KIO 880/22

Sygn. akt KIO 880/22

WYROK

z dnia 20 kwietnia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Maksym Smorczewski

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2022 r. przez wykonawcę Usługowa

Spółdzielnia Inwalidów z siedzibą w Skawinie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb

Państwa - Dyrektora Sądu Rejonowego w Wadowicach przy udziale wykonawcy Domena

Serwis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bielsku - Białej zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3

ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych i nakazuje Skarbowi

Państwa - Dyrektorowi Sądu Rejonowego w Wadowicach unieważnienie czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym

ujawnienie treści wyjaśnień Domena Serwis spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą w Bielsku - Białej z dnia 22 marca 2022 roku wraz z załącznikami,

2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie,

3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Usługowa Spółdzielnia Inwalidów z siedzibą

w Skawinie w 2/3 oraz zamawiającego Skarb Państwa - Dyrektora Sądu Rejonowego

w Wadowicach w 1/3 i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Usługowa Spółdzielnia Inwalidów z siedzibą w Skawinie tytułem wpisu od

odwołania,

2.2. zasądza od Skarbu Państwa - Dyrektora Sądu Rejonowego w Wadowicach na

rzecz Usługowej Spółdzielni Inwalidów z siedzibą w Skawinie kwotę 2500 zł 00 gr

(słownie: dwa tysiące pięćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu,

2.3. zasądza od Usługowej Spółdzielni Inwalidów z siedzibą w Skawinie na rzecz

Skarbu Państwa - Dyrektora Sądu Rejonowego w Wadowicach kwotę 2400 zł 00

gr (słownie: dwa tysiące czterysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia i wydatków

pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w

terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .............................

Sygn. akt: KIO 880/22

W dniu 28 marca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło

odwołanie wykonawcy - Usługowa Spółdzielnia Inwalidów z siedzibą w Skawinie (dalej jako

„Odwołujący”) - na zaniechanie dokonania przez zamawiającego - Skarb Państwa -

Dyrektora Sądu Rejonowego w Wadowicach - (dalej jako „Zamawiający”) w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Świadczenie usług ochrony fizycznej

mienia, budynku i osób, całodobowego nadzoru nad urządzenia system. monitorow dla

budynku Sądu i Prokuratury w Wadowicach oraz dla lokali będących w dyspozycji Sądu”

(dalej jako „Postępowanie”) „czynności odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny

(w tym także samego wniosku o zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa i jego

uzasadnienia), jako dokumentów stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawca:

Domena Serwis sp. z o.o.” oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy, a także na dokonaną w

Postępowaniu czynność wyboru oferty tego wykonawcy. Odwołujący zarzucił naruszenie:

1) „art. 18 ust. 1, 2 oraz 3 p.z.p. - poprzez zaniechanie czynności odtajnienia wyjaśnień

w zakresie rażąco niskiej ceny (w tym także samego wniosku o zastrzeżenie tajemnicy

przedsiębiorstwa i jego uzasadnienia), jako dokumentów stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa Wykonawca: Domena Serwis sp. z o.o.,

2) art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224. ust. 5 i 6 oraz art. 16 pkt 1) ustawy p.z.p. -

poprzez jego niezastosowanie, co w konsekwencji doprowadziło do nieodrzucenia oferty

Wykonawcy: Domena Serwis sp. z o.o oraz uznania przez Zamawiającego, że Domena

Serwis sp. z o.o. udzieliła prawidłowych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub

kosztów (tj. rażąco niskiej ceny),

3) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy p.z.p. - poprzez wybór oferty Wykonawcy: Domena Serwis sp.

z o.o. jako oferty najkorzystniejszej”.

Odwołujący wniósł o „uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie

Zamawiającemu:

1) odtajnienie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z uzasadnieniem do wniosku

o zastrzeżenie tych informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa;

2) unieważnienie i uchylenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

3) odrzucenie oferty Wykonawcy: Domena Serwis sp. z o.o. jako oferty zawierającej rażąco

niską cenę;

4) ponowne przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu;

5) ponowne dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu;

6) wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu”,

a ponadto o „zasądzenie od Zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego, w tym kwoty zapłaconej tytułem wpisu od niniejszego odwołania”.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca

Domena Serwis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bielsku - Białej (dalej

jako „Przystępujący”). Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie

odwołania.

Na posiedzeniu niejawnym i rozprawie w dniu 15 kwietnia 2022 r. w imieniu

Odwołującego stawił się radca prawny K. M., który nie złożył pełnomocnictwa

umocowującego go do dokonywania w imieniu Odwołującego czynności w postępowaniu

odwoławczym ani wierzytelnego odpisu takiego pełnomocnictwa; wraz z odwołaniem złożono

zaś do akt postępowania odwoławczego odpis pełnomocnictwa, który nie został

uwierzytelniony (poświadczony za zgodność z oryginałem). W tym stanie rzeczy na

podstawie art. 511 ust. 3 ustawy z dnia 19 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych

