KIO 922/22

Sygn. akt: KIO 922/22

KIO 924/22

WYROK

z 9 maja 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ernest Klauziński

Joanna Gawdzik - Zawalska

Irmina Pawlik

Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie 4 maja 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 1 kwietnia 2022 r. przez wykonawców:

1. Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Bydgoszczy (sygn. akt KIO

922/22),

2. Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 924/22),

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica

Ursus z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawców:

1. Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do

postępowania o sygn. akt: KIO 922/22, KIO 924/22 po stronie odwołującego

2. Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie

do postępowania o sygn. akt: KIO 922/22 po stronie odwołującego

3. Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania

o sygn. akt: KIO 922/22, KIO 924/22 po stronie odwołującego

4. Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Bydgoszczy zgłaszającego

przystąpienie do postępowania o sygn. akt: KIO 924/22 po stronie odwołującego.

orzeka:

1. Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 922/22.

2. Umarza postępowanie w sprawie o sygn. akt KIO 924/22 w zakresie zarzutów o

numerach 2, 3, 4, 5, 8 i 9. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.

3. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 922/22 obciąża odwołującego: Alstal

Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Bydgoszczy i zalicza w poczet kosztów

postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy

złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania.

4. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 924/22 obciąża odwołującego:

Polimex Infrastruktura sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów

postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy

złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:...........................................................

Sygn. akt: KIO 922/22

KIO 924/22

Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Ursus z siedzibą w Warszawie (dalej: Zamawiający)

prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa budynku szkoły podstawowej

przy ul. Hennela/Silnikowej w Warszawie”, nr postępowania: UD-XI-WZP.271.7.2022.JPA.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 22 marca 2022 r. w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 057-148186.

KIO 922/22

1 kwietnia 2022 r. wykonawca Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą

w Bydgoszczy (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne

z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie:

1. art. 16 pkt 1-3, 17 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 pkt 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw.

z art. 3531 kc w zw. z art. 5 kc w zw. z art. 483 kc, a także art. 473 § 1 kc przez

zastrzeżenie w § 10 ust. 2 lit. a), b), e), h) Projektu umowy kar umownych

za „opóźnienie” w wykonaniu określonych obowiązków umownych. Postanowienia

takie mogą sugerować, że zamawiający będzie dążył do nałożenia kar umownych

w każdym wypadku nawet jeżeli niewykonanie zobowiązania umownego (brak

podwykonawcy) nastąpiło z przyczyn niezależnych od wykonawcy. Tak ogólna

zmiana reguł odpowiedzialności jest sprzeczna z art. 473 § 1 kc, który wymaga

sprecyzowania okoliczności, które mimo braku winy wykonawcy skutkować będą

naliczeniem kary umownej, a za takie nie można niewątpliwie uznać ogólnikowego

zwrotu „opóźnienie”. W konsekwencji powyższego, Zamawiający oprócz art. 473 § 1

kc naruszył także art. 483 kc oraz art. 3531 kc w zw. z art. 58 kc, w zw. z art. 5 kc

przez ustanowienie obowiązku zapłaty kary umownej z pominięciem zasad

odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy tj. z

pominięciem przesłanki winy dłużnika oraz wykorzystanie pozycji dominującej

organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji

Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwego stosunku

prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa.

2. art. 16 pkt 1-3, art. 17 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 643 kc i art. 647

kc przez przyznanie Zamawiającemu w § 6 ust. 13, 14, 15 Projektu umowy

uznaniowego prawa do odmowy dokonania odbioru w każdym przypadku wystąpienia

wad, przy czym uprawnienie do odmowy odbioru końcowego powinno mieć miejsce

jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych. Zgodnie z art. 647 kc inwestor

(Zamawiający) ma obowiązek dokonania odbioru i może uchylić się od tego

obowiązku tylko w przypadku, gdy przedmiot umowy obarczony jest wadami

istotnymi.

W przypadku wystąpienia wad nieistotnych inwestor (Zamawiający) jest obowiązany

dokonać odbioru, co w konsekwencji powoduje, że przy obecnych postanowieniach

wzoru umowy Zamawiający ma uznaniowe prawo nie tylko do odmowy odbioru,

ale także do uzależnienia możliwości wystawienia faktury, która stanowi podstawę

wypłaty wynagrodzenia na rzecz Wykonawcy, gdyż podstawą wystawienia faktury

może być jedynie podpisany bez zastrzeżeń protokół odbioru, podczas gdy płatność

powinna nastąpić po odbiorze, a nie po usunięciu wad odbiorowych. Powiązanie

płatności częściowej i końcowej z usunięciem wad odbiorowych oznacza, że

płatności te stanowią dodatkowe zabezpieczenie należytego wykonania umowy

(zabezpieczenie usunięcia wad odbiorowych) a Zamawiający wbrew Pzp nie tylko

narzuca formę zabezpieczenia, ale ustanawia zabezpieczenie przekraczające

dopuszczalną wysokość zabezpieczenia.

3. art. 16 pkt 1-3, art. 17 ust. 1, art. 465 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 643 kc

i art. 647 kc przez przyznanie Zamawiającemu w § 6 ust. 11 Projektu umowy prawa

do nieprzystąpienia do czynności odbiorowych robót zgłoszonych do odbioru

w przypadku nieprzedstawienia przez wykonawcę dokumentów, o których mowa

w § 6 ust. 10 Projektu umowy. Zgodnie z art. 647 kc inwestor (Zamawiający) jest

zobowiązany do przystąpienia do odbioru, które przyjmujący zamówienie wydaje

mu zgodnie ze swym zobowiązaniem.

4. art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 8 Pzp, w zw. z art. 636 kc, co stanowi także naruszenie

art. 3531 kc w zw. z art. 58 kc, w zw. z art. 5 kc w związku z art. 99 ust. 1 i 4 Pzp,

przez przyznanie Zamawiającemu w § 4 ust. 1 pkt 16) Projektu umowy, w ramach

wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy uznaniowego prawa

do jednostronnego i wiążącego dla wykonawcy nakazania przerywania robót

na żądanie Zamawiającego i zabezpieczenie wykonanych robót przed ich

uszkodzeniem lub zniszczeniem, które to prawo nie zostało powiązane z żadnym

zdarzeniem, czy też naruszeniem postanowień umowy przez wykonawcę, co może

wpłynąć na prawidłową realizację zamówienia przez wykonawcę. Tymczasem

zgodnie z art. 636 kc to wykonawca posiada stosowną wiedzę i kwalifikacje

niezbędne do wykonania dzieła. Tym samym to wykonawca winien decydować o

przebiegu realizacji zamówienia w oparciu o postanowienia umowy. Powyższe

naruszenie w konsekwencji spowodowało także wykorzystanie pozycji dominującej

organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji

Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwego stosunku

prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa.

5. art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 Pzp przez ustanowienie niejednoznacznego

postanowienia § 6 ust. 1 lit. c) Projektu umowy, który jest także niespójny w stosunku

do postanowień § 4 ust. 1 pkt 37 i 38, co narusza zasady uczciwej konkurencji,

równego traktowania wykonawców, a także uniemożliwia wykonawcom prawidłową

kalkulację oferty. Postanowienia projektu umowy wprowadzają niepewność co do

zasad przeprowadzenia odbioru końcowego.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i uznanie, że projektowane postanowienia

umowne (Załącznik nr 2 do SWZ) są niezgodne z ustawą Pzp i nakazanie Zamawiającemu

dokonania zmiany treści załącznika nr 2 do SIWZ w sposób opisany poniżej:

1. w odniesieniu do zarzutu nr 1 odwołania, przez zmianę

- § 10 ust. 2 lit. a) Projektu umowy w następujący sposób:

„za zwłokę w wykonaniu danego etapu robót budowlanych, w wysokości 0,1 %

wynagrodzenia umownego brutto za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, liczony od dnia

umownego wymienionego w § 3 ust. 1 punkt a, b, c niniejszej umowy, do zgłoszenia danego

etapu robót budowlanych do odbioru, po którym nastąpił ich odbiór bez zastrzeżeń, albo do

odstąpienia od umowy przez Zamawiającego”,

- § 10 ust. 2 lit. b) Projektu umowy w następujący sposób:

„za zwłokę w usunięciu zgłoszonych wad w okresie gwarancji jakości lub rękojmi za wady

wysokości 2 000 zł, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, liczony od dnia wyznaczonego przez

Zamawiającego na ich usunięcie, do ich usunięcia”,

- § 10 ust. 2 lit. e) Projektu umowy w następujący sposób:

„z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom

lub dalszym podwykonawcom, w wysokości 1 000 zł brutto (słownie: jeden tysiąc złotych)

za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w nieterminowej zapłacie wynagrodzenia”,

- § 10 ust. 2 lit. h) Projektu umowy w następujący sposób:

„z tytułu braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty w wysokości

500 zł brutto (słownie: pięćset złotych), za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, liczony od dnia

wyznaczonego przez Zamawiającego na dokonanie zmiany do dokonania tejże zmiany”,

2. w odniesieniu do zarzutu nr 2 odwołania, przez zmianę § 6 ust. 13, 14, 15 Projektu

umowy w następujący sposób:

„13. Z czynności odbioru sporządza się protokół, który powinien zawierać ustalenia

poczynione w toku odbioru. Jeżeli w toku czynności odbiorowych zostanie stwierdzone, że

przedmiot odbioru posiada wady to, Zamawiający:

a. ma prawo odmówić odbioru częściowego w przypadku wad istotnych do czasu ich

usunięcia i wyznaczyć termin technicznie możliwy na ich usunięcie.

b. dokona odbioru częściowego - w przypadku wystąpienia wad nieistotnych. W takim

wypadku do protokołu odbioru częściowego zostanie sporządzona przez strony lista

wad nieistotnych wraz ze wskazaniem terminów techniczne umożliwiających ich

usunięcie;

c. ma prawo odmówić odbioru końcowego - jednakże tylko w przypadku wystąpienia

wad istotnych uniemożliwiających używanie przedmiotu umowy i będzie uprawniony

do odstąpienia od umowy z winy Wykonawcy;

d. dokona odbioru końcowego - w przypadku wystąpienia wad nieistotnych. W takim

wypadku do protokołu odbioru końcowego zostanie sporządzona przez strony lista

wad nieistotnych wraz ze wskazaniem terminów techniczne umożliwiających ich

usunięcie. W przypadku gdy wady nieistotne nie będą możliwe do usunięcia

Zamawiający będzie uprawniony do żądania odpowiedniego obniżenia

wynagrodzenia.

14. Za dzień wykonania robót Strony uznają dzień podpisania protokołu odbioru przez

Zamawiającego.

15. Roboty uważa się za odebrane przez Zamawiającego w przypadku podpisania przez

Zamawiającego protokołu odbioru końcowego. Do protokołu odbioru robót, dla potwierdzenia

wykonania przez Wykonawcę obowiązków nałożonych umową, winny być załączone

wymagane dokumenty i oświadczenia przekazane przy odbiorach”.

3. w odniesieniu do zarzutu nr 3 odwołania, przez usunięcie § 6 ust. 11 Projektu umowy.

4. w odniesieniu do zarzutu nr 4 odwołania, przez usunięcie § 4 ust. 1 pkt 16) Projektu umowy.

5. w odniesieniu do zarzutu nr 5 odwołania, przez zmianę § 6 ust. 1 Projektu umowy

w następujący sposób:

„Strony umowy ustalają, że będą dokonywały n/w odbiorów:

a) odbiorów robót zanikowych - w zakresie robót zanikających oraz ulegających zakryciu.

b) odbiorów częściowych robót - pod względem ilościowym i jakościowym robót,

ustalonych w oparciu o zaawansowanie realizacji budowy, określonych przez

inspektorów nadzoru inwestorskiego, uwzględniając harmonogram rzeczowofinansowy

robót i harmonogram płatności robót.

c) odbiorów końcowych robót - nastąpi po wykonaniu całości robót budowlanych.

