KIO 853/22

Sygn. akt: KIO 853/22

WYROK

z dnia 2 maja 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz

Monika Szymanowska

Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Aldona Karpińska

Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 i 27 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2022 r. przez

wykonawcę Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14 (35-322

Rzeszów) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń

Społecznych z siedzibą w Warszawie przy ul. Szamockiej 3, 5 (01-748 Warszawa)

przy udziale wykonawcy Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie przy Al. Jana Pawła II

39a (31-864 Kraków), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie

i:

2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od

odwołania;

2.2. zasądza od wykonawcy Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie na rzecz

zamawiającego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie kwotę

w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą

koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ..............................

Sygn. akt: KIO 853/22

Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie zwany dalej:

„zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019

r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Rozwój i

utrzymanie Portalu Klienta oraz Szyny Usług (ESB) w ramach Platformy Usług

Elektronicznych ZUS, znak sprawy: TZ/271/89/19, zwane dalej „postępowaniem”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 21 kwietnia 2020 r., pod numerem 2020/S 078-184546.

Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od

kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

W dniu 25 marca 2022 r. wykonawca Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie

(zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od:

- niezgodnej z przepisami Pzp oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej

dalej jako: „SIWZ”) czynności oceny i badania ofert;

- niezgodnej z przepisami Pzp oraz SIWZ czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

- zaniechania wykluczenia wykonawcy Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie

(zwanego dalej jako: „Comarch”) z postępowania;

- zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Comarch.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1) art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 90 ust. 3 Pzp przez nieprawidłową ocenę

Wyjaśnień RNC, podczas gdy z treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferta Comarch

zawiera cenę rażąco niską oraz przez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch, pomimo iż

oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś Comarch

nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1 - 3 Pzp;

2) art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, tj. zaniechanie wykluczenia

Comarch z postępowania, pomimo iż Comarch w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa

przedstawiło informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ

na decyzje podejmowane przez zamawiającego, co powoduje, iż zamawiający prowadzi

postępowanie w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców oraz przejrzystości.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie

zamawiającemu:

- unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

- unieważnienie czynności oceny i badania ofert;

- powtórzenie czynności oceny i badania ofert, zgodnie z przepisami Pzp oraz SIWZ;

- wykluczenie Comarch z postępowania;

- odrzucenie oferty Comarch.

Odwołujący oświadczył, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia

publicznego oraz poniósł bądź może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

zamawiającego przepisów Pzp. Odwołujący wyjaśnił przy tym, że ma interes w skorzystaniu

ze środków ochrony prawnej z uwagi na to, że zamawiający zaniechał istotnych czynności z

naruszeniem przepisów Pzp, na skutek czego odwołujący stracił szansę na uzyskanie

zamówienia. Zdaniem odwołującego jego oferta jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert

niepodlegających odrzuceniu.

Na wstępie odwołujący zaprezentował słowniczek zwrotów sporządzony na potrzeby

odwołania. Przedmiotowy słowniczek maił następujący charakter:

- nPzp - Ustawa z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych;

- Wezwanie - pismo zamawiającego z dnia 28 maja 2021 r.wzywające do złożenia wyjaśnień

w zakresie ceny na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp;

- Wyjaśnienia RNC - wyjaśnienia z dnia 23 czerwca 2021 r. złożone przez Comarch w

zakresie rażąco niskiej ceny;

- Postępowanie KSI ZUS - prowadzone przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Świadczenie usług wsparcia

eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń

Społecznych (KSI ZUS), znak sprawy: TZ/271/65/19;

- I wybór - czynność zamawiającego z dnia 19 sierpnia 2021 r.;

- II wybór - czynność zamawiającego z dnia 10 grudnia 2021 r.;

- III wybór - czynność zamawiającego z dnia 15 marca 2022 r.;

- ITS - infrastruktura techniczno-systemowa wykonawcy, niezbędna do realizacji zamówienia

przez wykonawcę;

- Umowy Ramowe - umowy ramowe na „Modyfikację i rozbudowę oprogramowania

Kompleksowego Systemu Informatycznego ZUS” realizowane od 2013 roku do 15 kwietnia

2021 r., zawarte z Konsorcjum Comarch i Asseco Poland S.A.;

Umowa PUE - umowy na rozwój i utrzymanie Portalu Klienta oraz Szyny Usług (ESB) - w

ramach Platformy Usług Elektronicznych ZUS zawarte z Asseco Poland S.A.

Odnośnie pierwszego zarzutu odwołujący wskazał, że odwołanie obejmowało jedynie

zarzuty dotyczące treści Wyjaśnień RNC, gdyż była to jedyna nowa okoliczność, jaka

zaistniała na etapie czynności III wyboru oferty Comarch jako oferty najkorzystniejszej -

okolicznością tą było udostępnienie treści Wyjaśnień RNC. Odwołujący wyjaśnił, że Comarch

w toku postępowania KIO 2571/21 - wykorzystując fakt, że Asseco nie miało dostępu do

wyjaśnień RNC i zmuszone było podnosić zarzuty „w ciemno” - wielokrotnie powtarzał, że

Wyjaśnienia RNC zawierają unikalne know-how: w jaki sposób oferować tak niskie ceny,

poniżej cen rynkowych. Odwołujący podkreślił ten aspekt - poniżej cen rynkowych - gdyż w

postępowaniu złożono 3 oferty, dwie bardzo cenowo zbliżone do siebie i do szacowania

wartości zamówienia przez zamawiającego oraz ofertę Comarch - odbiegającą prawie o

30% od reszty. Odwołujący wskazał, że nie uwierzył w zapewnienia wykonawcy Comarch i

dążył do tego, aby te Wyjaśnienia RNC zweryfikować. Nie uwierzył - bo według najlepszej

wiedzy Asseco nie istnieje know-how, które pozwalałoby aż tak obniżyć cenę oferty - nie

istnieją takie oszczędności. Z prostej przyczyny - ceny ofert w przedmiotowym postępowaniu

zależą w 80% od wynagrodzeń pracowników - są ich pochodną. A zgodnie z powszechnie

obowiązującymi regułami gospodarki rynkowej wszyscy specjaliści IT w Polce zarabiają

bardzo zbliżone wynagrodzenie. Oczywiście - specjaliści tej samej klasy otrzymują podobne

wynagrodzenie. Nie ma regionalizmów, nie ma różnic pomiędzy firmami. Wynika to ze

specyfiki rynku IT - jest on otwarty, transparentny, nastawiony na zmianę. Co więcej - rynek

pracy IT jest badany przez specjalistyczne instytucje (chociażby przez agencję S.&S.), które

publikują raporty o wynagrodzeniach dla poszczególnych kategorii specjalistów. Zatem

żaden specjalista nie będzie pracował w Comarch za znacznie niższe wynagrodzenie,

wiedząc, jakie jest wynagrodzenie rynkowe i ile może zarobić w innej firmie. Zwłaszcza, że

specyfika rynku IT jest taka, że praca dla innej firmy nie wiąże się z żadnymi praktycznymi

zmianami - ten specjalista większość swojej pracy czy to dla Comarch, czy to dla innej firmy

wykonywać będzie w taki sam sposób, tj. siedząc przy własnym biurku we własnym domu.

Mając powyższe na uwadze odwołujący wyjaśnił, że dążył do tego, aby zweryfikować

Wyjaśnienia RNC. Przypuszczając - co wynikało z doświadczeń z innych postępowań - że

niestety ZUS tej weryfikacji zaniechał. Weryfikacji rzetelnej, a nie tylko formalnej. Odwołujący

stwierdził, że jego stanowisko oparte do tej pory o zasady doświadczenia życiowego, że nie

istnieje know-how umożliwiające uzyskanie 30% oszczędności na projekcie, którego cena

jest determinowana wynagrodzeniem personelu - potwierdziło się w 100%. Po zapoznaniu

się z treścią Wyjaśnień RNC, zdaniem odwołującego, można było stwierdzić jedno -

unikalne know-how Comarch, które pozwala mu oferować tak niskie ceny, polega na jednym:

na pomijaniu w cenie oferty wszystkich niezbędnych kosztów w pełnej wysokości. W ocenie

odwołującego niska cena oferty Comarch wynikała z:

a) zaniżenia kosztów wynagrodzenia - na 89 osób wskazanych do realizacji zamówienia aż

47 osób zarabia mniej niż 6.000 złotych. Podkreślić należy, że rynkowość wynagrodzenia 8

specjalistów IT należy oceniać z punktu widzenia sytuacji na rynku IT. Niezależnie od tego,

jak może to dziwić - faktem jest, że wynagrodzenie 5.000 - 6.000 złotych to wynagrodzenie

początkującego informatyka, prosto po studiach. I tego faktu nie unikniemy, niezależnie od

tego, ile razy Comarch powtórzy, że informatycy w sektorze Public zarabiają mniej niż w

sektorze komercyjnym. Jest to po prostu nieprawda. Nawet w sektorze publicznym, np. w

ZUS, informatycy zarabiają istotnie więcej niż 6.000 złotych. Samo tak istotne zaniżenie

kosztów wynagrodzenia przekłada się na sztuczne obniżenie ceny oferty o 25-30% procent;

b) zaniżania rezerw na wzrost wynagrodzenia - na cały okres realizacji umowy (50 miesięcy)

Comarch przewidział rezerwę w średniej wysokości niewiele ponad 5% (od 4,91% do 5,48%

w zależności od grupy kompetencyjnej), podczas gdy tylko w 2021 roku podwyżki w

Comarch wyniosły 12%. Ta manipulacja niską rezerwą na wzrost wynagrodzenia pozwoliła

Comarch „zaoszczędzić” ok. 5,5 mln złotych na cenie oferty;

c) zaniżenia wyliczenia kosztów związanych z nieobecnością pracowników wynikającą z

urlopów czy zwolnień lekarskich. Tylko z tytułu nieuwzględnienia pełnych kosztów

związanych z nieobecnościami Comarch zaniżył łączny koszt realizacji umowy o ponad 2,8

mln zł;

d) braku ujęcia w cenie oferty rzeczywistych kosztów niezbędnych do realizacji projektu

-kosztów ITS czy kosztów szkoleń (innych też - ale te 2 są najbardziej spektakularne i te

zostaną omówione w odwołaniu). Koszty te co prawda Comarch wskazuje w Wyjaśnieniach

RNC, ale zaledwie w ułamkowej części kosztów rzeczywistych (np. 68 złotych na szkolenia

na 1 osobę na rok).

Suma powyższego doprowadziła odwołującego do stwierdzenia, że Comarch formalnie

wykazał bardzo niską stawkę za 1 roboczodzień. Nie jest jednak niczym trudnym wykazać

niską stawkę za 1 roboczodzień w sytuacji, gdy za punkt wyjścia przyjmie się dane i

uwarunkowania tak dalece nierynkowe, niezgodne z sytuacją makroekonomiczną.

Reasumując - w ocenie odwołującego - Comarch nie podał w Wyjaśnieniach RNC żadnego

unikalnego know-how, które pozwoliło mu osiągnąć oszczędność rzędu 30%. Comarch po

prostu pominął szereg kosztów - w wyniku czego cena jego oferty jest niższa o 30% od cen

rynkowych. Jednak nie była to cena rynkowa. Drugim elementem stanu faktycznego,

wynikającym z treści Wyjaśnień RNC, wskazującym na nierzetelność Wyjaśnień RNC jest to,

że Comarch oparł Wyjaśnienia RNC w zakresie pracochłonności wyłącznie na deklaracjach.

Wyjaśnienia RNC nie zawierają nawet próby pokazania przez Comarch, jak obliczył

pracochłonność usług, które ma realizować. Są to prostu deklaracje, a właściwie gołosłowne

twierdzenia. W ten sposób można wykazać dowolną cenę oferty na usługi. Po prostu np.

powiedzieć - 100 roboczodni. A dlaczego? Bo ja wykonawca tak uznałem. Odwołujący

wskazał, że kolejność argumentacji poniżej wynika z treści Wyjaśnień RNC, omówiono po

kolei poszczególne wady i braki Wyjaśnień RNC, w kolejności, jak dana kwestia

przedstawiana jest w Wyjaśnieniach RNC.

I. Brak przedstawienia sposobu obliczenia pracochłonności 1 Punktu Funkcyjnego

Odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający w Wezwaniu w pkt 8 wyraźnie wskazał, że

wymaga, aby Comarch przedstawił szczegółowe wyjaśnienia w zakresie ceny 1 Punktu

Funkcyjnego:

8) sposobu wyceny ceny brutto 1 punktu funkcyjnego mając na uwadze, że jego cena jest

znacznie niższa niż podana w Państwa ofercie (złożonej przez Konsorcjum Comarch Polska

S.A. oraz Softiq Sp. z o. o.) w postępowaniu znak TZ/271/49/17 pn. „Rozwój i utrzymanie

Portalu Klienta oraz Szyny Usług (ESB) - w ramach Platformy Usług Elektronicznych ZUS",

w którym otwarcie ofert odbyło się dnia 19.07.2018 r.

W ww. ofercie cenę brutto punktu funkcyjnego określiliście Państwo w wysokości 2 557,17

PLN. Natomiast w ofercie złożonej w niniejszym postępowaniu oferują Państwo ceną brutto 1

CFP w wysokości 1 838,85 PLN.

Złożoność systemu PUE, określona w pkt 5 Załącznika 5 do Umowy z dnia 27.11.2018,

zawartej w wyniku przeprowadzenia postępowania nr TZ/271/49/17 określona została na 8

592 punktów funkcyjnych; szacunkowa złożoność Systemu PUE na dzień 27.02.2021 roku

została ustalona na poziomie 15 370,3 CFP (Załącznik 8 do SIWZ). Oznacza to, że od

poprzedniego postępowania złożoność systemu została podwojona.

Zdaniem odwołującego Comarch nie zrealizował wezwania zamawiającego i nie wykazał

sposobu wyceny ceny brutto 1 punktu funkcyjnego. Celem wyjaśnienia tej kwestii odwołujący

argumentację rozpoczął od wyjaśnienia, czym jest Punkt Funkcyjny i jak ustala się jego

cenę. Punkt funkcyjny jest jednostką miary złożoności oprogramowania. Dzięki temu możliwe

jest ustalenie ceny wytworzenia oprogramowania, dla którego nie zdefiniowano jeszcze

wymagań funkcjonalnych. Odpowiednikiem takiej jednostki w budownictwie mogłoby być

wymurowanie metra kwadratowego ściany lub ułożenie metra kwadratowego glazury.

Oczywistym jest, że pracochłonność murowania lub układania glazury będzie różna w

zależności od projektu, zależy bowiem od wielu czynników np.: wykorzystanego materiału

(mała cegła czy płyta betonowa, mozaika czy duże kafelki), grubości ściany, rodzaju spoiwa,

sposobu wykończenia krawędzi itp. Analogicznie jest z oprogramowaniem - pracochłonność

wytworzenia oprogramowania zależy od wielu czynników - o czym dalej. Istotą zarzutu jest

to, że Wyjaśnienia RNC nie zawierają wyliczenia pracochłonności wykonania 1 Punktu

Funkcyjnego (PF) w godzinach, a jedynie oświadczenie Comarch w tym zakresie, niepoparte

żadnymi dowodami ani wyliczeniami. Całość wyjaśnień złożonych przez Comarch w zakresie

pracochłonności wykonania 1 PF zawarta jest w jednym akapicie zawartym w rozdziale I pkt

I.6.1 Oszacowanie pracochłonności wykonania Modyfikacji i Usług dodatkowych:

Łączna maksymalna szacowana pracochłonność realizacji Modyfikacji oraz Usług

dodatkowych, wynosząca 51 956,25 MD, została wyznaczona w oparciu o zapisy art. 4 ust. 9

pkt 2 Umowy. Wykonawca przyjął, że zgodnie z zapisami SIWZ (art. 4 ust.8 Umowy, art. 4

ust. 9 pkt 2) Umowy) jedna Osobogodzina pracy jest równa 1/15 Punktu Funkcyjnego dla

Modyfikacji oraz Usług dodatkowych co pozwala wyznaczyć pracochłonność wytworzenia

jednego Punktu Funkcyjnego wynoszącą 1,875 osobodnia (1 CFP = 15 Osobogodzin).

A całe uzasadnienie tej pracochłonności zawarte jest w ostatnim akapicie tego rozdziału:

Doświadczenie własne Wykonawcy z realizacji projektów o podobnej skali i złożoności oraz

analizy dokumentacji dołączonej do SIWZ daje podstawy do przyjęcia założenia, że

pracochłonność wytworzenia 1 Punktu Funkcyjnego (CFP) wynosząca 1,875 osobodnia jest

wystarczająca dla Modyfikacji i Usług dodatkowych realizowanych w ramach rozwoju

Platformy Usług Elektronicznych ZUS.

