KIO 914/22

Sygn. akt: KIO 914/22

WYROK

z dnia 25 kwietnia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Monika Szymanowska

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 marca 2022 r. przez

odwołującego Comarch Polska S. A. w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie przy udziale wykonawcy

Asseco Poland S. A. w Rzeszowie przystępującego do postępowania odwoławczego po

stronie zamawiającego

orzeka:

1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1 p.z.p.

i art. 387 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p. poprzez sporządzenie projektowanych

postanowień umowy, określających przedmiot zamówienia przewidziany do realizacji,

w sposób niejednoznaczny, nakładający obowiązek realizacji świadczenia

niemożliwego do spełnienia,

2. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany dokumentacji

postępowania poprzez usunięcie z wzoru umowy art. 17 ust. 6a,

3. kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Zakład Ubezpieczeń

Społecznych w Warszawie i:

3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście

tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego Comarch Polska S. A.

w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,

3.2. zasądza od zamawiającego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie

na rzecz odwołującego Comarch Polska S. A. w Krakowie kwotę 18 600,00 zł

(osiemnaście tysięcy sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania

odwoławczego.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

wyroku z dnia 25 kwietnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 914/22

Zamawiający - Zakład Ubezpieczeń Społecznych ul. Szamocka 3,5 01-748

Warszawa, prowadzi w trybie negocjacji bez ogłoszenia postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług rozwoju i utrzymania Portalu Klienta oraz

Szyny Usług (ESB) w ramach Platformy Usług Elektronicznych ZUS w okresie

przejściowym”, o numerze referencyjnym 993200/271/4/2022, zwane dalej „postępowaniem”.

Postępowanie posiada wartość przekraczającą próg unijny określony w przepisach

wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) dalej zwanej „p.z.p.”.

W dniu 31 marca 2022 r. odwołanie wobec treści projektowanych postanowień

umowy wniósł wykonawca Comarch Polska S. A. al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków

(dalej zwany „odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił

zamawiającemu zarzut naruszenia (pisownia oryginalna):

1. art. 433 pkt 1, 2 i 3 Pzp oraz art. 3531 Kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, poprzez

sporządzenie projektowanych postanowień umowy przewidujących:

odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie, sankcje za zachowanie wykonawcy

niezwiązane z prawidłowym wykonaniem umowy, odpowiedzialność wykonawcy za

okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający, a ponadto

w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego,

2. art. 99 ust. 1 Pzp i art. 387 § 1 Kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, poprzez sporządzenie

projektowanych postanowień umowy, określających przedmiot zamówienia

przewidziany do realizacji, w sposób niejednoznaczny, nakładający obowiązek

realizacji świadczenia niemożliwego do spełnienia.

Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania

modyfikacji zmiany projektowanego postanowienia art. 17 wzoru umowy poprzez nadanie

mu brzmienia jakie posiadał w wersji wzoru umowy przekazanej przy zaproszeniu do

negocjacji, tj. o nakazanie usunięcia ust. 6a i przywrócenia pkt 1 i 2 w ust. 5, a także

nakazanie zmiany treści pola „zakres usługi” na str. 17 załącznika nr 10 do wzoru umowy na:

„Wykonawca zapewnienie dostęp klientów do strony ZUS, a w szczególności dostęp do

poszczególnych widoków opisanych w Metodzie pomiaru parametru INT_M_03 wraz z ich

Modyfikacjami.” Wniesiono także o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów

z dokumentów powołanych w uzasadnieniu odwołania na okoliczności tam wskazane,

a także o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami

wynagrodzenia zastępstwa procesowego zgodnie ze złożoną na rozprawie fakturą VAT.

W uzasadnieniu środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. Zamawiający

18 lutego 2022 r. zaprosił do negocjacji 2 wykonawców, tj. firmę Asseco Poland S.A.

w Rzeszowie (dalej jako „Asseco”) oraz odwołującego. Asseco jest aktualnym wykonawcą

usług objętych zamówieniem. Natomiast odwołujący jest wykonawcą, którego oferta została

wybrana, jako najkorzystniejsza, w toczącym się równolegle w trybie przetargu

nieograniczonego postępowaniu na „Rozwój i utrzymanie Portalu Klienta oraz Szyny Usług

(ESB) w ramach Platformy Usług Elektronicznych ZUS” (znak sprawy: TZ/271/89/19).

Z uwagi na zaskarżenie przez Asseco wyboru oferty odwołującego, decyzja w tym

przedmiocie nie stała się jeszcze prawomocna. Po przeprowadzeniu z obydwoma

wykonawcami negocjacji dotyczących warunków przyszłej umowy w sprawie zamówienia

publicznego, w dniu 21 marca 2022 r. zamawiający przekazał wykonawcom zaproszenie do

składania ofert wraz z SWZ. Po przeanalizowaniu SWZ odwołujący zauważył, że

w załączniku nr 2 do tego dokumentu, ze wzorem umowy, znajdują się postanowienia

niezgodne z przepisami ustawy p.z.p. wskazanymi w petitum odwołania. W związku z tym

stało się konieczne sformułowanie poniższych zarzutów.