Rozliczenie odbioru końcowego robót nastąpi do 97% całkowitego wynagrodzenia

Wykonawcy, o którym mowa w § 7 ust.1 niniejszej umowy.

d) odbioru końcowego przedmiotu umowy - po dokonaniu odbioru końcowego robót oraz

wykonaniu przez Wykonawcę innych obowiązków nałożonych na niego umową,

potwierdzonych przez inspektorów nadzoru inwestorskiego. Rozliczenie odbioru

końcowego przedmiotu umowy stanowi 3% całkowitego wynagrodzenia Wykonawcy, o

którym mowa w § 7 ust.1 niniejszej umowy, tj. do 100%.całkowitego wynagrodzenia

Wykonawcy.

e) odbiory w okresie gwarancji i rękojmi - w przypadku zaistnienia wad przedmiotu

umowy w okresie obowiązującej gwarancji i rękojmi, sprawdzenie ich usunięcia, jak

również ocena stanu technicznego nowego budynku wybudowanego w wyniku

realizacji przedmiotu umowy”.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący Alstal wskazał m.in.:

Zarzut nr 1

Postanowienia § 10 ust. 2 lit. a), b), e), h) Projektu umowy - ustanowienie kar umownych

za „opóźnienie” w wykonaniu określonych obowiązków umownych.

Postanowienia takie mogą sugerować, że zamawiający będzie dążył do nałożenia kar

umownych w każdym wypadku, nawet jeżeli niewykonanie zobowiązania umownego (brak

podwykonawcy) nastąpiło z przyczyn niezależnych od wykonawcy. Tak ogólna zmiana reguł

odpowiedzialności jest sprzeczna z art. 473 § 1 kc, który wymaga sprecyzowania

okoliczności, które mimo braku winy wykonawcy skutkować będą naliczeniem kary umownej,

a za takie nie można niewątpliwie uznać ogólnikowego zwrotu „opóźnienie”. W konsekwencji

powyższego, Zamawiający oprócz art. 473 § 1 kc naruszył także art. 483 kc oraz art. 3531 kc

w zw. z art. 58 kc, w zw. z art. 5 kc przez ustanowienie obowiązku zapłaty kary umownej z

pominięciem zasad odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie

umowy tj. z pominięciem przesłanki winy dłużnika oraz wykorzystanie pozycji dominującej

organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji

Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwego stosunku prawnego,

w sposób stanowiący nadużycie prawa.

Prawo do naliczenia kar umownych z powodu nieterminowego wykonania zobowiązań

umownych zostało zastrzeżone na wypadek „opóźnienia” (§ 10 ust. 2 lit. a), b), e), h)

Projektu umowy). Wskazane postanowienie jest niezgodne z art. 433 pkt 1 Pzp który

stanowi, że projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności

wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem

zamówienia.

W ocenie Odwołującego, przedmiot zamówienia nie uzasadnia wprowadzenia

odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie. Na moment wniesienia odwołania

Zamawiający nie ujawnił okoliczności uzasadniających wprowadzenie odpowiedzialności za

„opóźnienie”. Postanowienia dotyczące kar w obecnej formie naruszają również zasady Pzp,

w szczególności proporcjonalności i efektywności.

Zarzut nr 2

Zgodnie z art. 647 kc inwestor (Zamawiający) ma obowiązek dokonania odbioru i może

uchylić się od tego obowiązku tylko w przypadku, gdy przedmiot umowy obarczony jest

wadami istotnymi. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych inwestor (Zamawiający) jest

obowiązany dokonać odbioru, co w konsekwencji powoduje, że przy obecnych

postanowieniach wzoru umowy Zamawiający ma uznaniowe prawo nie tylko do odmowy

odbioru, ale także do uzależnienia możliwości wystawienia faktury, która stanowi podstawę

wypłaty wynagrodzenia na rzecz wykonawcy, gdyż podstawą wystawienia faktury może być

jedynie podpisany bez zastrzeżeń protokół odbioru, podczas gdy płatność powinna nastąpić

po odbiorze, a nie po usunięciu wad odbiorowych. Powiązanie płatności częściowej i

końcowej z usunięciem wad odbiorowych oznacza, że płatności te stanowią dodatkowe

zabezpieczenie należytego wykonania umowy (zabezpieczenie usunięcia wad odbiorowych)

a Zamawiający wbrew Pzp nie tylko narzuca formę zabezpieczenia ale ustanawia

zabezpieczenie przekraczające dopuszczalną wysokość zabezpieczenia, wskazać należy,

co następuje.

Zgodnie z art. 647 kc jednym z podstawowych obowiązków inwestora, w tym wypadku

Zamawiającego, w ramach umowy o roboty budowlane jest dokonanie odbioru robót. Odbiór

wykonanych robót jest kwestią kluczową w relacjach inwestor (Zamawiający) - wykonawca.

Dokonanie odbioru stanowi niejako pokwitowanie spełnia świadczenia wystawiane przez

inwestora. Praktyka budowlana pokazuje, że na etapie odbioru końcowego dochodzi często

do sporów pomiędzy inwestorem, a wykonawcą. Osią tego sporu jest kwestia wad

w wykonanych robotach w związku, z których wystąpieniem, inwestorzy odmawiają

dokonania odbioru, a tym samym blokują możliwość otrzymania wynagrodzenia przez

wykonawcę.

W istocie przez odmowę dokonania odbioru inwestor próbuje wymusić usunięcie wad

stwierdzonych na etapie odbioru końcowego przedmiotu umowy. Tego typu spory były

przedmiotem oceny w licznych wyrokach Sądu Najwyższego. W wyrokach tych Sąd

Najwyższy ukształtował jednolitą linię orzeczniczą, z której wynika, że w świetle art. 647 kc

inwestor obowiązany jest dokonać odbioru końcowego i zapłacić wynagrodzenie należnego

wykonawcy. Inwestor nie może uzależniać dokonania odbioru końcowego i zapłaty

należnego wynagrodzenia od braku jakichkolwiek wad w wykonanym obiekcie. Inwestor

może uchylić się od obowiązku dokonania odbioru końcowego tylko w przypadku

wystąpienia wad istotnych, gdyż tylko w takim wypadku można wskazać, że wykonawca nie

spełnił swojego świadczenia, w pozostałych wypadkach tj. wystąpienia wad nieistotnych

mamy do czynienia z nieprawidłowym wykonaniem zobowiązania przez wykonawcę. W takiej

sytuacji inwestor jest obowiązany dokonać odbioru końcowego, a do protokołu odbioru może

zostać dołączony wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub

oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu

odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze.

§ 6 ust. 13-15 Projektu umowy zaproponowana przez Zamawiającego narusza art. 647 kc.

W związku z tym postanowienia zawarte we wskazanych punktach umowy powinny zostać

zmienione w taki sposób, aby dostosować je treści do art. 647 kc tj. w przypadku,

gdy w wykonanych robotach brak jest wad istotnych, Zamawiający jest zobowiązany

do dokonania odbioru końcowego. Wskazane postanowienia wzoru umowy w obecnej formie

oprócz wskazanego powyżej naruszenia rat 647 kc naruszają także zasadę uczciwej

konkurencji, przejrzystości oraz proporcjonalności.

Zarzut nr 3

Zgodnie z art. 647 kc inwestor (Zamawiający) jest zobowiązany do przystąpienia do odbioru

które przyjmujący zamówienie wydaje mu zgodnie ze swym zobowiązaniem.

W § 6 ust. 10 Projektu umowy znajduje się katalog dokumentów, co do zasady związanych

z potwierdzeniem wykonania zobowiązań wykonawcy wobec podwykonawcy oraz dalszego

podwykonawcy. Zamawiający w § 6 ust. 11 Projektu umowy ustanowił sankcje za brak

dostarczenia Zamawiającemu przedmiotowych dokumentów w postaci nieprzystąpienia

do czynności odbiorowych robót zgłoszonych do odbioru. Zamawiający wprowadził także

kary umowne w tym zakresie, co w sposób wystarczający zabezpiecza interes

Zamawiającego.

Art. 465 Pzp w sposób szczegółowy opisuje konsekwencje braku przedstawienia dowodów

zapłaty podwykonawcom oraz reguluje procedurę bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia

podwykonawcom. Zamawiający w § 6 ust. 11 Projektu umowy niegodnie z przedmiotowym

przepisem dał sobie prawo do zaniechania do przystąpienia do odbiorów w przypadku

nieprzedłożenia dowodów zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców. Postanowienie

zostało sformułowane w taki sposób, że brak chociażby jednego dowodu zapłaty na rzecz

podwykonawcy nawet niewielkiej kwoty wynagrodzenia podwykonawcy skutkować będzie

zaniechaniem przystąpienia do odbioru robót.

Ponadto, § 6 ust. 10 Projektu umowy jest niezgodny z art. 643 kc i art. 647 kc. Zgodnie

z art. 647 kc jednym z podstawowych obowiązków inwestora, w tym wypadku

Zamawiającego, w ramach umowy o roboty budowlane jest dokonanie odbioru robót. Odbiór

wykonanych robót jest kwestią kluczową w relacjach inwestor (Zamawiający) - wykonawca.

W sytuacji gdy wykonawca zgłosił zakończenie robót budowlanych wykonanych zgodnie z

projektem i zasadami wiedzy technicznej zamawiający jest zobowiązany do ich odbioru.

Odwołujący wskazał, że argumentacja przedstawiona w uzasadnieniu zarzutu nr 2 jest

adekwatna również w stosunku do zarzutu nr 3.

Zarzut nr 4

Zgodnie z art. 636 kc to wykonawca posiada stosowną wiedzę i kwalifikacje niezbędne

do wykonania dzieła. Tym samym to wykonawca winien decydować o przebiegu realizacji

zamówienia w oparciu o postanowienia umowy. Powyższe naruszenie w konsekwencji

spowodowało także wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące

uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom

współżycia społecznego i właściwego stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie

prawa, wskazać należy, co następuje.

Wskazane postanowienia umowy stanowią jednostronne uprawnienie Zamawiającego

do ingerencji w przebieg realizacji zamówienia przez wykonawcę. Ingerencja ta może

nastąpić na każdym etapie realizacji zamówienia i to bez zaistnienia żadnego dodatkowego

zdarzenia. Wykonawca na etapie kalkulacji oferty, nie ma zatem wystarczającej wiedzy

dotyczącej wymagań stawianych przez Zamawiającego i przebiegu realizacji zamówienia.

Obowiązkiem Zamawiającego jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny

i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając

wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Powyższe

postanowienia projektu umowy naruszają nie tylko wskazane przepisy Pzp, ale także zasady

uczciwej konkurencji, przejrzystości oraz proporcjonalności.