(dalej jako „Pzp”) Izba dopuściła radcę prawnego K. M. do reprezentowania Odwołującego

z zastrzeżeniem, że braki w zakresie pełnomocnictwa zostaną uzupełnione do dnia 19

kwietnia 2022 r., a czynności zatwierdzone przez powołaną do tego osobę. W terminie tym

do akt postępowania odwoławczego zostało złożone pełnomocnictwo umocowujące radcę

prawnego K. M. do reprezentowania Odwołującego w postępowaniu odwoławczym, które

było opatrzone podpisem elektronicznym osoby uprawnionej do reprezentowania

Odwołującego złożonym w dniu 19 kwietnia 2022 r. - co należało uznać za udzielenie w tym

dniu przedmiotowego pełnomocnictwa - natomiast nie zostało złożone oświadczenie o

potwierdzeniu czynności dokonanych przez niego w postępowaniu odwoławczym. Wobec

powyższego Izba przyjęła, że radca prawny K. M. nie był umocowany do ich dokonania, a

zatem że nie zostały one dokonane skutecznie. W konsekwencji należało pominąć wszystkie

czynności dokonane przez radcę prawnego K. M. na rozprawie w dniu 15 kwietnia 2022 r., w

szczególności twierdzenia i wnioski, w tym wniosek o zasądzenie kosztów postępowania w

zakresie wynagrodzenia zgodnie ze złożoną na rozprawie fakturą oraz wniosek o

dopuszczenie dowodu z dokumentu „Wytyczne dotyczące ochrony fizycznej”, a ww.

dokumentu i faktury nie brać pod uwagę.

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod

nazwą „Świadczenie usług ochrony fizycznej mienia, budynku i osób, całodobowego nadzoru

nad urządzenia system. monitorow dla budynku Sądu i Prokuratury w Wadowicach oraz dla

lokali będących w dyspozycji Sądu” (dalej jako „Postępowanie”) z zastosowaniem przepisów

Pzp w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia nie przekracza progów

unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało

opublikowane 11 marca 2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem

2022/BZP 00083666/01.

Przystępujący złożył ofertę w Postępowaniu, w której oświadczył:

1) „iż do realizacji przedmiotowego zamówienia, bezpośrednio do świadczenia usług

ochrony osób i mienia na posterunku ochrony w siedzibie Zamawiającego, z

wyłączeniem grup interwencyjnych, w czasie trwania umowy skierujemy 3 osoby (należy

wskazać liczbę całkowitą z przedziału od 1 do 3) posiadające minimum 3-letnie

doświadczenie w należytej pracy w charakterze pracownika ochrony fizycznej w

obiektach użyteczności publicznej (w rozumieniu definicji wskazanej w punkcie 7.2.4.

niniejszej SWZ)”,

2) „zamierzamy powierzyć następujące części zamówienia podwykonawcom i jednocześnie

podajemy nazwy (firmy) podwykonawców (o ile są znani)**: Część zamówienia: Podjazd

grupy interwencyjnej Nazwa (firma) podwykonawcy: Agencja Ochrony Legion Sp. z o.o.”.

W dniu 21 marca 2022 roku Zamawiający przekazał Przystępującemu dokument

(dalej jako „Wezwanie1”), w którym zwrócił się doń „o udzielenie wyjaśnień w tym złożenia

dowodów w zakresie wyliczenia ceny, lub jej istotnych części składowych, w szczególności:

1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do

ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo

minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10

października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207)

2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,

obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.

3) wypełniania obowiązków związanych z zamierzonym powierzeniem wykonania części

zamówienia podwykonawcy”.

W odpowiedzi na Wezwanie1 w dniu 22 marca 2022 roku Przystępujący przekazał

Zamawiającemu dokument - wyjaśnienia (dalej jako „Wyjaśnienia1”), w których napisano

„mając na względzie charakter i cel przedmiotowych wyjaśnień, z daleko idącej ostrożności,

wskazuję, że zaoferowana cena uwzględnia:

a) wszystkie wymagania Zamawiającego dotyczące sposobu wykonania przedmiotu

zamówienia opisane w Ogłoszeniu o udzielanym zamówieniu (dalej: Ogłoszenie);

b) rynkowe warunki świadczenia usług, objętych zamówieniem;

c) regulacje prawne wpływające na wysokość cen w tym w szczególności przepisy

o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; wysokości składek na ubezpieczenia społeczne

i zdrowotne; jak również obowiązujące akty prawne w zakresie badań lekarskich

pracowników, ich wyposażenia oraz obowiązkowych szkoleń osób zatrudnionych na

umowę o pracę”,

a także wskazano, w jakim zakresie wyjaśnienia te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Do

Wyjaśnień1 załączone były dwa załączniki.

Część Wyjaśnień1, w której Przystępujący uzasadniał zastrzeżenie wyjaśnień wraz

z dowodami jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zgodnie z jego wskazaniem stanowiła

tajemnicę przedsiębiorstwa. W dokumencie tym Przystępujący nie przedstawił uzasadnienia

„zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa” informacji zawartych w ww. części

Wyjaśnień1.

W dniu 22 marca 2022 roku Zamawiający przekazał Przystępującemu dokument

(dalej jako „Wezwanie2”), w którym zwrócił się doń „o udzielenie dodatkowych wyjaśnień,

w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, lub jej istotnych części składowych

dotyczących: 1) wypełniania obowiązków związanych z zamierzonym powierzeniem

wykonania części zamówienia podwykonawcy”, wskazując, że „w złożonych wyjaśnieniach,

w tym w szczegółowej kalkulacji kosztów wykonania usługi i ceny ofertowej (załącznik nr 1

do przesłanych wyjaśnień), Wykonawca nie przedstawił kosztów świadczenia „usług

podwykonawczych” w ramach podjazdu grupy interwencyjnej, które w ocenie

Zamawiającego powinny zostać wykazane w celu wykazania, że złożona oferta nie zawiera

rażąco niskiej ceny”.