Zarzut 1 - postanowienie z artykułu 17 ust. 6a wzoru umowy, kreujące przesłanki do

wypowiedzenia umowy bez zachowania okresu wypowiedzenia. We wzorze umowy

(załącznik nr 2 do SWZ), jaki został przekazany wykonawcom razem z zaproszeniem do

składania ofert, zamieszczono następujące postanowienie: art. 17 ust. „6a. Zamawiający ma

prawo do wypowiedzenia umowy bez zachowania okresu wypowiedzenia Umowy

w przypadku wystąpienia:

a) braku możliwości składania elektronicznych zwolnień lekarskich (eZLA) na platformie

PUE przez okres 8 lub więcej godzin z wykorzystaniem usług zdefiniowanych

w metryce UU_AVE#00 i aplikacji APeZLA.

b) gdy dla usług zdefiniowanych w metryce SYS_AVZ#00 Wsparcie utrzymania

Usługi_Dostęp do strony ZUS:

• AVZ.1 Dostępność usługi

Przesłanka wypowiedzenia umowy: strona główna Zakładu jest niedostępna

przez okres 8 lub więcej godzin lub strona Zakładu jest trzykrotnie lub więcej

niedostępna w przeciągu 72 godzin, gdzie łączny czas niedostępności wyniósł 12 lub więcej

godzin.

c) gdy parametry usług serwisowych (wartość wszystkich parametrów obliczona zgodnie

z metodami i definicjami wskazanymi w Załączniku 9 do Umowy): i. dla usług

zdefiniowanych w metryce Obsługa Incydentów [SYS_USM_ODI]

• ODI.OB3 Incydent krytyczny

Przesłanka wypowiedzenia umowy: zwłoka w dostarczeniu rozwiązania dla incydentu

krytycznego przekroczyło 8 godzin.”.

W wyjściowej wersji wzoru umowy przekazanej przy zaproszeniu do składania ofert

powyższych postanowień nie było. Świadczy o tym choćby ujęcie ich w ustępie o numerze

6a, co jest zabiegiem redakcyjnym wykorzystywanym przy modyfikacji dokumentów, w celu

uniknięcia zmiany numeracji innych dotychczasowych postanowień. Inną zmianą jaka

została dokonana w obrębie „Artykułu 17 - WYPOWIEDZENIE LUB ODSTĄPIENIE OD

UMOWY”, było usunięcie pkt 1 i 2 w ust. 5 komentowanego artykułu. Wyjściowa treść wzoru

umowy zawierała następujące postanowienia: art. 17 ust. „5. Zamawiający może

wypowiedzieć Umowę z ważnych przyczyn, przez które rozumie się każdy z następujących

przypadków:

1) Wykonawca przez okres 1 (jednego) miesiąca zaprzestał świadczenia Usług

utrzymania, w szczególności nie reagował na przekazywane zgłoszenia, nie

dostarczał rozwiązań, nie odpowiadał na pytania Zamawiającego;

2) w ciągu następujących po sobie trzech miesięcy wystąpiło niedotrzymanie

przynajmniej jednego (tego samego) Parametru Usług utrzymania dla którejkolwiek

z Usług określonych w Załączniku nr 9 lub Załączniku nr 10;”

Natomiast w wersji wzoru umowy przekazanej wraz z zaproszeniem do składania

ofert powyższe postanowienia art. 17 ust. 5 pkt 1 i 2 zostały skreślone. Zdaniem

odwołującego zamawiający w pierwszym odruchu ukształtował treść art. 17 wzoru umowy

w sposób poprawny, a na dalszym etapie postępowania - z przyczyn które nie są

odwołującemu znane - dokonano niepotrzebnej i przede wszystkim naruszającej przepisy

ustawy p.z.p. modyfikacji treści art. 17. Zamawiający w toku negocjacji prowadzonych

z odwołującym nie sygnalizował woli wprowadzenia zmian w obrębie artykułu dotyczącego

wypowiedzenia umowy. Gdyby jednostka zamawiająca uzewnętrzniła zamiar wprowadzenia

zaskarżonych postanowień do wzoru umowy w toku negocjacji, odwołujący postarałby się

odwieść zamawiającego od realizacji tego zamiaru. Brak sygnalizacji planowanych zmian

uniemożliwił odwołującemu zajęcie stanowiska w toku negocjacji i przedstawienia

argumentacji zawartej w niniejszym odwołaniu.

Dokonując analizy ust. 6a w art. 17 wzoru umowy należy w pierwszej kolejności

zwrócić uwagę, że wymieniona jednostka redakcyjna, kreująca trzy przesłanki umożliwiające

wypowiedzenie umowy bez zachowania okresu wypowiedzenia (lit. a - c) została

sformułowana w sposób niestaranny, niedokładny, niespójny oraz częściowo niezrozumiały.