W świetle art. 636 kc Zamawiający nie jest zasadniczo uprawniony do wydawania poleceń

i wiążących wskazówek wykonawcy, w szczególności nie może decydować o przebiegu

czynności zmierzających do wykonania umowy. Zakłada się bowiem, że to przyjmujący

zamówienie zobowiązany jest posiadać stosowną wiedzę i kwalifikacje niezbędne

do wykonania dzieła. Nie jest jednak zaprzeczeniem tej tezy przyznanie zamawiającemu

prawa do wglądu w proces wykonywania dzieła, po to by mógł on należycie zabezpieczyć

swoje interesy. W stanie faktycznym sprawy, w szczególności biorąc pod uwagę

postanowienie § 4 ust. 1 pkt 16) projektu umowy Zamawiający może jednakże jednostronnie

wpływać na przebieg realizacji zamówienia. Skorzystanie przez Zamawiającego z tak

określonych uprawień może wpłynąć na narzucenie wykonawcy sposobu wykonania

zamówienia, nawet jeśli z punktu widzenia wykonawcy wykonywał on swoje obowiązki

należycie i zgodnie ze sztuka budowlaną. W konsekwencji powyższego Zamawiający

określając w § 4 ust. 1 pkt 16) projektu umowy uprawnienie do przerwania robót oprócz

art. 636 kc naruszył także art. 3531 kc w zw. z art. 58 kc, w zw. z art. 5 kc, przez

wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści

projektu umowy pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i

właściwego stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa.

Zarzut nr 5

W § 4 ust. 1 pkt 37 i 38 Projektu umowy Zamawiający opisując obowiązki wykonawcy

posługuje się pojęciem odbioru końcowego robót budowlanych oraz pojęciem odbioru

końcowego przedmiotu umowy. Natomiast w § 6 ust. 1 lit. c) Projektu umowy Zamawiający

tworzy de facto hybrydę tych wskazanych pojęć i definiuje pojęcie „odbioru końcowego robót

przedmiotu umowy”. Jednocześnie w postanowieniach dotyczących wynagrodzenia

i warunków płatności ponownie posługuje się pojęciami „odbioru robót budowlanych” oraz

„odbiorze przedmiotu umowy” (np. § 7 ust. 9 Projektu umowy). Postanowienia projektu

umowy w obecnej formie są niejednoznaczne oraz niespójne. Postanowienia projektu

umowy wprowadzają niepewność co do zasad przeprowadzenia odbioru końcowego, co

narusza zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, a także

uniemożliwia wykonawcom prawidłową kalkulację oferty.

Wnioskowana przez Odwołującego zmiana polegająca na zastąpieniu definicji „odbioru

końcowego robót przedmiotu umowy” dwoma odrębnymi definicjami „odbioru końcowego

robót” oraz „odbioru końcowego przedmiotu umowy” zapewni jednoznaczność w zakresie

zasad realizacji zamówienia oraz umożliwi prawidłową kalkulację oferty.

14 kwietnia 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego oddalenie.

Ponadto Zamawiający wniósł o przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów:

1. Umowy darowizny zawartej pomiędzy m.st. Warszawa i firmą 2/124 Gaston

Investments Sp. z o.o. Sp.k. - akt notarialny z 19 lutego 2018 r. rep. Nr 4586/2018 i

akt notarialny z 26 sierpnia 2020 r. rep.nr 1465/2020 - na fakt związania

Zamawiającego terminem wybudowania szkoły podstawowej i przedszkola jako

okoliczności uzasadniającej ustalenie odpowiedzialności Wykonawcy za opóźnienie

w wykonaniu zobowiązania terminowego,

2. Umowy z 16 lutego 2021r. zawartej pomiędzy m.st. Warszawa a Netowns Sp. z o.o.

w Warszawie i Ursa Park Smart City Sp. z o.o. Sp. k. w Warszawie - na fakt

związania Zamawiającego terminem wybudowania szkoły podstawowej i przedszkola

jako okoliczności uzasadniającej ustalenie odpowiedzialności wykonawcy za

opóźnienie w wykonaniu zobowiązania terminowego,

3. Umowy darowizny zawartej pomiędzy m.st. Warszawa i firmą Ursus Gaston

Investments Sp. z o.o. Sp.k. - akt notarialny z 22 marca 2022 r. rep. Nr 9316/2022 na

fakt związania Zamawiającego terminem wybudowania szkoły podstawowej i

przedszkola jako okoliczności uzasadniającej ustalenie odpowiedzialności

wykonawcy za opóźnienie w wykonaniu zobowiązania terminowego.

W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m. in.:

Zarzut nr 1

Odwołujący dokonał błędnej interpretacji postanowień umowy w zakresie oceny ustalenia

odpowiedzialności wykonawcy za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania

uznając że ,,opóźnienie” jest jednoznaczne ze wskazaniem odpowiedzialności wykonawcy

niezależnie od okoliczności przez niego zawinionych.

Odwołujący skupił się jedynie na postanowieniu umownym ustalającym kary umowne

za opóźnienie błędnie przyjmując, że tak ustalona odpowiedzialność została przyjęta

z pominięciem reguł ogólnej odpowiedzialności kontraktowej zawartej w przepisach art. 471

kc i nast. i tym samym jest sprzeczna z klauzulą zawartą w art. 433 Pzp. Na skutek takiej

analizy Odwołujący poczynił założenia, że postanowienia projektowanej umowy dotyczące

kary umownej stanowią w istocie zastrzeżenia o charakterze gwarancyjnym, nakładające

obowiązek zapłaty określonej kwoty pieniężnej w razie niewykonania (niewłaściwego

wykonania) zobowiązania wskutek okoliczności, za które dłużnik nie ponosi

odpowiedzialności, do którego nie stosuje się przepisów o karze umownej . Podkreślić

należy, że strony stosunku zobowiązaniowego mogą w ramach autonomii woli określać

umownie zakres i sposób naprawienia szkody wynikającej z niewykonania lub nienależytego

wykonania zobowiązania. W umowie Zamawiający nie wskazał na żadne okoliczności poza

zawinionymi, w których wykonawca ponosiłby odpowiedzialność, a tym samym

nieuzasadniona jest sugestia Odwołującego o rozszerzeniu odpowiedzialności wykonawcy.

Zatem przyjęta w projektowanej umowie odpowiedzialność jest zgodna z art. 471 kc.

Odwołujący pominął całkowicie § 10 ust. 1 umowy zgodnie z którym „strony ustalają

odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie robót w formie kar

umownych”. Tak sformułowane postanowienie umowne wskazuje wprost na ustanowienie

odpowiedzialności kontraktowej Wykonawcy z tytułu niewykonania lub nienależytego

wykonania zobowiązania wskutek okoliczności obciążających Wykonawcę zgodnie z art. 471

i nast. kc. Zwrócić należy uwagę, że art. 471 kc nie określa bliżej zasad odpowiedzialności

kontraktowej, w szczególności nie wskazuje winy jako przesłanki odpowiedzialności dłużnika.

Jednakże zasady te wyprowadzić można z dalszych przepisów - z art. 472, 473 i 474 kc,

które stanowią spójność normatywną. Z przepisów art. 471-474 kc wynika, że jeżeli zakres

odpowiedzialności dłużnika nie jest zmieniony przez szczególny przepis ustawy lub przez

umowę stron, to dłużnik odpowiada za niezachowanie należytej staranności, czyli odpowiada

za winę w postaci niedbalstwa. Innymi słowy, niedołożenie należytej staranności przez

dłużnika to możliwość postawienia mu zarzutu zawinienia w formie niedbalstwa. Dłużnik

odpowiada więc za zachowanie naganne, lecz nieumyślne. Dlatego wskazuje się, że tym

bardziej odpowiada on za umyślne uchybienia w wykonaniu zobowiązania.

Art. 433 pkt 1 Pzp posługuje się ogólnym sformułowaniem „opóźnienia” nie dokonując

rozróżnienia pomiędzy opóźnieniem zwykłym i kwalifikowanym. Kwestionując postanowienia

umowne w zakresie kary umownej, Odwołujący dokonał wąskiej wykładni prawa w tym

zakresie i przy takim przyjęciu wykładni literalnej art. 433 pkt 1 należałoby przyjąć, że

również opóźnienie kwalifikowane w wykonaniu zobowiązania jakim jest zwłoka wyłącza

możliwość ustalenia odpowiedzialności Wykonawcy za nienależyte wykonanie zobowiązania.

Zatem dokonując wykładni art. 433 pkt 1 Pzp w zakresie interpretacji „opóźnienia” należy

odnieść się do zakresu odpowiedzialności Wykonawcy za nienależyte wykonanie

zobowiązania określonej w art. 471 kc a tym przypadku za „opóźnienie kwalifikowane”.

Dlatego też postanowienia umowy ustalające odpowiedzialność Wykonawcy za nienależyte

wykonanie zobowiązania zostały określone zgodnie z art. 433 Pzp. i art. 471 kc i nast.

Istotnym faktem jest zawarcie przez Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnicę Ursus z firmą

2/124 Gaston Investments Sp. z o.o. Sp.k. aktu notarialnego z 19 lutego 2018 r. zmienionego

aktem notarialnym z 26 sierpnia 2020r. przenoszącej na rzecz Miasta prawa użytkowania

wieczystego działki o nr 124/3 z obrębu 2-09-09 o powierzchni 17017 m2 w drodze darowizny

w celu umożliwienia Miastu budowy zespołu szkolno-przedszkolnego. Termin uzyskania

pozwolenia na użytkowanie ww. inwestycji, wynikający z ww. aktów notarialnych, ustalony

został do 31 grudnia 2025 roku. W przypadku braku spełnienia tego warunku przez Miasto,

ww. Spółka oraz jej następcy prawni są uprawnieni do odwołania darowizny. W związku z

tym Zamawiający zgodnie z zobowiązaniem terminowym planuje w latach 2022-2025

wybudować na ww. nieruchomości dwa odrębne obiekty budowlane: szkołę podstawową i

przedszkole.

Przedmiotowe postępowanie jest kolejnym etapem budowy szkoły wraz

z zagospodarowaniem terenu, po robotach przygotowawczych i obecnie trwającej remediacji

gruntu. Ponadto, na podstawie zawartej umowy z 16 lutego 2021 r. z art. 16 ustawy o

drogach publicznych, Inwestorzy inwestycji niedrogowej czyli deweloperzy, którzy na

sąsiedniej nieruchomości budują osiedla zabudowy wielorodzinnej - Netowns Sp. z o.o. w

Warszawie i Ursa Park Smart City Sp. z o.o. Sp. k. w Warszawie, mają obowiązek

wybudować w terminie do 30 czerwca 2022 r. ul. Silnikową na odcinku od ul. Hennela do ul.

Quo Vadis, która stanowi obsługę komunikacyjną dla szkoły i przedszkola. Termin powyższy

jest tez determinowany zobowiązaniem wybudowania powyższej drogi zawartym w § 3

umowy darowizny zawartej pomiędzy m.st. Warszawa i firmą Ursus Gaston Investments Sp.

z o.o. Sp.k. - akt notarialny z 22 marca 2022 r. rep. Nr 9316/2022

Narzucone terminy ww. aktami notarialnymi, czy ww. umową, są dla Zamawiającego

okolicznościami uzasadniającymi wprowadzenie w postanowieniach umownych

odpowiedzialności Wykonawcy za opóźnienie, w celu restrykcyjnego związania Wykonawcy

terminem wykonania przedmiotu umowy. Opóźnienie budowy przyłącza wodociągowego

1 kanalizacji ściekowej na odcinku pasa drogowego w ul. Silnikowej w podanym terminie

2 miesięcy, spowoduje wstrzymanie robót drogowych polegających na budowie tej drogi,

co może skutkować roszczeniami ze strony Inwestorów inwestycji niedrogowej, którzy bez

wybudowanej drogi mogą nie uzyskać pozwolenia na użytkowanie swoich inwestycji

mieszkaniowych. Natomiast opóźnienie budowy budynku szkoły podstawowej, spowoduje

opóźnienia kolejnych etapów inwestycji (wykończenia wnętrz pierwszych 2 kondygnacji

budynku, czy zagospodarowania terenu, czy zakupu i dostaw pierwszego wyposażenia

budynku), co w konsekwencji może doprowadzić do braku oddania wybudowanej szkoły

wraz z zagospodarowaniem terenu w terminie określonym w ww. aktach notarialnych,

tj. do 31 grudnia 2025 r. i odwołania darowizny. Powyższe opóźnienia spowodowałyby

wielomilionowe straty finansowe, jak również utratę możliwości w zapewnieniu dostępu

do szkoły i przedszkola zaplanowanej liczbie dzieci od września 2025 r.