W odpowiedzi na Wezwanie2 w tym samym dniu Przystępujący przekazał

Zamawiającemu dokument - wyjaśnienia (dalej jako „Wyjaśnienia2”). Przekazując ten

dokument Przystępujący nie zastrzegł, że informacje zawarte w tym dokumencie nie mogą

być udostępniane, w szczególności nie wskazał (nie czynił też tego w samym tym

dokumencie), że dokument ten stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa ani że zawiera on

informacje stanowiące taką tajemnicę.

Zamawiający w dniu 23 marca 2022 r. przekazał i opublikował informację o wyborze

oferty najkorzystniejszej.

W dniu 25 marca 2022 roku Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego „z prośbą

o udostępnienie oferty wraz z całą korespondencją z Zamawiającym firmy Domena Serwis

Sp. z o.o. w Bielsku Białej”.

W tym samym dniu Zamawiający przekazał Odwołującemu dokument, w którym

wskazał, że „udostępnia wnioskowane dokumenty” oraz że „informuje, iż zgodnie z treścią

art. 18 ust. 3 ustawy PZP nie ujawnił informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa

w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), które Wykonawca Domena Serwis Sp. z o.o.

w Bielsku-Białej, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one

udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa”. Wraz z ww. dokumentem Zamawiający nie przekazał Odwołującemu

Wyjaśnień1 ani żadnego z załączników do Wyjaśnień1 ani Wyjaśnień 2.

Stan faktyczny postępowania, w szczególności treść korespondencji pomiędzy

Zamawiającym a Przystępującym oraz pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym nie jest

sporny między stronami i Przystępującym.

Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji

postępowania oraz załączonych do pism wniesionych w postępowaniu odwoławczym oraz

oświadczeniu pełnomocnika Zamawiającego złożonego na rozprawie.

Izba pominęła dokument „Wytyczne dotyczące ochrony fizycznej”, mając na

uwadze, że - jak wskazano powyżej - wniosek o dopuszczenie dowodu z tego dokumentu

nie został złożony przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego, a dokument

ten nie był przydatny dla ustalenia faktów mających znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy/

Izba zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania, określonych w art. 528 Pzp, oraz że Odwołującemu przysługiwało prawo do

skorzystania ze środka ochrony prawnej w świetle art. 505 ust. 1 Pzp.

Po zapoznaniu się z argumentacją Stron i Przystępującego, wyrażoną w pismach

wniesionych w postępowaniu odwoławczym oraz przedstawionymi w trakcie rozprawy w dniu

15 kwietnia 2022 r. Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części.

Za zasadny należało uznać zarzut naruszenia „art. 18 ust. 1, 2 oraz 3 p.z.p. poprzez

zaniechanie czynności odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (w tym także

samego wniosku o zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa i jego uzasadnienia), jako

dokumentów stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawca: Domena Serwis sp.

_ _ _ 33

z o.o.”.

Zgodnie z art. 18 ust. 1 Pzp, „postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne”,

a stosownie do art. 18 ust. 2 Pzp, „zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji

związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych

w ustawie”. Art. 18 ust. 3 Pzp stanowi zaś, że „nie ujawnia się informacji stanowiących

tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz

z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz

wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie

może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5”. Z powołanych przepisów

wynika, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zasadą jest, że związane z

tym postępowaniem informacje są jawne i podlegają udostępnieniu, od której to wyjątkiem

jest nieudostępnianie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. W konsekwencji

przepis art. 18 ust. 3 Pzp jest przepisem ustanawiającym wyjątek od zasady i jako taki musi

być interpretowany i stosowany ściśle. Należy więc przyjąć, że w sytuacji, gdy wykonawca

zwraca się do zamawiającego o udostępnienie informacji związanych z postępowaniem

o udzielenie zamówienia publicznego, przepis ten uprawnia (i zobowiązuje) zamawiającego

do nieudostępnienia wykonawcy wyłącznie informacji, w zakresie której spełnione są łącznie

następujące przesłanki:

1) informacja ta stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia

16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

2) wykonawca wraz z przekazaniem informacji zastrzegł, że nie może być ona

udostępniana,

3) wykonawca wraz z przekazaniem informacji wykazał, że informacja ta stanowi tajemnicę

przedsiębiorstwa.

Ponadto należy wskazać, że w przepisie tym mowa jest o informacji, a nie

o dokumencie (w szczególności o dokumencie zawierającym informację), wobec czego

uprawnia on do nieudostępnienia określonej informacji, a nie dokumentu zawierającego tą

informację.

Bezspornym jest, że Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu w całości

dokumentów przekazanych Zamawiającemu przez Odwołującego w dniach 22 marca i 23

marca 2022 roku - Wyjaśnień1 wraz z załącznikami i Wyjaśnień2, a tym samym nie

udostępnił wszystkich informacji znajdujących się w tych dokumentach.

W ocenie Izby zaniechanie udostępnienia informacji zawartych w Wyjaśnieniach2

naruszało art. 18 ust. 1 - 3 Pzp.

