KIO 1350/16

Sygn. akt: KIO 1350/16

WYROK

z dnia 24 sierpnia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aneta Mlącka

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2016 r. przez wykonawcę E. G., prowadząca

działalność gospodarczą pod firmą ALTRAN E. G., ul. Wita Stwosza 41, 02-661

Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Komenda Stołeczna

Policji, ul. Nowolipie 2, 00-150 Warszawa

przy udziale wykonawcy Covertech Sp. z o.o., ul. Trakt Lubelski 275T/10, 04-667

Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego.

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu uniE.żnienie czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej Wykonawcy Covertech Sp. z o.o. oraz nakazuje odrzucenie

oferty tego Wykonawcy.

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Covertech Sp. z o.o., ul. Trakt Lubelski

275T/10, 04-667 Warszawa i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego E. G., prowadząca

działalność gospodarczą pod firmą ALTRAN E. G., ul. Wita Stwosza 41, 02-661

Warszawa tytułem wpisu od odwołania,

1

2.2. zasądza od wykonawcy Covertech Sp. z o.o., ul. Trakt Lubelski 275T/10, 04-667

Warszawa na rzecz Odwołującego E. G. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą

ALTRAN E. G., ul. Wita Stwosza 41, 02-661 Warszawa kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt: KIO 1350/16

Zamawiający - Komenda Stołeczna Policji - prowadzi postępowanie w trybie przetargu

nieograniczonego w celu zawarcia umowy ramowej na dostawy radiotelefonów z

ukompletowaniem- zadanie nr 2- dostawy radiotelefonów pracujących w systemie DMR.

Odwołujący E. G. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą ALTRAN E. G., wniósł

odwołanie wobec czynności Zamawiającego, polegających na dokonaniu wyboru jako

najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 89 § 1 pkt 2 ustawy

Prawo zamówień publicznych, a złożonej przez Covertech sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

oraz zaniechaniu przez Zamawiającego dokonania czynności odrzucenia oferty złożonej

przez Covertech sp. z o.o.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art 89 § 1 pkt 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych, poprzez jego niezastosowanie i tym samym nieodrzucenie oferty

Covertech sp. z o.o., podczas gdy treść oferty tego wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ, a

tym samym oferta podlegać winna odrzuceniu, naruszenie przepisu art. 87 § 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych, poprzez uznanie wyjaśnień Covertech sp. z o.o. za wystarczające,

podczas gdy Covertech sp. z o.o. przedstawiła ogólnikowe wyjaśnienia i nie przedstawiła

żadnych wiarygodnych dowodów na ich poparcie, a w części wyjaśnienia dotyczyły innego

produktu oznaczonego numerem EMRN11, zamiast oferowanego EEHN011, a w

konsekwencji naruszenie przepisu art. 91 § 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez

dokonanie wyboru oferty, która powinna podlegać odrzuceniu i nie jest najkorzystniejszą w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Odwołujący wniósł o uchylenie decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty

złożonej przez Covertech sp. z o.o. jako niezgodnej z specyfikacją istotnych warunków

zamówienia, dokonanie ponownej oceny ofert, dokonanie wyboru najkorzystniejszych ofert z

pominięciem oferty złożonej przez Covertech sp. z o.o.

Zdaniem Odwołującego, oferta złożona przez Wykonawcę Covertech sp. z o.o. jest

niezgodna z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia. Załącznik nr 1 do SIWZ pn. „Opis przedmiotu zamówienia dla

zadania nr 1 i 2”, zawierał następujące wymagania techniczne co do dostarczanych

radiotelefonów nasobnych pracujących w systemie DMR- typ 9: pkt 10.1.3 - pętla indukcyjna

z mikrofonem i przełącznikiem PTT, wyposażona w złącze kompatybilne z dostarczonym

radiotelefonem, pkt 10.1.4.5- sygnalizacja niskiego poziomu zasilania.