Oprócz tych 2 akapitów w całych Wyjaśnieniach RNC nie ma żadnych innych treści, które

dotyczą pracochłonności wykonania Punktu Funkcyjnego. W szczególności - wbrew

twierdzeniom Comarch podnoszonym w toku postępowania KIO 2571/21 - pracochłonność 1

PF nie jest omawiana ani w Rozdziale V, ani w Rozdziale VIII. Zatem oczywistym jest, że

Comarch w ogóle nie opisał sposobu ustalenia pracochłonności wytworzenia 1 Punktu

Funkcyjnego. Całość wyjaśnień w tym zakresie ogranicza się do deklaracji Comarch,

nieopartych na rzetelnym szacowaniu. A należy podkreślić, że cena za 1 PF to podstawowy i

zasadniczy element oferty cenowej - praktycznie całe wynagrodzenie wykonawcy jest

pochodną ceny Punktu Funkcyjnego. Wynika to z konstrukcji formularza cenowego

opracowanego przez zamawiającego. Cena jednego (1) punktu funkcyjnego to iloczyn

dwóch wartości:

a) pracochłonność wykonania 1 punktu funkcyjnego w godzinach

b) średni koszt godziny pracy

według wzoru:

Cena 1 Punktu Funkcyjnego (PF) = pracochłonność wykonania 1 punktu funkcyjnego w

godzinach x średni koszt godziny pracy

Średni koszt godziny pracy zależy głównie od wynagrodzeń specjalistów, a te w przypadku

zarówno Comarch, jak i Asseco nie mogą znacząco odbiegać od wynagrodzeń rynkowych.

Niezgodne z elementarnymi zasadami gospodarki rynkowej i doświadczeniem życiowym

byłoby, gdyby dany specjalista, zaangażowany w kilkuletni bardzo wymagający projekt

otrzymywał w Comarch wynagrodzenie istotnie niższe niż to, jakie mógłby otrzymać w innej

firmie. Przy dzisiejszym otwartym i dynamicznym rynku pracy oraz dużej łatwości zmiany

pracodawcy wysokość wynagrodzeń specjalistów podobnej klasy podlega bardzo szybkiej

weryfikacji i wyrównaniu - swoistej samoregulacji. W firmach krajowych podobnej skali,

wynagrodzenia określonych specjalistów w danej branży nie różnią się więcej niż 10%. Z

tego względu rzeczywiste koszty osobowe1, a tym samym rzeczywisty średni koszt godziny

pracy specjalisty danej klasy w Comarch czy w Asseco może różnić się od siebie i może

odbiegać od stawek rynkowych - ale maksymalnie o 10%. W efekcie wpływ tego czynnika

na różnicę ceny 1 Punktu Funkcyjnego w złożonych ofertach jest bardzo ograniczony.

Oznacza to, że czynnikiem decydującym o cenie 1 Punktu Funkcyjnego jest pracochłonność

wykonania 1 Punktu Funkcyjnego. Pracochłonność wytworzenia 1 PF wynika z szeregu

elementów, ale przede wszystkim z:

a) zakresu prac oraz produktów, jakie wykonawca zgodnie z umową jest zobowiązany

wykonać i dostarczyć zamawiającemu,

b) standardów, w jakich te produkty muszą zostać przygotowane,

c) doświadczenia zespołu realizacyjnego, który produkty wykonuje.

Ad. a) zakres prac oraz produktów, jakie wykonawca zgodnie z umową jest zobowiązany

wykonać i dostarczyć zamawiającemu.

Zgodnie z zapisami SIWZ (Załącznik 2 Wzór Umowy, Artykuł 4 - Zlecanie Modyfikacji, Usług

dodatkowych i instruktaży oraz Załącznik 4, pkt II Procedury dla realizacji Umowy) zakres

prac, których pracochłonność powinna być uwzględniona w cenie 1 PF, jest następująca:

a. potwierdzenie przyjęcia Zapotrzebowania na Modyfikację lub Usługę Dodatkową,

b. przeprowadzenie wraz z zamawiającym uzgodnień projektowych mających na celu

określenie zakresu Modyfikacji,

c. przygotowanie dokumentu Uzgodnienie projektowe,

d. uwzględnienie uwag zamawiającego do przedstawionego mu Uzgodnienia projektowego,

e. przygotowanie i przedstawienie zamawiającemu oferty na podstawie zaakceptowanego

Uzgodnienia projektowego,

f. negocjacje z zamawiającym dotyczące przedstawionej oferty,

g. przeprowadzenie analizy i projektowania,

h. wykonanie dokumentacji analitycznej (Analityczny Opis Modyfikacji - AOM),

i. wykonanie planu testów (Plan Testów Akceptacyjnych - PTA),

j. wykonanie projektu szczegółowego (Dokumentacja Techniczna - DT),

k. wykonanie oprogramowania dedykowanego,

l. wykonanie dokumentacji użytkownika (DU),

m. wykonanie dokumentacji administratora (DA),

n. przeprowadzenie testów akceptacyjnych wraz z zamawiającym,

o. wykonanie planu testów wydajnościowych (PTW),

p. przeprowadzenie testów wydajnościowych wraz z zamawiającym,

q. wykonanie planu testów bezpieczeństwa (PTB),

r. przeprowadzenie testów bezpieczeństwa wraz z zamawiającym,

s. powykonawcza aktualizacja dokumentacji analitycznej wraz z Wymiarowaniem pełnym

(Ujednolicona Dokumentacja Analityczny - UAOM i WP),

t. powykonawcza aktualizacja dokumentacji technicznej (Ujednolicona POWYKONAWCZA

Dokumentacja Techniczna - UPDT),

u. wykonanie pakietu instalacyjnego,

v. wsparcie Wdrożenia Modyfikacji.

Ad. b) standardy, w jakich te produkty muszą zostać przygotowane.

Zamawiający opisał szczegółowo w SIWZ standardy, w jakich muszą zostać wykonane

poszczególne produkty:

a. Uzgodnienie projektowe (Załącznik 4.2 do Umowy),

b. Oferta, na bazie której zawierane jest każdorazowo Zlecenie dla Modyfikacji (Art. 4 pk7

Umowy),

c. produkty umowy AOM, PTA, DT, DU, DA, PTB, PTW, UAOM, UPDT, WP (Załącznik 4.2

oraz Załączniki „Standardy produkcyjne”).

Porównując zakres (zwłaszcza dokumentacji) oraz standardy opisane i wymagane przez

ZUS (szczególnie dot. jakości i bezpieczeństwa) do zakresu produktów i standardów w

innych projektach w sektorze publicznym należy podkreślić zdecydowanie większą

złożoność i pracochłonność wykonania produktów w ramach 1 PF dla ZUS.

Ad c) doświadczenie zespołu realizacyjnego, który produkty wykonuje.

Biegłość zespołu realizacyjnego w wykorzystywaniu dostępnych na rynku standardów i

narzędzi informatycznych (tj. umiejętność prowadzenia prac analitycznych czy

programistycznych) jest istotnym elementem wpływającym na wynikową pracochłonność, ale

jeszcze istotniejszy wpływ ma znajomość specyfiki danego projektu i systemu

informatycznego. Znajomość ta dotyczy przynajmniej trzech obszarów:

a) merytoryczno-biznesowego - znajomość procesów realizowanych u Klienta, interakcji z

podmiotami zewnętrznymi, oczekiwań użytkowników wewnętrznych i zewnętrznych,

b) specyfiki technicznej systemu informatycznego - znajomość kodu źródłowego

oprogramowania, identyfikacja zależności pomiędzy różnymi częściami systemu i tego jak

zmiana w jednej części wpływa na pozostałe, znajomość architektury danych i sposobu ich

przetwarzania,

c) standardów wykonania produktów zgodnie z wymaganiami zamawiającego.

Odwołujący zwrócił uwagę, że Comarch nie wykonał dotąd żadnej modyfikacji w zakresie

Systemu PUE, nie ma więc żadnej wiedzy opisanej w dwóch podpunktach a) i b) powyżej.

Należy zaprzeczyć także twierdzeniom Comarch z Wyjaśnień RNC, jakoby nabrał biegłości

w realizacji modyfikacji oprogramowania zgodnie ze standardami narzuconymi przez ZUS w

ramach Umowy Ramowej na rozwój KSI - podkreślić bowiem należy, że do chwili złożenia

ofert w niniejszym postępowaniu Comarch wykonał tylko 3 modyfikacje w ramach Umów

Ramowych. Ponadto, te 3 modyfikacje zrealizowane przez Comarch w ramach Umowy

Ramowej są mało reprezentatywne ze względu na niewielką skalę oraz fakt, że żadna z nich

nie dotyczyła dostosowania KSI do pilnych zmian legislacyjnych. Co istotne - największa z

nich została zrealizowana przez Comarch ponad pół roku po pierwotnym terminie

przewidzianym w zleceniu. Odwołujący zaznaczył, że Comarch w swoich wyjaśnieniach

nawet w najmniejszym stopniu nie odniósł się do żadnego z ww. trzech elementów

wpływających na rzeczywistą pracochłonność 1 PF.

Odwołujący dodał, że przyjęta i zadeklarowana w Wyjaśnieniach RNC przez Comarch liczba

15 roboczogodzin na 1 PF, choć rzeczywiście znajduje się w SIWZ (art. 4 ust.8 Umowy, art.

4 ust. 9 pkt 2), to dotyczy pobocznego zakresu prac, tj. Usług dodatkowych i nie dotyczy

Modyfikacji. Podstawowym celem Umowy jest rozwój PUE (na zadania w tym zakresie

zgodnie z SIWZ przypada 77% wartości Umowy). W ramach tej części głównym zadaniem

wykonawcy będzie wykonywanie Modyfikacji, a pobocznym realizacja Usług dodatkowych

(jak sama nazwa wskazuje). Wielkość Modyfikacji obliczana jest w punktach funkcyjnych

COSMIC zgodnie z podręcznikiem szacowania. W tych niewielu przypadkach, gdy zadania

wykonawcy nie dotyczą opracowania oprogramowania i nie ma w związku z tym możliwości

oszacowania ich złożoności i wyceny w PF wg standardu COSMIC, stosuje się Usługi

dodatkowe. W całej aktualnie realizowanej Umowie PUE kwota przeznaczona na realizację

wszystkich Usług dodatkowych stanowiła niecałe 13 % wartości umowy (4 884 438,24 zł z

kwoty 38 870 586,12 zł, która jest wartością całej umowy). I to właśnie dla tych Usług

dodatkowych, ze względu na brak możliwości oszacowania ich złożoności zgodnie ze

standardem COSMIC zamawiający w SIWZ arbitralnie zastosował przelicznik 1 PF = 15

roboczogodzin. Przelicznik ten został wprowadzony jedynie po to, aby dla całego zakresu

prac w Umowie można było stosować jedną jednostkę rozliczeniowa - 1 PF. Co istotne w

odpowiedzi zamawiającego z dnia 16 grudnia 2021 r. na skargę Asseco, sygnatura akt XXIII

Zs 133/21, dotyczącą tego postępowania w punkcie 34 czytamy:

34. W tym stanie rzeczy uzasadnione było skorzystanie z przelicznika przyjętego przez

Zamawiającego w art. 4 ust. 9 wzoru umowy dla Usług dodatkowych, to jest 15

roboczogodzin na 1 PF.

Oznacza to, że sam zamawiający przyznał, że Comarch nie przedstawił wyliczenia

pracochłonności 1 punktu funkcyjnego, a jedynie przyjął wartość wskazaną przez

zamawiającego w SIWZ, ale dla zupełnie nieadekwatnych i obejmujących niecałe 13%

zakresu projektu Usług dodatkowych.

W tym samym punkcie odpowiedzi na skargę zamawiający pisze:

Skarżący ma rację, że pracochłonność Usług dodatkowych nie może być szacowana z

zastosowaniem metodyki Cosmic, a przelicznik został wprowadzony po to, aby dla całego

zakresu prac w Umowie można było stosować jedną jednostkę przeliczeniową.

Tym samym zamawiający przyznał, że przelicznik 1 PF = 15 roboczogodzin to wprowadzony

przez niego sztuczny i uznaniowy, niepoparty żadnymi wyliczeniami techniczny wskaźnik,

mający jedynie ułatwić rozliczenia dla pobocznych (a nie podstawowych) zleceń na Usługi

dodatkowe. Jak już wykazano powyżej Comarch w swoich Wyjaśnieniach RNC nie

przedstawił wyliczenia pracochłonności wykonania 1 PF, a istnieje wiele metod aby to zrobić.

Odwołujący wskazał, że w toku postępowania odwoławczego KIO 2571/21 wystąpił do pani

profesor dr hab. B. C. - C., prof. SGH, wiceprezes Polskiego Stowarzyszenia Miar

Oprogramowania, jednego z najlepszych specjalistów w obszarze punktów funkcyjnych w

Polsce o opinię w tym zakresie. Jak wynika z przedłożonej opinii wraz z suplementem,

zgodnie ze wskazanym w Suplemencie Podsumowaniu:

przy rzetelnym i prawidłowym stosowaniu metod wymiarowania funkcjonalnego systemów

oprogramowania istnieje nie tylko możliwość, ale wręcz konieczność oszacowania takiej

pracochłonności

i dalej

Co więcej, oszacowanie pracochłonności jednostkowej mierzonej w odniesieniu do 1 PF

COSMIC/IFPUG dla konkretnego przedsięwzięcia bez wątpienia wymaga uzasadnienia w

przeciwnym razie trudno tak oszacowaną pracochłonność uznać za wiarygodną.

Brak uzasadnienia w postaci takich wyliczeń i/lub podania odpowiednich

benchmarkingowych danych referencyjnych należy uznać za nierzetelne postępowanie nie

tylko z metodycznego punktu widzenia, ale także za niedochowanie należytej staranności

przy szacowaniu pracochłonności jednostkowej w odniesieniu do 1 PF COSMIC/IFPUG.

Rzetelne i właściwe podejście wymaga dowodu w zakresie wyliczenia/oszacowania

pracochłonności jednostkowej, tj. wskazania:

(1) sposobu przyjętego do oszacowania pracochłonności jednostkowej,

(2) źródeł danych benchmarkingowych,

(3) kryteriów selekcji danych benchmarkingowych, które uwzględniono w

wyliczeniu/oszacowaniu.

(dowód) powinno być jak najbardziej szczegółowe i powinno uwzględniać jak

najwięcej czynników mających wpływ na pracochłonność jednostkową - tak aby nie

pozostawiało wątpliwości co do prawidłowego, bezbłędnego jej wyliczenia. Bez tego wartość

pracochłonności jednostkowej mierzonej w odniesieniu do 1 PF COSMIC/IFPUG należy

uznać za niewiarygodną. Poprzestanie na oświadczeniu własnym wykonawcy co do

określonej wartości pracochłonności jednostkowej jest zatem niewystarczające.

Odwołujący zwrócił uwagę, że z ekspertyzy, a w szczególności ze znajdującego się w

Suplemencie podsumowania wprost wynika, że przyjęcie określonej pracochłonności 1

punktu funkcyjnego (np.: 1 PF = 15 roboczogodzin) bez szczegółowego jej uzasadnienia jest

nie tylko działaniem nieprawidłowym, ale też nierzetelnym. Podsumowując:

a) zamawiający w taki sposób skonstruował formularz ofertowy, że na podstawie tylko jednej

wartości - ceny punktu funkcyjnego - wyliczana jest cena całej oferty,

b) głównym czynnikiem wpływającym na tę cenę jest pracochłonność wykonania 1 punktu

funkcyjnego podana w godzinach,

c) Comarch nie wyliczył tej pracochłonności, a jedynie ją zadeklarował,

d) Deklaracja została dokonana w oparciu o zupełnie nieadekwatny wskaźnik zastosowany

przez zamawiającego w SIWZ w celu uproszczenia rozliczeń, co jest z punktu widzenia

wyjaśnień ceny oferty niewiarygodnym i nierzetelnym działaniem Comarch.