Zarzut nr 2

Zarzut Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na to, że Odwołujący wywodzi

naruszenie art. 643 i 647 kc czyniąc założenie, że odmowa dokonania odbioru przedmiotu

umowy będzie miała charakter uznaniowy, niezależnie od oceny wykonania zgodnie

z przyjętym przez Wykonawcę zobowiązaniem. Kwestionowane postanowienia umowy

w żaden sposób nie wskazują na możliwość wysnucia takiej tezy. Wskazać należy, że strony

umowy o roboty budowlane działają w sferze nakładających się na siebie norm

cywilnoprawnych i administracyjnych regulujących stosunki prywatnoprawne pomiędzy nimi

oraz publicznoprawne w zakresie prawidłowości procesu wznoszenia obiektu budowlanego.

Przepisy Prawa budowlanego mają na celu ochronę interesu publicznego wyrażającego

się w prawidłowej i zgodnej z prawem realizacji prac budowlanych. Przepisy prawa

cywilnego maja zaś na celu stworzenie ram prawnych dla stron zawierających umowę,

których przedmiotem są prace budowlane i zapewnienie stronom możliwej ochrony prawnej

ich indywidualnych interesów. Odwołujący wywodząc naruszenie przepisów skupił się

głównie na ocenie obowiązków Zamawiającego, podczas gdy zgodnie z art. 647 kc

obowiązek oddania obiektu budowlanego obciąża wykonawcę, przy czym nie można

akcentować, że wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu,

nie zaś do wykonania określonych robót budowlanych. Obowiązek wykonania robót

budowlanych potrzebnych do finalnego oddania obiektu jest funkcjonalnie przyporządkowany

temu ostatecznemu celowi umowy i niewątpliwie obciąża wykonawcę. Przepisy kodeksu

cywilne w zakresie umowy o roboty budowlane odnoszą się do realizacji robót budowlanych

wskazując po stronie wykonawcy obowiązek wykonania robót jako obowiązek dłużny.

Art. 647 kc wyraźnie wskazuje, że wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego

w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej,

a inwestor zobowiązuje się m.in. do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia,

jednak z art. 643 kc wynika obowiązek odbioru dzieła jedynie wówczas, gdy przyjmujący

zamówienie wydaje dzieło zgodnie ze swym zobowiązaniem. Obowiązek odbioru dzieła nie

powstaje, gdy wykonane dzieło ma wady, a więc jest wykonane niezgodnie z treścią

zobowiązania. W postanowieniach umownych w § 4 ust. 1 pkt 1 wykonawca zobowiązany

jest do „kompleksowej realizacja budowy, zgodnie z dokumentacją projektową (projektem

budowlanym i wykonawczym wszystkich branż), obowiązującymi przepisami prawa, normami

technicznymi, instrukcjami producentów wyrobów budowlanych warunkami zawartymi

w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót, zgodnie ze sztuką budowlaną oraz

harmonogramem rzeczowo-finansowym zatwierdzonym przez Zamawiającego”. W związku

z powyższym zgodnie z postanowieniami Kc, czy umowy, Zamawiający ma prawo odmówić

odbioru robót w przypadku wystąpienia wad, czyli braku wykonania robót budowlanych

zgodnie z dokumentacją projektową (projektem budowlanym i wykonawczym wszystkich

branż), obowiązującymi przepisami prawa, normami technicznymi, instrukcjami producentów

wyrobów budowlanych warunkami zawartymi w Specyfikacji Technicznej Wykonania i

Odbioru Robót, zgodnie ze sztuką budowlaną. Uwzględniając powyższą analizę, ocena

wykonania przedmiotu umowy pod względem zgodności z przyjętym zobowiązaniem będzie

dokonywana będzie dokonywana nie tylko w odniesieniu do wykonanego obiektu

budowlanego ale również w aspekcie wykonania robót budowlanych potrzebnych do

finalnego oddania obiektu.

Wprowadzenie do umowy proponowanych przez Odwołującego pojęć niejednoznacznych

o niedookreślonej definicji takich jak „wady istotne” i „wady nieistotne” może prowadzić

do eskalacji nieporozumień stron w zakresie ustaleń co do charakteru wady i wykonania

przedmiotu umowy zgodnie ze wskazanymi powyżej zasadami. Występowanie wady

uniemożliwiającej używanie przedmiotu umowy, na etapie czynności odbioru jest nie

do stwierdzenia, ponieważ podlegać to będzie ocenie dopiero w trakcie czynności

związanych z uzyskiwaniem pozwolenia na użytkowania, które są czynnościami następczymi

względem czynności odbioru. W przedmiotowej sprawie uzyskanie pozwolenia na

użytkowanie nastąpi po wykonaniu wszystkich etapów planowanej inwestycji, a

postepowanie dotyczy jednego z kilku etapów inwestycji. Zgodnie z art. 56 ustawy z 7 lipca

1994r. (Dz.U. 2021, poz.2351) Prawo budowlane w czynnościach związanych z uzyskaniem

pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego uczestniczą organy Państwowej Inspekcji

Sanitarnej i Państwowej Straży Pożarnej, które zajmują stanowisko w zakresie zgodności

wykonania obiektu budowlanego zgodnie z projektem. Zatem przywołane przez

Odwołującego orzecznictwo sądów w zakresie obowiązku odbioru przedmiotu umowy nie

znajduje zastosowania na etapie wprowadzania postanowień umownych rozróżniających

rodzaje wad, zwłaszcza że orzeczenia sądów powstają na gruncie konkretnych spraw, w

których wyroki wydawane są na podstawie ustaleń czynionych w oparciu o kilka opinii

biegłych z zakresu budownictwa. Wprowadzenie do projektowanej umowy postanowień

proponowanych przez Odwołującego wskazywałoby na konieczność sporządzania opinii

biegłego z zakresu budownictwa na etapie każdej czynności odbioru, w celu usuwania

wątpliwości stron w zakresie ustalenia rodzaju wady kwalifikującej do odbioru lub odmowy

odbioru, podczas gdy stwierdzenie możliwości użytkowania obiektu nastąpi dopiero podczas

procedury uzyskiwania pozwolenia na użytkowanie.

Zatem postanowienia projektowanej umowy w § 6 ust. 13, 14, 15 nie sugerują uznaniowości

Zamawiającego w wykonywaniu obowiązku odbioru przedmiotu umowy w okolicznościach

braku zastrzeżeń do wykonania obowiązków wykonawcy określonych w art. 643 i 647 kc.

Zarzut nr 3

Postanowienie umowy wskazane w § 6 ust. 11 wystąpi w przypadku wykonywania robót

budowlanych, czy dostaw lub usług przy udziale podwykonawcy. W pierwszej kolejności

następuje odbiór robót budowlanych przez Generalnego Wykonawcę od podwykonawcy,

do czego Generalny Wykonawca jest zobowiązany m.in. art. 647 Kc. W dalszej kolejności

następuje odbiór robót przez Zamawiającego od Generalnego Wykonawcy, po

przedstawieniu wymaganych dokumentów, o których mowa w § 6 ust. 10 projektowanej

umowy, które potwierdzają dokonanie odbioru od podwykonawców i uregulowanie z tego

tytułu stosownego im wynagrodzenia co w aspekcie art. 465 Pzp stanowi podstawę oceny

dla Zamawiającego zasadności zapłaty bezpośredniej podwykonawcy robót. Przedmiotem

odbioru są wszystkie roboty budowlane wynikające z zobowiązania Wykonawcy i

prowadzące do wykonania obiektu budowlanego jako całości, a zatem potwierdzenie ich

wykonania następuje również w protokołach odbioru tych robót od podwykonawców.

Wskazać należy, że Odwołujący nie kwestionuje obowiązku przedłożenia dokumentów

warunkujących przystąpienie do czynności odbioru, a wskazanych w § 6 ust. 10 a skoro

Zamawiający w § 6 ust.12 dopuszcza odbiór na warunkach tam określonych, mimo braku

dokumentów wskazanych w § 6 ust. 10, to brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia

zasad postępowania określonych w art. 16 pkt 1-3, art. 17 ust. 1.

Zarzut nr 4

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie ponieważ Zamawiającego reprezentują uczestnicy

procesu budowlanego, o których mowa w ustawie Prawo budowlane - między innymi

projektant oraz inspektorzy nadzoru. Stosownie do art. 21 ust.1 pkt 2 ustawy Prawo

budowlane projektant w trakcie realizacji budowy ma prawo wpisem do dziennika budowy

żądać wstrzymania robót budowlanych w razie stwierdzenia możliwości powstania

zagrożenia, czy wykonywania robót niezgodnie z projektem. Ponadto, stosownie do art. 26

pkt 2 ustawy Prawo budowlane, inspektor nadzoru inwestorskiego ma prawo żądać od

kierownika budowy wstrzymania dalszych robót budowlanych w przypadku, gdyby ich

kontynuacja mogła wywołać zagrożenia bądź spowodować niedopuszczalną niezgodność z

projektem i pozwoleniem na budowę. Skoro zatem przepisy Prawa budowlanego

dopuszczają możliwość ingerencji Zamawiającego w proces wykonywania robót w

określonych okolicznościach to kwestionowane przez Odwołującego postanowienia

projektowanej umowy nie stanowią nadużycia prawa o jakim mowa w art. 5 i 58 kc. Zatem

zapewnienie Zamawiającemu prawa do żądania wstrzymania robót w okolicznościach

wskazanych powyżej stanowi gwarancje wykonywania robót zgodnie z projektem i

przepisami Prawa budowlanego.

Zarzut nr 5

Zamawiający dokonał zmiany projektowanej umowy przez usunięcie § 4 ust. 1 pkt 38 zaś

w pozostałym zakresie postanowienia projektowanej umowy w zakresie § 6 ust. 1 lit. c) i § 4

ust. 1 pkt 37 są jednoznaczne i spójne, a zarzuty Odwołującego wynikają z niewłaściwego

rozumienia charakteru umowy o roboty budowlane. Wykonawca zobowiązuje się do oddania

przewidzianego w umowie obiektu jak i do wykonania określonych robót budowlanych.

Obowiązek wykonania robót budowlanych potrzebnych do finalnego oddania obiektu jest

funkcjonalnie przyporządkowany temu ostatecznemu celowi umowy i niewątpliwie obciąża

wykonawcę. Przepisy kc w zakresie umowy o roboty budowlane odnoszą się do realizacji

robót budowlanych wskazując po stronie wykonawcy obowiązek wykonania robót jako

obowiązek dłużny. Zatem kwestionowane postanowienia projektowanej umowy odnoszą do

przedmiotu umowy i robót budowlanych jako całości. Wykonanie wszystkich robót

budowlanych objętych przedmiotem umowy upoważnia do zgłoszenia do odbioru

końcowego.

W ocenie Zamawiającego zarzuty Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie z uwagi

brak wykazania przytoczonych w odwołaniu naruszeń Pzp czy też kc a zatem nie wpływają

na wynik postępowania i na możliwość prawidłowej kalkulacji ceny oferty.

