KIO 872/22

Sygn. akt KIO 872/22

WYROK

z dnia 12 kwietnia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2022 r., w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2022 r. przez

wykonawcę I. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą GRETASPORT I. S. z

siedzibą w Dąbrowie Górniczej

w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Strzyżów

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Strzyżów zmianę specyfikacji warunków

zamówienia poprzez zmianę opisu przedmiotu zamówienia w sposób umożliwiający

zaoferowanie nawierzchni posiadającej wartość TRRL tego parametru o wartości

63,

2. kosztami postępowania obciąża Gminę Strzyżów i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez I. S.

prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą GRETASPORT I. S. tytułem

wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Gminy Strzyżów na rzecz I. S. prowadzącej działalność

gospodarczą pod firmą GRETASPORT I. S. kwotę

13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćdziesiąt złotych zero

groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok

- w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .............................

Sygn. akt: KIO 872/22

Zamawiający - Gmina Strzyżów prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego na „przebudowę boiska głównego oraz budowę infrastruktury lekkoatletycznej

w ramach zadania pn: Przebudowa i rozbudowa stadionu sportowego w Strzyżowie” na

podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021

r., poz. 1129 z późn. zm.).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 11 marca 2022 r. w Biuletynie Zamówień

Publicznych pod numerem 00083183. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych,

o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

I Stanowisko Odwołującego

Odwołujący - I. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą GRETASPORT I. S.

wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. obowiązku prowadzenia

postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe

traktowanie wykonawców oraz proporcjonalny w odniesieniu do opisu przedmiotu

zamówienia,

2. art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zastosowanie

w postępowaniu parametrów granicznych niezapewniających najlepszej jakości,

uzasadnionej charakterem zamówienia i nieprowadzących do uzyskania najlepszych efektów

zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów,

3. art. 99 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez sporządzenie specyfikacji

warunków zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający

i ograniczający uczciwą konkurencję, poprzez taki dobór parametrów, które uniemożliwiają

złożenie Odwołującemu oferty, która nie podlegałaby odrzuceniu,

4. art. 99 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez opisanie parametrów

granicznych w odniesieniu do nawierzchni poprzez zastosowanie parametrów technicznych

konkretnej nawierzchni oraz poprzez użycie w opisie przedmiotu zamówienia nazwy własnej

systemu nawierzchni CONIPUR SW firmy CONICA AG

- co przy uwzględnieniu treści specyfikacji warunków zamówienia powoduje brak możliwości

ubiegania się przez Odwołującego o przedmiotowe zamówienie w celu uzyskania

zamówienia.

Odwołujący wniósł o merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie odwołania,

dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania oraz o nakazanie

zmiany opisu przedmiotu zamówienia w specyfikacji warunków zamówienia w sposób

umożliwiający zaoferowanie nawierzchni posiadającej wartość TRRL tego parametru

o wartości 63.

Odwołujący wskazał, że 11 marca 2022 r. Zamawiający opublikował specyfikację warunków

zamówienia, w tym projekt wykonawczy w którym znajdowały się parametry techniczne

i wymagania dla nawierzchni lekkoatletycznej. W toku postępowania jeden z wykonawców

zadał następujące pytanie: „W opisie przedmiotu zamówienia budowy bieżni o nawierzchni

poliuretanowej zamieszczonej w Projekcie Zagospodarowania Terenu Projekt Wykonawczy

określono parametry techniczne oraz dokumenty, jakie powinna spełniać nawierzchnia.