W przypadku lit. b i c wyodrębniono punktory określone jako „przesłanka do wypowiedzenia

umowy”, natomiast w przypadku lit. a próżno szukać takiego zwrotu, co rzutuje na

przejrzystość struktury całego ustępu. Z kolei redakcja lit. b i c także zawiera wady, gdyż

„przesłanki do wypowiedzenia” poprzedzone są wprowadzeniem, które nie koresponduje

z dalszą częścią tekstu. Po wyrażeniu „incydent krytyczny” wątek się urywa, przez co treść

postanowień nie tworzy spójnej i logicznej całości. Niska jakość redakcji ustępu 6a, która

przejawia się w użyciu niedokładnych określeń prowadzących do niejednoznaczności jej

treści nie jest bynajmniej największą wadą wprowadzonych postanowień. Postanowienia

objęte odwołaniem zabezpieczają wyłącznie interesy zamawiającego, bez należytego

wyważenia ich z interesami wykonawcy. Ich wprowadzenie jest próbą nieuzasadnionego

i nadmiernego przerzucenia ryzyk kontraktowych na wykonawcę. W ocenie odwołującego

komentowane klauzule umowne mają cechy określone w art. 433 p.z.p., a więc należy je

zakwalifikować jako „klauzule abuzywne”, czyli klauzule kształtujące prawa i obowiązki

wykonawcy w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interes.

Należy zwrócić uwagę, że w art. 17 ust. 6a wzoru umowy określono przesłanki

wypowiedzenia umowy bez zachowania okresu wypowiedzenia. Przypadki te zatem

umożliwiają natychmiastowe rozwiązanie stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą, bez

zapewnienia jakiegokolwiek okresu umożliwiającego dostosowanie się organizacji

wykonawcy do radykalnej zmiany gospodarczej jaką jest nagłe zakończenie umowy. Skutek

złożenia oświadczenia o wypowiedzeniu umowy bez zachowania okresu wypowiedzenia już

sam w sobie kreuje duże ryzyko po stronie wykonawcy i cechuje się daleko idącym

rygoryzmem, dlatego przesłanki warunkujące możliwość złożenia takiego oświadczenia tym

bardziej powinny być sformułowane w sposób starannie przemyślany i nienaruszający

w nieuzasadnionym stopniu pozycji kontraktowej wykonawcy. Odwołujący stoi przy tym na

stanowisku, że wprowadzenie rygoru wypowiedzenia umowy bez zachowania okresu

wypowiedzenia jest w rozważanym przypadku działaniem nieproporcjonalnym do

ewentualnego uszczerbku jakiego może doznać zamawiający wskutek zaistnienia zdarzeń

określonych w ust. 6a.

Zamawiający tymczasem pomimo, że przewidział bardzo surową sankcję w postaci

natychmiastowego rozwiązania umowy, to sformułował przesłanki wypowiedzenia

w oderwaniu od odpowiedzialności wykonawcy za niedotrzymanie parametrów umowy.

Zgodnie z ust. 6a lit. a, zamawiający będzie mógł wypowiedzieć umowę w trybie

natychmiastowym w przypadku braku możliwości składania elektronicznych zwolnień

lekarskich (eZLA) na platformie PUE przez okres 8 lub więcej godzin. Przy czym brak owej

możliwości może być następstwem okoliczności za które wykonawca nie ponosi

odpowiedzialności. Każdy przypadek opóźnienia w usunięciu błędu w pracy

oprogramowania, którego skutkiem jest brak możliwości składania zwolnień lekarskich,

ponad ustalony limit godzin, będzie mógł skutkować wypowiedzeniem umowy ze skutkiem

natychmiastowym.

Podobnie sytuacja wygląda w przypadku przesłanki wypowiedzenia ujętej w ust.

6a lit. b. Przesłanka ta ma budowę dwuelementową i zgodnie z nią zamawiający będzie

upoważniony do rozwiązania umowy gdy: 1) strona główna ZUS będzie niedostępna przez

okres 8 lub więcej godzin lub 2) strona główna ZUS będzie trzykrotnie lub więcej

niedostępna w przeciągu 72 godzin, gdzie łączny czas niedostępności wyniósł 12 lub więcej

godzin. Również w powyższym przypadku każe potencjalne opóźnienie w przywróceniu

dostępności strony głównej zamawiającego, bez względu na jego genezę, będzie skutkowało

możliwością natychmiastowego rozwiązania umowy z wykonawcą.

Co istotne, przy aktualnych uwarunkowaniach geopolitycznych i wysokim

prawdopodobieństwie cyberataków na systemy informatyczne eksploatowane przez polskie

instytucje publiczne ze strony różnych grup hakerów inspirowanych przez służby specjalne

Federacji Rosyjskiej, ryzyko niedotrzymania parametrów dostępności poszczególnych

funkcjonalności systemu jest niestety duże. Odpowiedzią Państwa Polskiego na powyższe

zagrożenia było między innymi wdrożenie wyższego stopnia alarmowego „charlie-crp”.