KIO 924/22

1 kwietnia 2022 r. wykonawca Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

(dalej: Odwołujący Polimex), wniósł odwołanie i zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 99 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 oraz art. 17 ust. 2 Pzp oraz art. 3531 Kc, art. 5 Kc w

zw. z art. 8 ust. 1 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób

niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nieuwzgledniający wszystkich wymagań

i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie

kosztów wykonania przedmiotu zamówienia z uwagi na fakt, że dokumentacja

postępowania udostępniona wykonawcom przez Zamawiającego nie pozwala

na jednoznaczne określenie zakresu prac do wykonania w ramach zamówienia,

w szczególności ze względu na to, że obowiązki wykonawcy obejmują również

czynności do wykonania po zakończeniu innych „etapów” budowy szkoły -

nieobjętych zamówieniem (jak co najmniej wykonanie 2 etapu budowy budynku

szkoły obejmującego wykonanie w budynku robót wykończeniowych; budowę

zagospodarowania terenu szkoły podstawowej, budowę budynku przedszkola, w tym

planowanej w nim stacji transformatorowej, która jest konieczna do docelowego

zasilenia w energię elektryczną budynku szkoły podstawowej), mimo że Zamawiający

nie określa precyzyjnie i jednoznacznie zakresu tych „innych etapów” ani terminów

ich realizacji, podczas gdy jedynie wykonanie prac składających się na wszystkie

„etapy” budowy szkoły (również te nieobjęte zakresem zamówienia) umożliwi

wykonawcy wypełnienie wszystkich zobowiązań z umowy dotyczącej zamówienia

(tj. m.in.: przygotowanie kompletnej dokumentacji powykonawczej, przygotowanie

budynku szkoły do procedur odbiorowych, a ostatecznie wykonanie odbiorów przez

Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego - stosownie do wymagań

wynikających z § 4 ust. 1 pkt 34), 36), 37) oraz 40) Projektu umowy), co uniemożliwia

należyte skalkulowanie ceny oferty i skutkować będzie nieporównywalnością ofert

w postępowaniu, a w efekcie narusza zasadę przejrzystości postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego oraz zasady uczciwej konkurencji,

2. art. 99 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 oraz art. 17 ust. 2 Pzp oraz art. 3531 kc, art. 5 kc

w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób

niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nieuwzgledniający wszystkich wymagań

i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie

kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, z uwagi na nałożenie na wykonawcę

obowiązku usunięcia z terenu inwestycji, w ramach wynagrodzenia ryczałtowego

pozostałości konstrukcji podziemnych budynków, które w przeszłości znajdowały

się na tym terenie, mimo braku określenia przez Zamawiającego lokalizacji,

przebiegu, ilości i wielkości elementów podlegających rozbiórce,

3. art. 99 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 oraz art. 17 ust. 2 Pzp oraz art. 3531 kc, art. 5 kc

w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób

niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nieuwzgledniający wszystkich wymagań

i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie

kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, z uwagi na nałożenie na wykonawcę

obowiązku przeprowadzenia, w ramach wynagrodzenia ryczałtowego, o którym

mowa w § 7 ust. 1 Projektu umowy, remediacji gruntu, mimo, że Zamawiający nie

udostępnił podstawowych danych pozwalających na wycenę tego elementu

zamówienia,

4. art. 99 ust. 1 i 2 oraz 103 ust. 1 w zw. z art. 16 oraz art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 20

ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane w zw. z art. 647 kc oraz

art. 3531 kc, art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu

zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nieuwzgledniający

wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty

oraz oszacowanie kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, z uwagi na nałożenie

na wykonawcę obowiązku przeprowadzenia, w ramach wynagrodzenia ryczałtowego,

uzupełniających badań gruntowych, których wyniki mogą implikować konieczność

zmiany sposobu wykonania przez wykonawcę posadowienia budynku, którego koszty

nie są możliwe do ustalenia na podstawie dokumentacji postępowania,

5. art. 439 Pzp przez brak ujęcia w § 14 ust. 3 pkt 6) lit. f) Projektu umowy

wszystkich elementów tzw. „klauzuli waloryzacyjnej” wymaganych tym przepisem,

w szczególności określenia poziomu zmiany cen materiałów lub kosztów

uprawniających strony do żądania zmiany wynagrodzenia,

6. art. 433 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 3 Pzp oraz art. 483 § 1 w zw. z art. 3531 kc oraz

z art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia

w sposób sprzeczny z ww. przepisami z uwagi na zastrzeżenie w § 10 ust. 2 lit. a),

b), e) oraz h) Projektu umowy kar umownych za opóźnienie - a nie zwłokę - w

wykonaniu obowiązków określonych w ww. postanowieniach Projektu umowy, mimo,

że zgodnie z art. 433 Pzp projekt umowy w sprawie zamówienia publicznego może

przewidywać kary za opóźnienie tylko o ile jest to uzasadnione okolicznościami

zamówienia,

7. art. 99 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 oraz art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 647 kc oraz art.

3531 kc, art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu

zamówienia w sposób niezgodny z podstawowymi zasadami umowy o roboty

budowlane i naruszający zasadę równouprawnienia stron stosunku

zobowiązaniowego przez zastrzeżenie w § 6 ust. 15 zd. 1 Wzoru umowy, że „Roboty

uważa się za odebrane przez Zamawiającego pod warunkiem złożenia przez niego w

protokole odbioru robót oświadczenia o ich odbiorze bez zastrzeżeń jak i

potwierdzenia w protokole dopełnienia przez Wykonawcę wszystkich pozostałych

wynikających z umowy obowiązków”, podczas gdy jednym z podstawowych

obowiązków zamawiającego jest dokonanie odbioru wykonanych przez wykonawcę

robót, zaś ewentualne ujawnienie was nieistotnych (usterek), które nie wpływają na

możliwość użytkowania obiektu i są możliwe do ich niezwłocznego usunięcia, nie

może stanowić podstawy do odmowy dokonania odbioru obiektu,

8. art. 105 i 106 Pzp w zw. z art. 16 oraz art. 17 ust. 2 Pzp przez nałożenie

na wykonawców w SWZ (Część 9 pkt 1 ppkt 4 w zw. z pkt 11) oraz w załączniku 11

do SWZ obowiązku przedstawienia wraz z ofertą przedmiotowych środków

dowodowych wymienionych w załączniku nr 11 do SWZ, mimo, że wykonawcy robót

budowlanych nie muszą być jednocześnie wytwórcami systemów stalowych

lub systemów elewacji,

9. art. 99 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 oraz art. 17 ust. 2 Pzp oraz art. 3531 kc, art. 5 kc

w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób

naruszający zasadę równouprawnienia stron stosunku zobowiązaniowego oraz

ekwiwalentności świadczeń z uwagi na niedopuszczenie zmiany wynagrodzenia

wykonawcy w przypadku wystąpienia okoliczności, o których mowa w § 14 ust. 3 pkt

3 Wzoru umowy skutkujących koniecznością zmiany technologii robót budowlanych

zastosowania wyrobów budowlanych i urządzeń technicznych, co narusza zasady

uczciwej konkurencji.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia przez jednoznaczne określenie

i precyzyjne „rozgraniczenie” (uwzględniające wskazanie punktów styku) zakresu

zamówienia objętego postępowaniem oraz zakresu i terminów realizacji zamówień,

które zostały lub zostaną objęte przez Zamawiającego innymi zamówieniami

publicznymi, a których wykonanie warunkuje oddanie do użytkowania budynku szkoły

podstawowej będącego przedmiotem zamówienia, w tym przez:

a. prawidłowe zdefiniowanie w § 1 ust. 1 Wzoru umowy pojęć „przedmiot umowy”

oraz „budowa”,

b. jednoznaczne wskazanie, że uzyskanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie

szkoły podstawowej stanowi obowiązek Zamawiającego, ewentualnie

w przypadku, w którym ma to stanowić obowiązek wykonawcy modyfikację

Projektu umowy w taki sposób by Zamawiający przyjął na siebie

odpowiedzialność za:

i. skutki nieprawidłowego wykonania obowiązków przez innych

wykonawców (odpowiedzialnych za realizację „innych etapów”)

ii. zapewnienie współpracy z wykonawcą przy kompletowaniu

dokumentacji niezbędnej do uzyskania pozwolenia na użytkowanie

szkoły podstawowej, co jest istotne z punktu widzenia oszacowania

ryzyka związanego z zakresem obowiązków i odpowiedzialności w

związku z realizacją przedmiotowego zamówienia,

2. udostępnienia wykonawcom decyzji Prezydenta m.st. Warszawy nr 4/A/2022

z 11 stycznia 2022 r. w przedmiocie pozwolenia na budowę szkoły podstawowej,

której budowa stanowi przedmiot zamówienia,

3. dokonania zmiany § 14 ust. 3 pkt 3 Wzoru umowy przez wskazanie, że w przypadku

niewykonania lub nieterminowego wykonania przez inne podmioty realizacji

„kolejnych” etapów inwestycji pn. „Budowa zespołu szkolno-przedszkolnego w rejonie

ul. Hennela” mających wpływ na budowy (które zgodnie z wnioskiem zawartym

w punkcie 1 powyżej powinny zostać dokładnie opisane przez Zamawiającego)

„zmiana terminu wykonania umowy o czas trwania przeszkody” będzie

automatyczna,

4. uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia o informacje pozwalające wykonawcom

na należytą wycenę prac dotyczących usunięcia pozostałości po budynkach dawnych

zakładów Ursusa, ewentualnie „wyodrębnienia” przedmiotowych prac z zakresu

zamówienia objętego wynagrodzeniem ryczałtowym i przewidzenia z tego tytułu

rozliczenie obmiarowego np. wg stawki za metr sześcienny usuwanego fundamentu,

5. udostępnienia wykonawcom charakterystyki stopnia zanieczyszczenia podłoża

gruntowego wykonanej przez Pracownię Badań Geotechnicznych „GEOBUD” oraz

decyzji mazowieckiego Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska ustalającej plan

remediacji gruntu na przyszłym terenie budowy,

6. uzupełnienia dokumentacji projektowej o dodatkowe badania podłoża gruntowego,

potwierdzające założenia projektowe oraz prawidłowość projektowanego

posadowienie budynku ewentualnie „wyodrębnienie” przedmiotowych prac z zakresu

zamówienia objętego wynagrodzeniem ryczałtowym i przewidzieć z tego tytułu

rozliczenie obmiarowego.

7. dokonania następującej zmiany w § 14 ust. 3 pkt 6) Wzoru umowy:

„Poza innymi przypadkami wymienionymi w umowie, zgodnie z art. 455 ustawy

Prawo zamówień publicznych, przewiduje się możliwość dokonania istotnych zmian

postanowień umowy w stosunku do treści oferty na podstawie której dokonano

wyboru wykonawcy, dotyczących: (...)

6) wynagrodzenia w stosunku do umownego wynagrodzenia określonego w § 7 ust. 1

umowy w następujących przypadkach: (...)

f) gdy nastąpi zmiana cen materiałów (wyrobów) budowlanych lub kosztów

związanych z realizacją zamówienia o co najmniej 1% w stosunku do stawek

lub cen przyjętych w ostatnim wydawnictwie SEKOCENBUD opublikowanym

przed terminem składania ofert w Postępowaniu - jeżeli zmiany te będą miały

wpływ na koszty wykonania budowy - Zamawiający dopuszcza zmianę raz

w roku kalendarzowym (zwiększenie lub zmniejszenie) wynagrodzenia

Wykonawcy, zgodnie ze zmianą wskaźnika cen produkcji budowlano-

montażowej w zakresie budowy budynków, publikowanego przez Główny Urząd

Statystyczny. Zmiana wynagrodzenia będzie możliwa raz na dany rok,

tj. po upływie 12 miesięcy od daty zawarcia umowy, zaś kolejna po upływie

24 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Zmiana może obejmować jedynie

elementy robót budowlanych, które pozostały jeszcze do wykonania zgodnie

z zatwierdzonym przez Zamawiającego harmonogramem rzeczowo-

finansowym realizacji budowy. Zamawiający dopuszcza zmianę (zwiększenie

lub zmniejszenie) wynagrodzenia Wykonawcy, a Wykonawca wyraża na to

zgodę, w przypadku zmiany wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej

w zakresie budowy budynków, łącznie nie więcej niż o 10 % wartości umowy

w zakresie zmniejszenia, czy zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy".