3

Odwołujący zauważył, że zaoferowana przez Wykonawcę Covertech sp. z o.o. „pętla

indukcyjna” jest przewodowym zestawem ze słuchawką, podczas gdy określenie „pętla

indukcyjna” odnosi się do zestawu bezprzewodowego. Tym samym, zdaniem Odwołującego,

Wykonawca Covertech sp. z o.o. w tym zakresie nie sprostał wymaganiom Zamawiającego i

zaoferował ukompletowanie niezgodne z SIWZ.

Odwołujący wskazał także, że zgodnie z posiadanymi informacjami od producenta

słuchawek, tj. firmy Savox, zaoferowany przez Wykonawcę Covertech sp. z o.o. model

słuchawki RCR2 nie jest wyposażony w system sygnalizacji niskiego poziomu zasilania. Z

dostępnych produktów firmy Savox, dopiero model RCR3 oraz model RCR6 mogą wykonać

sygnalizację „beep” przy niskim poziomie baterii. Tym samym, zdaniem Odwołującego,

Wykonawca Covertech sp. z o.o. w tym zakresie nie sprostał wymaganiom Zamawiającego i

zaoferował ukompletowanie niezgodne z SIWZ.

Zamawiający wezwał Wykonawcę Covertech sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień co do oferty

tego wykonawcy, a następnie do ich sprecyzowania. Wyjaśnienia zostały uznane przez

Zamawiającego za wystarczające.

Z taką oceną nie zgodził się Odwołujący. W jego ocenie, wyjaśnienia Wykonawcy Covertech

sp. z o.o. z dnia 04 lipca 2016r. nie dotyczą zaoferowanego przez tego Wykonawcę modelu

EEHN011, a zupełnie innego modelu EEHM011. Produkty te nie są tożsame. W ocenie

Odwołującego, wyjaśnienia Wykonawcy Covertech sp. z o.o. zmierzają do zmiany treści

oferty poprzez zaoferowanie innego produktu, co jest wykluczone z mocy przepisów ustawy

Prawo zamówień publicznych.

Zdaniem Odwołującego, Wykonawca Covertech sp. z o.o., zdając sobie sprawę z faktu, iż

zaoferowany przez niego model nie spełnia wymagań Zamawiającego, podjął próbę jego

zastąpienia przez zupełnie inny model. W ocenie Odwołującego, nie jest przekonujące

oświadczenie producenta, zgodnie z którym produkty są tożsame, a jedynie toczy się proces

zmiany numeracji. Z doświadczenia i rozeznania Odwołującego wynika, że przedmiotowe

oświadczenie nie jest prawdziwe, a numeracja produktów jest kwestią zasadniczą dla ich

rozpoznania i zastosowania, gdyż nawet zmiana jednej litery w oznaczeniu wskazywać może

na radykalną zmianę przeznaczenia i zastosowania, a w konsekwencji oznacza, że odbiorca

ma do czynienia z dwoma różnymi produktami. Odwołujący zauważył, że Wykonawca

Covertech sp. z o.o. nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie złożonych

wyjaśnień, chociażby kart katalogowych, specyfikacji itp. Nie wykazał zatem, iż treść jego

oferty spełnia wymagania SIWZ, nawet pomimo przeprowadzenia postępowania

wyjaśniającego. W tej sytuacji, w ocenie Odwołującego, Zamawiający był uprawniony i

4

zobowiązany do odrzucenia oferty Wykonawcy Covertech sp. z o.o.

Odwołujący podkreślił, że na dzień składania ofert, tj. w dacie rozstrzygającej o treści oferty,

numerem katalogowym firmy Excera wymienionym w ofercie Wykonawcy Covertech sp. z

o.o. w zakresie typu 9, oznaczony był inny produkt niż pętla indukcyjna. Mając to na uwadze,

wszelkie zmiany które zaszły po tym terminie, są dla rozstrzygnięcia postępowania

irrelE.ntne, a wszelkie próby Wykonawcy Covertech sp. z o.o. w tym zakresie - bezprawne.

Zdaniem Odwołującego, Zamawiający naruszył również art. 91 § 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych, bowiem dokonał wyboru jako najkorzystniejszej, oferty która winna podlegać

odrzuceniu. Oferta Wykonawcy Covertech sp. z o.o. jest w co najmniej dwóch punktach

niezgodna z SIWZ i z tego powodu nie powinna być brana pod uwagę przy wyborze

najkorzystniejszej oferty.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.

