraz z referencjami.

Wykonawca stwierdza, że „utajniona część oferty dotyczy referencji zdobytych na rynku

prywatnym, które podlegały tajemnicy przedsiębiorstwa od samego początku ich

zrealizowania, informacje te nie były nigdy ujawnione przez Wykonawcę, jak i przez

zleceniodawcę usług. Jest to bowiem informacja handlowa posiadająca wartość

gospodarczą i mająca istotne znaczenie dla prowadzonej przez nas działalności, w tym dla

naszej pozycji na rynku. Wiedza jaką może uzyskać zainteresowany podmiot po zapoznaniu

się z utajnioną przez nas częścią oferty, umożliwić mu może zapoznanie się z różnymi

aspektami naszej działalności, a także prześledzenie naszej aktywności gospodarczej (...)”.

Następnie, Wykonawca w jednym zdaniu opisał, jakie działania podjął w celu zachowania w

poufności informacji, tj. poprzez podpisanie przez współpracujące podmioty umów

dotyczących poufności. Wykonawca nie starał się wykazać, w jaki sposób zabezpieczył

powyższe informacje, zacytował jedynie część zapisów z umowy. W żaden sposób nie

udowodnił, że umowy zostały podpisane, nie załączył do wyjaśnień np. zanonimizowanych

umów, o których wspomina.

Zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej przedstawionym w wyroku z dnia 26

kwietnia 2021 r., sygn. akt KIO 698/21, „powołanie się na możliwość "podkupienia" osób

wskazanych w Wykazie Kierowników, posiadających fachową wiedzę, nie jest argumentem

wystarczającym, aby mówić o wykazaniu wartości gospodarczej. W Wykazie Kierowników

wykonawcy zobowiązani byli ujawnić ograniczoną ilość informacji, tj. imię i nazwisko kilku

osób, opis fragmentu ich doświadczenia zawodowego, podstawy dysponowania przez

wykonawcę daną osobą, kwalifikacje (wykształcenie, uprawnienia budowlane) i

proponowane stanowisko w ramach przedmiotowego zamówienia. Istotnym było również to,

że nie należało ujawniać całego doświadczenia zawodowego określonej osoby, ale

wyłącznie jej doświadczenie w zakresie koniecznym do spełnienia warunku udziału w

postępowaniu. Ponadto wykaz ograniczał się do danych na temat kilku osób, a nie całego

personelu, którym dysponuje wykonawca. Zakres ten był więc bardzo ograniczony.

Argumentacja wykonawcy odnośnie wartości gospodarczej ww. informacji jest ogólna i

lakoniczna. Przystępujący (.) powoływał się jedynie na obawę "podkupienia" personelu o

specjalistycznych kwalifikacjach, wykształceniu i doświadczeniu. Nie wskazał natomiast, czy

i jak, jeżeli tak, to kiedy, wykonawca zetknął się z praktyką podkupywania osób, jakiej liczby

osób w jego firmie taka praktyka dotknęła. Na tę okoliczność nie przedstawił też żadnego

dowodu. W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wskazał, aby

wymagania co do konkretnych osób miały charakter wyjątkowo specjalistyczny, który

uzasadniałby przypuszczenie, że na rynku może istnieć praktyka pozyskiwania takich osób.

Argumentacja dotyczące wartości gospodarczej jaką jest stworzenie zespołu osób

wskazanych w Wykazie Kierowników, dobranych w oparciu o szczególne doświadczenie,

wraz z dowodami na jej poparcie, została przez Przystępującego (.) podniesiona i

przedstawiona dopiero podczas rozprawy. Jednakże z uwagi na fakt, iż zastrzeżenie

tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnice

przedsiębiorstwa musi nastąpić nie później niż w terminie składania ofert, Izba uznała

argumentację Przystępującego (.) wraz z dowodami w tym zakresie, za spóźnioną.

Odnosząc się natomiast wprost do argumentu Przystępującego (.) w zakresie obawy przed

"podkupieniem" osób wskazanych w Wykazie Kierowników, należy podkreślić, iż w interesie

wykonawcy winno być zabezpieczenie się przed utratą kluczowych pracowników poprzez

stworzenie atrakcyjnych warunków pracy i płacy, aby osoby takie nie były zainteresowane

ofertą konkurencyjnych firm. Okoliczność, że pracownicy mogą przejawiać chęć zmiany

pracodawcy w sytuacji, gdy dotychczasowe warunki zatrudnienia im nie odpowiadają (np. z

powodu stawek wynagrodzenia niższych od rynkowych) jest praktyką powszechną,

dotyczącą każdej branży, nie tylko rynku budowlanego. W tej sytuacji konieczne jest

zapewnienie przez pracodawcę np. odpowiedniego wynagrodzenia dla pracowników,

korzystnych warunków zatrudnienia a także zawarcie odpowiednich umów o zakazie

konkurencji. Powoływanie się zaś na tajemnicę przedsiębiorstwa jako narzędzie do ochrony

specjalistów przeznaczonych do realizacji zamówienia, w świetle zasady jawności

postępowania należy uznać za nieprawidłowe. Izba w pełni podziela utrwalony w

orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej pogląd, że informacja o charakterze

gospodarczym może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na

zaoszczędzenie określonych kosztów. Dlatego wartość tę należy wykazać w odniesieniu do

każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana

informacja taką wartość posiada. Tym samym argumentacja Przystępującego (.),

dotyczącą ryzyka związanego z ujawnieniem informacji na temat imion i nazwisk, opisu

fragmentu doświadczenia, oraz obawy przed "podkupieniem" osób wskazanych w Wykazie