8. dokonania zmian w § 10 ust. 2 lit. a), b), e) oraz h) Projektu umowy przez zastąpienie

ujętych tam kar umownych za opóźnienie, karami umownymi za zwłokę,

9. zmiany terminu składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian

w Ogłoszeniu i SWZ,

10. rezygnacji z wymogu przedkładania wraz z ofertą przedmiotowych środków

dowodowych wymienionych w załączniku nr 11 do SWZ.

W toku posiedzenia niejawnego Odwołujący oświadczył, że wycofuje zarzuty nr 2, 3, 4, 5,

8 i 9 odwołania.

W uzasadnieniu podtrzymanych zarzutów odwołania Odwołujący wskazał m.in.:

Zarzut nr 1

Zgodnie z § 1 ust. 3 zd. 1 Projektu umowy: „Zakres rzeczowy przedmiotu umowy określa

projekt budowlany pn. „Budowa szkoły podstawowej i rozbiórka budynku stacji Trafo przy

ul. T. Hennela/Silnikowej w Warszawie wraz z niezbędną infrastrukturą i

zagospodarowaniem oraz przyłączem telekomunikacyjnym” z lipca 2021 r., zatwierdzony

Decyzją Prezydenta m.st. Warszawy nr 4/A/2022 z 11 stycznia 2022 r. oraz branżowe

projekty wykonawcze opracowane w grudniu 2021 r., branżowe specyfikacje techniczne

wykonania i odbioru robót (zwane dale w umowie STWiOR) i opis przedmiotu zamówienia”.

Z kolei § 4 ust. 1 pkt 1) Projektu umowy brzmi: „Wykonawca, w ramach wynagrodzenia

za wykonanie przedmiotu umowy, w szczególności zobowiązany jest do:

1) kompleksowej realizacji budowy, zgodnie z dokumentacją projektową (projektem

budowlanym i wykonawczym wszystkich branż), obowiązującymi przepisami prawa,

normami technicznymi, instrukcjami producentów wyrobów budowlanych warunkami

zawartymi w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót, zgodnie ze sztuką

budowlaną oraz harmonogramem rzeczowo-finansowym zatwierdzonym przez

Zamawiającego,

Jednocześnie nazwa Zamówienia brzmi „Budowa budynku szkoły podstawowej przy

ul. Hennela/Silnikowej w Warszawie”.

W ocenie Odwołującego Polimex mogłoby się więc wydawać, że wykonawca, z którym

Zamawiający zawrze umowę zobowiązany będzie wykonać kompleksowe roboty budowlane

potrzebne do wybudowania, wykończenia i przekazania do użytkowania budynku szkoły

podstawowej. Takie wrażenie wzmacniają m.in. obowiązki wykonawcy wymienione

w § 4 ust. 1 pkt 34), 36), 37) oraz 40) Projektu umowy, tzn.:

34) dokonywanie przez osoby uprawnione po stronie Wykonawcy wpisów do dziennika

budowy, w tym zgłaszanie robót do odbioru oraz sporządzanie wymaganej przez

przepisy prawa w zakresie wykonanych robót dokumentacji powykonawczej,

36) wykonanie dokumentacji powykonawczej przedmiotu umowy,

37) po zakończeniu robót budowlanych budowy i po potwierdzeniu przez inspektorów

nadzoru inwestorskiego prawidłowości wykonania dokumentacji powykonawczej

budowy, zgłoszenia robót budowlanych do odbioru końcowego,

40) Udział kierownika budowy budynku szkoły oraz kierowników robót danej

specjalności w procedurze oddania wybudowanego obiektu budowlanego do

użytkowania (w tym przygotowania stosownych oświadczeń, czy innych

dokumentów wymaganych przepisami prawa, udział w inspekcjach organów

państwowych) do czasu wydania ostatecznej decyzji zezwalającej na użytkowanie

obiektu budowlanego przez Powiatowego Inspektora 9 Nadzoru Budowlanego dla

m.st. Warszawy.

Odwołujący wskazał, że część prac niezbędnych do oddania budynku szkoły do użytkowania

(oraz do uzyskania pozwolenia na użytkowanie) nie została objęta przedmiotem zamówienia.

Chodzi m.in. o:

1. wykonanie 2 etapu budowy budynku szkoły obejmującego wykonanie w budynku

robót wykończeniowych;

2. budowę zagospodarowania terenu szkoły podstawowej (w szczególności drogi

dojazdowe/drogi wewnętrzne, chodniki itp.),

3. budowę budynku przedszkola, w tym planowanej w nim stacji transformatorowej,

która jest konieczna do docelowego zasilenia w energię elektryczną budynku szkoły

podstawowej, co wynika z 14 ust. 3 pkt 2) lit. a) Wzoru umowy, zgodnie z którym

Zamawiający dopuszcza zmianę umowy o Zamówienie w zakresie terminów

zakończenia przedmiotu umowy w przypadkach „braku lub nieterminowej

(opóźnionej) realizacji przez Zamawiającego kolejnych etapów inwestycji pn.

„Budowa zespołu szkolno-przedszkolnego w rejonie ul. Hennela”.

Jednocześnie w § 1 ust. 3 lit. b) tir. 8 Wzoru umowy - określając przedmiot Zamówienia -

Zamawiający wskazał, że do zakresu prac wykonawcy należy „Budowa I etapu inwestycji

obejmująca rozbiórkę stacji Trafo, budowę budynku szkoły podstawowej, w tym: (...)

wykonanie wykończenia wewnętrznego pomieszczeń na 3 kondygnacji budynku, w tym

posadzki, ściany, sufity, drzwi wewnętrzne”.

To w wyniku zestawienia ze sobą ww. postanowień Wzoru umowy wykonawca dokonuje

swoistego dekryptowania zakresu zamówienia, przyjmując, że skoro Zamawiający wymienia

wykończenie trzeciej kondygnacji szkoły jako prace składające się na zakres zamówienia

(por. § 1 ust. 3 lit. b) tir. 8 Wzoru umowy), a jednocześnie wskazuje, że jakieś prace

wykończeniowe będą wykonane w ramach 2 etapu budowy, za który odpowiada

Zamawiający, to należy przyjmować, że do zakresu 2 etapu wchodzą prace wykończeniowe

na pierwszych dwóch kondygnacjach. Na skutek analogicznych analiz (tj. np. wnioskowania

o zakresie zamówienia w związku z „brakami” dokumentacji postępowania w zestawieniu z

przywołanymi powyżej postanowieniami Wzoru umowy, Odwołujący ustalił, że w zakres

zamówienia nie wchodzą również (poza wykończeniem pierwszej i drugiej kondygnacji

budynku szkoły):

1. zagospodarowanie terenu budowy w zakresie dróg dojazdowych / dróg

wewnętrznych oraz ciągów pieszych,

2. prace wykończeniowe na szlakach komunikacyjnych oraz częściach wspólnych,

3. wykonanie stacji transformatorowej oraz drogi dojazdowej, które są objęte innym

pozwoleniem na budowę, w granicach działki nr 124/3, która jest poza zakresem

opracowania niniejszego Postępowania, który nie jest realizowany, a wyłącznie

widnieje w planach przetargowych Zamawiającego.

Konieczność ustalania zakresu przedmiotu zamówienia przez prowadzenie tego rodzaju

analiz świadczy bez wątpienia o tym, że Zamawiający nie dopełnił obowiązku opisania

przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości. Doświadczenie

wykonawcy nakazuje poddać w wątpliwość racjonalność wydzielania do odrębnego

zamówienia prac wykończeniowych na dwóch pierwszych kondygnacjach budynku szkoły

przy jednoczesnym powierzeniu takich samych prac do wykonania wykonawcy, z którym

Zamawiający zawrze umowę. W oparciu o postanowienia dokumentacji wykonawca może

co najwyżej domyślać się, że ww. „etapy”/inne zamówienia będą realizowane w jakimś

stopniu równolegle do przedmiotu zamówienia objętego postępowaniem.

Nie ulega wątpliwości, że prawidłowa realizacja przez wykonawcę ww. obowiązków z

zakresu sporządzenia dokumentacji powykonawczej nie będzie możliwe, dopóki nie

zakończy się realizacja prac, które nie wchodzą w ogóle w zakres zamówienia i pozostają

poza kontrolą wykonawcy. Przygotowanie kompletnej dokumentacji powykonawczej przez

wykonawcę Zamówienia wymaga bowiem m.in. ujęcia w niej:

1. dowodów dopuszczenia do stosowania w budownictwie materiałów i wyrobów

budowlanych, urządzeń technicznych (również tych, które będą wykonywane przez

wykonawców innych „etapów” na podstawie umów o inne zamówienia),

2. gwarancji producentów na wbudowane wyroby budowlane, czy urządzenia

techniczne (również te wbudowane/dostarczone przez wykonawców innych

zamówień),

3. dokumentacji projektowej z naniesionymi zmianami zatwierdzonymi przez projektanta

branżowego i kierownika budowy (również co do zakresu nieobjętego Zamówieniem),

4. planu przeglądów i konserwacji instalacji, czy urządzeń technicznych wykonanej

budowy (również w zakresie nieobjętym przedmiotem Zamówienia).

Bez ww. dokumentów wykonawca Zamówienia nie będzie mógł zrealizować obowiązków,

o których mowa m.in. w § 4 ust. 1 pkt 34), 36), 37) oraz 40) Projektu umowy. Co więcej,

wykonanie wybranych prac warunkowane jest pod względem technologicznym wykonaniem

prac niewchodzących w zakres przedmiotu zamówienia. Przykładem może być, np. montaż

armatury sanitarnej przy braku wykończonych powierzchni na dwóch pierwszych

kondygnacjach oraz brak możliwości montażu galanterii wentylacyjnej (brak sufitów

podwieszanych na kondygnacji 0 / +1), itp.

Ogół ww. wątpliwości tj. zarówno brak jednoznacznego określenia zakresów prac

do wykonania w ramach Zamówienia, jak również poszczególnych innych „etapów” budowy

szkoły, które mają stanowić odrębne zamówienia udzielane przez Zamawiającego, brak

określenia terminów realizacji tych „innych etapów” przez innych wykonawców, powoduje

niepewność zarówno co do zakresu prac objętych zamówieniem, jak również możliwości

dochowania terminów realizacji poszczególnych obowiązków przewidzianych przez

Zamawiającego, co uniemożliwia należytą wyceny przedmiotu zamówienia i prawidłowe

skalkulowanie ceny oferty.

Ukształtowanie zakresu zamówienia w powyższy sposób rodzi dodatkowo problem

rozgraniczenia odpowiedzialności kierownika budowy, a przez to również wykonawcy,

za prace wykonane przez inne podmioty - co generuje dodatkowe, trudne do wyceny ryzyka.

Zarzut nr 6

Odwołujący Polimex w uzasadnieniu zarzutu podniósł argumentację zbliżoną do

argumentacji Odwołującego Alstal zawartej w zarzucie nr 1 odwołania KIO 922/22.

Zarzut nr 7

Odwołujący Polimex w uzasadnieniu zarzutu podniósł argumentację zbliżoną do

argumentacji Odwołującego Alstal zawartej w zarzucie nr 2 odwołania KIO 922/22.