Według naszej wiedzy i wieloletniemu doświadczeniu chcielibyśmy zaznaczyć, że parametry

oraz niektóre z wymaganych dokumentów nie są już aktualne. Czy Zamawiający dokona

zmiany parametrów technicznych nawierzchni, mieszczących się w przedziałach opisanych

poniżej, poświadczonych stosownymi dokumentami: Parametry nawierzchni: 1. Grubość: min

13 mm, 2. Wytrzymałość na rozciąganie: 0,56 - 0,70 Mpa, 3. Wydłużenie przy rozciąganiu:

43 - 58 %, 4. Współczynnik tarcia: 50 - 53 (TRRL), 5. Odkształcenie pionowe 23°C: 1,7 - 2,1,

6. Pochłanianie wstrząsów w temp. 23 °C: 36 - 38...” Na tak zadane pytanie Zamawiający

22 marca 2022 r. odpowiedział „TAK”, dokonując tym samym zmiany wymagań w zakresie

parametrów technicznych nawierzchni w taki sposób, że w chwili obecnej jedynie

nawierzchnia CONIPUR SW spełnia wymagania.

23 marca 2022 r. Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie w ramach parametrów

parametru TRRL (współczynnik tarcia) w ten sposób, że dopuszczona zostanie nawierzchnia

z parametrem 63, wskazując jednocześnie, że tylko w ten sposób Zamawiający nie naruszy

zasady uczciwej konkurencji i zasady proporcjonalności poprzez opisanie przedmiotu

zamówienia w sposób wskazujący rozwiązania konkretnego producenta. Zamawiający nie

zgodził się na wnioskowaną modyfikację odpowiadając, że ma prawo kształtować opis

przedmiotu zamówienia zgodnie z potrzebami oraz z zamierzeniami z uwzględnieniem

dostępnych norm, wytycznych i standardów.

Obowiązkiem Zamawiającego jest przygotowanie postępowania w zachowaniem zasad

wynikających z przepisów prawa i zasady te były zachowane do dnia, w którym zadano

pytanie wskazując w jego treści parametry konkretnej nawierzchni.

Po dokonanej modyfikacji parametr TRRL nie spełnia normy PN-EN 14877:2014, która

określa wymagania dla tarcia dla nawierzchni mokrej 55-110 i dla nawierzchni suchej na

80-110. Parametr ten określa również World Athletics wskazując, że wartość ta winna być

> 47 dla nawierzchni mokrej nie określając jednocześnie górnej granicy tego parametru.

Wyższa wartość tarcia zapewnia lepszą przyczepność obuwia do nawierzchni i minimalizuje

ryzyko poślizgnięcia, a w konsekwencji zwiększa bezpieczeństwa użytkowników

nawierzchni, dlatego też twierdzenia Zamawiającego o lepszości parametrów

zdefiniowanych odpowiedzią z 22 marca 2022 r. przeczą zasadom logiki. Norma PN-EN

14877:2014 określa górną graniczną wartość dla tarcia na 110, ponieważ przy jego zbyt

wysokich wartościach, szczególnie w przypadku dynamicznych sportów, ryzyko odniesienia

kontuzji jest zwiększone. Jednakże górna wartość definiowana przez normę to 110, a nie 53

jak ograniczył to Zamawiający. Skoro World Athletics nie określa górnej granicy, a norma

określa go ją na 110, to brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia dla ustalenia wartości na

poziomie 50 - 53 i nie dopuszczenia wartości 63, o co wnioskuje Odwołujący. Dodatkowo

obecnie wskazany przez Zamawiającego parametr jest sprzeczny z normą, bowiem norma

wskazuje dolną granicę jako 55, a Zamawiający wymaga parametru na poziomie 50-53. Z

obecnej treści specyfikacji warunków zamówienia wynika zatem, że preferowana jest

nawierzchnia bardziej śliska i Zamawiający nie dopuszcza mniej śliskiej, co dowodzi, że

wymaganie w jego aktualnym brzmieniu jest nieprawidłowe.

Pomimo że Odwołujący zamierza zainstalować system, który posiada parametr na lepszym

poziomie niż preferowany Conipur SW przy jednoczesnym spełnieniu wszystkich

pozostałych parametrów technicznych i wszelkich wymagań, nie jest w stanie złożyć oferty.