Do niniejszego postępowania przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił Wykonawca

Covertech sp. z o.o.

Zamawiający wniósł pismo, w którym oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości.

Przystępujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron oświadczył, że wnosi sprzeciw wobec

uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i

dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,

zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Odwołujący przedstawił jako dowód odpis karty informacyjnej, dotyczącej bezprzewodowych

słuchawek firmy Savox - na okoliczność potwierdzenia, iż model RCR2 nie posiada funkcji

sygnalizacji niskiego poziomu zasilania, bowiem funkcję tę posiada dopiero model RCR3,

wydruk zrzutu z ekranu ze strony internetowej firmy Excera oraz wydruk karty katalogowej

akcesoriów, pobranej ze strony internetowej firmy Excera z dnia składania ofert w

postępowaniu - na okoliczność wykazania, że w dacie składania ofert, numerem EEHN011

5

oznaczony był inny produkt niż pętla indukcyjna. W trakcie rozprawy Odwołujący przedstawił

także korespondencję prowadzoną z przedstawicielami producenta słuchawek, firmą Savox.

Odwołujący przedstawił także Raport z opinii przeprowadzonych badań z dnia 27 lipca 2016

r., wystawiony przez Instytut Radioelektroniki i Technik Multimedialnych Wydział Elektroniki i

Technik Informacyjnych Politechnika Warszawska. Przedmiotem badań był odbiornik

indukcyjny douszny (słuchawka) typ RCR2 oraz RCR3 produkcji Savox Communications Oy

Ab Sinikalliontie 3B, 02630 Espoo, Finland. Badanie przeprowadzono w zakresie posiadania

przez ww. urządzenia funkcji sygnalizacji niskiego poziomu zasilania. Zgodnie z treścią

dokumentu, badanie wykazało, że: słuchawka typ: RCR2 w czasie pracy, przed wyłączeniem

nie sygnalizuje niskiego poziomu zasilania (stanu rozładowanej baterii). Wyłączenie

urządzenia następuje przy napięciu źródła zasilania około 0,75V, poza kontrolą i wiedzą

użytkownika. Słuchawka RCR3 przed wyłączeniem sygnalizuje niski poziom zasilania (stan

rozładowanej baterii) poprzez generowany ton dźwiękowy, ostrzegający użytkownika przed

wyłączeniem. Wyłączenie urządzenia następuje przy napięciu źródła zasilania około 0,9V.

Nadto w treści pisma jednoznacznie stwierdzono, że słuchawka typ RCR2 nie posiada

funkcji sygnalizacji niskiego poziomu zasilania.

Przystępujący w trakcie rozprawy przedstawił pismo (w języku angielskim) z 28 czerwca

2016 roku, wraz z tłumaczeniem na język polski. Zgodnie z treścią pisma: „Savox niniejszym

informuje, że na specjalne zamówienie zaproponowaliśmy 200 szt. zmodyfikowanej wersji

naszej słuchawki RCR2, która jest wyposażona w następujące funkcje: Zakres

Częstotliwości 300-5000 Hz. Typowy czas pracy na baterii >80h. Blokada szumów w celu

redukcji interferencji. Dźwiękowy sygnał rozładowanej baterii.”

W treści pisma w języku angielskim widnieje stopka zawierająca treść: „Jussi Havakka VP,

Distribution sales Savox Communications (…)”

W ocenie Izby, oferta Wykonawcy Covertech sp. z o.o. jest niezgodna z treścią SIWZ.

Wykonawca zaoferował słuchawkę typ RCR2, który nie posiada funkcji sygnalizacji niskiego

poziomu zasilania. Taki wniosek potwierdza przedstawiony przez Odwołującego raport z

przeprowadzonych badań przez niezależny podmiot – Politechnikę Warszawską.

Przystępujący utrzymywał wszakże, że zaoferowane przez niego słuchawki RCR2 posiadają

wymaganą funkcjonalność. Na tę okoliczność przedstawił pismo, z którego wynikać ma, że

producent – firma Savox - na specjalne zamówienie zaproponowała 200 sztuk

zmodyfikowanej wersji słuchawki RCR2, wyposażonej m.in. w funkcję dźwiękowego sygnału

rozładowanej baterii.