Kierowników, bez jego wykazania nie jest wystarczająca dla stwierdzenia, że stanowi ona

wartość gospodarczą. Izba podkreśla również, że w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa brak jest wykazania, że zostały podjęte niezbędne działania w celu

utrzymania poufności informacji zawartych w Wykazie Kierowników. Przystępujący (.)

powołał się na obowiązujące u niego procedury oraz dokumenty: Deklarację Stosowania

Bezpieczeństwa Informacji oraz Politykę Bezpieczeństwa Informacji, a także wskazał osoby,

które miały dostęp do informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa i zostały zobowiązane

do zachowania tych informacji w tajemnicy - choć na tą okoliczność nie złożył żadnego

dowodu. Ponadto, w treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, poza

obszernym odniesieniem się do orzecznictwa sądów powszechnych i Krajowej Izby

Odwoławczej brak jest merytorycznego wykazania zachowania w poufności informacji

zawartych w Wykazie Kierowników. Z załączonych dokumentów: Deklaracji Stosowania

Bezpieczeństwa Informacji oraz Polityki Bezpieczeństwa Informacji, poza ogólnikowymi

odniesieniami do wewnętrznych procedur związanych z klasyfikacją informacji, sposobem jej

przechowywani, przetwarzania, udostępniania i usuwania oraz celu polityki bezpieczeństwa

informacji, również nie wynika jakie konkretne działania podjął Przystępujący (...) w celu

utrzymania informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa

w poufności. Tymczasem dysponentem powyższych informacji nie jest wyłącznie

Przystępujący (.), który sporządził Wykaz Kierowników na potrzeby danego postępowania,

ale także dany ekspert oraz podmiot, dla którego realizowane było zadanie wskazane

w wykazie, na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Informacje te nie

stanowią bowiem wyłącznej wiedzy wykonawcy, który sporządził wykaz, zatem nie można

uznać, iż nie zostały ujawnione do wiadomości innych osób lub podmiotów skoro same

osoby mogą dowolnie informować o posiadanym przez siebie doświadczeniu. Przystępujący

(.) nie wykazał, aby wobec tych osób lub podmiotów, stosował praktyki zawarcie umów na

wyłączność, czy w ramach zawieranych umów wprowadzał postanowienia dotyczące zakazu

konkurencji, ani żadnych innych podobnych procedur, poprzez które informacje wskazane

jako tajemnica przedsiębiorstwa nie zostałyby ujawnione. Ponadto, należy wskazać, że

zgodnie

z przyjętym orzecznictwem, Ustawodawca w art. 8 ust. 3 p.z.p. wymaga "wykazania" również

przesłanki zachowania poufności zastrzeżonych informacji. Oznacza to, że wykonawca

powinien złożyć np. dokumenty (regulaminy, zarządzenia, umowy z kontrahentami), które

odnosiłyby się do tego rodzaju informacji, jakie zostały przez niego zastrzeżone i z których

wynikałoby m.in.: że rzeczywiście umowy z kontrahentami (których oferty/faktury zostały

zastrzeżone) zawierają klauzule o poufności, że rzeczywiście są rejestrowane i

identyfikowane wejścia do bazy informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa (i że w bazie

tej są przechowywane informacje zastrzeżone w tym postępowaniu), że stosowana jest

zasada "need to know", że stosowany jest monitoring i ograniczenie pracowników do

"ważnych" pomieszczeń (jakich i jaki jest związek tych pomieszczeń z zastrzeżonymi w tym

postępowaniu informacjami). Innymi słowy: wykonawca powinien przedstawić dowody na

rzeczywiste zachowywanie poufności w stosunku do informacji zastrzeżonych w danym

postępowaniu. Oświadczenia i deklaracje nie mogą być zaś uznane za "wykazanie"

przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k”.

Biorąc pod uwagę ustalony w toku sprawy stan rzeczy, Izba stwierdziła, że dowody

złożone na rozprawie przez przystępującego, należało uznać za spóźnione względem treści

wyjaśnienia zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa (TP) złożonego zamawiającemu za

pismem z dnia 6 lutego 2022 roku.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy.

Łączna wysokość wszystkich kosztów postępowania odwoławczego wyniosła 18 600,00

zł.

Odwołujący poniósł dotychczas koszty w wysokości 15 000,00 zł (wpis od odwołania),

tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 14 880,00 zł (18 600,00 / 5 x 4). Wobec

powyższego od przystępującego na rzecz odwołującego zasądzono kwotę 120,00 zł,

stanowiącą różnicę między kosztami dotychczas poniesionymi przez odwołującego,

a kosztami, za jakie odwołujący odpowiadał w świetle wyniku postępowania.

Przewodniczący: ..............................

31