Na rynku nawierzchni syntetycznych typu SW istnieje co najmniej jeszcze 6 nawierzchni typu

„sandwich” (Tetrapur IIIS, Eltan S/E, Stobitan SW, Rektoran M, Beynon BSS-300, Porplastic

SW) i żadna poza CONIPIUR SW nie spełnia wymagań (nawierzchnie nie spełniają łącznie

wszystkich parametrów zdefiniowanych w zmienionej specyfikacji). To ograniczenie

konkurencji oraz ustalenie wymagań w sposób całkowicie nieuzasadniony. Dokumentacja

techniczna zawierająca pierwotne wymagania co do nawierzchni syntetycznej była

przedmiotem konsultacji z PZLA, tym samym pierwotne wymagania nie budziły wątpliwości

PZLA co do parametrów nawierzchni.

Kwestia ograniczania możliwości udziału w postępowaniu w taki sposób, że jedynie

nawierzchnia CONIPUR SW jest nawierzchnią rzekomo najlepszą, była przedmiotem wielu

rozpraw przed Krajową Izbą Odwoławczą. Przedmiotem tych rozpraw była również próba

udowodnienia, że wartość TRRL na większym poziomie nie jest wartością lepszą - sprawa

KIO 3667/21, gdzie Izba stwierdziła, że wyższa wartość oporu poślizgu pozytywnie wpływa

na bezpieczeństwo użytkowania.

II Stanowisko Zamawiającego

W odpowiedzi na odwołanie Odwołujący wniósł o oddalenie odwołania.

Wskazał, że ograniczenia konkurencji są w postępowaniach o udzielenie zamówienia

publicznego naturalne i nieodzowne. Dopiero nieuzasadnione preferowanie pewnych

podmiotów i ułatwianie im uzyskania zamówienia oznacza naruszenie zasady uczciwej

konkurencji. Każde uszczegółowienie przedmiotu zamówienia, postawienie dodatkowych

warunków udziału w postępowaniu czy rozbudowanie kryteriów oceny ofert prowadzi do

ograniczenia konkurencji, bowiem - poza przypadkami najprostszych dostaw czy usług

odbywających się bez stawiania jakichkolwiek warunków udziału w postępowaniu oraz bez

innych kryteriów oceny ofert niż cena - postanowienia specyfikacji zawsze będą

faworyzować niektórych wykonawców i dyskryminować innych. Nie istnieje taki opis

przedmiotu zamówienia, który na równi odpowiadałby wszystkim wykonawcom obecnym na

rynku. W każdym z takich przypadków będą wykonawcy, którzy w związku z właściwościami

podmiotowymi czy profilem ich oferty nie będą mogli w ogóle konkurować o uzyskanie

zamówienia lub ich szanse na uzyskanie zamówienia będą relatywnie mniejsze. Sama

okoliczność, że opis przedmiotu zamówienia uniemożliwia złożenie oferty przez

Odwołującego nie wskazuje na naruszenie podstawowych zasad zamówień publicznych,

skoro na rynku działają podmioty mogące brać udział w postępowaniu samodzielnie lub

w ramach konsorcjum. Okoliczność, że nie wszyscy wykonawcy dysponują produktem

spełniającym wymagania zamawiającego i mogą go zaoferować oraz że wymagania

techniczne są trudne do spełnienia przez niektórych wykonawców, nie oznacza, że

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone w sposób utrudniający

zachowanie uczciwej konkurencji.

Opis przedmiotu zamówienia nie został sformułowany przez Zamawiającego w sposób

sprzeczny z ustawą Prawo zamówień publicznych, na rynku jest wiele podmiotów

spełniających wymagania Zamawiającego. Zamawiający dysponuje pismami z firm

potwierdzającymi gotowość udziału w postępowaniu i spełnianie wymagań Zamawiającego,

które zostały określone w specyfikacji warunków zamówienia oraz dokumentacji projektowej.