Odwołujący zwrócił uwagę na to, w jak znaczący sposób nawet niewielkie różnice w

pracochłonności 1 Punktu Funkcyjnego wpływają na cenę całej oferty. Gdyby rzetelnie

wyliczona przez Comarch pracochłonność wykonania 1 Punktu Funkcyjnego wynosiła tylko o

jedną roboczogodzinę więcej (16 zamiast 15), cena oferty Comarch byłaby wyższa o blisko

7%. Gdyby wyliczona rzetelnie pracochłonność realizacji 1 Punktu Funkcyjnego wynosiła 25

godzin (a biorąc pod uwagę brak doświadczenia Comarch w modyfikowaniu PUE jest to

pracochłonność bardzo prawdopodobna) wartość oferty Comarch wyniosłaby: cena oferty

Comarch / 15 * 25 czyli 71 mln zł /15 * 25 = 118,3 mln i byłaby wyższa o ponad 47 milionów

złotych (118,3-71). Z powyższego wynika, że Comarch nie przedstawił sposobu szacowania

ceny 1 PF, a zatem - nie zrealizował wezwania zamawiającego w pkt 8. W szczególności

Comarch nie przedstawił żadnych dowodów ani na pracochłonność wytworzenia 1 PF ani też

na ewentualne zaistnienie jakiś okoliczności wskazanych w Rozdziale VIII, które wpływają na

wyjątkową niską cenę 1 PF. Brak udzielenia odpowiedzi na konkretne pytanie zawarte w

wezwaniu realizuje przesłanki art. 90 ust. 3 Pzp - Comarch po prostu nie udzielił wyjaśnień

w zakresie pytania 8, a tym samym nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny 1 PF.

II. Brak przedstawienia dowodów na pracochłonność 1 PF, będącą podstawą

szacowania ceny oferty.

Dodatkowo odwołujący jeszcze raz podkreśla, że Comarch nie przedstawił żadnych

dowodów na okoliczność pracochłonności 1 PF. Sama ta okoliczność, czyli sam brak

dowodów w tym zakresie powinien skutkować odrzuceniem oferty. W tym zakresie

odwołujący wskazał na argumentację Krajowej Izby Odwoławczej przedstawioną w wyroku z

dnia 26 lipca 2019 roku, sygn. akt KIO 1323/19. Sprawa ta toczyła się z odwołania Comarch

Polska S.A. w postępowaniu prowadzonym przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji

Rolnictwa. Comarch domagał się odrzucenia oferty Asseco Poland S.A. między innymi

wobec złożenia niewystarczających wyjaśnień w zakresie ceny, zarzucając właśnie

nieprawidłowe szacowanie pracochłonności 1 Punktu Funkcyjnego. Spośród wielu zarzutów

Izba uwzględniła właśnie zarzut dotyczący braku dowodów w zakresie szacowania

pracochłonności. Co prawda Asseco przedłożyło dowody w odpowiedzi na kolejne wezwania

ARiMR, jednak Izba uznała, że skoro dowody takie wykonawca był zobowiązany złożyć już w

odpowiedzi na wcześniejsze wezwania, to brak takiego złożenia dowodów nie może być

uzupełniony w kolejnych wyjaśnieniach. Analogiczna sytuacja zachodziła w niniejszym

postępowaniu - zamawiający wyraźnie wskazał, że oczekuje dowodów na potwierdzenie

zasadności ceny w każdym z punktów wezwania. Tymczasem w zakresie pkt 8 wezwania,

dotyczącego ceny 1 PF, Comarch nie przedstawił żadnych dowodów. W ocenie

odwołującego, koro Comarch nie dołączył do Wyjaśnień RNC żadnych symulacji ani analiz,

które uzasadniałyby tak niską cenę 1 PF - to zgodnie z wyrokiem KIO 1323/19 i

argumentacją podnoszoną przez Comarch Polska SA w sprawie KIO 1323/19 - oferta

Comarch powinna zostać odrzucona. Zwłaszcza wobec faktu, że zamawiający w pkt 8

wezwania wyraźnie wymagał wykazania argumentacji i dowodów dla zaoferowania ceny

znacząco niższej niż w poprzednim postępowaniu.

III. Brak oszacowania pracochłonności Usług utrzymania - pkt I.6.3 Wyjaśnień RNC

W zakresie przedmiotowej części zarzutu odwołujący wskazał, że w Rozdziale I.6.3

Wyjaśnień RNC Comarch umieścił tabelę, w której jedynie zadeklarował pracochłonność

świadczenia poszczególnych usług i nie wykazał, w jaki sposób wyliczył pracochłonności dla

każdej z usług Utrzymania osobno. Tym samym przedstawione przez Comarch w

Wyjaśnieniach RNC wartości nie były wynikiem szacowania pracochłonności, a jedynie

zadeklarowaniem pracochłonności usług. W związku z tym Wyjaśnienia RNC w ogóle nie

zawierają szacowania pracochłonności Usług utrzymania. Dodatkowo uwagę zwraca fakt, że

dla wszystkich czterech usług aplikacyjnych, Comarch zadeklarował identyczną miesięczną

pracochłonność. Dyskwalifikuje to przedstawiane Wyjaśnienia RNC, gdyż przedmiotowe

usługi aplikacyjne znacznie różnią się między sobą. Dowodzi tego zarówno zakres usług, jak

również takie warunki świadczenia usług jak: liczba gwarantowanych parametrów w ramach

poszczególnych usług czy liczba zgłoszeń do obsługi. Dla przykładu odwołujący wskazał, że

52% wszystkich Zgłoszeń dot. PUE skierowanych było tylko do jednej (z czterech tak samo

wycenionych przez Comarch), tj. do usługi - SYS_AVN#00!). Oczywistym zatem jest, że ta

usługa ma znacznie większą pracochłonność niż 3 pozostałe. Taka sama sytuacja - różnego

zakresu usług i ich pracochłonności - zachodziła w przypadku liczby gwarantowanych

parametrów. Pracochłonność świadczenia poszczególnych usług aplikacyjnych musi być

istotnie różna. Powyższe dowodzi, że Comarch nie podjął nawet próby szacowania

pracochłonności usług Utrzymania - w Wyjaśnieniach RNC przedstawił jedynie nierzetelne,

oderwane od rzeczywistości i niczym niepoparte deklaracje pracochłonności poszczególnych

usług aplikacyjnych. Jest to wbrew wezwaniu zamawiającego, który wymagał przedstawienia

kalkulacji wraz z opisem metod przyjętych dla ich sporządzenia oraz dowodów na

potwierdzenie kalkulacji. Dodatkowo odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że w Wyjaśnieniach

RNC pod tabelą, w której zadeklarowano pracochłonność, Comarch wskazał:

Dla pozycji 6-13 pracochłonność wykazana w kolumnie 9 została wyznaczona jako iloczyn

łącznej pracochłonności (suma kolumn 6, 7, 8) oraz liczby dni w miesiącu wynoszącej 21 (...)

Ta deklaracja jest błędna, bo zupełnie nieadekwatna do charakterystyki Systemu PUE.

System ten bowiem funkcjonuje w trybie ciągłym w reżimie 24/7/365. Założenie zatem, że:

a) wsparcie techniczne,

b) utrzymanie środowisk produkcyjnych,

c) zarządzanie bezpieczeństwem systemu,

d) utrzymanie infrastruktury,

odbywa się tylko przez 21 dni w miesiącu jest po prostu kardynalnym błędem. Ewidentnie

przy takich założeniach Comarch nie doszacował pracochłonności usług utrzymania.

Zadanie wskazane powyżej również powinny być świadczone w reżimie 24/7/365, czyli przez

wszystkie dni kalendarzowe w każdym miesiącu danego roku. W Wyjaśnieniach RNC w celu

oszacowania pracochłonności usług Utrzymania Comarch (w ramach własnej metody

szacowania) powinien dodatkowo wykazać (w postaci identyfikowalnych szczegółowych

pozycji wyceny) co najmniej pracochłonność wynikającą z takich istotnych elementów

cenotwórczych jak:

1) W odniesieniu do grupy zadań Zapewnienia działania Usługi na zdefiniowanym w metryce

poziomie:

a) szacowania wytworzenia narzędzi monitorujących bieżący poziom wartości parametrów

usług,

b) szacowania prac dotyczących monitorowania wartości parametrów usług,

c) szacowania prac dotyczących monitorowania charakterystyki poszczególnych usług,

d) szacowania prac dotyczących rozliczania metryk usług aplikacyjnych, w tym formułowania

zastrzeżeń do raportów zamawiającego.

2) W odniesieniu do grupy zadań Realizacja zadań administrowania na poziomie

aplikacyjnym:

a) szacowania prac związanych z monitorowaniem procesów przetwarzania, w obszarze

dostępności oraz wydajności) z uwzględnieniem reżimu 24/7/365,

b) szacowania prac związanych z utworzeniem i uruchomieniem mechanizmów

monitorujących procesy przetwarzania produkcyjnego,

c) szacowania prac związanych z dostosowaniem istniejących mechanizmów monitorujących

przetwarzanie produkcyjne do zmian zachodzących w Systemie,

d) szacowania miesięcznego wolumenu analiz wpływu wprowadzanych zmian w Systemie

na procesy przetwarzania i wartości parametrów określonych w metrykach Usług,

e) szacowania miesięcznego wolumenu analiz związanych z analizą wpływu zmian

funkcjonalnych w warstwie aplikacyjnej w kontekście zapewnienia określonego parametrami

poziomu przetwarzania.

3) W odniesieniu do grupy zadań dotyczących obsługi Incydentów i Konsultacji

utrzymaniowych:

a) szacowanego miesięcznego wolumenu Zgłoszeń, które należy przyjąć i zdiagnozować dla

każdej usługi utrzymania osobno,

b) szacowanego miesięcznego wolumenu Błędów, które należy naprawić dla każdej usługi

utrzymania osobno,

c) szacowanego miesięcznego wolumenu Konsultacji utrzymaniowych, które należy obsłużyć

dla każdej usługi utrzymania osobno,

d) szacowanego miesięcznego wolumenu poprawek do instalacji,

e) założonego narzutu na pracochłonność obsługi zgłoszeń z uwagi na bardzo restrykcyjny

proces obsługi określony przez zamawiającego w SIWZ, gdzie z uwagi na możliwość

zadania tylko jednego wstrzymującego czas SLA pytania, wykonawca zmuszony będzie do

przeprowadzania pracochłonnych prób odtworzenia błędu bez możliwości uzyskania

efektywnego wsparcia od zgłaszającego problem.

4) W odniesieniu do zadań wynikających z Usług utrzymania zdefiniowanych w art. 11. ust. 1

pkt 2-8, ust. 3 oraz ust. 4:

a) szacowanego miesięcznego wolumenu zapytań zapotrzebowania na wsparcie techniczne

do obsłużenia,

b) szacowanego miesięcznego wolumenu żądań poprawy błędów w dokumentacji do korekty

do obsłużenia,

c) szacowanego miesięcznego wolumenu żądań aktualizacji procedur administracyjnych do

obsłużenia,

d) szacowanego miesięcznego wolumenu żądań aktualizacji dokumentacji do obsłużenia,

e) szacowanego miesięcznego wolumenu żądań konfiguracji oraz parametryzacji

Oprogramowania standardowego do obsłużenia,

f) szacowanej miesięcznej liczby aktualizacji środowisk preprodukcyjnych oraz

produkcyjnych do realizacji,

g) szacowanej miesięcznej liczby podatności do usunięcia,

h) szacowanej miesięcznej liczby optymalizacji poprawiających wydajność Systemu do

wykonania,

i) szacowanej miesięcznej liczby przekazywanych rekomendacji w zakresie optymalizacji

wydajności do wykonania,

j) szacowanych miesięcznie prac związanych z opracowaniem i dostarczeniem informacji o

prognozowanym zapotrzebowaniu na zasoby Środowiska produkcyjnego i nieprodukcyjnego,

k) szacowanej miesięcznej liczbie poprawek, które będą dostarczane do Zamawiającego dla

Oprogramowania standardowego wchodzącego w skład systemu,

l) szacowanej miesięcznej liczby żądań instalacji na środowisku produkcyjnym i

nieprodukcyjnym do obsłużenia,

m) szacowanej miesięcznej liczby asyst przy pracach instalacyjnych do zrealizowania.

Odwołujący stwierdził, że próby szacowania wymienionych wyżej pozycji, istotnych z

perspektywy świadczenia usług Utrzymania, próżno szukać w wyjaśnieniach RNC Comarch.

Pokazuje to dobitnie, że Comarch nie dokonał żadnego szacowania pracochłonności usług

Utrzymania, a jedynie ją zadeklarował! Tak przedstawione Wyjaśnienia RNC nie dają żadnej

możliwości weryfikacji i prześledzenia prawidłowości obliczenia ceny ofertowej Comarch.

Dodatkowo w ramach świadczenia usług serwisowych określonych w Załączniku 9 Comarch

zobowiązany był oszacować pracochłonność świadczenia usługi telefonicznej pomocy

technicznej 365 dni w roku od godziny 06:00 do 22:00. - zgodnie z brzmieniem Załącznika 9

do SIWZ:

11. Wykonawca zapewni przez cały okres obowiązywania Umowy telefoniczną pomoc

techniczną 356 dni w roku od godz. 6 do godz.22.

W ramach tej pozycji na Comarch ciążył obowiązek wykazania pracochłonności niezbędnej

do zapewnienia profesjonalnego wsparcia w ramach telefonicznej pomocy technicznej,

dostępnej w trybie ciągłym w godzinach 06:00-22:00, pracochłonność należało oszacować i

wykazać w ramach odrębnej pozycji tabeli. Odwołujący wskazał, że w obecnie realizowanej

umowie na PUE w ramach tej usługi obsługuje około 700 kontaktów miesięcznie, o średniej

miesięcznej pracochłonności samej tylko obsługi tych kontaktów ok. 150 roboczogodzin, co

stanowi blisko 10% zadeklarowanej przez Comarch pracochłonności Usług utrzymania dla

inicjalnej złożoności Systemu. Biorąc pod uwagę okres realizacji umowy oraz wymaganą

praktycznie natychmiastową reakcję w trybie 24/7 (godziny nocne i dni wolne od pracy)

niedoszacowanie ceny oferty przez Comarch tylko z tego tytułu wynosi ponad milion złotych.

W swoich Wyjaśnieniach RNC Comarch pominął oszacowanie określonej w Załączniku 9

usługi telefonicznej pomocy technicznej. W związku z tym Wyjaśnienia RNC w zakresie

pracochłonności Usług utrzymania są niekompletne a przez to nieprawidłowe.

IV. Nieprawidłowa struktura Personelu, co skutkuje zaniżoną kalkulacją kosztów

wynagrodzenia Personelu.

W kontekście przedmiotowego zarzutu odwołujący wskazał, że kluczową kwestią, którą

należało wykazać w Wyjaśnieniach RNC były koszty osobowe, czyli koszty wynagrodzenia

personelu, który będzie realizował przedmiot zamówienia. W celu wykazania kosztów

osobowych koniecznie było:

a. wskazanie w Wyjaśnieniach RNC w sposób jednoznaczny liczby osób, które będą

realizowały przedmiot zamówienia,

b. dołączenie dowodów wykazujących koszty zatrudnienia każdej z tych osób.

Jak wyjaśnił odwołujący, Comarch wyznaczył do realizacji umowy zespół złożony z 89

specjalistów, przy czym zostali oni podzieleni na 3 grupy kompetencyjne. Dodatkowo w

Tabeli 7 Wyjaśnień RNC Comarch wskazał udział poszczególnych grup kompetencji w

realizacji poszczególnych usług. Comarch założył, że 70% prac w zakresie wszystkich usług

będzie wykonywanych przez pracowników z najniższej grupy kompetencyjnej C, których

średnie wynagrodzenie brutto z umów o pracę (bez kosztów pracodawcy) wynosi 4 729,43 zł

(kwota została wyliczona na podstawie danych przedstawionych w Załączniku 1 do

Wyjaśnień RNC w kolumnie płaca zasadnicza brutto z umowy o pracę / wynagrodzenie z

umowy cywilnoprawnej na dzień 15.04.2021 [PLN]” dla osób z grupy C). W dalszej kolejności

odwołujący wskazał, że przedmiot zamówienia obejmuje szereg usług: od bardzo

skomplikowanych i specjalistycznych, przez usługi standardowe dla tego typu systemów, do

usług prostych. Tymczasem w ocenie odwołującego Comarch przedstawił niedostosowany

do zakresu i struktury usług skład zespołu. Było to spowodowane wyłącznie jedną przyczyną

- koniecznością sztucznego zaniżenia przez Comarch ceny 1 osobodnia, będącego

podstawą kalkulacji zaniżonej ceny oferty Comarch. Konieczność taka pojawiła się wobec

wezwania do złożenia Wyjaśnień RNC, którego to wezwania Comarch się nie spodziewał,

zakładał bowiem, że oferta z ceną na poziomie 71% budżetu postępowania uchroni go od

składania Wyjaśnień.