Wymaga podkreślenia, że w sytuacji, gdy wykonawca zwraca się do zamawiającego

o udostępnienie informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia

publicznego, to zamawiający zobowiązany jest do dokonania oceny, czy - w odniesieniu do

każdej informacji, której dotyczy wniosek wykonawcy - spełnione są wszystkie wynikające

z art. 18 ust. 3 Pzp przesłanki do nieudostępnienia informacji.

W zakresie informacji zawartych w Wyjaśnieniach2 Zamawiający wskazywał, że

treść tych wyjaśnień „dotyczyła informacji, które Oferent zastrzegł poprzednim pismem jako

informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, dlatego też Zamawiający zobowiązany

był potraktować treść drugiego pisma jako tajemnicę przedsiębiorstwa”. W świetle

przedstawionych powyżej rozważań stanowisko to nie może być uznane za trafne - przede

wszystkim okoliczność, że dokument dotyczy (czy zawiera) informacji, w zakresie których

wykonawca wcześniej zastrzegł, że nie mogą być udostępniane, nie stanowi podstawy do

zaniechania udostępnienia całego tego dokumentu. Z kolei to, że Przystępujący wcześniej

w trakcie Postępowania zastrzegł, że nie mogą być udostępniane określone informacje,

w świetle treści art. 18 ust. 3 Pzp nie stanowi podstawy do zaniechania udostępnienia

później przekazanej informacji innej niż informacje objęte zastrzeżeniem. Rzecz jasna w

przypadku, gdyby później przekazany Zamawiającemu dokument (Wyjaśnienia 2) zawierał

wyłącznie informacje, w zakresie których Przystępujący wcześniej zastrzegł, że nie może być

one udostępniane, Zamawiający uprawniony byłby do zaniechania udostępniania tych

informacji (o ile spełnione zostałyby pozostałe przesłanki wynikające z tego przepisu) -

sytuacja taka nie wystąpiła w Postępowaniu. Gdyby Zamawiający przed przekazaniem mu

Wyjaśnień posiadał wszystkie informacje zawarte w tych wyjaśnieniach, zbędne byłoby

przekazywanie Przystępującemu Wezwania1, co Zamawiający uczynił. Niewątpliwym jest

przy tym, że Przystępujący wraz z przekazaniem informacji zawartych w Wyjaśnieniach2 nie

zastrzegł, że którakolwiek z nich nie może być udostępniana. Zamawiający w toku

postępowania odwoławczego nawet nie wskazywał zaś, aby wszystkie czy choćby

poszczególne informacje zawarte w Wyjaśnieniach2 były informacjami, w zakresie których

Przystępujący wcześniej zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane, skutkiem czego nie

można przyjąć, że spełnione zostały wynikające z art. 18 ust. 3 Pzp przesłanki do

zaniechania udostępnienia informacji zawartych w Wyjaśnieniach2, a tym samym że

nastąpiło zgodnie z powołanymi wyżej przepisami.

Zaniechanie udostępnienia informacji zawartych w Wyjaśnieniach1 również w

ocenie Izby stanowiło naruszenie art. 18 ust. 1 - 3 Pzp.

Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu zawartych w tych wyjaśnieniach

informacji, w zakresie których Przystępujący nie zastrzegł, że nie mogą być one

udostępniane, co tym samym wykluczało ich nieudostępnienie na podstawie art. 18 ust. 3

Pzp. Dotyczy to na przykład informacji:

a) iż w załączeniu do Wyjaśnień1 Przystępujący przedkłada „szczegółowe kalkulacje

i dowody potwierdzające, że ww. cena jest realną ceną umożliwiającą prawidłową

realizację zamówienia”,

b) że „zaoferowana cena uwzględnia: wszystkie wymagania Zamawiającego dotyczące

sposobu wykonania przedmiotu zamówienia opisane w Ogłoszeniu o udzielanym

zamówieniu”, „rynkowe warunki świadczenia usług, objętych zamówieniem”, i „regulacje

prawne wpływające na wysokość cen w tym w szczególności przepisy o minimalnym

wynagrodzeniu za pracę; wysokości składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne;

jak również obowiązujące akty prawne w zakresie badań lekarskich pracowników, ich

wyposażenia oraz obowiązkowych szkoleń osób zatrudnionych na umowę o pracę”.

Argument Zamawiającego, iż nie mógł on udostępnić tych informacji z tego powodu,

że nie może on ingerować w treść złożonego przez Przystępującego dokumentu, nie mógł

być uznany za trafny w świetle treści art. 18 ust. 3 Pzp. Z przepisu tego nie wynika

uprawnienie do (a tym bardziej obowiązek) nieujawnienia informacji, która znajduje się w

jednym dokumencie (pliku) z informacją w zakresie której wykonawca zastrzegł, że nie może

być ona udostępniana. Należy zauważyć, że w takiej sytuacji obowiązek udostępnienia

informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego nie oznacza

konieczności udostępnienia danego dokumentu (pliku) w posiadanej przez zamawiającego

treści, formie czy formacie pliku.