14 kwietnia 2022 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie. Zamawiający

wniósł o przeprowadzenie dowodu z tych samych dokumentów, które zostały wskazane w

odpowiedzi na odwołanie o sygn. akt KIO 922/22. W zakresie zarzutu nr 1, 6 i 7 odwołania

Zamawiający wniósł o jego oddalenie i wskazał m. in.:

Zarzut nr 1

W tytule postępowania, opisie przedmiotu zamówienia i postanowieniach umownych został

wyraźnie określony zakres rzeczowy robót budowlanych. Powyższe uszczegóławia

dokumentacja projektowo-kosztorysowa, tj. projekt budowlany, projekt wykonawczy

wszystkich branż, STWiOR wszystkich branż oraz załączone jako materiał pomocniczy

przedmiary robót. Nie uzasadnione jest twierdzenie Odwołującego, że wypełnienie

wszystkich podanych przez Odwołującego etapów budowy szkoły podstawowej i

przedszkola, uniemożliwia mu przygotowanie dokumentacji powykonawczej przedmiotu

umowy, określonej w § 4 ust. 1 pkt 36 umowy. Wyraźnie wskazano, że wykonawca ma

przygotować dokumentację powykonawczą przedmiotu umowy, a nie dokumentację

powykonawczą całej inwestycji, po jej zakończeniu. Na etapie przygotowania oferty w

postępowaniu wykonawca jest w stanie skalkulować udział kierownika budowy budynku

szkoły oraz kierowników robót danej specjalności w procedurze oddania wybudowanego

obiektu budowlanego do użytkowania. Z doświadczenia Zamawiającego procedura ta trwa 2-

3 miesiące, z udziałem inspekcji Państwowej Straży Pożarnej, Państwowej Inspekcji

Sanitarnej i Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego. Koszty związane z udziałem

kierownika budowy i kierowników robót są znikome przy kosztach budowy budynku szkoły.

Rozpoczęcie procedury oddania obiektu do użytkowania zależy od zakończenia wszystkich

etapów budowy szkoły i wybudowaniu w przedszkolu stacji transformatorowej stanowiącej

zasilanie w energie elektryczną dla szkoły. Ze względu na to, że wskazane powyżej organy

Państwowej Straży Pożarnej i Państwowej Inspekcji Sanitarnej zajmują stanowisko w

zakresie zgodności wykonania obiektu budowlanego zgodnie z projektem w procesie

oddania obiektu do użytkowania, może zostać stwierdzona okoliczność istnienia wady

determinującej oddanie obiektu do użytkowania. Zatem zgodnie z art. 22 pkt 9 ustawy Prawo

budowlane obowiązkiem kierownika budowy jest zapewnienie usunięcia stwierdzonych wad,

wobec czego uczestniczenie kierownika budowy w procedurze oddania obiektu do

użytkowania jest uzasadnione.

W zakresie zarzutów nr 6 i 7 Zamawiający podniósł argumentację analogiczną jak w

przypadku zarzutów nr 1 i 2 odwołania KIO 922/22.

Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść

specyfikacji warunków zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia

i stanowiska stron i przystępujących zawarte w odwołaniu, odpowiedziach

na odwołania, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole,

ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących

odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 Pzp.

Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania,

ze szczególnym uwzględnieniem Załącznika nr 2 do SWZ (Projekt umowy), a także dowody

z dokumentów wskazanych przez strony.

KIO 922/22

Zarzut nr 1

W § 10 Projektu umowy Zamawiający wskazał:

„§ 10 Odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy

1. Strony ustalają odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie robót

w formie kar umownych.

2. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne:

a) za opóźnienie w wykonaniu danego etapu robót budowlanych, w wysokości 0,1 %

wynagrodzenia umownego brutto za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia, liczony

od dnia umownego wymienionego w § 3 ust. 1 punkt a, b, c niniejszej umowy,

do dnia zgłoszenia danego etapu robót budowlanych do odbioru, po którym

nastąpił ich odbiór bez zastrzeżeń, albo do dnia odstąpienia od umowy przez

Zamawiającego,

b) za opóźnienie w usunięciu zgłoszonych wad w okresie gwarancji jakości lub

rękojmi za wady wysokości 2 000 zł., za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia,

liczony od dnia wyznaczonego przez Zamawiającego na ich usunięcie, do dnia ich

usunięcia (.),

e) z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego

podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, w wysokości 1 000 zł brutto

(słownie: jeden tysiąc złotych) za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia

w nieterminowej zapłacie wynagrodzenia (.),

h) z tytułu braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty

w wysokości 500 zł. brutto (słownie: pięćset złotych), za każdy rozpoczęty dzień

opóźnienia, liczony od dnia wyznaczonego przez Zamawiającego na dokonanie

zmiany do dnia dokonania tejże zmiany (.)”.

Zgodnie z art. 433 pkt 1 Pzp projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać

odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami

lub zakresem zamówienia.

Odwołujący Alstal (oraz Odwołujący Polimex w zarzucie nr 6 odwołania KIO 924/22) przyjął

wobec zacytowanych wyżej postanowień Projektu umowy, że intencją Zamawiającego jest,

wbrew dyspozycji art. 433 pkt 1 Pzp, obciążenie wykonawcy odpowiedzialnością nie tylko

za niedotrzymanie terminu realizacji przedmiotu zamówienia z powodu okoliczności leżących

po stronie tego wykonawcy, ale również za przypadki, za które wykonawca nie odpowiada.

Tak rozumiana odpowiedzialność byłaby wprost sprzeczna z art. 433 pkt 1 Pzp.

Biorąc pod uwagę stanowisko Zamawiającego Izba uznała, że obie strony zakres

odpowiedzialności wykonawcy określony w § 10 ust. 2 lit. a, b, e i h rozumieją w dokładnie

taki sam sposób. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający ma zamiar interpretować

kwestionowane postanowienia Projektu umowy w sposób zgodny z art. 471 Kc, zgodnie z

którym dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub

nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie

jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Art. 433 pkt 1

Pzp, którego naruszenie zarzucił Zamawiającemu Alstal zabrania rzeczywistego obarczania

wykonawcy odpowiedzialnością również za okoliczności, za które ten wykonawca nie

odpowiada, zatem postanowienia Projektu umowy nie mogą być sprzeczne z art. 471 Kc, co

na gruncie przedmiotowego postępowania nie ma miejsca. Oświadczenie Zamawiającego w

tym zakresie jest jednoznaczne i jest ono dla niego wiążące. Skoro zatem Zamawiający

rozumie postanowienia § 10 ust. 2 lit. a, b, e i h wzoru umowy tak samo jak Odwołujący, to

nie doszło do naruszenia art. 433 pkt 1 Pzp. W konsekwencji zarzut nr 1 podlegał oddaleniu.

Zarzut nr 2

W § 6 ust. 13, 14 i 15 Projektu umowy Zamawiający wskazał:

13. Jeżeli w toku odbiorów robót zostaną stwierdzone wady, Zamawiający:

a) ma prawo odmówić odbioru robót do czasu usunięcia wad, jeżeli wady nadają się

do usunięcia i wyznaczyć termin technicznie możliwy na ich usunięcie;

b) jeżeli stwierdzone wady nie nadają się do usunięcia Zamawiający ma prawo

odstąpić od umowy z winy Wykonawcy.

14. Za dzień wykonania robót Strony uznają dzień podpisania protokołu usunięcia wad

wymienionych w protokole odbioru robót.

15. Roboty uważa się za odebrane przez Zamawiającego pod warunkiem złożenia przez

niego w protokole odbioru robót oświadczenia o ich odbiorze bez zastrzeżeń

jak i potwierdzenia w protokole dopełnienia przez Wykonawcę wszystkich

pozostałych wynikających z umowy obowiązków. Do protokołu odbioru robót, dla

potwierdzenia wykonania przez Wykonawcę obowiązków nałożonych umową, winny

być załączone wymagane dokumenty i oświadczenia przekazane przy odbiorach.

W SWZ oraz załącznikach do SWZ nie zostało zdefiniowane pojęcie wady, tym samym

należy je rozumieć w sposób zgodny z przepisami Kodeksu cywilnego.

Zgodnie z art. 647 Kc przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje

się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem

i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych

przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności

do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty

umówionego wynagrodzenia.

Umowa o roboty budowlane jest umową rezultatu, a jej istotą jest osiągnięcie z góry

określonego efektu. W świetle przytoczonego wyżej art. 647 Kc obowiązkiem wykonawcy

robót budowlanych jest oddanie inwestorowi określonego w umowie obiektu, wykonanego

zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej. Natomiast obowiązkiem inwestora jest

między innymi odebranie obiektu i zapłata umówionego wynagrodzenia. Odmowa odbioru

może nastąpić jedynie wówczas, gdy wybudowany obiekt dotknięty jest wadami istotnymi. W

sytuacji gdy wykonawca zgłosił zakończenie robót budowlanych i brak jest wad istotnych,

inwestor ma obowiązek ich odbioru. Inwestor uprawniony jest oczywiście do oceny jakości

odebranych robót, co może zostać odzwierciedlone w protokole odbioru. Przyjętą praktyką

jest przy tym wyznaczenie terminu do usunięcia stwierdzonych w toku czynności

odbiorowych usterek, które należy rozumieć jako wady nieistotne - wady nie

uniemożliwiające prawidłowej eksploatacji wybudowanego obiektu. Stwierdzenie takich wad

nieistotnych nie daje jednak inwestorowi prawa do odmowy odbioru przedmiotu robót

budowlanych - odmowa odbioru będzie uzasadniona jedynie w przypadku, gdy stwierdzone

wady będą na tyle istotne, że obiekt nie będzie się nadawał do użytkowania. Inwestor może

dochodzić usunięcia wad na podstawie uprawnień wynikających z rękojmi lub gwarancji, ale

nie wpływa to na obowiązek odbioru robót budowlanych i zapłaty wynagrodzenia za ich

realizację.

W ocenie Izby kwestionowane przez Odwołującego Alstal postanowienia Projektu umowy

nie są sprzeczne z wyżej opisanymi zasadami odbioru robót budowlanych wynikających

z art. 647 Kc. Zamawiający nie zawarł żadnego postanowienia, któremu można przypisać

znaczenie niezgodne z tym przepisem. Fakt, że Zamawiający nie wskazał, że wady

nieistotne nie będą stały na przeszkodzie odbioru robót budowlanych nie oznacza, iż ma on

zamiar postępować niezgodnie z art. 647 Kc. Podkreślenia wymaga, że postanowienia

umowy nie muszą zawierać regulacji dotyczących każdego szczegółu wzajemnych

obowiązków stron umowy w sytuacji, gdy obowiązki te zostały określone w przepisach

prawa.

W konsekwencji Izba uznała, że Zamawiający nie naruszył wskazanych przez Odwołującego

Alstal przepisów prawa i oddaliła zarzut nr 2.