Dodatkowo Comarch nie tylko sztucznie zawyżył udział osób z (najtańszej) kategorii C w

realizacji zamówienia, ale też wyliczając średnią stawkę dla osób o najwyższych

kwalifikacjach (Grupa kompetencyjna A - Eksperci, Architekci), zaniżył ją, poprzez dodanie

do tej grupy trzech osób, które z pewnością nie posiadają kompetencji eksperckich i nie są

też architektami. Zgodnie z podziałem personelu na grupy kompetencyjne przedstawionym w

pkt. III.1 Wyjaśnień RNC, te trzy osoby zatrudnione na stanowisku Młodszy Programista lub

Programista, powinny zostać uwzględnione w Grupie C - Administratorzy, specjaliści,

diagności, programiści. Po skorygowaniu składu Grupy A poprzez odjęcie tych trzech osób

oraz po odpowiednim uwzględnieniu w Grupie A osób, z którymi zawarto umowy o

współpracy (Zał.3b do Wyjaśnień), średnie wynagrodzenie brutto z kosztami pracodawcy dla

pozostałych w tej grupie 17 osób wynosi 20 244,26 zł, a nie jak wskazał Comarch w pkt. III.1

Wyjaśnień RNC 18 028,89 zł. Właściwa stawka, po przeliczeniu na osobodzień daje wartość

964,01 zł, a po uwzględnieniu założonej przez Comarch rezerwy w wysokości 5,35% daje

wartość 1 015,59 zł i to taka stawka powinna być użyta w obliczeniach kosztów realizacji

zamówienia.

Dalej odwołujący wskazał, że Comarch załączył umowy dla całego zespołu, liczącego 89

osób. Przedstawienie tych umów spowodowało, że Wyjaśnienia RNC na pierwszy rzut oka

wydają się rzeczowe, zaś stawki stosowane przez Comarch wyglądają na udowodnione.

Jednakże dążąc do wykazania jak najniższej średniej stawki Comarch przedstawił

nieprawidłowy skład zespołu - umieszczając w tym składzie głównie (aż 70%) młodszych

specjalistów (Grupa kompetencyjna C), nie posiadających wystarczającej wiedzy i

doświadczenia niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, a tym samym - nie

dających rękojmi należytego wykonania zamówienia polegającego na utrzymaniu i rozwoju

jednego z najbardziej krytycznych systemów informatycznych w Polsce. Oczywiście w skład

zespołu realizującego przedmiot umowy mogą i wręcz powinni wchodzić też młodsi i mniej

wykwalifikowani specjaliści, ale w odpowiedniej proporcji do osób bardziej doświadczonych,

tym bardziej, że większość prostych i powtarzalnych czynności utrzymaniowych

wykonywanych jest bezpośrednio przez zespoły zamawiającego (Centra Wsparcia

Informatyki).

Dodatkowo nawet w grupie eksperckiej, zostały wykazane osoby, które z pewnością nie

powinny się tu znaleźć, a jedynym powodem takiej sytuacji jest chęć zaniżenia stawki za

roboczodzień pracy eksperta/architekta. Zdaniem odwołującego, zamawiający w ogóle nie

zbadał tej kwestii. Zaskakujące było dla odwołującego, że dla zamawiającego zespół

przedstawiony przez Comarch, składający się w przeważającej większości (70%) z

młodszych specjalistów jest zespołem, który daje rękojmię wykonania przedmiotu

zamówienia. Przedmiotowa kwestia powinna być dokładnie zbadana. Przede wszystkim

zamawiający - znając dokładnie proporcje składu zespołu wskazane w Wyjaśnieniach RNC

- powinien zająć jednoznaczne stanowisko, czy jego zdaniem dopuszczalna jest realizacja

przedmiotu zamówienia w 70% młodszymi specjalistami. Zdaniem odwołującego jest to

niemożliwe. Jeśli jednak zamawiający potwierdzi prawidłowość takiego składu zespołu, jest

to informacja dla wszystkich podmiotów świadczących usługi na rzecz Zakładu Ubezpieczeń

Społecznych, że możliwe jest obniżenie kosztów świadczonych usług poprzez realizację

usług zespołem składającym się w 70% z młodszych specjalistów, których wynagrodzenie

jest znacząco niższe od wynagrodzenia pracowników IT w ZUS. A przecież personel

wykonawcy ma wspierać i uzupełniać kompetencje zespołów Zakładu. Zamawiający

powinien wziąć pod uwagę skutki oświadczeń procesowych, jakie złoży w niniejszej sprawie,

aby nie powtarzać błędów wcześniejszych3. Oddalenie odwołania nie może być bowiem dla

zamawiającego celem samym w sobie, zamawiający zawsze powinien mieć na uwadze

skutki swoich oświadczeń dla funkcjonowania całości jego organizacji. Jednocześnie nie

sposób dalej pomijać faktu, że zamawiający posiada własny zespół administrujący i

utrzymujący samodzielnie System PUE w bazowym zakresie. Dlatego obsługa prostych,

powtarzalnych zadań administratorskich, realizacja procedur czy też diagnostyka prostych

przypadków realizowana jest przez ten zespół ZUS. Wykonawca w ramach tego

postępowania ma uzupełnić swoimi kompetencjami działania związane z utrzymaniem i

rozwojem PUE. Dlatego kompetencje zespołu dedykowane przez wykonawcę do realizacji

tego zadania muszą być na odpowiednio wysokim poziomie, co nie może być

zagwarantowane, jeżeli ponad 2/3 personelu Comarch stanowią osoby o kompetencjach

młodszych specjalistów. Struktura zespołu specjalistów wskazanych do realizacji przedmiotu

zamówienia przez Comarch nie wynikała z potrzeb zamawiającego - jedyną przesłanką

takiej struktury było sztuczne zaniżenie ceny oferty.

V. Nieadekwatna liczba specjalistów w poszczególnych grupach w stosunku do

wyliczonej pracochłonności na daną grupę.

W pkt. I.2 Wyjaśnień RNC Comarch wskazał:

Do realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca zamierza przeznaczyć maksymalnie

zespół składający się z ok.89 osób.

Jednocześnie w pkt. III.1 Wyjaśnień Comarch wskazał, że osoby do realizacji umowy zostały

podzielone na grupy kompetencyjne i do każdej grupy została przypisana konkretna liczba

osób, dla których załączono jako dowody umowy o pracę lub o współpracy. Comarch

przewidział do realizacji umowy następującą liczbę osób w poszczególnych grupach:

- Grupa kompetencyjna A - 20 osób,

- Grupa kompetencyjna B - 29 osób,

- Grupa kompetencyjna C - 40 osób.

Jednocześnie w Tabeli 6 Wyjaśnień RNC Comarch przedstawił łączną pracochłonność

realizacji poszczególnych usług w trakcie 47 miesięcy realizacji umowy, natomiast w Tabeli 7

przedstawił udział poszczególnych grup specjalistów w realizacji poszczególnych usług.

Jak wyliczył odwołujący, aby było możliwe świadczenie usług będących przedmiotem umowy

w 70% pracochłonności przez specjalistów z Grupy kompetencyjnej C, minimalna liczba

etatów w tej Grupie wynosić powinna 50 osób (49,52 po zaokrągleniu do pełnych etatów).

Tymczasem Comarch przeznaczył do realizacji zamówienia jedynie 40 osób w tej Grupie

kompetencyjnej. To oznaczało, że przedstawione w Wyjaśnieniach RNC założenia były

wewnętrznie sprzeczne i nie było możliwości wykonania umowy przewidzianym do realizacji

umowy zespołem osób, przy założonym udziale w całkowitej pracochłonności

poszczególnych grup specjalistów.

Dodatkowo w wyliczeniach należało jeszcze uwzględnić współczynnik efektywności, który

uwzględnia nieobecność w pracy związaną z urlopami lub chorobą oraz brak udziału w

realizacji projektu w związku z udziałem w szkoleniach i innych pracach na rzecz spółki, co

oznacza, że liczba osób zaangażowanych w wykonanie zamówienia powinna być

odpowiednio wyższa, w stosunku do liczby wynikającej jedynie wprost z pracochłonności.

Jeżeli któraś z tych 50 osób będzie chora lub będzie na urlopie to jej prace przecież ktoś

musi wykonać. Zgodnie z założeniami przyjętymi w pkt. VII.2, Comarch wyliczył wpływ ww.

nieobecności na wzrost kosztów każdego osobodnia w projekcie. Zgodnie z tymi

wyliczeniami nieobecności te spowodują wzrost kosztów każdego osobodnia o 0,11 czyli o

11%. Oznacza to, że 11 % nominalnego czasu pracy każdej osoby nie zostanie

przeznaczone na realizację projektu w związku z urlopami, zwolnieniami lekarskim i

udziałem w szkoleniach. To oznacza, że minimalna liczba osób w Grupie kompetencyjnej C,

która byłaby w stanie zrealizować założony 70% udział w całkowitej pracochłonności

realizacji zamówienia z uwzględnieniem przepisowych nieobecności wynosi ok. 56 osób.

Wprawdzie w pkt.I.2 Wyjaśnień RNC Comarch pisze:

Wykonawca zwraca uwagę na fakt, iż liczebność zespołu wyznaczonego do realizacji

Umowy (89 osób) przekracza średnią liczbę osób/etatów jaka wynika z przeliczenia

pracochłonności, wykazanej w kolumnie 3 Tabeli 6. Pracochłonność, w odniesieniu do czasu

trwania projektu:

69 822,75 MD / 47 miesięcy / 21 dni = 70,7 etatów.

Dodatkowe osoby zostały uwzględnione w składzie zespołu z powodu konieczności

obsłużenia sytuacji, w której osoby delegowane do wykonywania postanowień Umowy będą

musiały pogodzić te zadania z ewentualnymi zadaniami w innych projektach. Wprawdzie nie

jest to sytuacja celowa, ale Wykonawca zakłada, że może do niej sporadycznie dochodzić i

zapewnia w tym względzie odpowiednie zastępstwo. Również ryzyko niedoszacowania

liczebności zespołu czy zbyt mała rezerwa z tytułu nieobecności pracowników może

skutkować tym, że zespół będzie musiał być powiększony o dodatkowe osoby. Osoby takie

będą dobierane do realizacji zadań spośród wymienionych w składzie zespołu liczącego ok.

89 osób.

Odwołujący wyjaśnił, że Comarch wskazał w Wyjaśnieniach RNC, że zastępstwa podczas

nieobecności będą zapewniały osoby wymienione w składzie zespołu liczącego ok. 89 osób.

Comarch zakłada więc, iż podczas nieobecności osoby z Grupy kompetencyjnej C, część

zadań będą wykonywały osoby z grupy A lub B, gdyż jak wykazano powyżej, osób w Grupie

C jest zbyt mało osób. To oznacza, że koszty przewidziane na zastępstwo powinny być

policzone po wyższych stawkach (dla droższych specjalistów z grup A i B) - czego Comarch

nie zrobił i w efekcie zaniżył koszty wykonania zamówienia. Udział w całkowitej

pracochłonności realizacji umowy osób z najtańszej grupy kompetencyjnej (70%) został w

Wyjaśnieniach RNC zawyżony. W rzeczywistości - biorąc pod uwagę liczby specjalistów w

poszczególnych grupach - istotną część tych prac będą realizowały osoby z wyższych grup

kompetencyjnych, które mają wyższe wynagrodzenie, a tym samym rzeczywisty koszt

realizacji umowy będzie wyższy, a w Wyjaśnieniach RNC Comarch został on sztucznie

zaniżony.VI. Tabela 3 „Wynagrodzenia z umów” kolumna 13 oraz Tabela 4 „Rezerwa

wynagrodzenia” - zbyt niska wysokość rezerwy m.in. na wzrost wynagrodzeń, przy

uwzględnieniu aktualnych danych GUS i innych czynników wynikających z reżimu

eksploatacyjnego Systemu PUE

Zaniżona cena oferty Comarch wynikała również z przeznaczenia do realizacji umowy

bardzo dużej liczby osób o bardzo niskim - jak na sektor IT - wynagrodzeniu. Z wyliczeń

odwołującego wynikało, że 70% prac w ramach realizacji przedmiotu umowy będzie

wykonywana przez osoby o średnim wynagrodzeniu na umowie o pracę lub umowie

cywilnoprawnej w wysokości 4 729,43 zł. Jest to bardzo niskie wynagrodzenie w branży IT,

co jest oczywiste również dla ZUS, który próbuje utrzymać obecnych (podkupywanych m.in.

przez Comarch) lub pozyskać nowych pracowników do departamentów informatycznych i

Centrów Wsparcia Informatyki. Zgodnie z danymi GUS w marcu 2021 r. (czyli w miesiącu

poprzedzającym złożenie oferty w tym postępowaniu) przeciętne miesięczne wynagrodzenie

z umowy o pracę brutto, bez kosztów pracodawcy wynosiło:

a. w sektorze przedsiębiorstw 5 929 zł,

b. w sektorze informacja i komunikacja (do którego zalicza się IT) 10 544 zł.

Biorąc pod uwagę architekturę Systemu Platforma Usług Elektronicznych ZUS, krytyczny

poziom usług dzięki niej udostępnianych oraz znaczenie tych usług dla funkcjonowania

państwa oraz że gros podstawowych zadań administracyjnych jest wykonywana przez

zespół zamawiającego zdecydowana większość osób przeznaczonych do realizacji

zamówienia powinna mieć przynajmniej kilkuletnie doświadczenie w branży IT i kompetencje

na poziomie przynajmniej doświadczonego specjalisty.

Odwołujący stwierdził, że średnie wynagrodzenie wskazane w Wyjaśnieniach RNC przez

Comarch dla Grupy kompetencyjnej C bez kosztów pracodawcy w wysokości 4 729,43 zł jest

pomiędzy dolnym kwartylem a medianą wynagrodzenia zasadniczego dla Specjalisty

młodszego, zgodnie z danymi płacowymi z marca 2021 roku dla branży IT. To oznaczało

według odwołującego, że jego twierdzenie, iż do Grupy kompetencyjnej C zostały

wyznaczone osoby o kompetencjach Specjalisty młodszego było jak najbardziej uprawnione.

Pomijając ryzyko dla zamawiającego związane z przeznaczeniem do realizacji zamówienia

zbyt dużej liczby osób o niskich kwalifikacjach (co potwierdza wysokość ich wynagrodzenia),

konieczne jest uwzględnienie odpowiednio wysokiej rezerwy na koszty związane ze

wzrostem wynagrodzeń w kolejnych latach realizacji umowy. A biorąc pod uwagę, że

Comarch tą samą rezerwą (Tabela 3 kolumna 13) objął również inne koszty, co wynika

zarówno z opisu kolumny 13 w Tabeli 3:

Rezerwa na zwiększenie wynagrodzeń, premie uznaniowe, system motywacyjny,

nadgodziny, pracę w porze nocnej i zatrudnianie specjalistów z zewnątrz (umowy o pracę)

jak i z treści zawartej w pkt. III.1 Wyjaśnień RNC:

W Tabela 3 kolumna 13 pokazano jaką rezerwę przyjął Wykonawca dla każdej z usług na

wzrost wynagrodzeń, premie uznaniowe, system motywacyjny dla zespołu, pokrycie kosztów

fluktuacji kadr, pracę w porze nocnej, niedziele i święta, w godzinach nadliczbowych

rezerwa ta powinna być istotną składową wyceny oferty (20-30%).

Zgodnie z danymi GUS, w skali jednego roku (marzec 2021 r. do marca 2020 r.) przeciętne

miesięczne wynagrodzenie w sektorze przedsiębiorstw wzrosło o 8,0%, a tempo wzrostu

było szybsze niż obserwowane w poprzednich miesiącach. Dotyczy to zwłaszcza ludzi

młodych, bez doświadczenia, których zatrudnienie z początkowym wynagrodzeniem poniżej

przeciętnego wynagrodzenia na rynku, powoduje konieczność (jeżeli chce się takiego

pracownika zatrzymać w organizacji) uwzględnienia w krótkim czasie budżetu na podwyżki w

dużo większym wymiarze niż dla osób z kilkuletnim już stażem i znacznie wyższą pensją.

Należy też zauważyć, że obecnie wzrost wynagrodzeń przyspieszył i roczny wskaźnik

wzrostu wynagrodzeń za okres grudzień 2021 r. do grudzień 2020 r. w sektorze

przedsiębiorstw wyniósł 11,2%, natomiast w sektorze informacja i komunikacja wyniósł

15,3% co pokazuje jak duża jest dynamika wzrostu wynagrodzeń w ostatnim czasie. Przy

założeniu, że po 12 miesiącach wykonywania umowy wskaźnik wzrostu wynagrodzeń

utrzyma się na poziomie z dnia składania ofert, czyli wyniesie 8% i w kolejnych latach

realizacji umowy wyniesie tyle samo, wysokość rezerwy na sam wzrost wynagrodzeń w

trakcie trwania całej umowy w stosunku do wynagrodzenia wyjściowego powinna wynieść co

najmniej 12,65%. Oznacza to konieczność uwzględnienia w kosztach rezerwy na sam tylko

wzrost wynagrodzeń w wysokości co najmniej 12,65% w stosunku do wykazanego na

umowach o pracę wynagrodzenia. Trzeba też uwzględnić podobny wzrost narzutów na

wynagrodzenia (kosztów pracodawcy), gdyż koszty te liczone są proporcjonalnie do

wysokości wynagrodzenia. W obecnych warunkach rynkowych, brak przyjęcia takiego

poziomu rezerw na wzrost wynagrodzeń przez oferenta (w szczególności dla kontraktu

trwającego kilka lat) świadczy o próbie sztucznego zaniżenia rzeczywistych kosztów

osobowych projektu, a tym samym jest przesłanką do uznania ceny jako rażąco niskiej.