Należy również dodać, że na mocy specustawy o pomocy uchodźcom zamawiający pełni

zarówno funkcje informacyjną dla obywateli Ukrainy uciekających przed wojną, jak również

wypłaca im świadczenia. Wymienione zadania dodatkowo potęgują ryzyko, że systemy

zamawiającego zostaną obrane za cel ataków. W tym stanie rzeczy nawet wykonawca, który

dołoży zdecydowanie ponadprzeciętnej staranności i zaangażuje ponadstandardowe zasoby

w celu zabezpieczenia działania systemu PUE, w tym obszaru odpowiedzialnego za

wystawianie e-zwolnień oraz działanie głównej strony internetowej zakładu, może nie

podołać przykładowo skutkowi ataku DDoS (distributed denial-of-service attack), czego

konsekwencją będzie przywrócenie działania funkcjonalności systemu lub strony

internetowej z przekroczeniem limitów godzinowych określonych w przesłankach

określonych w ust. 6a lit. a i b.

W czasach gdy za cyberatakami już nie stoją grupy hakerów-hobbystów lecz

zorganizowane grupy stanowiące de facto zbrojne ramię obcych państw, dysponujące

niemal nieograniczonym potencjałem, podejście polegające na przerzucaniu wszelkich ryzyk

na wykonawcę, zamiast podejścia polegającego na współdziałaniu zamawiającego

i wykonawcy przy wykonaniu umowy, w celu uniknięcia zagrożeń i sprostaniu wyzwaniom

jakie stawia współczesny świat, należy uznać za działanie niewłaściwe. W obliczu zagrożeń

związanych z cyberatakami, na gruncie kwestionowanego ust. 6a wzoru umowy, wykonawca

będzie mógł zostać „ukarany” natychmiastowym rozwiązaniem umowy, nawet w przypadku

jej prawidłowego wykonywania, gdy pomimo realizacji wszelkich niezbędnych działań, nie

będzie mógł ograniczyć skutków ewentualnego ataku, tak aby zachować wymagane

parametry świadczenia usług.

Odwołujący wskazał również, że system PUE ZUS, tak jak każdy system

informatyczny, zależny jest również od infrastruktury fizycznej na której został osadzony,

natomiast utrzymanie jej nie jest objęte przedmiotem umowy. W sytuacji, gdy zamawiający

nie zapewni niezbędnej infrastruktury w odpowiednim czasie po jej awarii wykonawca może

nie mieć możliwości naprawy błędu - nie będzie to jednocześnie okoliczność zawiniona

przez wykonawcę, ale będzie mógł on zostać „ukarany” wypowiedzeniem umowy ze

skutkiem natychmiastowym. Tym samym na gruncie art. 17 ust. 6a lit. a i b wzoru umowy

w obecnym brzmieniu, wykonawca będzie ponosił odpowiedzialność również za

okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający.

Zarzut 2 - Metryka AVZ i Wirtualny Doradca. Wśród zdefiniowanych przez

zamawiającego metryk usług aplikacyjnych z załącznika nr 10 do umowy, znajduje się

metryka wsparcie utrzymania Usługi_SYS_AVZ#00_Dostęp do strony ZUS. W metryce tej

należy zwrócić szczególną uwagę na pole „zakres usługi”. Zamawiający bowiem zawarł

w nim informację, że obowiązkiem przyszłego wykonawcy będzie: „Wykonawca zapewnienie

dostęp klientów do strony ZUS, a w szczególności dostęp do: 1. Poszczególnych widoków

opisanych w Metodzie pomiaru parametru INT_M_03. 2. Aplikacji wirtualnego Inspektoratu

wraz z ich Modyfikacjami.” Struktura metryki i jej pola zostały jasno określone przez

zamawiającego w powyższym załączniku. Pole zakres usługi zostało zdefiniowane jako opis

zakresu świadczonej usługi wykonawcy, co oznacza, że zamawiający wymaga od

wykonawcy utrzymania dostępności publicznej aplikacji wirtualnego inspektoratu. Natomiast

wzór umowy nie zawiera w opisie przedmiotu zamówienia (art. 2 - PRZEDMIOT UMOWY

ust. 1) modułu wirtualnego inspektoratu.

W toku prowadzonego postępowania TZ/271/89/19 zamawiający przekazał w ramach

modyfikacji SIWZ dokument - załącznik nr 8 do SIWZ opis systemu PUE. Zgodnie

z informacją w nim zawartą komponenty wirtualnego doradcy i inspektoratu zostały wycofane

z eksploatacji, co znajduje potwierdzenie na stronie internetowej ZUS - próba uruchomienia

aplikacji wirtualnego inspektoratu powoduje błąd HTTP 404. Odwołujący domyśla się, że

aplikacje te nie są już aktualnie elementami systemu PUE. W tej sytuacji - w celu

zapewnienia jednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia - konieczne wydaje się

skorygowanie treści pola zakres usługi na str. 17 załącznika 10 do wzoru umowy, poprzez

usunięcie pozycji „aplikacja wirtualnego inspektoratu”. W przypadku zaniechania dokonania

korekty, realizacja świadczenia w tym zakresie będzie niemożliwa z przyczyn praktycznych

(odwołanie się do elementu, który już nie istnieje jak cześć PUE), przez co umowa będzie

w tym zakresie nieważna na gruncie regulacji art. 387 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p.

Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie

pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający uwzględnia zarzut nr 2 -

metryka AVZ i wirtualny doradca, co skutkowało umorzeniem postępowania odwoławczego

w tym przedmiocie i znalazło odzwierciedlenie w puncie 1 tenoru sentencji orzeczenia.

W pozostałym zakresie zamawiający wniósł o oddalenie odwołania zgodnie z uzasadnieniem

wskazanym w jego piśmie procesowym. Wniesiono także o zasądzenie od odwołującego na

rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego w postaci kosztów zastępstwa

prawnego, zgodnie ze złożonym na rozprawie rachunkiem.

Ponadto, wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 p.z.p. skład orzekający

dopuścił do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę zgłaszającego przystąpienie

po stronie zamawiającego Asseco Poland S.A. ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów (dalej

zwanego „przystępującym”).

Krajowa Izba Odwoławcza - po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej

sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,

odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym

w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych

ustnie do protokołu w toku rozprawy - ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p.

i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została

wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie

skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto

w ocenie składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do

wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p.

Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na

uwadze art. 554 ust. 1 pkt 2 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli

stwierdzi niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi

z przepisów ustawy.

Izba - uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po

dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, zważając na

okoliczności podniesione w odwołaniu, mając na uwadze stanowiska procesowe

zaprezentowane przez zamawiającego i przystępującego - stwierdziła, że sformułowane

przez odwołującego zarzuty znajdują potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym

i prawnym, zatem odwołanie zostało uwzględnione.

Odwołujący zaskarżył treść dokumentacji postępowania - art. 17 ust. 6a wzoru

umowy, który stanowi: art. 17 ust. „6a. Zamawiający ma prawo do wypowiedzenia umowy

bez zachowania okresu wypowiedzenia Umowy w przypadku wystąpienia:

a) braku możliwości składania elektronicznych zwolnień lekarskich (eZLA) na platformie

PUE przez okres 8 lub więcej godzin z wykorzystaniem usług zdefiniowanych

w metryce UU_AVE#00 i aplikacji APeZLA.

b) gdy dla usług zdefiniowanych w metryce SYS_AVZ#00 Wsparcie utrzymania

Usługi_Dostęp do strony ZUS:

• AVZ.1 Dostępność usługi

Przesłanka wypowiedzenia umowy: strona główna Zakładu jest niedostępna

przez okres 8 lub więcej godzin lub strona Zakładu jest trzykrotnie lub więcej

niedostępna w przeciągu 72 godzin, gdzie łączny czas niedostępności wyniósł 12 lub więcej

godzin.

c) gdy parametry usług serwisowych (wartość wszystkich parametrów obliczona zgodnie

z metodami i definicjami wskazanymi w Załączniku 9 do Umowy): i. dla usług

zdefiniowanych w metryce Obsługa Incydentów [SYS_USM_ODI]

• ODI.OB3 Incydent krytyczny

Przesłanka wypowiedzenia umowy: zwłoka w dostarczeniu rozwiązania dla incydentu

krytycznego przekroczyło 8 godzin.”.

Nie było spornym, iż prawidłowe świadczenie usług rozwoju i utrzymania Portalu

Klienta oraz Szyny Usług (ESB) w ramach Platformy Usług Elektronicznych ZUS jest

zadaniem o znaczącej wadze, realizującym istotne potrzeby publiczne, priorytetowym także

z perspektywy klientów ZUS. Odwołujący nie kwestionował opisanego w odpowiedzi na

odwołanie przeznaczenia przedmiotu zamówienia (str. 2 i 3 odpowiedzi zamawiającego

z dnia 14.04.2022 r.). Odwołujący podważał treść art. 17 ust. 6a wzoru umowy podnosząc,

że ukształtowanie w postępowaniu objętym sporem prawa do wypowiedzenia umowy bez

zachowania okresu wypowiedzenia kreuje niewspółmierne i nieuzasadnione ryzyko po

stronie wykonawcy oraz jest działaniem nieproporcjonalnym do ewentualnego uszczerbku,

którego zamawiający może doznać wskutek zaistnienia zdarzeń określonych w spornej

treści.