Zadaniem zamawiającego jest zapewnienie, aby postępowanie prowadziło do osiągnięcia

możliwie najlepszej jakości zamówień, uzasadnionych ich charakterem, w ramach środków,

które zamawiający może przeznaczyć na ich realizację. Osiągnięcie celów, jakie postawił

sobie zamawiający, nie musi automatycznie wiązać się z koniecznością stosowania kryteriów

jakościowych, choć z pewnością ich stosowanie jest wskazane zawsze, gdy jest to możliwe

i gdy analiza możliwości finansowych zamawiającego wskaże, że jest osiągalne dla

zamawiającego, pod względem środków, jakimi dysponuje, udzielenie zamówienia o wyższej

jakości niż pierwotnie to w opisie przedmiotu zamówienia określiła. Obecna sytuacja na

rynku i wzrost cen w sferze budowlanej spowodował konieczność weryfikacji posiadanych

środków i skorelowanie ich z koniecznymi do wykonania pracami budowlanymi.

Opis przedmiotu zamówienia został sformułowany w sposób zgodny z ustawą Prawo

zamówień publicznych. Na rynku jest wiele podmiotów spełniających warunki udziału

w postępowaniu, co potwierdzają otrzymane pisma.

18 marca 2022 r. do Zamawiającego wpłynęło zapytanie dotyczące parametrów nawierzchni.

Zamawiający w trakcie udzielania odpowiedzi powziął informację, że dokumentacja

projektowa nie zawiera wszystkich wymaganych parametrów, brakowało parametru

„współczynnik tarcia TRRL”, który jest bardzo istotny z punktu widzenia bezpieczeństwa

użytkownika. Zbyt niska wartość współczynnika tarcia TRRL powoduje, że nawierzchnia jest

śliska i może przyczynić się do upadków, natomiast zbyt wysoka wartość tego współczynnika

powoduje, że nawierzchnia jest „tępa” i przyczynia się do nadmiernego obciążenia stawów.

Mając na uwadze powyższe, jak najbardziej konieczne jest określenie parametru

w przedziale od minimum do maksimum.

Przyjęty przez Zamawiającego w odpowiedzi na zapytanie wskaźnik tarcia (odporność na

poślizg) 50-53 jednostek PTV spełnia minimalne wymagania World Athletics, które

precyzują, że współczynnik tarcia dynamicznego nie może być mniejszy niż 0,5 w mokrych

warunkach. Odpowiada to odczytowi 47 jednostek na urządzeniu badawczym TRRL

(Przenośny Tester Odporności na Poślizg Brytyjskiego Laboratorium Badań Transportowych

i Drogowych TRRL). Przyjęty zakres jest więc większy od wymaganego >47 jednostek PTV

dla nawierzchni mokrej. Przyjęto wskaźnik tylko w warunkach mokrych mając na uwadze, że

wszystkie syntetyczne nawierzchnie lekkoatletyczne dają wyższe wartości współczynnika

tarcia na suchej niż na mokrej nawierzchni, dlatego przy projektowaniu konieczne jest

jedynie określenie minimum na mokrej nawierzchni.

Odwołujący twierdzi, iż dopuszczenie parametru TRRL na poziomie 63 będzie miało

pozytywny wpływ i zapewni lepszą przyczepność minimalizując ryzyko poślizgnięcia. To tylko

przypuszczenia Odwołującego nie mające żadnego pokrycia w rzeczywistości. Odwołujący

próbuje narzucić swoje wymogi nie bacząc na wymogi Zamawiającego, który chce

wybudować stadion lekkoatletyczny zgodny z wymaganymi parametrami, potrzebami oraz

zasadami ustawy Prawo zamówień publicznych.