Jak odwołujący wskazał powyżej, w rezerwie, o której mowa w punkcie III.1 oraz w Tabeli 3

kolumna 13 Wyjaśnień RNC, Comarch określił cel tej rezerwy nie tylko na pokrycie wzrostu

wynagrodzeń, ale również innych czynników, takich jak: premie uznaniowe, system

motywacyjny dla zespołu, pokrycie kosztów fluktuacji kadr, pracę w porze nocnej, niedziele i

święta, w godzinach nadliczbowych. To bardzo znaczący składnik wyceny oferty biorąc pod

uwagę sytuację na rynku pracy w branży IT, który jest i w najbliższych latach będzie

zdecydowanie rynkiem pracownika. Oznacza to większą niż standardowa na rynku fluktuację

kadr (odejścia i zatrudnienia nowych pracowników) oraz silną presję na wzrost płac. Chcąc

uchronić się przed negatywnymi skutkami tej sytuacji należy dbać o właściwy -

nieodbiegający od rynkowego poziom wynagrodzeń. Koszty fluktuacji, czyli wprowadzania do

zespołu nowych pracowników są wysokie i zwłaszcza w wieloletnich projektach należy ich

zdecydowanie unikać. A ponieważ dynamika wzrostu płac w branży IT, a co za tym idzie

presja na wzrost wynagrodzeń jest i będzie w najbliższych kilku latach bardzo wysoka

(skutek inflacji i deficytu kadr informatycznych) trzeba regularnie dostosowywać

wynagrodzenia do poziomu rynkowego, żeby uniknąć jeszcze wyższych kosztów odejść

pracowników oraz kosztów pozyskiwania i przystosowania nowych pracowników. Należy też

stosownie premiować pracowników i dbać o skuteczne i siłą rzeczy kosztowne systemy

motywacyjne.

W dalszej kolejności odwołujący stwierdził, że ze względu na reżim eksploatacji systemu

PUE ZUS - tryb ciągły (24 godziny na dobę / 7 dni w tygodniu / 365 dni w roku) i wysoką

krytyczność usług udostępnianych dzięki Platformie Usług Elektronicznych (np. elektroniczne

zwolnienia lekarskie), rezerwa w tak szerokim zakresie jak wskazany w Wyjaśnieniach RNC

przez Comarch jest bardzo istotnym składnikiem kosztów osobowych, a w efekcie ceny

oferty. W takim reżimie eksploatacyjnym (dostępność 24/7/365) znacząca część prac

utrzymaniowych, w szczególności administratorskich i konserwacyjnych odbywa się w

godzinach najmniejszego obciążenia systemu, czyli w godzinach nocnych, w weekendy i

święta. Również wdrożenia zmian i nowych funkcjonalności realizowane są w tzw. „oknach

wdrożeniowych” (1-2 w miesiącu), w nocy z piątku na sobotę ew. z soboty na niedzielę.

Naturalnym zjawiskiem jest, że bezpośrednio po „oknie wdrożeniowym” pojawiają się

incydenty serwisowe do naprawy lub zagadnienia do rozwiązania jeszcze przed

zwiększeniem natężenia korzystania z systemu PUE, czyli przed poniedziałkowym

porankiem. Oznacza to wzmożoną i często ciągłą pracę nawet kilkudziesięciu osób

(administratorów, technologów, analityków i programistów) w sobotę i niedzielę. Comarch

opisał te koszty w pkt. III.2 Wyjaśnień RNC, wskazując, że w tej samej rezerwie

wynagrodzeniowej zostały uwzględnione również koszty związane ze specjalnym trybem

utrzymania dostępności systemu PUE:

Na etapie wyceny wzięto pod uwagę wynikające z prawa pracy uwarunkowania związane z

świadczeniem usług zgodnie z kalendarzem 24/7/365, takie jak:

1. wymiar czasu pracy;

2. okresy odpoczynku;

3. rozkłady czasu pracy;

4. praca w godzinach nadliczbowych;

5. praca w porze nocnej;

6. praca w niedzielę i święta.”

wskazując, że:

Koszt ten jest uwzględniony w stawkach przedstawionych w Tabeli nr 4 Rezerwa

wynagrodzenia.

W bezpośrednim okresie przed terminami, w których wchodzi w życie zmiana legislacyjna

wymagająca dostosowania systemu PUE, również prace w zakresie rozwoju

oprogramowania realizowane są w trybie nadzwyczajnym i ponadnormatywnym czasie

pracy. W efekcie można przyjąć, że 10-15% całkowitej pracochłonności związanej z

realizacją umowy realizowana jest poza standardowymi godzinami pracy i zgodnie z

Kodeksem Pracy musi być odpowiednio rekompensowana poprzez dodatkowe

wynagrodzenie lub dodatkowe dni wolne.

Mając powyższe na uwadze, odwołujący przygotował oszacowanie wielkości rezerwy, jaką

należałoby przyjąć w rzetelnej wycenie oferty w przedmiotowym postępowaniu. W celu

lepszego zobrazowania posłużył się w tym celu przykładem pracownika, którego

wynagrodzenie w dniu złożenia oferty wynosiło 5 tys. zł brutto (bez kosztów pracodawcy).

Sądząc po cenie oferty większość pracochłonności związanej z realizacją umowy Comarch

zamierza zrealizować pracownikami z bardzo niskim jak na branżę IT wynagrodzeniem, stąd

taki poziom wynagrodzenia przyjęto w przykładzie. Dla uproszczenia odwołujący przyjął też,

że realizacja umowy będzie trwała 4 lata (zamiast 47 + 3 miesiące). W przykładzie założył

też, że w pierwszym roku realizacji umowy, wynagrodzenie dla przykładowego pracownika

wynosić będzie tyle, ile wykazano w umowie załączonej do Wyjaśnień RNC. Dopiero w

kolejnych latach, tj. drugim, trzecim i czwartym roku realizacji umowy, zastosował wskaźnik

wzrostu wynagrodzeń w sektorze przedsiębiorstw, rok do roku wg GUS tj. 8%. Dodatkowo

uwzględnił koszt premii uznaniowej na bardzo niskim, bo zaledwie 8% rocznie poziomie - w

praktyce niemającym zastosowania w branży IT, gdzie premia roczna, szczególnie w

przypadku tak niskich poziomów wynagrodzenia podstawowego to najczęściej 15-25% jego

rocznej wysokości. Nie przyjął też dla uproszczenia żadnych kosztów systemu

motywacyjnego, pomimo iż sam Comarch wskazał, że koszty takie są zawarte w tej rezerwie.

W związku z trybem realizacji usług w ramach umowy (duży udział pracy w weekendy)

założył też koszty na wynagrodzenie za pracę w niedzielę i święta, przy czym przyjmujemy je

na niewielkim poziomie wobec rzeczywistych potrzeb - 3%, co odpowiada ok. 5 godzinom

miesięcznie (przyjął normatyw 168h w miesiącu) oraz średnio 1,5h nadgodzin w miesiącu

(1%). Pominął koszty nieuniknionej przy tak niskim w stosunku do rynku poziomie płac

fluktuacji pracowników, pomimo iż ten wskaźnik Comarch wskazał w opisie - nie znał

założeń, dla uproszczenia pominięto. Ale z pewnością te koszty są niezerowe.

Według wyliczeń odwołującego wielkość rzeczonej rezerwy powinna wynosić ok. 25%

wynagrodzenia podstawowego, czyli w kwotach bezwzględnych, biorąc pod uwagę cenę

oferty Comarch, powinno to być ok. 7 mln zł. Tymczasem Comarch przewidział na ten cel

łączną kwotę na okres ponad 4 lat w wysokości 1,5 mln zł. Brakujący koszt wynosi ok.:

7 mln zł - 1,5 mln zł = 5,5 mln zł

Z powyższych wyliczeń wynika, że tylko z tytułu nieuwzględnienia pełnych kosztów

związanych z wynagrodzeniem, Comarch zaniżył łączny koszt realizacji umowy o 5,5 mln zł.

Oznacza to, że nie ma możliwości osiągnięcia założonego zysku w wysokości 2 736 633,08

zł, co potwierdza, że projekt jest oczywiście nierentowny, a oferta zawiera rażąco niską cenę.

Odwołujący zarzucił, że przedmiotowa rezerwa wskazana w Tabeli 3 kolumna 13, która jest

wyliczona na podstawie wskaźników przedstawionych w Tabeli 4 kolumna 7, jest

wielokrotnie zaniżona w efekcie zupełnego abstrahowania przez Comarch od uwarunkowań

realizacji przedmiotu umowy i aktualnych realiów rynku pracy i sytuacji makroekonomicznej.

Comarch po prostu pominął rzeczywistą sytuację na rynku i dane rynkowe - w tabeli 3 w

pozycji 13 wpisał dane zupełnie oderwane od rzeczywistości, wręcz sprzeczne z realną

sytuacją rynkową. Przedmiotowa rezerwa jest zadeklarowana, a nie obliczona przy

zastosowaniu założeń dotyczących jej istotnych składników. Jej wielkość w Wyjaśnieniach

RNC została po prostu przyjęta i wynikała z potrzeby dostosowania jej wielkości do zaniżonej

ceny oferty Comarch, a nie rzeczywistych parametrów świadczenia usług w reżimie

eksploatacji i rozwoju systemu PUE.

VII. pkt.VII.2 Wyjaśnień RNC „Rezerwa na nieobecność pracowników” i Tabela 5

„Koszty projektu” kolumna 15 „Rezerwa na nieobecność (choroby, urlopy, szkolenia)” -

zaniżony koszt związany z nieobecnością pracowników.

Po pierwsze odwołujący podkreślił, że Comarch błędnie przedstawił koszty związane z

nieobecnością pracowników w rozdziale VII. Rezerwy i ryzyka. Jest to koszt, który na pewno

wystąpi i nie może być zaliczany do rezerw. Koszt ten dotyczy nieobecności pracowników w

wyniku urlopów, zwolnień lekarskich, w związku z udziałem w szkoleniach, bądź też

nieobecności spowodowanych innymi zdarzeniami. Odwołujący wskazał, że koszt ten został

policzony przy bardzo niskich założeniach, (np. współczynnik dotyczący zwolnień lekarskich

na poziomie poniżej 1% dni roboczych). W Wyjaśnieniach przyjęto następujące założenia

dotyczące nieobecności każdego pracownika w ciągu roku:

a. urlop - 26 dni

b. choroby lub inne zdarzenia - 1% dni roboczych, czyli 1% *21 dni *12 miesięcy = 2,52 dni

c. liczba dni szkoleniowych: 1 dzień

Łączna liczba nieobecności w ciągu roku: 26 + 2,52 + 1 = 29,52 dni

Liczba dni urlopu wynika z kodeksu pracy, którego respektowanie Comarch podkreśla w

Wyjaśnieniach. Wystąpienie takiego kosztu jest pewne, dlatego też nie powinien on być

zakwalifikowany do rezerwy, ale powinien zostać uwzględniony w podstawowych kosztach,

przy obliczeniu stawki za 1 dzień roboczy (MD). Należy też zauważyć, że oferta była

przygotowywana w czasie pandemii, której dalszy scenariusz był i w sumie nadal jest dużą

niewiadomą. Tym samym współczynnik związany z nieobecnością spowodowaną chorobami

powinien zostać przyjęty na poziomie dostosowanym do stanu faktycznego. Tymczasem

został on przyjęty na bardzo niskim poziomie. Trudno też zakładać, że taki poziom kosztów

nie wystąpi i przypisać go do rezerwy.

Również 1 dzień na udział w szkoleniach w ciągu roku jest nieadekwatny do utrzymywania

odpowiedniego poziomu kwalifikacji pracownika, który powinien uczestniczyć zarówno w

szkoleniach zewnętrznych, jak i wewnętrznych. W tak dynamicznej branży jak informatyczna

dla profesjonalnej organizacji, za jaką chce uchodzić Comarch 1 dzień szkoleń rocznie to

wartość zdecydowanie i świadomie zaniżona. Tym bardziej, że Comarch przewidział do

realizacji zamówienia bardzo dużo osób o niskich kwalifikacjach, dlatego niezbędne jest

regularne szkolenie tych osób, w celu podwyższenia kompetencji. Comarch zresztą sam

przyznaje w rozdziale VII.2, że

używane w niniejszym Rozdziale sformułowanie „Rezerwa” ma znaczenie jedynie

porządkowe i nie oznacza, iż nie przewiduje ponoszenia kosztów w opisywanym zakresie

tym bardziej niezrozumiałe było dla odwołującego wpisanie tych kosztów w rezerwie, zamiast

w kosztach, niezbędnych do realizacji zamówienia.

Istotą zarzutu nie było jednak samo błędne nazwanie tych kosztów, ale nieprawidłowe

wyliczenie niezbędnego poziomu tych kosztów. Comarch wylicza współczynnik nieobecności

na podstawie danych wskazanych powyżej, zakładając w efekcie, że każdy pracownik

będzie nieobecny przez 29,52 dnia w ciągu roku. Daje to następujący współczynnik:

29,52 dni w ciągu roku / (12*21) dni roboczych w roku = 0,117 roboczodni

Dodatkowo, ze względu na fakt, że 3,37% pracowników wyznaczonych do realizacji umowy

to osoby z umowami o współpracy, w przypadku których Comarch nie ponosi dodatkowych

kosztów związanych z nieobecnością, ostateczna wartość współczynnika wynosi:

0,117 * (100% - 3,37%) = 0,113 roboczodni

Jest to wymiar dodatkowego kosztu, który ponosi każdy pracodawca i który Comarch musi

uwzględnić w wycenie, a który wynika z faktu, że pracodawca płaci pracownikowi

wynagrodzenie zarówno w okresie urlopu, krótkotrwałego zwolnienia lekarskiego czy

szkolenia. Koszt ten powinien być uwzględniony w kosztach każdego roboczodnia.

Po pierwsze Comarch błędnie obliczył współczynnik, który należy uwzględnić do wyliczenia

dodatkowych kosztów, gdyż policzył stosunek liczby dni nieobecności do liczby wszystkich

dni roboczych w ciągu roku, czyli 12*21. Poprawnie współczynnik ten powinien być policzony

jako liczba dni nieobecności w ciągu roku do liczby dni, w których dana osoba „efektywnie”

może świadczyć pracę na rzecz projektu tj. po pomniejszeniu o wszelkie nieobecności, bo

tylko godziny przepracowane, czyli „przychodowe” można obciążać kosztami. W efekcie

prawidłowy współczynnik wynosi:

29,52 dni nieobecności w ciągu roku / [(12*21)-29,52] dni obecności w pracy = 0,133

roboczodni

Dodatkowo tak policzony współczynnik powinien zostać pomniejszony o zakładaną przez

Comarch liczbę osób zatrudnionych na umowach cywilnoprawnych, których nie dotyczą

koszty związane z urlopami czy też chorobami. Comarch przewidział 3,37 % tego typu osób,

co daje współczynnik:

0,132 roboczodni * (100%-3,37%) = 0,128 roboczodni

Wyliczony narzut na każdy roboczodzień realizacji projektu dotyczy wszystkich kosztów

ponoszonych przez pracodawcę w związku z koniecznością zapewnienia zastępstwa przez

innego pracownika osoby, która przebywa na urlopie, na zwolnieniu lekarskim lub z innych

powodów czasowo nie uczestniczy w realizacji projektu. Oznacza to, że do każdej średniej

stawki za roboczodzień realizacji usługi należy dodać odpowiednią wysokość następujących

kosztów:

a. koszty pracy (związane z wynagrodzeniem):

- wynagrodzeniem pracownika

- kosztami pracodawcy związanymi z wynagrodzeniem (wymienione na str.43 Wyjaśnień)

b. pozostałe koszty związane z działalnością firmy:

- koszty lokalizacji

- koszty amortyzacji

- koszty materiałów biurowych i inne

- koszt zapewnienia i utrzymania infrastruktury

- koszt podróży służbowych

- koszt szkoleń

- koszty ogólne i pozostałe

Jak stwierdził odwołujący o ile Comarch uwzględnił w wyliczeniach koszty związane z

wynagrodzeniem osób zastępujących nieobecnych pracowników wraz ze standardowymi

kosztami pracodawcy, to już pominął dla osób zastępujących wszystkie pozostałe koszty

wymienione w punkcie b powyżej. A przecież ten dodatkowy zasób pracowników to nie tylko

koszty ich wynagrodzeń wraz z narzutami, ale także miejsce pracy, wyposażenie w sprzęt,

itd.