W ocenie Izby, dowód przekazany przez Przystępującego nie jest wiarygodny. W pierwszej

6

kolejności należy zauważyć, że podpis złożony pod oświadczeniem jest nieczytelnym

znakiem komputerowym i jest zupełnie niewiarygodny jako podpis. Nadto, nie wiadomo, czy

osoba, na którą wskazuje stopka podpisu (Jussi Havakka zastępca dyrektora dystrybucji i

sprzedaży) jest upoważniona do składania oświadczeń jednoosobowo. Nadto, należy

podkreślić, że osoba ds. dystrybucji i sprzedaży jest żywotnie zainteresowana wygraniem

przez Przystępującego przetargu, a zatem jej oświadczenie nie jest obiektywne, w

przeciwieństwie do dowodu przedstawionego przez Odwołującego – raportu z badań

przeprowadzonych przez niezależny, publiczny, renomowany podmiot. Ponadto, stanowisko

prezentowane przez Odwołującego potwierdza także przedstawiona przez Odwołującego

korespondencja prowadzona za pomocą poczty elektronicznej, prowadzona z

przedstawicielami producenta przedmiotowych słuchawek, firmą Savox. Kilka osób (np. Pan

A. M. w imieniu firmy Savox, Pan P.T. w imieniu Savox Sales Emea) potwierdziło

jednoznacznie, że słuchawka RCR2 nie posiada funkcjonalności sygnalizacji rozładowanej

baterii. Taką funkcjonalność posiada dopiero słuchawka RCR3 i RCR6.

W ocenie Izby, trafne jest stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym bezzasadne jest

dokonywanie modyfikacji w urządzeniu, które pewnej funkcjonalności nie posiada, w sytuacji,

gdy istnieją w ofercie produkty, które tę funkcjonalność posiadają i są gotowe użycia zgodnie

z oczekiwanymi wymogami, bez konieczności implementacji w tych urządzeniach

dodatkowych funkcji lub dokonywania w urządzeniach innych zmian. Dokonywanie zmian w

mikroskopijnym urządzeniu, w sytuacji, gdy są gotowe urządzenia inne, posiadające

wymaganą funkcjonalność, jest nielogiczne.

Dodatkowo należy zauważyć, że przedstawione przez Przystępującego pismo opatrzone jest

datą 28 lipca 2016 roku, a zatem miało zostać wystawione po upływie ponad miesiąca od

terminu składania ofert.

Izba podziela stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym wskazanie w ofercie modelu

RCR2 bez jednoczesnego wskazania, że model ten został zaproponowany w

zmodyfikowanej wersji powoduje, że Zamawiający powinien ocenić ten produkt pod

względem jego zgodności z opisem przedmiotu zamówienia, w wersji, jaka jest ogólnie

dostępna na rynku.

Tym samym należy uznać, że Wykonawca Covertech sp. z o.o. zaoferował produkt

(słuchawkę RCR2), który nie spełnia wymagań SIWZ, gdyż nie posiada funkcji dźwiękowego

sygnału rozładowanej baterii.

W ocenie Izby, zasadne są także okoliczności podniesione przez Odwołującego, a dotyczące

niezgodności zaoferowanego produktu o nr EEHN011. Jak zauważył Odwołujący, a

następnie potwierdził Zamawiający, jest to zestaw słuchawkowy przewodowy, podczas gdy

Zamawiający wymagał pętli indukcyjnej (zestawu bezprzewodowego).

7

Należy zauważyć, że Przystępujący załączył do swojej oferty kartę katalogową. W treści

załączonej karty jednoznacznie przedstawiono słuchawkę zawierającą przewód. Należy

zauważyć, że była to zupełnie inna słuchawka niż ta, na którą wskazywał Przystępujący w

trakcie rozprawy. Zamawiający nie wymagał od wykonawców złożenia karty katalogowej,

która uwidoczniałaby zaoferowany przedmiot zamówienia. Jednakże nie można nie wziąć

pod uwagę okoliczności, że Przystępujący załączył do oferty taką kartę. Pod nr EEHN011

przedstawiono słuchawkę typu C, która jest niezgodna z SIWZ.