To tylko domysły Odwołującego, że parametr, który podaje, jest lepszy. Tego typu argument

może być potwierdzony jedynie po wykonaniu stadionu i w trakcie jego eksploatacji. Obiekt

nie jest i nie będzie użytkowany jako stadion do odbywania profesjonalnych zawodów

sportowych, stąd tym bardziej tylko jeden z parametrów dotyczących tarcia nie ma znaczenia

dla funkcjonowania stadionu. Każda z wykładzin sportowych ma określonych kilka

parametrów, które stanowią całość określającą jej właściwości. Dlatego też uwypuklenie

jednego z parametrów bez odniesienia się do pozostałych nie może stanowić rzetelnej oceny

i porównania poszczególnych wykładzin. Sam parametr tarcia określony liczbą w powiązaniu

z innym parametrem, jak np. rozciągliwość lub zdolność amortyzowania wstrząsów,

w każdym przypadku da inny wynik końcowy. Zawyżanie jednego z parametrów bez

odniesienia się do pozostałych w ocenie Zamawiającego służy wyeliminowaniu konkurencji

i w efekcie dopuszczenie tylko tej wykładziny, którą akurat dysponuje Odwołujący.

Przywołana norma (55-110 - parametr tarcia) a parametr zastosowany w dokumentacji

projektowej, to dwa różne parametry wykonywane dwiema odmiennymi metodami badania.

Zawarte w dokumentacji parametry zostały określone według normy IAAF określającej dolną

granicę parametru jako 47, bez określania górnej granicy. Rozbieżność wynika z dwóch

różnych norm określających parametr tarcia według odmiennych metod badania.

Przyjęty przez Zamawiającego wskaźnik tarcia (odporność na poślizg) 50-53 jednostek PTV

spełnia minimalne wymagania World Athletics, które precyzują, że współczynnik tarcia

dynamicznego nie może być mniejszy niż 0,5 w mokrych warunkach. Odpowiada to

odczytowi 47 jednostek na urządzeniu badawczym TRRL. Przyjęty zakres jest więc większy

od wymaganego >47 jednostek PTV dla nawierzchni mokrej. Przyjęto wskaźnik tylko

w warunkach mokrych mając na uwadze, że wszystkie syntetyczne nawierzchnie

lekkoatletyczne dają wyższe wartości współczynnika tarcia na nawierzchni suchej.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 4 ustawy Prawo zamówień

publicznych poprzez podanie nazwy własnej systemu nawierzchni. Tymczasem to

Odwołujący w pytaniach zadanych Zamawiającemu posługiwał się nazwą własną pisząc:

„Zamawiający realnie dopuścił w niniejszym postępowaniu wyłącznie jedną nawierzchnię

sportową - nawierzchnię CONIPUR SW producenta CONICA.”.

Jednocześnie Zamawiający specyfikacji warunków zamówienia, w rozdziale IV pkt 6 ust. 1

Opis przedmiotu zamówienia zawarł następującą informację: „Jeżeli w opisie przedmiotu

zamówienia znajdują się jakiekolwiek znaki towarowe, patenty czy pochodzenie, źródła lub

szczególne procesy, które charakteryzują produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego

Wykonawcę, Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne („lub równoważne” - art. 99

ust 5 ustawy p.z.p.). Dotyczą one wszystkich elementów/składników opisu przedmiotu

zamówienia w niniejszym postępowaniu, które są wymagane od Wykonawcy”.

Otrzymane przez Zamawiającego pisma będące odpowiedzią na opublikowane odwołanie

świadczą o tym, że opis przedmiotu zamówienia sporządzony przez Zamawiającego

w żaden sposób nie ograniczał konkurencji. Przedmiot zamówienia został opisany w sposób

obiektywny, z zachowaniem zasad ustawowych, co nie jest jednoznaczne z koniecznością

zapewnienia możliwości realizacji zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku

w danej branży. Opis przedmiotu zamówienia uwzględnia w sposób optymalny potrzeby

i oczekiwania Zamawiającego w odniesieniu do przedmiotowego zadania.

III Stanowisko Izby

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma

interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych. Przepis art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że środki

ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi,

jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub

może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy

Prawo zamówień publicznych).

Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania, tj. treść specyfikacji warunków

zamówienia oraz jej modyfikacji (udzielonych wyjaśnień jej treści) nie jest sporny między

Stronami.

Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron, w oparciu o stan

faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przedstawionej przez

Zamawiającego, złożonych pism oraz stanowisk Stron przedstawionych podczas rozprawy

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba wzięła pod uwagę dokumenty przedstawione przez Strony jako dowody uznając, że ze

względu na ich charakter mają one status stanowiska Stron, które je złożyły.

W odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 16 pkt 1 i 3, art. 17 ust. 1

i 2 oraz art. 99 ust. 2 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Przywołane przepisy stanowią:

Art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.

Art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych: 1. Zamawiający udziela zamówienia

w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych,

uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może

przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym

efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów

jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.

2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.

Art. 99 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający określa w opisie

przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te

mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji

wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego

etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem

że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości

i celów.

Art. 99 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych: Przedmiotu zamówienia nie można

opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez

wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego

procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego

wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania

niektórych wykonawców lub produktów.

Zarzuty zawarte w odwołaniu sprowadzają się w istocie do kwestii wskazania w specyfikacji

warunków zamówienia - a właściwie w wyjaśnieniach treści tej specyfikacji z 22 marca 2022

r. w ramach zestawu parametrów, którymi ma charakteryzować się oferowana nawierzchnia,

parametru „Współczynnik tarcia: 50 - 53 (TRRL)”. Odwołujący uznał ten wymóg za

nieuzasadniony merytorycznie i wniósł o jego zmianę w sposób umożliwiający zaoferowanie

nawierzchni posiadającej wartość TRRL 63.

Zamawiający w swoim stanowisku, powołując się na orzecznictwo, stwierdził m.in., że

ograniczenia konkurencji są w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego

naturalne i nieodzowne i dopiero nieuzasadnione preferowanie pewnych podmiotów

i ułatwianie im uzyskania zamówienia oznacza naruszenie zasady uczciwej konkurencji.

Dotyczy to jednak również zamawianych przedmiotów. Zatem sam fakt, że na rynku istnieje

pewna liczba podmiotów, ale oferujących (lub mogących zaoferować w ramach posiadanego

asortymentu) wyłącznie ten sam przedmiot, nie oznacza jeszcze, że konkurencja

w postępowaniu została zachowana. Jak też fakt, że w postępowaniu mogłaby wziąć udział

pewna liczba podmiotów, podczas gdy w sposób nieuprawniony ograniczono udział innym

podmiotom, które również istnieją na rynku i mogłyby oraz chciałyby wziąć udział

w ubieganiu się o zamówienie.

Tym samym fakt, że na rynku istnieje kilku wykonawców, którzy mogliby potencjalnie

zaoferować nawierzchnię firmy CONICA AG, odpowiadającą opisanym parametrom, nie

oznacza jeszcze zachowania konkurencyjności w rozumieniu art. 16 i in. ustawy Prawo

zamówień publicznych.

Zamawiający wskazał w swoim stanowisku, że w pierwszej wersji opisu przedmiotu

zamówienia brakowało parametru „współczynnik tarcia TRRL”, który jest bardzo istotny

z punktu widzenia bezpieczeństwa użytkownika, gdyż zbyt niska wartość współczynnika

tarcia TRRL powoduje, że nawierzchnia jest śliska, zbyt wysoka przyczynia się do

nadmiernego obciążenia stawów. Parametry według normy IAAF określają tylko dolną

granicę parametru jako 47, a nie określają górnej. Zdaniem Zamawiającego konieczne jest

więc określenie parametru w przedziale od minimum do maksimum.

Powyższe nie jest kwestionowane ani przez Odwołującego, ani przez Izbę, tzn. Zamawiający

miał prawo wprowadzić zarówno parametr „współczynnik tarcia TRRL”, jak i określić ten

parametr w przedziale od minimum do maksimum.