Na potwierdzenie swojego stanowiska odwołujący przedłożył wzór umowy

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego

na rozwój i utrzymanie przedmiotu postępowania przez okres 47 miesięcy (znak

postępowania TZ/271/89/19). Zamówienie objęte sporem, prowadzone jako negocjacje bez

ogłoszenia, dotyczy świadczenia tejże usługi w okresie przejściowym - przez maksymalnie

15 miesięcy do dnia następnego po podpisaniu umowy w ramach postępowania

TZ/271/89/19 (umowy docelowej). Zgodnie z przedłożonym dowodem umowa docelowa nie

posiada spornej treści, pomimo tego samego przedmiotu zamówienia, świadczonego

w znacząco dłuższym okresie. Zamawiający w umowie tej nie zdecydował się na

wprowadzenie zaskarżonego przez odwołującego art. 17 ust. 6a z wzoru umowy dotyczącej

okresu przejściowego.

W ocenie Izby zamawiający nie wykazał żadnych wiarygodnych i obiektywnych

przyczyn, które miałyby różnicować sytuację wykonawcy świadczącego usługę w ramach

umowy docelowej od wykonawcy, który wykonuje umowę przejściową, w krótszym terminie.

Postępowanie dotyczące treści dokumentacji przetargu niczym się nie różni od innej materii

będącej przedmiotem rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą. Strony mają obowiązek

wskazania okoliczności faktycznych, na kanwie których budują swoją argumentację

i przedstawiania dowodów na poparcie swoich twierdzeń.

W szczególności wskazanie na długość terminu realizacji zamówienia nie

usprawiedliwia możliwości wypowiedzenia umowy w trybie natychmiastowym. Zamawiający

podnosił, że krótki okres obowiązywania umowy ogranicza mu standardowe możliwości

reakcji na niesolidność wykonawcy. Stanowisko jednostki zamawiającej jest jednak

merytorycznie puste i całkowicie nieweryfikowalne. Strona winna wyjść poza swoje

przekonanie i podać uchwytne podstawy poczynionego założenia, aby można było je

zweryfikować oraz ocenić czy jest ono uzasadnione. Nie wyjaśniono nawet czym są

rzeczone standardowe możliwości reakcji, których brak możliwości zastosowania miał

uzasadniać prawidłowość dokumentacji sporządzonej przez zamawiającego. Tożsamo

w zakresie „poważnych konsekwencji dla Zakładu”, gdzie ograniczono się do własnej oceny,

bez udowodnienia faktów, które do niej doprowadziły. Nie wydaje się również, aby miały to

być inne konsekwencje niż przy wykonywaniu umowy docelowej, a przynajmniej nic takiego

nie wykazano.

Jednostka zamawiająca wskazywała również na wprowadzenie w kraju w dniu

13 marca 2020 r. stanu zagrożenia epidemicznego, zaś w dniu 20 marca 2020 r. stanu

epidemii COVID-19 kiedy, jak trafnie podniósł odwołujący, składanie ofert w przetargu na

świadczenie usługi docelowej miało miejsce w kwietniu 2021 r., zatem zamawiający posiadał

wiedzę o stanie epidemii i miał swobodną możliwość zmodyfikowania wzoru umowy

w przetargu, czego nie uczyniono. Zamawiający jest profesjonalnym uczestnikiem rynku

zamówień publicznych, który pomimo wiedzy o stanie epidemii nie wprowadził treści art.

17 ust. 6a do wzoru umowy docelowej, co czyni jego stanowisko pozbawionym przymiotu

wiarygodności.

W świetle zasad logiki i doświadczenia życiowego całość przedstawionych

okoliczności i argumentacji zamawiającego wywołuje przekonanie, że strona nie przywołuje

rzeczywistej przyczyny umieszczenia spornego postawienia we wzorcu umowy, a zamiast

tego ofertuje wyjaśnienia, które w jej odczuciu miałyby poprawić jej sytuację procesową.

Ponadto, skład orzekający wskazuje, że omawiany dowód z dokumentu nie był co prawda

niezbędny do stwierdzenia czy sporne postanowienia wzoru umowy naruszają lub nie

naruszają prawa, natomiast zapewnia on istotny kontekst jednoznacznie dowodząc, że tam,

gdzie zamawiający chce długotrwale zabezpieczyć swój interes nie uważa za racjonalne,

proporcjonalne i celowe wprowadzanie mechanizmu zakończenia umowy bez zachowania

okresu wypowiedzenia w brzmieniu z art. 17 ust. 6a.

Skład orzekający stwierdził dalej, iż stanowisko zamawiającego, iż interesy

wykonawcy wystarczająco zabezpiecza art. 14 ust. 10 wzoru umowy o treści: ”Zwolnienie się

przez Wykonawcę z odpowiedzialności z tytułu niedotrzymania Parametrów Usług

utrzymania wymaga wykazania przez Wykonawcę, że niedotrzymanie Parametrów wynika

z: 1) niewykonania lub nienależytego wykonania przez Zamawiającego zobowiązań

określonych w Dokumentach kontraktowych; 2) niewykonania lub nienależytego wykonania

zobowiązań przez osoby trzecie, za których działania Zamawiający ponosi

odpowiedzialność. 3) działań osób trzecich, za które żadna ze Stron nie ponosi

odpowiedzialności.”, jest nieuzasadnione.