W ocenie Izby, nie jest wiarygodny dowód przedstawiony przez Przystępującego

przedstawiony w trakcie rozprawy w postaci nowych kart katalogowych. Odwołujący i

Zamawiający zapewnili (Odwołujący przedstawił na tę okoliczność wydruk ze strony

internetowej zawierającej przedmiotową słuchawkę, wydruk odpowiadał temu, co do oferty

załączył Przystępujący), że treść strony internetowej z dnia poprzedzającego rozprawę

wskazywała stan zgodny z wcześniejszymi kartami katalogowymi. Trafnie zauważył

Odwołujący, że co najmniej dziwne jest, że modyfikacja na stronie internetowej producenta

nastąpiła w dniu rozprawy. Należy zauważyć, że zmiana karty katalogowej nastąpiła nie tylko

na kilka godzin przed rozprawą, ale także półtora miesiąca po terminie składania ofert. Na

chwilę składania ofert, Wykonawca Covertech sp. z o.o. przedstawił słuchawkę o numerze

EEHN011, która – stosownie do przedstawionych kart katalogowych przez Przystępującego -

nie spełniała wymagań SIWZ.

Trafnie zauważył Zamawiający: „Z wyjaśnień firmy Excera wynika, że pętla indukcyjna ma

numer EEHM011 i w ocenie Zamawiającego ewentualnie to ten numer produktu winien być

podany w ofercie, przy założeniu, że produkt o takim numerze w ogóle istnieje.”

Izba podziela stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym Przystępujący, zdając sobie

sprawę z faktu, iż zaoferowany przez niego model nie spełnia wymagań Zamawiającego,

podjął próbę jego zastąpienia przez zupełnie inny model. Należy przyznać rację, że nie jest

przekonujące oświadczenie producenta, zgodnie z którym produkty są tożsame, a jedynie

toczy się proces zmiany numeracji. Numeracja produktów jest bowiem kwestią zasadniczą

dla ich rozpoznania i zastosowania, a nawet zmiana jednej litery w oznaczeniu produktu

wskazywać może na radykalną zmianę przeznaczenia i zastosowania, a w konsekwencji

oznacza, że odbiorca ma do czynienia z dwoma różnymi produktami.

Ponownie należy podkreślić że nie jest wiarygodnym dowodem oświadczenie producenta,

gdyż jest on najczęściej zainteresowany wynikiem przetargu. Zaś w ocenie Izby

przedstawione karty katalogowe jednoznacznie potwierdzały w dniu składania ofert, że

zaoferowana słuchawka o numerze EEHN011 nie spełnia wymagań Zamawiającego.

Z powyższych względów należało uznać, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89

ust 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez dokonanie wyboru oferty

8

Przystępującego w sytuacji, gdy oferta ta nie odpowiada treści SIWZ, jest zasadny.

Izba uznała także za uzasadniony zarzut naruszenia art. 87 § 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych, poprzez uznanie wyjaśnień Covertech sp. z o.o. za wystarczające. Treść oferty

Przystępującego (w tym karta katalogowa) potwierdzały zaoferowanie modelu urządzenia,

który nie odpowiadał wymaganiom SIWZ. Dodatkowo należy wskazać, że wyjaśnienia

Przystępującego były ogólnikowe. Jak wyżej wskazano, argumentacja Przystępującego

stanowiła próbę zastąpienia zaoferowanego modelu nr EEHN011 przez zupełnie inny model.

Tym samym, w ocenie Izby nie było podstawy do przyjęcia wyjaśnień Przystępującego jako

wystarczających.

W konsekwencji powyższego doszło do naruszenia przepisu art. 91 § 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych, poprzez dokonanie wyboru oferty, która powinna podlegać

odrzuceniu z uwagi na brak spełnienia wymagań SIWZ, a tym samym nie jest ofertą

najkorzystniejszą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów

postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1

rozporządzenia.

Przewodniczący:

………………………………

9