Przy tym niesporne jest, że wymagania ogólne - World Athletics, PZLA i Polskiej Normy są

inne niż wskazany przedział 50-53.

Izba zgadza się też z ogólnymi założeniami wskazanymi przez Zamawiającego, że

w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego - jak zresztą i w każdej innej

dziedzinie gospodarki - naturalne i nieodzowne jest wprowadzanie pewnych wymogów,

zwłaszcza jakościowych, dotyczących zarówno zamawianych produktów, jak i wykonawców,

którzy zamówienie mają wykonywać. Dlatego też dany zamawiający, mając taką potrzebę,

może np. dokonać zawężenia parametrów w stosunku do powszechnie stosowanych czy

dopuszczonych, np. przepisami lub normami. Nie było to też negowane przez Odwołującego.

Zasadniczą kwestią jest tu jednak, że wymagania takie muszą być uzasadnione i prowadzić

do osiągnięcia konkretnego celu. Owo uzasadnienie oraz cel, któremu wymogi mają służyć,

powinny być przez zamawiającego wykazane, co najmniej w przypadku powstania sporu (np.

w ramach odwołania wykonawcy, kontroli).

Natomiast w tym przypadku Zamawiający w żaden sposób nie tylko nie udowodnił, ale

nawet, poza wskazaniem ogólników, jakkolwiek konkretnie nie uzasadnił, choćby jednym

zdaniem, dlaczego zastosowanie wymogu o tym właśnie brzmieniu (granice dla TRRL akurat

50-53), jest optymalne jakościowo i jakim jego konkretnym potrzebom odpowiada, i która to

jakość i potrzeby nie mogłyby być spełnione przy zastosowaniu innych granic, np. 57, 67 czy

77 (sporna tu była jedynie górna granica parametru).

W związku z powyższym Izba uznała, że przedmiotowe wymaganie w obowiązującym

brzmieniu nie referuje wprost do jakości nawierzchni, jest nadmierne i nakazała zmianę

specyfikacji warunków zamówienia poprzez zmianę opisu przedmiotu zamówienia w sposób

umożliwiający zaoferowanie nawierzchni posiadającej wartość TRRL tego parametru

o wartości 63.

Przy czym Izba podkreśla, że formułując sentencję wyroku kierowała się wyłącznie

parametrem wskazanym w żądaniu Odwołującego i nie wykraczając poza zakres odwołania,

zgodnie z zasadą orzekania wyrażoną w art. 555 ustawy Prawo zamówień publicznych. Tym

samym Izba nie badała, czy również akurat parametr 63 jest parametrem obiektywnie

konkurencyjnym.

Co do zarzutu naruszenia art. 99 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba

stwierdziła, że Odwołujący nie wskazał, w którym konkretnym miejscu opisu przedmiotu

zamówienia czy innej części specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający zastosował

nazwę własną systemu nawierzchni CONIPUR SW firmy CONICA AG jako nawierzchni

wymaganej - której to okoliczności przywołania owej nazwy Zamawiający zaprzeczył.

Jednak niedozwolone jest nie tylko samo formułowanie wymogów co do dostarczenia

konkretnie nazwanego produktu, ale także takie formułowanie wymogów opisowych (w tym

zestawu parametrów technicznych), które de facto wskazują na ten właśnie produkt, pomimo

braku użycia jego nazwy.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy

z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 1, § 5, § 7 ust.

2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie

szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz

w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach

postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych

strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty

postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.

Z § 2 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego

w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości nie

przekraczającej progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych, wynosi 10.000 złotych.

Zgodnie z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się wpis

oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na

podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. koszty

związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę i wynagrodzenie i wydatki

jednego pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3.600 złotych.

Z kolei § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia stanowi, że w przypadku uwzględnienia odwołania

przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający; a Izba zasądza od zamawiającego na

rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2.

Izba uwzględniła zatem uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 10.000 złotych

oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600 złotych.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.

Przewodniczący:.............................

12