Dokonując rekonstrukcji art. 14 ust. 10 wzoru umowy, Izba stwierdziła, iż zarówno

autor składający oświadczenie (zamawiający), jak i jego odbiorca (wykonawca), czyli

podmioty zawodowo działające na rynku zamówień publicznych, winny rozumieć sporne

postanowienie jako odnoszące się stricte do odpowiedzialności odszkodowawczej wskazanej

w art. 471 k.c., co podnosił odwołujący, a nie do „odpowiedzialności” rozumianej jako zdaje

się pojęcie z języka potocznego. Nie jest możliwe redefiniowanie pojęć ustawowych

w sposób dowolny, w szczególności, że znajdują się one w rozdziale kar umownych, którego

treść dotyczy wyłącznie odpowiedzialności odszkodowawczej. Nie ma tu żadnej

wieloznaczności, umowa również nie definiuje tego w sposób odmienny niż ustawodawca.

Pomijając już, że sam zamawiający w pkt 1 ze str. 2 odpowiedzi na odwołanie, poprzedzając

zacytowanie przedmiotowej treści, odwołał się do przesłanek odpowiedzialności określonych

w art. 471 k.c.

Skład orzekający nie ma wątpliwości, że za miarodajne i decydujące - z punktu

widzenia odbiorcy, który z należytą starannością dokonuje wykładni zmierzającej do

odtworzenia oświadczenia zamawiającego (czyli jak powinien zrozumieć oświadczenie

przedsiębiorca) - należy uznać stanowisko odwołującego. Odwołujący nie kwestionował zaś

prawa zamawiającego dotyczącego roszczenia odszkodowawczego (art. 471 k.c.), którego

dotyczy ww. treść wzoru umowy, chodziło o inne uprawienie wierzyciela - do wypowiedzenia

umowy.

Natomiast procedury realizacji umowy (zasady zarządzania projektem), w tym

w szczególności procedura informowania o zagrożeniu niedotrzymania parametrów

z powodu przyczyn wskazanych dokumentacji (pkt 12 załącznika nr 4 dot. organizacji

realizacji umowy oraz procedur dla realizacji umowy) odnoszą się do ustalonych

w dokumentacji sytuacji, kiedy wykonawca ma prawo do zgłoszenia zagrożenia

gwarantowanych parametrów. Jednakże nie zostały one w żaden sposób powiązane

z zaskarżonym prawem wypowiedzenia umowy bez zachowania okresu wypowiedzenia.

Innymi słowy fakt, że zamawiający ustanowił możliwość zgłoszenia powodu niedotrzymania

parametrów usług, co zostanie przez niego ocenione, nie spowoduje, że interes wykonawcy

jest zabezpieczony w sposób prawidłowy, a art. 17 ust. 6a wzoru umowy został

ukształtowany prawidłowo, proporcjonalnie, w sposób zgodny z zasadami odpowiedzialności

kontraktowej oraz zasadą swobody umów. Tożsamo w zakresie procedury eskalacji (pkt

7 załącznika nr 4) - możliwość zgłoszenia sporu i odesłanie do ostatecznie rozstrzygnięcia

przez sąd powszechny nie powoduje, że brzmienie art. 17 ust. 6a wzoru umowy jest zgodne

normami, których naruszenie zarzucił zamawiającemu odwołujący.

Dalej Izba wskazuje, że postanowienia umowne powinny być tworzone przy

założeniu, że może dojść do sporu między stronami, nawet jeżeli jest to założenie wyłącznie

hipotetyczne. W tym przypadku są to postanowienia, gdzie jednoznaczność, spójność

i staranność ich ukształtowania jest nawet bardziej istotna niż w przypadku kar umownych,

ponieważ spór w zakresie odpowiedzialności odszkodowawczej końcowo zostanie poddany

rozstrzygnięciu sądu powszechnego i strona, której interes naruszono otrzyma kompensatę.

Tymczasem spór na gruncie tego, czy umowa została, czy nie została prawidłowo

zakończona jest znacznie dalej idący i silniej uderza w interes publiczny - jeśli bowiem

zamawiający stwierdzi, że ma prawo wypowiedzieć umowę w trybie natychmiastowym,

a wykonawca będzie oceniał, że takiego uprawnienia zamawiający w danym stanie

faktycznym nie posiadał, to zanim ewentualny spór trafi na wokandę sądową umowa

przestaje być, z dnia na dzień, realizowana. Trudno pogodzić ten fakt (i konieczność

natychmiastowego wdrożenia działań naprawczych) z twierdzeniem, że w interesie

zamawiającego leży umieszczanie w kontrakcie treści, które w niejasny sposób pozwalają

realizację usługi przerwać, generując spór. Co więcej, sposób ukształtowanie tych regulacji

nie działa również na korzyść zamawiającego - są to postanowienia, których zastosowanie

w praktyce związane jest ze znacznym ryzykiem pogłębienia problemu w miejsce jego

rozwiązania.