W świetle treści art. 18 ust. 3 Pzp nie może ulegać wątpliwości, że to na wykonawcy

spoczywa ciężar wykazania, iż każda informacja (w zakresie której wykonawca zastrzegł, że

nie może być ona udostępniana) stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jednakże w

odniesieniu do każdej informacji, której dotyczy takie zastrzeżenie, zamawiający

zobowiązany jest do dokonania oceny, czy wykonawca wykazał spełnienie przesłanek

uprawniających do nieudostępnienia tej informacji, przy czym, uwzględniając zasadę

jawności postępowania, powinna ona mieć charakter wnikliwy i staranny (vide wyrok Izby z

dnia 12 sierpnia 2021 r., wydany w sprawie o sygn. KIO 2044/21); prawidłowość tej oceny

podlega zaś ocenie Izby. Wadliwość bądź sprzeczność z prawem zastrzeżenia, że

informacja nie może być udostępniana, skutkuje obowiązkiem ujawnienia takiej informacji

(por. wyrok Izby z dnia 6 kwietnia 2021 r. wydany w sprawie o sygn. KIO 683/21).

W zakresie zawartych w Wyjaśnieniach1 informacji, w zakresie których

Przystępujący zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Zamawiający nie dokonał takiej

oceny, wobec czego wynik tej oceny nie może być uznany za prawidłowy.

Przytoczyć w tym miejscu należy treść przepisu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „uznk”) zawierającego definicję tajemnicy

przedsiębiorstwa - w jej art. 11 ust. 2 określono, że „przez tajemnicę przedsiębiorstwa

rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne

informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym

zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym

się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do

korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej

staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”.

Z powyższego wynika, że nie może nie zostać udostępniona informacja, która jest

powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo jest łatwo

dostępne dla takich osób lub w zakresie której uprawniony do korzystania z informacji lub

rozporządzania nią nie podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działań w celu

utrzymania jej w poufności. Informacja publicznie dostępna, w tym informacja, która została

zawarta w podlegającym udostępnieniu dokumencie złożonym w toku postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego, w zakresie której wykonawca uprawniony do

korzystania z tej informacji lub rozporządzania nią nie dokonał czynności określonych w

art. 18 ust. 3 Pzp, nie może więc nie zostać udostępniona na podstawie tego przepisu.

Jak wskazano powyżej, w złożonej w Postępowaniu ofercie Przystępujący wskazał

liczbę osób, którą skieruje „do realizacji przedmiotowego zamówienia, bezpośrednio do

świadczenia usług ochrony osób i mienia na posterunku ochrony w siedzibie

Zamawiającego, z wyłączeniem grup interwencyjnych, w czasie trwania umowy” oraz że

Agencja Ochrony Legion Sp. z o.o. jest podwykonawcą, któremu Przystępujący zamierza

powierzyć „część zamówienia: Podjazd grupy interwencyjnej”. Przystępujący nie zastrzegł,

że informacje te nie mogą być udostępniane przy ich przekazaniu (złożeniu oferty).

Przystępujący zaś zastrzegł, że informacje nie mogą być udostępniane,

a Zamawiający nie udostępnił zawartej w Wyjaśnieniach1 i załączniku nr 1 do tych wyjaśnień

informacji o liczbie osób, którą zamierza on zatrudnić do realizacji zamówienia czy zawartej

w Wyjaśnieniach1 nazwy osoby prawnej, która będzie „świadczyła usługi podwykonawcze

w ramach dojazdu grupy interwencyjnej” - będące tymi samymi informacjami jak informacje

zawarte w ofercie.

Zdaniem Izby Zamawiający nie dokonał prawidłowej oceny, czy Przystępujący

wykazał spełnienie przesłanek uprawniających do nieudostępnienia innych informacji

zawartych w Wyjaśnieniach1 i dokumentach do nich załączonych.

Dla uznania, iż wykonawca wykazał w rozumieniu art. 18 ust. 3 Pzp, że informacja

stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, nie jest wystarczające złożenie oświadczenia co do

przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie

może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się deklaracji, że przedstawione

informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki, czy też przedstawienie

ogólnikowych twierdzeń mających uzasadnić zastrzeżenie złożenia dowodów

potwierdzających, że informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa (tak Izba w wyrokach

z dnia 25 stycznia 2022 r. wydanym w sprawie o sygn. KIO 80/22 czy z dnia 9 lipca 2021 r.

wydanym w postępowaniu odwoławczym o sygn. KIO 1611/21). Tym bardziej nie można

więc uznać, iż wykonawca wykazał, że określona informacja stanowi tajemnicę

przedsiębiorstwa, gdy wykonawca nie przedstawi jakichkolwiek twierdzeń w tym zakresie.

Przystępujący nie przedstawił zaś jakichkolwiek twierdzeń w zakresie wykazania, że

informacje zawarte w części (fragmencie) Wyjaśnień1, w której Przystępujący uzasadniał

zastrzeżenie tych wyjaśnień wraz z dowodami jako tajemnicy przedsiębiorstwa, stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa. Należy przy tym zauważyć, że bez względu na to, czy

twierdzenia takie zostałyby przedstawione, nie mogłyby zostać uznane za informacje

stanowiące tajemnicę niektóre z tych informacji, gdyż są to informacje powszechnie

dostępne - jak tytuł ustawy, oznaczenia jednostek redakcyjnych ustawy, daty i sygnatury

wyroków Izby czy treść uzasadnień tych wyroków. Zamawiający nie miał zatem podstaw, aby

nie udostępnić Odwołującemu informacji zawartych w ww. części Wyjaśnień1.