Jak wynikało z przedstawionych w odwołaniu wyliczeń, do każdego roboczodnia należało

dodać koszty w wysokości 87,47 zł, tymczasem Comarch w Tabeli 8 kolumna 14 Wyjaśnień,

uwzględnił jedynie koszt w wysokości 46,97 zł. Czyli w kosztach każdego roboczodnia

Comarch pominął oczywisty koszt w wysokości: 87,47 - 46,97 = 40,50 zł.

Odwołujący wyliczył, że tylko z tytułu nieuwzględnienia pełnych kosztów związanych z

nieobecnościami (urlopy, zwolnienia lekarskie i szkolenia) Comarch zaniżył łączny koszt

realizacji umowy o 2 827 821,38 zł. Wyliczona powyżej różnica między kosztami

przewidzianymi w Wyjaśnieniach a kosztami, które powinny być skalkulowane, oznacza, że

nie ma możliwości osiągnięcia założonego zysku w wysokości 2 736 633,08 zł, co oznacza,

że projekt jest oczywiście nierentowny, a oferta zawiera rażąco niską cenę.

VIII. Brak ujęcia w cenie oferty niezbędnych kosztów w zakresie szkolenia personelu

Jak wyjaśnił odwołujący, analogiczny zarzut został podniesiony w odwołaniu KIO 2571/21 -

odnośnie którego odwołujący nie znał treści Wyjaśnień RNC. Po zapoznaniu się z

Wyjaśnieniami RNC odwołujący przyznał, że zmodyfikował swoje stanowisko - Comarch

celowo i świadomie nie ujął w cenie oferty koniecznych kosztów szkolenia personelu w całym

4-letnim okresie realizacji projektu.

Według odwołującego stan faktyczny był następujący - w Tabeli 5 „Koszty projektu”

Comarch wskazał pozycję, gdzie rzekomo ujął koszty szkoleń w cenie oferty:

a. w kolumnie 11 „Koszty szkoleń”

Jednocześnie przewidział też rezerwę „Bufor na szkolenia”, stanowi ona część pozycji:

b. w kolumnie 17 „Rezerwa na inne koszty realizacji i ryzyko”.

W Tabeli 5 „Koszty projektu” w kolumnie 11 „Koszty szkoleń” wskazano kwotę 18.852,15zł -

na cały okres umowy i na cały zespól. Proste działanie arytmetyczne wskazuje, jakie koszty

w tym zakresie przewidział Comarch:

18.852,15 zł / 89 osób = 211,82 złote

Zdaniem odwołującego wskazanie takiej kwoty, jako „koszty szkoleń” było co najwyżej kpiną

z zamawiającego. Za 211 zł nie można pracownika wysłać na żadne szkolenie. Wniosek dla

odwołującego był jeden - w kosztach realizacji projektu Comarch po prostu nie ujął kosztów

szkoleń. Wyprzedzając argumentację Comarch, że „takie ma koszty” - odwołujący

odpowiedział: W załączniku 4 do Wyjaśnień RNC rzeczywiście wskazano, że Uśredniony

koszt w przeliczeniu na jeden roboczodzień w GK Comarch dla sektora administracji

publicznej na szkolenia wynosi 0,27 zł na 1 roboczodzień.

Według odwołującego wynikały z tego następujące okoliczności. Po pierwsze, że Comarch

na szkolenie pracowników przeznacza 5,67 zł miesięcznie (przy założeniu 21 dni roboczych

w miesiącu) czyli 68,04 zł rocznie na szkolenie. Po drugie - że Comarch chwali się wręcz, że

nie szkoli swoich pracowników. Bo tylko taki może być skutek oświadczenia, że na szkolenia

wydaje się około 68 złotych rocznie na 1 osobę. Było to dla odwołującego bardzo

zaskakujące i nie wiedział on nawet, jak się odnieść do tej kwestii. Wyjaśnił, że po raz

pierwszy spotkał się bowiem z sytuacją, w której jego konkurent oficjalnie stwierdza, że nie

szkoli pracowników. Co więcej - zdaje się wywodzić z tego faktu swoją przewagę

konkurencyjną. Odwołujący stwierdził, że już teraz rozumie, w jaki sposób Comarch może

oferować ceny znacznie poniżej cen rynkowych - po prostu nie ponosi kosztów, jakie

ponoszą wszyscy konkurenci Comarch, co skutkuje potem niską jakością dostarczanych

przez taki nieszkolony zespół usług. Odwołujący stwierdził, że zamawiający zgadza się na to.

Zgadza się - mając jednocześnie świadomość, że większość zespołu przeznaczonego przez

Comarch do realizacji projektu to pracownicy mało doświadczeni. Zgadza się - mając

również świadomość kosztów szkoleń, ponieważ sam na szkolenia swoich pracowników

wydaje znaczące sumy i umie określić wymagany poziom kosztów w tym zakresie, który

powinien być uwzględniony w ofercie. Zdaniem odwołującego jest to kolejny przypadek, gdy

zamawiający po prostu zamyka oczy i udaje, że nie ma problemu.

Odwołujący uznał, że złożenie przez Comarch oświadczenia, że na szkolenia przewidział

kwotę 68 zł na 1 osobę na rok jest równoznaczne z oświadczeniem, że nie będzie szkolił

personelu przez 4 lata realizacji projektu. A to wobec niespornego i notoryjnego (nie

wymagającego udowodnienia) faktu, że za 68 zł rocznie nie można nikogo z niczego

przeszkolić. A już na pewno nie informatyka z zakresu nowoczesnych technologii

wykorzystywanych w Systemie PUE. A tym samym - zaktualizowała się przesłanka braku

możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez

zamawiającego i oferta Comarch powinna zostać odrzucona.

Z ostrożności odwołujący wskazał, że w Tabeli 5 jest inna pozycja, którą Comarch zapewne

wskaże jako pozycję do pokrycia kosztów szkoleń - kolumna 17 „Rezerwa na inne koszty

realizacji i ryzyko”, gdzie wskazano kwotę 1.731.728,02 zł. Zgodnie z nazewnictwem

Wyjaśnień RNC rezerwa z kolumny 17 obejmuje wszystkie ryzyka wskazane w pkt VII.4

Wyjaśnień RNC - tam wskazano rezerwę o tej samej nazwie. Cała istota zagadnienia w tym,

że pkt VII.4 Wyjaśnień RNC zawiera aż 10 pozycji, w tym pozycję VII.4.6 „Ryzyko

niedoszacowania kompetencji zespołu - bufor na szkolenia”. W pierwszej kolejności

odwołujący wskazał, że Comarch nie może skutecznie podnosić, że koszty szkoleń

pracowników ujął w tej rezerwie, a taką zapewne argumentację przeprowadzi Comarch.

Ujmowanie kosztów, które na pewno zaistnieją, w pozycji „Rezerwa” jest nadużyciem i

kolejnym mechanizmem zaniżania ceny oferty. Gdyby przyjąć za prawidłowe ujmowanie

kosztów, których konieczność poniesienia jest oczywista, w rezerwach - to wykonawcy

mogliby w wyjaśnieniach ceny w ogóle nie rozpisywać szczegółowo kosztów realizacji

projektu, ale całość ceny ofert podać jako - „rezerwa na realizację” projektu. Ponadto, jak

Comarch sam pisze w pkt VII.1 Wyjaśnień RNC, istotą rezerwy jest jej wykorzystanie (lub

nie) w związku z materializacją tego czy innego ryzyka z szerokiego katalogu ryzyk objętych

rezerwą.

Rezerwy wyznaczone zostały w wyniku analizy dokumentacji przetargowej, w połączeniu z

analizą doświadczeń własnych Wykonawcy w kontekście doboru ryzyk,

prawdopodobieństwa ich materializacji oraz impaktu, tj. wpływu na wysokość buforu

przeznaczonego na ryzyko, przekładającego się na koszt oferty.

Koszty szkoleń w takiej umowie w przypadku profesjonalnego wykonawcy są zdarzeniem

pewnym, a więc i pewnym kosztem i nie ma co zakładać, że mogą nie wystąpić. Nawet, jeśli

przyjąć, że możliwe jest ponoszenie kosztów realizacji projektu, które są oczywiste w dacie

składania oferty z rezerwy - to i tak kwota na szkolenia jest za mała. Skoro jest 10 różnych

rezerw w pkt VII.4 i wszystkie omówione są na tym samym poziomie ogólności, ze

wskazaniem na niskie prawdopodobieństwo ryzyka, to na każde ryzyko przypada 1/10 całej

kwoty. A zatem rezerwa na „Bufor na szkolenia” wynosi 173.172,80 zł. Proste działanie

arytmetyczne wskazuje, jaką rezerwę w tym zakresie przewidział Comarch:

173.172,80 zł / 89 osób = 1.945,75 zł

W tej kwocie można już przeszkolić pracownika. Tak - 1 raz na cały okres realizacji umowy.

Ale będzie to jakieś podstawowe szkolenie, niedostosowane do poziomu zaawansowania

technicznego Systemu PUE. Szkolenia dotyczące specjalistycznych technologii używanych

przez System PUE są znacznie

droższe, przykładowo można wskazać:

a. RH134 - Red Hat System Administration II 10 500 zł brutto (Linux Polska)

b. AD348 - Red Hat JBoss Application Administration II 12 000 zł brutto (Linux Polska)

c. DO285 - Containers, Kubernetes and Red Hat OpenShift Administration II 15 000 zł brutto

(Linux Polska)

d. Build and Manage Websites with Liferay DXP 9 900 zł brutto (Liferay)

e. Liferay DXP Back-End Building Blocks 9 900 zł brutto (Liferay)

f. EDB Postgres Advanced Server DBA - Advanced 6 000 zł brutto (Linux Polska)

Dodatkowo odwołujący wyjaśnił, że nie bez znaczenia było stanowisko zamawiającego

względem konieczności utrzymywania przez wykonawcę odpowiedniego poziomu kwalifikacji

oraz konieczności jej ciągłej aktualizacji i powiększania, i co za tym idzie uwzględnienia w

ofercie odpowiedniej kwoty na szkolenia personelu. Odwołujący wskazał, że Zakład

Ubezpieczeń Społecznych prowadzi obecnie postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego na „Świadczenie Usług Ciągłości Działania oraz Usług Dodatkowych dla

środowiska systemowego Mainframe” (numer postępowania: 993200/271/115/2021, znak

postępowania: TZ/271/79/20). W dniu 5 stycznia 2022 r. Zakład Ubezpieczeń Społecznych

odrzucił ofertę wykonawcy Centrum Udostępniania Dokumentów Sp. z o.o. na podstawie art.

226 ust. 1 pkt 8 PZP, tj. wobec stwierdzenia, że oferta zawiera rażąco niską cenę. W

uzasadnieniu wskazano między innymi:

a. Nie ulega wątpliwości, że z uwagi na konieczność utrzymywania wysokiego poziomu

merytorycznego wszystkich członków Personelu Wykonawcy realizującego usługę w trakcie

trwania umowy, w kalkulacji kosztowej powinna zostać przewidziana rezerwa na szkolenia.

Istotny jest tutaj czas trwania umowy, który wynosi 48 miesięcy.

b. Wykonawca, jako specjalista z dużym doświadczeniem powinien wiedzieć, że utrzymanie

systemów to również ich rozwój, wprowadzanie nowych udogodnień i rozwiązań. Na takie

cele rozwojowe Zamawiający przewidział Usługi Dodatkowe w wymiarze dodatkowych 9600

roboczogodzin, wobec czego nie sposób zgodzić się, że posiadana przez Wykonawcę kadra

będzie dysponowała taką wiedzą merytoryczną, która pozwoli spełnić wymagania stawiane

przez Zamawiającego w SWZ, bez poszerzania swojej wiedzy w ramach odpowiednich

szkoleń.

Z kolei w odpowiedzi na odwołanie KIO 142/22 z dnia 2. Lutego 2022 r. Zakład Ubezpieczeń

Społecznych stwierdził:

a. Nadto odnosząc się do przedmiotu zamówienia i wyjaśnień Odwołującego, że nie

przewiduje konieczności prowadzenia dodatkowych szkoleń w celu wykonania zamówienia,

Zamawiający stwierdza, że dynamicznie zmieniające się środowisko i funkcjonujące w nim

wersje narzędzi, systemów, baz danych wymagają ciągle rozwijającego się personelu.

b. Postanowienia SWZ i umowy nie dopuszczają możliwości, by przyszły wykonawca dopiero

uczył się na systemach Zamawiającego. Wykonawca świadczący usługę powinien posiąść

odpowiednią wiedzę we własnym zakresie i brać aktywny udział w testach, a następnie

wdrożeniu funkcjonalności na środowiskach przedprodukcyjnych i produkcyjnych.

Odwołujący wyjaśnił, że Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 7 marca 2022 roku,

sygn. akt KIO 142/22 oddaliła odwołanie wykonawcy CUD - a tym samym potwierdziła

słuszność stanowiska Zakładu Ubezpieczeń Społecznych.

Wobec powyższego odwołujący stanął na stanowisku, że zamawiający w niniejszym

postępowaniu powinien dokonać badania i oceny oferty Comarch Polska z uwzględnieniem

tych samych zasad oceny, jakie ZUS zastosował w w/w postępowaniu wobec Centrum

Udostępniania Dokumentów Sp. z o.o., tj. zbadaniu realności i rynkowego poziomu kosztów

przeznaczonych na szkolenia. Kwota przeznaczona na szkolenia wskazana przez Comarch

nie wystarczy na udział w niezbędnych specjalistycznych szkoleniach członków personelu

Comarch - i to nawet wtedy, gdy doliczymy kwotę rezerwy (co nie powinno mieć miejsca). W

opinii odwołującego w niniejszym postępowaniu Comarch złożył zamawiającemu jasne i

proste oświadczenie - nie przewidziałem w cenie oferty kosztów szkoleń.

IX. Brak wykazania rzeczywistych i kompletnych kosztów Infrastruktury

techniczno-systemowej (ITS)

Odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający wymagał od Comarch w pytaniu 6 i 7 Wezwania

podania osobno kosztów środowiska deweloperskiego, a osobno środowiska weryfikacji

kodów źródłowych. Jest to pytanie o infrastrukturę techniczno-systemową (zwaną dalej

„ITS”), niezbędną do realizacji przedmiotu zamówienia. Odpowiedzi Comarch udzielił w

Rozdziale IV - „Koszty przygotowania i utrzymania środowiska deweloperskiego oraz

środowiska weryfikacji kodów źródłowych” Wyjaśnień RNC, dołączając w tym zakresie

Załącznik 5 „Informacja Comarch Data Center dot. zapewnienia infrastruktury

technicznosystemowej”. W obu pismach wskazano szacowany miesięczny koszt

udostępnienia ITS na potrzeby ZUS PUE w wysokości 62 000 zł netto.

Odwołujący wskazał, że istota zarzutu sprowadza się do tego, że to jest jedynie

zadeklarowana przez Comarch kwota, niepoparta żadnymi dowodami potwierdzającymi jej

prawidłowość. Najpierw w Załączniku 5 Dyrektor BU IT Cloud (brak podania nazwiska osoby

podpisującej) po prostu oświadcza, że miesięczny koszt ITS to taka kwota i nie udowadnia w

żaden sposób jak ona została oszacowana - nawet nie podejmuje takiej próby, po prostu

wskazuje kwotę. Następnie w Wyjaśnianiach RNC powtórzono tę kwotę. Brak jest w

Wyjaśnieniach RNC jakichkolwiek innych dokumentów potwierdzających faktyczne koszty

udostępnienia ITS, w szczególności nie przedstawiono żadnych dowodów w zakresie:

a. posiadania przez Comarch Data Center niezbędnych elementów ITS i kosztów ich nabycia

(koszty amortyzacji powinny być kosztem projektu);

b. kosztów nabycia elementów ITS, których Comarch Data Center nie posiada.

Zdaniem odwołującego kwota 62.000 zł nie pokrywa nawet połowy kosztów miesięcznych

ITS.

Odwołujący podkreślił, że w postępowaniu KSI ZUS Comarch w grudniu 2020 roku także

składał wyjaśnienia w zakresie ceny, w których między innymi wyjaśniał koszty ITS i dołączył

do wyjaśnień szereg dowodów na wykazanie kosztów, między innymi: Umowę z IBM i

umowę z Arrow - producentami i dostawcami oprogramowania oraz zestawienie faktur

potwierdzających zakup środowiska ITS wraz z kopiami faktur. Skoro Comarch w grudniu

2020 roku w ramach postępowania KSI ZUS wiedział, w jaki sposób należy wykazać koszty,

to tak samo powinien zachować się przy składaniu Wyjaśnień RNC w niniejszym

postępowaniu. Wyprzedzając argumentację Comarch odnośnie innego modelu zapewnienia

ITS w obu projektach - odwołujący wskazał, że nie ma to żadnego praktycznego znaczenia.