Abstrahując od szkodliwości postanowień, które zmierzają do umieszczenia w rękach

zamawiającego narzędzia do natychmiastowego zakończenia umowy w trybie art. 17 ust.

6a i przyjmując nawet, że takowe miałoby mieć uzasadniony cel (chociaż jak zaznaczono we

wcześniejszej części uzasadnienia zamawiający istnienia takiego celu nie wykazał), to dalej

uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego,

gdyż zamawiający nie może swojego prawa podmiotowego nadużywać. Jest on ograniczony

w szczególności treścią art. 3531 k.c. oraz dyrektywą wynikającą z art. 5 k.c. Jak trafnie

wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 24.04.2014 r. (sygn. akt III CSK 178/13) dla

stwierdzenia sprzeczności danego zachowania z zasadami współżycia społecznego

znaczenie ma nie tylko treść, ale i zamierzony cel stron, motywy działania danej strony, które

mogą świadczyć o braku poszanowania dla interesów partnera, naruszeniu zasad uczciwego

obrotu, rzetelnego postępowania, lojalności i zaufania w stosunkach kontraktowych.

O ile warunki stosunku zobowiązaniowego, przewidzianego dla udzielenia

zamówienia publicznego, nie charakteryzują się równością stron tego stosunku i pełną

realizacją zasady swobody umów - wyrażona w art. art. 3531 k.c. zasada swobody

kontraktowania doznaje na gruncie umowy w sprawie zamówienia publicznego ograniczeń,

powodujących rzeczywiste uprzywilejowanie zamawiającego, wyrażające się m.in.

możliwością ułożenia stosunku obligacyjnego ze szczególnym uwzględnieniem własnych

potrzeb - nie oznacza to, że zamawiający może kształtować warunki umowy w sposób

dowolny, powodujący nieuzasadnione utrudnienie w dostępie do zamówienia lub wręcz

uniemożliwiający złożenie oferty w postępowaniu.

Mając na uwadze zgromadzony materiał procesowym Izba stwierdziła, że proporcja

pomiędzy prawem zamawiającego do wypowiedzenia umowy w zaskarżonym postanowieniu

wzorca umowy nie została dostosowana do rzeczywistej potrzeby ochrony interesów

uprawnionego, co skutkowało nadużyciem prawa poprzez określenie postanowień umowy

o udzielenie zamówienia publicznego w sposób naruszający art. 3531 k.c., a także zasady

naczelne ustawy p.z.p. określone w art. 16 pkt 1 i 3 p.z.p. - przygotowania postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji, równe traktowanie wykonawców i w sposób proporcjonalny.

Krótko dodać także wypada, że Krajowa Izba Odwoławcza nie jest związana

kwalifikacją naruszenia prawa dokonaną przez odwołującego, a jest uprawniona do

dokonania subsumpcji okoliczności faktycznych wskazanych w obwołaniu w ramach tych

norm prawnych, które powinny zostać zastosowane. Skład orzekający stwierdził, że

w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust.

1 p.z.p. i art. 16 pkt 1 i 3 p.z.p. poprzez ukształtowanie zaskarżonej treści umowy w sposób

sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodujący

bezpodstawną i rażącą nierównowagę stron umowy oraz naruszający zasadę prowadzenia

postępowania o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny i zapewniający zachowanie

uczciwej konkurencji. Uwzględniając zaś brzmienie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. c w zw. z art.

554 ust. 6 p.z.p. Izba nakazała zamawiającemu usunięcie art. 17 ust. 6a wzoru umowy.

Niemniej, nie ma żadnych przeszkód, aby zamawiający uznał, że art. 17 ust. 5 pkt

1 i 2 wzoru umowy, który obecnie skreślono, właściwie zabezpieczał jego interesy

i przywrócił to postanowienie do wzoru umowy.

Skład orzekający oddalił wniosek przystępującego o dopuszczenie i przeprowadzenie

dowodu z wzoru umowy z postępowania na świadczenie usług wsparcia eksploatacji

i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych

od 1 listopada 2021 r., znajdujący się w aktach sprawy KIO 2509/21, jako powołany dla

zwłoki, a także dlatego, że byłby to dowód nieprzydatny dla rozstrzygnięcia. Dokument ten

dowodziłby jaką treść umowy ukształtowano w tamtym postępowaniu, co nie jest w żaden

sposób związane z treścią prawa do wypowiedzenia umowy w ramach postępowania

objętego sporem, jak również ostatecznie odwołujący nie złożył w tamtym postępowaniu

swojej oferty.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie, bowiem wykazano, iż

w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej

w art. 554 ust. 1 pkt 2 p.z.p. - zaskarżone postanowienie umowy jest sprzeczne

z wskazanymi we wcześniejszej części uzasadnienia przepisami ustawy.

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p.

obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania

odwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia

z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania

(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła zamawiającego jako stronę przegrywającą,

kosztami postępowania odwoławczego w postaci wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika

odwołującego.

Przewodniczący:

15