Mając na uwadze wynikające z art. 18 ust. 1 i 3 zasadę jawności postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego oraz wniosek, iż wykazanie, że dana informacja

stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, nie może polegać wyłącznie na ogólnikowym

przedstawieniu twierdzeń w tym zakresie, w ocenie Izby w odniesieniu do każdej informacji,

w zakresie której wykonawca zastrzegł, że nie może być ona udostępniana, zobowiązany

jest on wykazać wszystkie wynikające z art. 11 ust. 2 uznk przesłanki to uznania jej za

tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. że:

1) jest ona informacją techniczną, technologiczną, organizacyjną przedsiębiorstwa lub inną

informacją posiadającą wartość gospodarczą,

2) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze elementów informacji nie jest ona

powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie

jest łatwo dostępna dla takich osób,

3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu

należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności,

a w przypadku, gdy zastrzeżenie dotyczy „innej informacji posiadającej wartość

gospodarczą” także na czym polega wartość gospodarcza tej informacji.

Przystępujący, zastrzegając, że informacje nie mogą być udostępniane informacje

zawarte w Wyjaśnieniach1 i załączonych doń dokumentach, tego nie uczynił. W ocenie Izby

część (fragment) Wyjaśnień1, w której Przystępujący uzasadniał zastrzeżenie tych wyjaśnień

wraz z dowodami jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zawiera wyłącznie ogólnikowe

twierdzenia, w tym gołosłowne deklaracje wykonawcy oraz fragmenty uzasadnień orzeczeń

Izby. Jest on tak ogólny, że w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

Przystępujący mógłby je przedstawić zamawiającemu bez zmian. Treść Wyjaśnień1 nie

pozwala na odniesienie tych twierdzeń do konkretnych informacji, których dotyczyło

przedmiotowe zastrzeżenie, ani na określenie, które spośród tych informacji są informacjami

organizacyjnymi, a które innymi informacji posiadającymi wartość gospodarczą. W zakresie

wartości gospodarczej tych informacji Przystępujący ograniczył się do stwierdzenia, że ich

„ujawnienie w sposób ewidentny zagraża naszym interesom, gdyż daje możliwość ich

wykorzystania w celu zachwiania naszej pozycji rynkowej”. W tym miejscu należy zauważyć,

że stwierdzenie to pozostaje w sprzeczności z twierdzeniami Przystępującego, że informacje

te zostały wytworzone „indywidualnie dla potrzeb przedmiotowej oferty oraz” Postępowania.

W sytuacji, gdy upłynął termin składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego, udostępnienie informacji, którą wykonawca wytworzył na potrzeby złożenia

oferty w tym postępowaniu (a w zakresie której nie wskazał, że ma ona znaczenie dla innych

postępowań o udzielenie zamówienia publicznego), nie może wpłynąć na pozycję rynkową

tego wykonawcy. Przystępujący nie wskazał, w jaki sposób wykorzystanie poszczególnych

informacji, których dotyczyło ww. zastrzeżenie, mogłoby prowadzić do „zachwiania” jego

pozycji rynkowej.

Braki te są wyraźnie widoczne w zakresie dowodu nr 2 do Wyjaśnień1 oraz

informacji, czym ten dowód jest. Przystępujący nie wskazał, czy dowód ten zawiera

informacje organizacyjne przedsiębiorstwa czy inne informacje posiadające wartość

gospodarczą, przy czym zważywszy, że dowód ten nie pochodzi od Przystępującego ani nie

dotyczy go bezpośrednio, Przystępujący powinien wykazać między innymi, że dowód ten

zawiera informacje organizacyjne przedsiębiorstwa podmiotu, którego bezpośrednio on

dotyczy albo inne informacje posiadające wartość gospodarczą dla tego podmiotu, zaś w tym

ostatnim przypadku - również na czym polega wartość gospodarcza tych informacji dla tego

podmiotu. Dokument ten również zawiera informacje powszechnie dostępne - jak

oznaczenie organu, do którego pochodzi, tytuły ustaw czy oznaczenia jednostek

redakcyjnych ustawy - które nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa ani

Przystępującego ani rzeczonego podmiotu.

W ocenie Izby Przystępujący nie wykazał też, że podjął, przy zachowaniu należytej

staranności, działania w celu utrzymania w poufności poszczególnych informacji w zakresie

których zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Wykonawca twierdził, że w jego

przedsiębiorstwie „wdrożono wewnętrzne regulacje określające zasady bezpieczeństwa

informacji, a z „pracownikami i osobami współpracującymi” zawierane są umowy o zakazie

konkurencji i zachowaniu poufności; wraz w Wyjaśnieniami1 nie przedstawił jednak tych

regulacji ani umów ani choćby ich części (np. wyciągu z nich). W sytuacji, gdy jest możliwie

przedstawienie dokumentu potwierdzającego podjęcie działań w celu utrzymania w

poufności określonych informacji, same twierdzenie Przystępującego o istnieniu takich

dokumentów jest gołosłowne i należy je uznać za niewystarczające w świetle art. 18 ust. 3

Pzp.