Zarzut nr 3

Zarzut dotyczy § 6 ust. 10 i 11 Projektu umowy, które stanowią:

10. W przypadku wykonywania robót, dostaw lub usług związanych z realizacją robót przez

podwykonawców/dalszych podwykonawców, Wykonawca w dniu zgłoszenia

Zamawiającemu robót do odbioru zobowiązany jest do doręczenia n/w dokumentów,

które powinny odnosić się do podlegających odbiorowi robót, dostaw lub usług

związanych z wykonaniem umowy zrealizowanych przez podwykonawców lub

dalszych podwykonawców:

1) protokołu odbioru robót, dostaw lub usług związanych z realizacją robot

wykonanych przez podwykonawców/dalszych podwykonawców,

2) kopii faktur wystawionych przez podwykonawców/dalszych podwykonawców,

3) kopii polecenia przelewu na kwoty wynikające z faktur podwykonawców/dalszych

podwykonawców,

4) dowodu zapłaty wymaganego wynagrodzenia dla podwykonawców lub dalszego

podwykonawców na podstawie łączącej ich umowy; dowód zapłaty powinien

odnosić się do tych zrealizowanych robót, dostaw lub usług związanych

z realizacją robót przez podwykonawców lub dalszych podwykonawców,

za prawidłową realizację których, Wykonawca będzie ubiegał się o zapłatę

wynagrodzenia od Zamawiającego,

5) pisemnego potwierdzenia przez podwykonawcę/dalszego podwykonawcę,

którego wierzytelność jest częścią składową faktury Wykonawcy o dokonaniu

terminowej zapłaty na rzecz tego podwykonawcy/dalszego podwykonawcy,

a w przypadku niedotrzymania terminu, o otrzymaniu należnych mu odsetek

z tytułu nieterminowej zapłaty.

11. W przypadku nieprzedstawienia przez Wykonawcę dokumentów, o których mowa

w ust. 10, Zamawiający nie przystąpi do czynności odbiorowych robót zgłoszonych

do odbioru.

Dla pełnej oceny ww. postanowień Projektu umowy istotne znaczenie ma również § 6 ust.

12:

12. Zamawiający dopuszcza przystąpienie do czynności odbiorowych bez złożenia

wszystkich dokumentów przez Wykonawcę, o których mowa w ust. 10 pkt 3, 4, 5

jeżeli Wykonawca udokumentuje, że wstrzymanie lub odmowa zapłaty

wynagrodzenia podwykonawcy/ dalszemu podwykonawcy była uzasadniona:

1) wystąpieniem wad istotnych w robotach, dostawach lub usługach związanych

z realizacją robót wykonywanych przez podwykonawcę/dalszego

podwykonawcę, a wady, które były przyczyną odmowy lub wstrzymania

wynagrodzenia podwykonawcy/dalszemu podwykonawcy zostały usunięte przez

Wykonawcę, co zostanie potwierdzone protokołem odbioru sporządzonym

zgodnie z § 8 ust. 9,

2) opóźnieniem w realizacji robót, dostaw lub usług związanych z realizacją robót

wykonywanych przez podwykonawcę/dalszego podwykonawcę i naliczeniem

z tego tytułu kar umownych przez Wykonawcę potrącanych z bieżącego

wynagrodzenia podwykonawcy/dalszego podwykonawcy,

3) odstąpieniem przez Wykonawcę/podwykonawcę od umowy z podwykonawcą/

dalszym podwykonawcą z winy podwykonawcy/dalszego podwykonawcy

i naliczeniem z tego tytułu kar umownych przez Wykonawcę.

Biorąc pod uwagę powyższe postanowienia Projektu umowy Izba uznała, że zarzut nr 3 jest

niezasadny. Fakt, że Zamawiający uzależnił przystąpienie do odbioru przedmiotu robót

od uzyskania od wykonawcy określonych dokumentów nie oznacza, że § 6 ust. 11 Projektu

umowy jest sprzeczny z art. 647 Kc. Przepis ten nie zabrania żądania przez Zamawiającego

przedstawienia mu określonych dokumentów, ściśle zresztą związanych ze sposobem

realizacji przedmiotu zamówienia przez wykonawcę. Dla Zamawiającego istotne jest,

czy podwykonawcy realizujący przedmiot zamówienia otrzymali wynagrodzenie z tytułu

wykonanych robót. Zamawiający może zażądać takich dokumentów, podobnie zresztą jak

każdych innych potwierdzających realizację przedmiotu umowy w sposób zgodny z tą

umową czy też dokumentacją projektową.

Przytoczony wyżej § 6 ust. 12 Projektu umowy pozwala z kolei wykonawcy oczekiwać,

że Zamawiający przystąpi do czynności odbiorowych w sytuacji, gdy wykonawca nie zapłaci

wynagrodzenia podwykonawcy w uzasadnionych, wymienionych w tym postanowieniu

sytuacjach. Z tego względu w ocenie Izby kwestionowane przez Odwołującego Alstal

postanowienia Projektu umowy nie jest sprzeczne z przepisami Pzp, a w konsekwencji

zarzut podlegał oddaleniu.

Zarzut nr 4

Kwestionowany przez Odwołującego Alstal § 4 ust. 1 pkt 16 Projektu umowy brzmi:

„Wykonawca, w ramach wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy, w szczególności

zobowiązany jest do przerywania robót na żądanie Zamawiającego i zabezpieczenie

wykonanych robót przed ich uszkodzeniem lub zniszczeniem”.

Odwołujący podniósł, że ww. postanowienie jest niezgodne z art. 636 Kc, zgodnie z którym:

§ 1. Jeżeli przyjmujący zamówienie wykonywa dzieło w sposób wadliwy albo sprzeczny

z umową, zamawiający może wezwać go do zmiany sposobu wykonania i wyznaczyć

mu w tym celu odpowiedni termin. Po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu

zamawiający może od umowy odstąpić albo powierzyć poprawienie lub dalsze

wykonanie dzieła innej osobie na koszt i niebezpieczeństwo przyjmującego

zamówienie.

§ 2. Jeżeli zamawiający sam dostarczył materiału, może on w razie odstąpienia od umowy

lub powierzenia wykonania dzieła innej osobie żądać zwrotu materiału i wydania

rozpoczętego dzieła.

Stanowisko Odwołującego Alstal było niezasadne. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający

jako inwestor jest uprawniony do nakazania wstrzymana robót i nie stoi to w sprzeczności

z art. 636 Kc. W ocenie Izby zarzut oparty został na podejrzeniu, że Zamawiający może

wykorzystać powyższe uprawnienie w sposób niegodziwy i naruszający interesy wykonawcy

przedmiotu zamówienia. Na obecnym etapie postępowania brak jest jednak jakichkolwiek

podstaw do uznania, że Zamawiający mógłby podjąć takie działania. Nietrudno wyobrazić

sobie z kolei sytuacje, w których czasowe wstrzymanie prac może być niezbędne z przyczyn

obiektywnych (a nie ze względu na wadliwy lub sprzeczny z umową sposób realizacji

przedmiotu zamówienia) i być w interesie tak Zamawiającego jak i publicznym.

W oczywistym interesie Zamawiającego jest terminowa i niezakłócona realizacja przedmiotu

umowy, co zresztą Zamawiający podkreślał wskazując na obciążające go na podstawie

umów zawartych z podmiotami trzecimi terminy zakończenia inwestycji. Nie ma zatem

podstaw do przyjęcia, że Zamawiający wprowadzając do Projektu umowy § 4 ust. 1 pkt 16

naruszył równowagę stron umowy, czy też stworzył mechanizm pozwalający mu na

ingerencję w prawidłowy przebieg procesu budowalnego.

W konsekwencji zarzut nr 4 został oddalony.

Zarzut nr 5

Odwołujący Alstal zakwestionował zgodność z art. 99 ust. 1 i 4 Pzp następujących

postanowień Projektu umowy:

§ 4 Obowiązki wykonawcy

1. Wykonawca, w ramach wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy,

w szczególności zobowiązany jest do:

37) po zakończeniu robót budowlanych budowy i po potwierdzeniu przez inspektorów

nadzoru inwestorskiego prawidłowości wykonania dokumentacji powykonawczej

budowy, zgłoszenia robót budowlanych do odbioru końcowego,

38) po uzyskaniu ostatecznej decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru

Budowlanego dla m. st. Warszawy zezwalającej na użytkowanie wybudowanego

obiektu budowlanego, zgłoszenia przedmiotu umowy do odbioru końcowego.

§ 6 - Odbiory robót budowlanych i przedmiotu umowy

1. Strony umowy ustalają, że będą dokonywały n/w odbiorów:

c) odbioru końcowego robót przedmiotu umowy - po faktycznym zakończeniu

wszystkich robót budowlanych objętych umową, jak i wykonanie przez

Wykonawcę innych obowiązków nałożonych na niego umową. potwierdzonych

przez inspektorów nadzoru inwestorskiego. Rozliczenie odbioru końcowego robót

stanowi 3% całkowitego wynagrodzenia Wykonawcy, o którym mowa w § 7 ust. 1

niniejszej umowy, tj. do 100%.całkowitego wynagrodzenia Wykonawcy.

W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający oświadczył, że dokonał zmiany Projektu umowy

w ten sposób, że usunął § 4 ust. 1 pkt 38. Tym samym w ocenie Izby usunięte zostało

postanowienie umowy, w oparciu o które Odwołujący postawił zarzut niejednoznaczności

określenia przedmiotu odbioru robót. W konsekwencji również zarzut nr 5 został oddalony.

Z powyższych względów odwołanie podlegało oddaleniu.

KIO 924/22

Zarzut nr 1

Zarzut oparty został o przekonanie Odwołującego Polimex, że Zamawiający błędnie określił

przedmiot zamówienia, tj. że zakres przedmiotu zamówienia wynikający

z dokumentacji technicznej jest sprzeczny z przedmiarami robót, w których ujęte zostały

wszystkie czynności do których wykonana będzie zobowiązany wykonawca zamówienia.

Odwołujący podkreślił m. in., że zgodnie z przedmiarami wykonawca będzie zobligowany

do montażu wyposażenia takiego jak umywalki, gniazda elektryczne i punkty oświetleniowe

także w tej części budynku, która nie będzie wykończona.

W toku rozprawy Zamawiający jednoznacznie potwierdził, że był to zabieg celowy i

świadomy. Zamawiający potwierdził tym samym, że Odwołujący w prawidłowy sposób

odczytał zakres robót wynikający z dokumentacji technicznej i przedmiarów. W tej sytuacji

nie ma podstaw do uznania, że w obrębie opisu przedmiotu zamówienia istnieją

sprzeczności czy też niejednoznaczności uniemożliwiające prawidłową wycenę oferty.

Prowadziło to z kolei do wniosku, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 99 ust. 1 i

2 Pzp nie potwierdził się. Izba nie jest uprawniona do oceny racjonalności zakresu prac

przyjętego przez Zamawiającego do wykonania w ramach realizacji zamówienia. Izba ocenia

zgodność przedmiotu zamówienia z przepisami Prawa zamówień publicznych. Zamawiający

jest w pełni uprawniony do samodzielnego planowania tak zakresu robót jak i kolejności ich

wykonania, a Izba nie ma podstaw do oceny tego planu pod kątem gospodarności czy

zgodności z przepisami Ustawy o finansach publicznych. Nie ulega wątpliwości, że

Zamawiający w toku realizacji przedmiotu zamówienia zamierza udzielić dodatkowego,

odrębnego zamówienia, w ramach którego wykończona zostanie pozostała, nieobjęta

przedmiotem postępowania część budynku - Zamawiający w toku rozprawy wyjaśnił, że ze

względu na konieczność zachowania krótkiego terminu realizacji całej inwestycji właśnie w

taki sposób zamierza doprowadzić do szybkiej realizacji i oddania budynku do eksploatacji.

Z powyższych względów Izba oddaliła zarzut nr 1.

W zakresie zarzutów nr 6 i 7 Izba wskazuje, że zarzuty te zostały oddalone z przyczyn takich

samych, jak zarzuty nr 1 i 2 odwołania o sygn. akt KIO 922/22. Z tego też względu nie ma

podstaw do odrębnego uzasadnienia dla oddalenia zarzutów nr 6 i 7 odwołania KIO 924/22.

Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.

Przewodniczący:...........................................................

35