W obu przypadkach, to Comarch S.A. (czyli spółka matka Grupy Kapitałowej Comarch)

zakupuje elementy ITS. Zastosowanie modelu z udostępnieniem przez Comarch Data

Center nie może prowadzić do tego, aby wykonawca zwolniony był z obowiązku

udowodnienia kosztów i mógł w to miejsce składać pseudo-dowód w postaci oświadczenia

własnego.

Reasumując - jak wynikało z przedstawionych przez odwołującego danych koszt

zapewnienia środowiska deweloperskiego wynosi 160.815,18 zł bez VAT miesięcznie.

Odwołujący wyjaśnił, że co istotne, kwota ta została obliczona przez niego na podstawie

ofert uzyskanych od poszczególnych dostawców wymaganych technologii. Oferty te zostały

złożone już uprzednio w toku postępowania odwoławczego KIO 2571/21, od października

2021 roku ceny sprzętu i oprogramowania jedyne wzrosły, zatem wyliczenia nadal są

aktualne.

W dalszej kolejności odwołujący stwierdził, że elementem ITS, który ma największy wpływ na

koszt ITS, jest oprogramowanie WebMethods. Zgodnie z zasadami dystrybucji firmy

Software AG, producenta oprogramowania WebMethods na rynku dostępne są 2 modele

korzystania z oprogramowania WebMethod:

a. Zakupienie licencji - model dostępny tylko dla wybranych odbiorców, na podstawie

indywidualnie negocjowanych umów. W taki sposób korzysta ZUS.

b. Subskrypcja na czas określony - model licencyjny dostępny powszechnie, dla firm

komercyjnych (w tym Asseco i Comarch). W tym modelu użytkownik uiszcza opłatę

subskrypcyjną, w ramach której ma prawo zarówno użytkować oprogramowanie (licencja

czasowa) jak korzystać ze wsparcia (naprawa błędów, nowe wersje). Warunki tego modelu

licencyjnego oznaczają, że należy wykupić subskrypcję na każdy okres korzystania z

oprogramowania.

Model dystrybucji oprogramowania dostępny dla Comarch skutkuje tym, że konieczne jest

ponoszenie kosztów zakup subskrypcji przez cały okres realizacji zamówienia. Miesięczny

koszt subskrypcji - jak ustalił odwołujący - wynosi 119 895,31 zł netto. Ponadto odwołujący

wyjaśnił, że trzeba tu pamiętać, że model zakupu oprogramowania WebMethods, czyli

subskrypcja, powoduje, że trzeba ponosić te koszty przez cały okres realizacji umowy, czyli -

wyprzedzając ewentualne tłumaczenie Comarch, że licencje te zostały kupione wcześniej na

potrzeby innego projektu - Comarch nie może powołać się na fakt, że rzekomo już posiada te

licencje i żadnych kosztów w tym zakresie ponosić nie będzie.

Odwołujący wskazał, że zamawiający ma świadomość, jakie koszty należy ponieść w celu

korzystania z oprogramowania WebMethods. ZUS licencje oprogramowania WebMethods

zakupił w 2011 roku od Sygnity (w ramach tworzenia Systemu PUE). Następnie w grudniu

2018 roku ZUS kupił usługi serwisu dla tych licencji za cenę 3 365 280 zł z VAT od firmy

Savangard Sp. z o.o. w ramach postępowania nr TZ/271/49/17 część C - Zapewnienie usług

serwisu licencjonowanego dla oprogramowania webMethods wspomagającego

funkcjonowanie Platformy Usług Elektronicznych. Następnie zamawiający, w ramach

kolejnego postępowania nr TZ/271/80/20 w 2021 roku zakupił od Savangard usługi serwisu

licencjonowanego oprogramowania WebMethods wspomagającego funkcjonowanie PUE za

cenę 17 246 764,80 zł z VAT. Jak widać - sam serwis oprogramowania WebMethods (bez

kosztów nabycia licencji), to bardzo wysokie kwoty. Zamawiający ma zatem świadomość

powyższego. A pomimo to przyjął „na wiarę” oświadczenie Comarch Data Center, że za

62.000 zł miesięcznie można zapewnić nie tylko WebMethods, ale także szereg innych

produktów.

Odwołujący wyjaśnił, że ma świadomość, że licencje wykorzystywane przez zamawiającego

są dedykowane do większej liczby serwerów niż potrzeby wykonawcy celem budowy

środowiska deweloperskiego, jednak jak zostało to wskazane w załączonych do odwołania

dowodach, koszt licencji i ich serwisu jest znaczący.

Niezależnie od braku wiarygodności wykazania koszów ITS przez oświadczenie własne

Comarch - odwołujący zwrócił jeszcze uwagę na wewnętrznie sprzeczne oświadczenia

Comarch co do udostępnianego ITS. W Załączniku nr 5 wskazano z jednej strony, że:

(...) utrzymania w ciągłej zdolności eksploatacyjnej zasobów ITS dedykowanych na potrzeby

ZUS PUE zasobów ITS znajdujących się w CDC (...)

Jednocześnie w tym samym dokumencie Comarch Data Center deklaruje, że:

(.) Wyskalowane środowisko zapewni możliwość realizacji umowy PUE ZUS i zostało

wyskalowane na podstawie wiedzy specjalistycznej oraz dokumentacji SIWZ. Obliczony

koszt uwzględnia współdzielenie środowiska z innymi projektami (.)

Zdaniem odwołującego sprzeczność tych dwóch oświadczeń jest oczywista.

Odwołujący wskazał, że domyśla się przyczyn tej sprzeczności:

a. Pierwszy cytat zawiera informacje prawdziwe - tj. ITS na potrzeby ZUS PUE to zasób

dedykowany tylko pod te projekt. Jest to rozwiązanie prawidłowe, zgodne z zasadami sztuki i

dobrymi standardami. System tak duży i tak skomplikowany jak ZUS PUE po prostu

powinien posiadać zasoby dedykowane;

b. Drugi cytat zawiera informacje niezgodne z rzeczywistością i został dodany wyłącznie po

to, aby choć pozornie uzasadnić śmiesznie niską kwotę udostępnienia zasobów. Widocznie

twórca tego dokumentu nie dołożył należytej staranności i nie zauważył, że stworzył

dokument zawierający sprzeczne treści.

Reasumując argumentację w zakresie kosztów ITS, odwołujący stwierdził, że Comarch

kolejny raz próbuje wykazać wysokość kosztów, jakie należy ponieść na zapewnienie

infrastruktury niezbędnej do realizacji usług na rzecz ZUS poprzez oświadczenie Comarch

SA, a dokładnie - jej jednostki organizacyjnej Comarch Data Center. Oświadczenie to

odwołujący uznał za ogólnikowe, niezawierające szczegółowego wskazania poszczególnych

elementów ITS i kosztów dla każdego elementu ITS osobno - zawierające tylko 1 ogólną

kwotę, bez wskazania podstaw jej obliczenia. Co więcej - oświadczenie to nie zostało

poparte żadnymi dowodami, w szczególności nie wykazano, że Comarch Data Center w

ogóle dysponuje odpowiednimi elementami infrastruktury, w jakiej cenie je nabyło, itp. W ten

sposób można zadeklarować, że wymogi w zakresie ITS można zapewnić w każdej dowolnej

kwocie, nawet 10.000 zł czy 50.000 zł miesięcznie. Nie jest to jednak profesjonalne i rzetelne

wykazanie kosztów w zakresie, w jakim wskazał zamawiający i na poziomie szczegółowości,

jakiego zamawiający wymagał.

Odwołujący zwrócił uwagę, że na wadliwość takiego wykazywania kosztów ceny oferty, tj.

poprzez ogólnikową kwotę od podwykonawcy, wskazała Izba w wyroku z 7 marca 2022 roku,

sygn. akt KIO 142/22:

Tymczasem w wyjaśnieniach odwołujący ujawnił jedynie ostateczną kwotę za udostępnienie

potencjału podwykonawcy, ale w tym zakresie nie przedstawiono żadnych elementów

kalkulacyjnych. Wykonawca ograniczył się jedynie do podania czasookresu udziału

podwykonawcy w realizacji zamówienia i ujawnienia globalnej kwoty za udostępnienie

zasobu, bez wyjaśnienia, w jaki sposób ta kwota została skalkulowana i co się na nią składa.

Sam odwołujący w drugich wyjaśnianych przyznał, że szczegółowy sposób kalkulacji

dokonanych przez podwykonawcę nie jest mu znany. (...) Od obowiązku ujawnienia

kalkulacji części oferty wykonywanej przy pomocy podwykonawcy nie zwalniał

obowiązującego ewentualny fakt, że kalkulacja podwykonawcy miała charakter wewnętrzny,

a jej metodyka, parametry przyjęte do profilowania cen i źródła ich pozyskania stanowiły

tajemnicę przedsiębiorstwa podwykonawcy. Powyższa argumentacja KIO potwierdzała

stanowisko Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, który wskazał: Powyższe trudno uznać za

wyjaśnienia w zakresie sposobu oszacowania kosztów ustalonych z podwykonawcą.

Wykonawca nie przedstawił żadnych kalkulacji, wykazów, itp., które mogłyby być poddane

ocenie. Skoro Wykonawca wskazuje, że przyjął warunki określone przez podwykonawcę, to

jakieś one musiały być. Po stronie Wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania sposobu

kalkulacji.

A zatem kolejny raz zamawiający inaczej ocenia Comarch (któremu wolno więcej i od

którego ZUS niewiele wymaga w zakresie wyjaśnień ceny) niż innych wykonawców. A

wszystko to ma miejsce w tym samym czasie - oba postępowania są prowadzone

równolegle. Co więcej - Comarch S.A., jako podwykonawca oraz jako spółka matka - jest

zainteresowany tym, aby Comarch Polska S.A. pozyskał zamówienie, po prostu Comarch

S.A. ma bezpośredni interes w tym, aby Comarch Polska zawarło umowę. Oświadczenia

składane przez podmiot, który ma interes w tym, aby dany wykonawca pozyskał zamówienie,

powinny podlegać szczegółowej i dokładnej analizie.

X. Rozdział XVI Wyjaśnień RNC - Wykaz tabel wykorzystanych do kalkulacji

Odwołujący wskazał, że Comarch zawarł w Wyjaśnieniach RNC 8 tabel, które mają rzekomo

wykazać sposób kalkulacji ceny oferty. Po zapoznaniu się z tymi tabelami odwołujący

wskazał, że niestety - niewiele można z nich zrozumieć, a już na pewno nie to, w jaki sposób

Comarch szacował cenę. Odwołujący podniósł przypuszczenie, że tabele te zostały najpierw

stworzone w programie Excel i zawierały odpowiednie reguły, które dokonywały stosownych

obliczeń. Niemniej jednak - do Wyjaśnień RNC zostały złożone jedynie wydruki tabel.

Z treści tych tabel nie wynika:

a. które pozycje w tabelach zawierają dane źródłowe, nie wskazano źródła danych, itp.;

b. które pozycje stanowią już obliczenia, w oparciu o dane źródłowe.

Comarch nie wskazał, jakie operacje są dokonywane w tabelach, skąd biorą się dane

w kolejnych pozycjach - nie wiadomo, co jest wynikiem jakich obliczeń. Powyższe skutkuje

jednym - Comarch nie przedstawił zamawiającemu sposobu obliczenia ceny oferty. A tym

samym złożył nierzetelne obliczenia. Przykładem tutaj może być tabela 5 „koszty projektu”,

gdzie w kolejnych kolumnach wskazywane są jakieś kwoty - jednak zupełnie nie wiadomo,

skąd te kwoty się biorą, jakie jest ich źródło. Podobna sytuacja jest z tabelą 8. W treści

Wyjaśnień RNC nie ma wystarczającego wytłumaczenia, jak należy dojść do

poszczególnych kwot, co mnożyć, skąd pobierać dane. Zapewne istnieje jakiś sposób

wyjaśnienia tych wszystkich pozycji, zapewne możliwe jest przedstawienie tego - i zapewne

w odpowiedzi na odwołanie Comarch takie wyjaśnienia przedstawi. Jednak - będą to

wyjaśnienia spóźnione.

Odwołujący stwierdził, że nie wie, dlaczego Comarch zaniechał podania odpowiednich

opisów do w/w tabel. Jednak faktem jest - że zaniechał. A jednocześnie - nie może tego

baku już skutecznie uzupełnić. Zaś z obecnej treści Wyjaśnień RNC nie wynika, w jaki

sposób Comarch obliczył cenę oferty.

Odwołujący zaznaczył, że spodziewa się stanowiska zamawiającego, że argumentacja

powyższa jest niepoważna - gdyż zamawiający wszystko z tabel zrozumiał i umiał wyczytać.

Ale jeśli tak jest - to czemu np. ZUS nie wyjaśnił (dodatkowymi pytaniami) kwestii

rzeczywistego braku kosztów szkoleń czy też braku realnej rezerwy na wzrost wynagrodzeń?

Zdaniem odwołującego, zamawiający nie wystąpił o takie dalsze wyjaśnienia, gdyż po prostu

dokonał jednie formalnej oceny Wyjaśnień RNC, nie wnikając w ogóle w merytoryczną treść

Tabel.

XI. Brak dowodów stanowiących podstawę szacowania ceny oferty (na dzień

składania ofert)

Odwołujący podniósł, że Comarch załączył do Wyjaśnień RNC 9 dowodów, z czego zaledwie

2 grupy dowodów istniały na dzień złożenia ofert (umowy o pracę oraz dokument

potwierdzający ubezpieczenie OC). Cała reszta dowodów to dokumenty z data późniejszą.

Skoro dowody te mają datę późniejszą niż data złożenia oferty - to oczywistym było, że nie

były podstawą szacowania ceny oferty. A zatem - wszystkie te dowody powinny zostać

pominięte przy ocenie Wyjaśnień RNC. Jeśli jednak pominiemy wszystkie ww. dowody, to

okaże się, że Comarch nie dołączył do Wyjaśnień RNC dowodów, do złożenia których był

zobowiązany. A tym samym - oferta Comarch powinna zostać odrzucona - gdyż

Wyjaśnienia RNC były gołosłowne i nie poparte dowodami.

Odwołujący w tym miejscu wskazał, że Comarch doskonale zdawał sobie sprawę

z wadliwości i nieprzydatności złożonych dowodów - otóż w Załączniku 5 Informacja

Comarch Data Center dot.

zapewnienia infrastruktury techniczno - systemowej zamieszczono nawet sformułowanie:

Jednocześnie potwierdzam, że informacje dotyczycie ww. kosztów były przekazane osobom

składającym ofertę w imieniu Comarch Polska S.A. - na potrzeby oszacowania ceny oferty

w ww. postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

W ocenie odwołującego powyższe sformułowanie miało zapewne sanować fakt, że

informacja mająca być dowodem na wysokość kosztów ITS powstała 2 miesiące po złożeniu

oferty. Odwołujący nie dał wiary temu stwierdzeniu i pozostawił go ocenie Izby - nie jest

bowiem wiarygodne, że wycena oferty na 77 mln zł zostaje dokonana na podstawie bliżej

nieokreślonej „przekazanej informacji”. Zgodnie z zasadami doświadczenia życiowego

przygotowanie tak poważnych ofert powinno być oparte na odpowiednich dokumentach

i wycenach.

Zarzut 2. Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w związku z art. 7 ust. 1Pzp, tj.

zaniechanie wykluczenia Comarch z postępowania, pomimo iż Comarch w wyniku

lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd

zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

zamawiającego, co powoduje, iż zamawiający prowadzi postępowanie w sposób

niezapewniający uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz

przejrzystości.

Jak wskazał odwołujący powyżej Comarch w Załączniku 5 do Wyjaśnień RNC podał

informacje wprowadzające zamawiającego w błąd - tj. wskazano z jednej strony, że:

utrzymania w ciągłej zdolności eksploatacyjnej zasobów ITS dedykowanych na potrzeby

ZUS PUE zasobów ITS znajdujących się w CDC (.)

Jednocześnie w tym samym dokumencie Comarch Data Center deklaruje, że:

Wyskalowane środowisko zapewni możliwość realizacji umowy PUE ZUS i zostało

wyskalowane na podstawie wiedzy specjalistycznej oraz dokumentacji SIWZ. Obliczony

koszt uwzględnia współdzielenie środowiska z innymi projektami (.)

Sprzeczność tych dwóch oświadczeń była zdaniem odwołującego oczywista.