Naruszenie art. 18 ust. 1 - 3 Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia

Odwołującemu informacji zawartych w Wyjaśnieniach1 i załączonych doń dowodach oraz

Wyjaśnieniach2 zdaniem Izby mogło mieć istotny wpływ na wynik Postępowania. W tej

mierze uwzględnić należało sytuację, jaka wystąpiła w Postępowaniu - Zamawiający

najpierw dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie nie udostępnił Odwołującemu

Wyjaśnień1 i załączonych doń dowodów oraz Wyjaśnień2. W konsekwencji wniesienie przez

Odwołującego odwołania na „zaniechanie czynności odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco

niskiej ceny” musiało być powiązane z wniesieniem odwołania na zaniechanie odrzucenia

oferty Przystępującego oraz wybór oferty Przystępującego; gdyby Odwołujący nie wniósł

odwołania na zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego i wybór jego oferty,

stwierdzenie naruszenia art. 18 ust. 1 - 3 Pzp nie mogłoby skutkować uwzględnieniem

odwołania na „zaniechanie czynności odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny” z

uwagi na brak możliwości wpływu naruszenia na wynik Postępowania. Ze względu na

zastrzeżenie przez Przystępującego, że nie mogą być udostępniane informacje zawarte w

Wyjaśnieniach1 i załączonych doń dowodach oraz Wyjaśnieniach2 i nieudostępnienie przez

Zamawiającego tych informacji, a także innych informacji, których zastrzeżenie to nie

dotyczyło, wnosząc odwołanie na zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego i wybór

jego oferty Odwołujący mógł odnosić się wyłącznie do okoliczności, które nie były mu znane,

nie będąc w stanie odnieść się do złożonych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, a zarzuty

sfomułować jedynie w ogólnie i „w ciemno”, w istocie także w zakresie okoliczności znanych

Odwołującemu. Zdaniem Izby, nie można z tej sytuacji wyciągać konsekwencji

niekorzystnych dla Odwołującego uznając, iż pomimo, że zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1

pkt 8) w zw. z art. 224. ust. 5 i 6 oraz art. 16 pkt 1) Pzp okazał się niezasadny, naruszenie

art. 18 ust. 1 - 3 Pzp nie mogło mieć istotnego wpływ na wynik Postępowania. W takim

przypadku naruszenie przez Zamawiającego tych przepisów miałoby dla niego pozytywny

skutek, w praktyce uniemożliwiając Odwołującemu weryfikację prawidłowości dokonania

czynności wyboru oferty w Postępowaniu. Nie zasługuje zaś na aprobatę, aby bezprawne

działanie zamawiającego przynosiło mu korzyści.

W tym stanie rzeczy zasadne było nakazanie Zamawiającemu nie tylko ujawnienie

treści Wyjaśnień1 wraz z załącznikami oraz Wyjaśnień2, ale również unieważnienia

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania i oceny ofert.

Brak było podstaw do uznania za zasadne pozostałych zarzutów postawionych

w odwołaniu - naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) w związku z art. 224 ust. 5 i 6 oraz art. 16 pkt

1) Pzp oraz naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 Pzp.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp, „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera

rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Stosownie do art. 224

ust. 5 Pzp, „obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu

spoczywa na wykonawcy”, zaś w art. 224 ust. 6 Pzp określono, iż „odrzuceniu, jako oferta

z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień

w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają

podanej w ofercie ceny lub kosztu”. Art. 16 pkt 1) Pzp stanowi, że „zamawiający

przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców”.

Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp „zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na

podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia”, a stosownie do

art. 239 ust. 2 Pzp „najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy

stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem”.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) w związku z art. 224 ust. 5 i 6

oraz art. 16 pkt 1) Pzp Odwołujący powoływał się na dwie okoliczności:

1) iż Zamawiający nieprawidłowo nie odrzucił oferty Przystępującego oraz uznał, że

Przystępujący udzielił „prawidłowych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztów

(tj. rażąco niskiej ceny), podczas gdy wyjaśnienia Wykonawcy były ogólnikowe i nie

uzasadniały podanej w ofercie ceny lub kosztów”,

2) że „Zamawiający powtórnie wezwał Wykonawcę, który powinien był „na pierwsze

wezwanie” (gdyż takie uzyskał polecenie od Zamawiającego) udzielić pełnych informacji

w zakresie „wyliczenia ceny, lub jej istotnych części składowych dotyczących:

wypełniania obowiązków związanych z zamierzonym powierzeniem wykonania części

zamówienia podwykonawcy”. Tym samym, Zamawiający dopuścił się naruszenia zasady

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez sugerowanie

Wykonawcy - Domena Serwis sp. z o.o., jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć”.

W ocenie Izby powoływanie pierwszej z tych okoliczności stanowi wyraz

formułowania we wskazanych powyżej okolicznościach zarzutu „w ciemno”; de facto

Odwołujący postawił tezę, nie znając treści wyjaśnień, których ogólnikowość zarzuca. Mając

na uwadze, że nie jest rolą Izby „zastępowanie” wykonawcy we wskazywaniu okoliczności

uzasadniających postawiony zarzut, w zakresie tym zarzut nie mógł być uznany za zasadny.

W zakresie drugiej z tych okoliczności zarzut był niezasadny. Zawarte w odwołaniu

wywody dotyczące prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego w dniu 22 marca 2022

roku czynności wezwania „o udzielenie dodatkowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów

w zakresie wyliczenia ceny, lub jej istotnych części składowych dotyczących: 1) wypełniania

obowiązków związanych z zamierzonym powierzeniem wykonania części zamówienia

podwykonawcy” w sytuacji, gdy Odwołujący nie wniósł odwołania na ww. czynność,

a Przystępujący udzielił odpowiedzi na to wezwanie, są bez znaczenia dla oceny zarzutu

postawionego w odwołaniu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego.

Niezależnie od powyższego wskazać, że aczkolwiek trafnie wywodził Odwołujący, iż

„w przekazanym wykonawcy wezwaniu z kolei Zamawiający powinien w sposób możliwie

precyzyjny określić żądany zakres wyjaśnień czy też określić konkretne wątpliwości

odnoszące się do podejrzenia rażąco niskiej ceny”, nie można jednak uznać, iż „tak też było

w przedmiotowej sprawie. Zamawiający już przy pierwszym wezwaniu wskazał, że oczekuje

od Wykonawcy: Domena Serwis sp. z o.o. informacji w zakresie „wyliczenia ceny lub jej

istotnych części składowych dotyczących: wypełniania obowiązków związanych

z zamierzonym powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy””.

W rzeczywistości w Wezwaniu1 było napisane „udzielenie wyjaśnień w tym złożenia

dowodów w zakresie wyliczenia ceny, lub jej istotnych części składowych, w szczególności

(...) wypełniania obowiązków związanych z zamierzonym powierzeniem wykonania części

zamówienia podwykonawcy”. Wbrew twierdzeniu Odwołującego w Wezwaniu1 nie użyto w

tym zdaniu wyrazu „dotyczących” (ani jego synonimu), skutkiem czego wezwanie to nie

może być uznane za zrozumiałe i precyzyjne; w szczególności nie można uznać, że zostało

w nim wskazane, że Przystępujący ma udzielić wyjaśnień dotyczących „wypełniania

obowiązków związanych z zamierzonym powierzeniem wykonania części zamówienia

podwykonawcy”. Brak jest podstaw do przyjęcia, że w sytuacji, gdy Wyjaśnienia1 nie

rozwiewały wszystkich wątpliwości Zamawiającego w zakresie wyliczenia ceny, nie był on

uprawniony do ponownego wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie

wyliczenia ceny. Treść Wezwania2 różni się od treści Wezwania1 i w ocenie Izby

Wezwanie2 może być w tej mierze uznane za jasne i precyzyjne.

Całkowicie bezpodstawne zdaniem Izby jest twierdzenie, iż Zamawiający sugerował

Przystępującemu „jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć”. Odwołujący nie wskazał,

na czym opiera to twierdzenie, nie wynika to zaś w żaden sposób z treści Wezwania2.

Jak wynika z treści odwołania, zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 Pzp stanowił

konsekwencję zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp. Wobec uznania tego zarzutu za

niezasadny, za niezasadny należało więc uznać zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575

Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 1), § 5 pkt 1) i 2), § 7 ust. 2 pkt 1) i ust. 3 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania.

Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie

odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do

art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw

ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 1)

ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie

zamówienia na dostawy i usługi o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w

art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 7.500 złotych. Zgodnie z § 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia do

kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron

postępowania odwoławczego (...) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu

kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: a) koszty związane z dojazdem na

wyznaczone posiedzenie lub rozprawę, b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika,

jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, c) wynagrodzenie biegłych oraz zwrot

poniesionych przez nich wydatków, jeżeli dowód z opinii biegłego został dopuszczony przez

Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego, d) inne uzasadnione

wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż

dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika

postępowania odwoławczego”. Z kolei § 7 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia stanowi, że „w

przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i

zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił

żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do

postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez

zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części”, zaś § 7

ust. 3 ww. rozporządzenia, iż „w przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela:

1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika

postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której

wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które

Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 2) koszty, o których

mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między

odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania odwoławczego

wnoszącym sprzeciw”.

Zamawiający na posiedzeniu niejawnym i rozprawie był reprezentowany przez

dwóch pełnomocników. Jak wynika ze złożonej na rozprawie faktury, koszty Zamawiającego

w zakresie wynagrodzenia adwokat Justyny Podgórskiej wyniosły 3.600 zł, zaś ze złożonych

na rozprawie biletów, iż wydatki związane z dojazdem na posiedzenie i rozprawę adwokat

Justyny Podgórskiej wyniosły 169 zł, a wydatki związane z dojazdem na posiedzenie i

rozprawę Krzysztofa Różańskiego wyniosły 169 zł. Mając na uwadze treść § 5 pkt 2) ww.

rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego

Izba nie mogła zaliczyć wszystkich ww. kosztów, a jedynie wynagrodzenie i wydatki jednego

pełnomocnika do kwoty 3.600 złotych. Wobec powyższego do uzasadnionych kosztów

postępowania odwoławczego Zamawiającego zaliczono kwotę 3.600 złotych obejmujące

wynagrodzenie i wydatki związane z dojazdem adwokat Justyny Podgórskiej.

Biorąc pod uwagę, że Izba uwzględniła jeden zarzut przedstawiony w odwołaniu,

dwóch zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba nie uwzględniła, koszty postępowania

należało rozdzielić w proporcji 1/3 Zamawiający i 2/3 Odwołujący. W takiej proporcji został

rozdzielony zatem uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 7.500 złotych, w

konsekwencji czego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 1/3 tej kwoty,

a także wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600

złotych - wskutek czego zasądzono od Odwołującego na rzecz Zamawiającego 2/3 tej

kwoty.

Przewodniczący:.............................

16