Odwołujący wyjaśnił, że domyśla się przyczyn tej sprzeczności:

a. Pierwszy cytat zawiera informacje prawdziwe - tj. ITS na potrzeby PUE ZUS to zasób

dedykowany tylko pod ten projekt. Jest to rozwiązanie prawidłowe, zgodne z zasadami sztuki

i dobrymi standardami. System tak duży i tak skomplikowany jak PUE ZUS po prostu

powinien posiadać zasoby dedykowane;

b. Drugi cytat zawiera informacje niezgodne z rzeczywistością - i został dodany wyłącznie po

to, aby choć pozornie uzasadnić śmiesznie niską kwotę udostępnienia zasobów.

Podanie informacji o rzekomym „współdzieleniu” środowiska ITS zostało podane po to, aby

wykazać zamawiającemu brak rażąco niskiej ceny - a zatem jest to informacja mająca

istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił

wykonawca Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie.

Zamawiający w dniu 11 kwietnia 2022 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na

odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.

Wykonawca zgłaszający przystąpienie w piśmie z dnia 12 kwietnia 2022 r.

przedstawił swoje stanowisko procesowe w sprawie.

W dniu 22 kwietnia 2022 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie złożył kolejne pismo

procesowe, w którym ustosunkował się do dowodów złożonych przez odwołującego na

posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 13 kwietnia 2022 r.

Na rozprawie w dniu 27 kwietnia 2022 r. odwołujący przedstawił pismo procesowe

zawierające stanowisko końcowe odnoszące się przede wszystkim do pisma wykonawcy

Comarch złożonego w dniu 22 kwietnia 2022 r. oraz stanowiska zamawiającego

przedstawionego na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2022 r.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz

biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania, Izba ustaliła i zważyła,

co następuje:

Zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy

wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), do

postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do

sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r.,

dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021

r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Mając na uwadze powyższe, Izba do

postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia

11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.),

zwanej dalej nadal: „nPzp”, ponieważ zostało ono wszczęte przez wniesienie odwołania

w dniu 25 marca 2022 r., czyli po dniu 31 grudnia 2020 r.

Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako

najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się wszystkich zarzutów odwołania wykazał, że

posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia

przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki

dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 nPzp.

Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 nPzp, Izba stwierdziła

skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Comarch Polska S.A. z siedzibą

w Krakowie (zwanego dalej: „przystępującym” lub nadal: „Comarch”), do udziału

w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca

stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego.

Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 nPzp i skierowała odwołanie na

rozprawę w zakresie wszystkich podniesionych zarzutów. Tym samym skład orzekający

oddalił wniosek zamawiającego o odrzucenie odwołania, który został podniesiony

w odpowiedzi na odwołanie.

W ocenie zamawiającego odwołanie wniesione w dniu 25 marca 2022 r. podlegało - co

najmniej w części odnoszącej się do zarzutu rażąco niskiej ceny (zwanego dalej jako: „RNC”)

- odrzuceniu na podstawie art. 528 ust. 1 pkt 4 nPzp. Zgodnie z art. 528 ust. 1 pkt 4 nPzp,

Izba odrzuca odwołanie jeżeli stwierdzi, że odwołujący powołuje się wyłącznie na te same

okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania

dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się.

Z przepisu tego wynika zatem, iż Izba odrzuca odwołanie po dokonaniu analizy czy zostały

spełnione łącznie następujące przesłanki wynikające z niniejszego przepisu: po pierwsze -

ustalenia wymaga czy odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, po drugie

- okoliczności te muszą być przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego

odwołania, po trzecie - odwołanie musi dotyczyć tego samego postępowania wniesionego

przez tego samego odwołującego się. Badając niniejsze przesłanki - w ocenie

zamawiającego - należało porównać zakres odwołania poprzedzającego rozstrzygnięcie

Izby - oraz wskazanych w nim okoliczności - z nowym odwołaniem, w szczególności co do

tożsamości stron, przedmiotu zamówienia oraz przedmiotu zaskarżenia. Przez przesłankę

„wyłącznie te same okoliczności” należy rozumieć okoliczności, które były już przedmiotem

rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej (zarówno rozstrzygnięcia formalnego jak

i merytorycznego). Nową, inną okolicznością - niemieszczącą się w przesłance „wyłącznie te

same okoliczności” - będą inne kwestionowane czynności zamawiającego, lub te same

czynności, ale oparte na innej podstawie faktycznej zarzutów (brak tożsamości podstawy

faktycznej zarzutów). W ocenie zamawiającego wszystkie przesłanki wynikające z treści

przepisu art. 528 ust. 1 pkt 4 nPzp zmaterializowały się co najmniej w zakresie zarzutu

postawionego w pkt II odwołania (zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp). W ocenie

zamawiający, odwołujący powołał się wyłącznie na te same okoliczności - będące

przedmiotem rozpoznania (zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp - zarzut RNC)

w wyroku z dnia 26 października 2021 r., sygn. akt KIO 2571/21. W ocenie zamawiającego,

odwołujący w obu odwołaniach - z dnia 30 sierpnia 2021 r. o sygn. akt KIO 2571/21 oraz

odwołaniu z dnia 25 marca 2022 r. - powołał się na okoliczności - dotyczące zaniechania

odrzucenia oferty wykonawcy Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, na podstawie art.

89 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 90 ust. 3 Pzp. Zamawiający zwrócił uwagę na treść obu

odwołań. I tak w obu wniesionych odwołaniach odwołujący powołał się na brak rzetelnego

i wykazanego dowodami sposobu wyceny 1 PF, nieprawidłowe szacowanie pracochłonności

Usług utrzymania, wykazanie nieprawidłowej struktury Personelu - nieprawidłowa kalkulacja

kosztów wynagrodzenia Personelu, brak uwzględnienia wszystkich wyszczególnionych

w SIWZ specjalistów w poszczególnych grupach kompetencyjnych, niedoszacowanie ITS itd.

Wszystkie wskazane okoliczności faktyczne (opisane w odwołaniu z dnia 30 sierpnia 2021 r.

na str. 28-49) ponownie zostały wskazane w odwołaniu z dnia 25 marca 2022 r. (str. 8-46).

Niniejsze okoliczności Izba rozstrzygnęła w wyroku z dnia 26 października 2021 r., sygn. akt

KIO 2571/21, (str. 58-68). Izba w sposób szczegółowy odniosła się w wyroku do

poszczególnych okoliczności faktycznych, stanowiących zarzut RNC. Izba stwierdziła, że

zarzut RNC w całości podlegał oddaleniu. Odwołujący - wobec umorzenia przez Sąd

Okręgowy postępowania w oparciu o art. 355 K.p.c. - ponownie w odwołaniu z dnia 25

marca 2022 r. powołał się na okoliczności wskazywane w odwołaniu z dnia 30 sierpnia 2021

r. Na marginesie zamawiający dodał (przedstawiając krótko stan faktyczny sprawy), że

odwołaniem z dnia 30 sierpnia 2021 r. odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art.

89 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 90 ust. 3 Pzp (zarzut RNC), który wobec zarzutu

głównego - naruszenia art. 8 ust. 1 - 3 Pzp tajemnicy przedsiębiorstwa stanowił zarzut

ewentualny - na wypadek nieuwzględnienia zarzutu głównego. Krajowa Izba Odwoławcza

wyrokiem z dnia 26 października 2021 r. nie podzieliła stanowiska odwołującego, co do

zarzutu głównego (zaniechania odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny) i rozpoznała -

zgodnie z wnioskami odwołującego zarzut rażąco niskiej ceny. Izba w wyroku KIO 2571/21

odniosła się do argumentacji odwołującego, uznając że zarzut zaniechania odrzucenia oferty

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp nie potwierdził się. Sąd Okręgowy wyrokiem z dnia 24

lutego 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 133/21 nie podzielił stanowiska Izby - co do zarzutu

głównego, uznając że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny powinny podlegać ujawnieniu, co do

zarzutu nr 2 (zarzutu rażąco niskiej ceny), jak wynika z sentencji orzeczenia umorzył

postępowanie w zakresie zarzutu nr 2 odwołania (zarzutu ewentualnego, zaniechania

odrzucenia oferty wykonawcy Comarch Polska S.A. z siedziba w Krakowie na podstawie art.

89 ust. 1 pkt 4 Pzp). Odwołujący, ponownie w odwołaniu z dnia 25 marca 2022 r. powołał się

na te same okoliczności prawne i faktyczne stawiając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4

w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp. 9. W ocenie zamawiającego - rozstrzygnięcie Sądu umarzające

postępowanie nie może stanowić podstawy do ponownego rozpoznawania odwołania.

W ocenie zamawiającego zarzut ewentualny (na etapie odwołania KIO 2571/21)

zmaterializował się na etapie wyrokowania przed Izbą, co oznacza że zgodnie z przyjętą

zasadą reformatoryjności postępowania skargowego powinien poddany być kontroli Sądu.

Odwołujący - jako dysponent środka ochrony prawnej zdecydował się w swym odwołaniu na

postawienie zarzutu ewentualnego, równie dobrze - będąc przekonany o zasadności swoich

twierdzeń mógł postawić jedynie zarzut główny (dotyczący tajemnicy przedsiębiorstwa),

a w przypadku wydania orzeczenia nakazującego odtajnienie, kwestionować zarzutem (tutaj

zarzutem ewentualnym) rażąco niskiej ceny czynność zamawiającego - po zapoznaniu się

z dokumentacją postępowania, czego nie uczynił. Izba - jak już wskazano rozstrzygnęła

zarzut ewentualny, zaś na etapie postępowania skargowego nie uwzględniono konsekwencji

sformułowania zarzutu ewentualnego - który został przez KIO rozstrzygnięty. To odwołujący

- jako dysponent środka ochrony prawnej - decyduje czy stawia/bądź nie zarzuty

ewentualne w odwołaniu (w przypadku zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa niejako

zarzuty ewentualne stawiane są „w ciemno”), uwzględniając tym samym ryzyko, że Izba

w przypadku niepotwierdzenia się zarzutu głównego będzie - na jego wyraźny wniosek -

badała zarzut ewentualny. W ocenie zamawiającego nie można było zgodzić się, - jak

wskazał Sąd Okręgowy w orzeczeniu o sygn. akt XXIII Zs 133/21, że postępowanie

skargowe w części stało się zbędne i należało umorzyć je na podstawie art. 355 K.p.c.

Krajowa Izba Odwoławcza - wobec postawionego w odwołaniu KIO 2571/21 zarzutu

ewentualnego - zgodnie z przysługującymi jej kompetencjami przewidzianymi nPzp -

w granicach odwołania - wydała orzeczenie merytoryczne, obejmując rozstrzygnięciem

także zarzut ewentualny (zgodnie z wnioskiem odwołującego). Wobec niepotwierdzenia się,

zdaniem Izby, zarzutu głównego Izba orzekała o zarzucie ewentualnym w granicach

zarzutów i żądań odwołującego, zaś spór co do meritum - pomimo odmiennego poglądu

Sądu, nie stał się zbędny na etapie postępowania skargowego, tylko dalej istniał i wymagał

merytorycznego rozpatrzenia przez drugą instancję jaką jest Sąd Okręgowy. Zauważyć

należy, że zarzut ewentualny (na etapie postępowania odwoławczego) zmaterializował się -

wobec rozstrzygnięcia przez Izbę zarzutów odwołania. Tym samym Sąd uwzględniając

przepisy skargowe, powinien orzec o nich merytorycznie. Jak już podkreślano wyżej,

Krajowa Izba Odwoławcza wydając orzeczenie działa w granicach zarzutów odwołania i w

takich granicach wydała orzeczenie o sygn. akt KIO 2571/21. W ocenie zamawiającego

powyższe oznaczało, że Izba - pomimo podniesienia przez odwołującego zarzutu

ewentualnego, co miało miejsce w niniejszym stanie faktycznym - i rozstrzygnięciu tego

zarzutu przez Izbę, orzeczeniem Sądu (umarzającym postępowanie), ponownie będzie -

wbrew zasadzie wyrażonej w art. 528 ustawy (res iudicata) oraz 588 ustawy Pzp (zasadzie

reformatoryjności postępowania skargowego) - orzekać co do istoty sprawy, która (wobec

postawienia zarzutu ewentualnego) była już przedmiotem rozstrzygnięcia, zgodnie

z żądaniem odwołującego (odwołanie KIO 2571/21). Taka interpretacja przepisów -

doprowadzić może nie tylko do „chaosu prawnego” (w obiegu będą dwa rozstrzygnięcia Izby

w tej samej sprawie), ale odwołujący - dzięki postawieniu zarzutu ewentualnego dostanie

dodatkową szansę (której, co do zasady pozbawił się stawiając „w ciemno” zarzut

ewentualny), na jego rozpatrzenie. Celem przepisu art. 528 ust.1 pkt 4 nPzp było,

uogólniając - „nieprzepuszczanie przez system” odwołań, składanych ponownie w tej samej

sprawie, czego nie powinno - w ocenie zamawiającego - zmieniać wadliwe orzeczenie

Sądu. Niezależnie od powyższego, wskazać należy, że owszem przepisy przewidują

sytuacje w których Sąd uchyla wyrok Izby, ale są to przypadki, w których Izba - wyłącznie

z przyczyn formalnych - nie merytorycznych (jak miało to miejsce w niniejszej sprawie)

orzekała co do istoty, pomijając przesłanki formalne (które nie otwierały drogi do

merytorycznego rozstrzygnięcia), a skutkujące odrzuceniem odwołania bądź umorzeniem

postępowania odwoławczego (np. z uwagi na uwzględnienie odwołania oraz brak sprzeciwu

przystępującego). W ocenie zamawiającego omówione przypadki nie dotyczyły sytuacji,

w których - na wniosek odwołującego - Izba - w granicach zarzutów odwołania -

rozstrzygnęła merytorycznie zarzut ewentualny. Krótko mówiąc uchylenie i umorzenie

postępowania może mieć miejsce jedynie w sytuacji merytorycznego rozstrzygania przez

Izbę gdy na etapie odwołania pojawiły się przesłanki do jego odrzucenia bądź umorzenia

postępowania odwoławczego, nie zaś odwrotnie - tj. w sytuacji wydania orzeczenia

merytorycznego przy braku podstaw do odrzucenia odwołania (co miało miejsce w niniejszej

sprawie). Nie może również stanowić argumentu do ponownego merytorycznego

rozstrzygania przez Izbę zarzutu RNC to, że Sąd nie rozstrzygnął sporu merytorycznie

w orzeczeniu z XXIII Zs 133/21. Konsekwencją ponownego merytorycznego rozpoznawania

sprawy RNC z odwołania 25 marca 2022 r. przez Izbę będzie - wbrew zasadzie wyrażonej

w art. 528 nPzp (res iudicata) oraz 588 nPzp (zasadzie reformatoryjności postępowania) -

orzekanie co do istoty sprawy, która (wobec postawienia zarzutu ewentualnego odwołania

KIO 2571/21) była już przedmiotem rozstrzygnięcia wyroku z dnia 26 października 2021 r.,

sygn. akt KIO 2571/21, zgodnie z żądaniem odwołującego. Tym samym w ocenie

zamawiającego wniesione odwołanie - co najmniej w części dotyczącej RNC - nie mogło być

przedmiotem merytorycznego rozpoznania, gdyż - tak jak w poprzednio złożonym odwołaniu

- dotyczy ono tej samej okoliczności. Nie może również uzasadniać ponownego

rozstrzygnięcia przez Izbę, sytuacja w której wykonawca składa nowe dowody - na tę samą

okoliczność podnoszoną w poprzednio złożonym odwołaniu z dnia 30 sierpnia 2021 r.

Czynnikiem uzasadniającym ponowne rozstrzygnięcie przez Izbę niniejszych okoliczności

nie mogło być zatem niewykazanie postawionych zarzutów, oraz niekorzystne dla

odwołującego w niniejszej sprawie rozstrzygnięcie, jak również wadliwe (pod względem

formalnym) orzeczenie Sądu. Merytoryczne rozstrzygnięcie Izby (co najmniej w zakresie

RNC) w niniejszej sprawie sprowadzałoby się do ponownego rozstrzygnięcia rozpoznanych

już przez Izbę zarzutów (dotyczących rażąco niskiej ceny). Na zapadły w tej sprawie wyrok

stronie przysługuje skarga do sądu okręgowego, a w sytuacji wadliwego - w ocenie stron

orzeczenia Sądu - stronom przysługuje kasacja. Ponowne rozstrzyganie w omawianej

sprawie - w ocenie zamawiającego byłoby działaniem sprzecznym z przepisami nPzp,

prowadziłoby do złamania zasady powagi rzeczy osądzonej oraz zasady reformatoryjności

wyrażonej w art. 588 nPzp. Reasumując zamawiający stwierdził, że mając na uwadze

powyższe okoliczności odwołanie, które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

w dniu 25 marca 2022 r. - co najmniej w zakresie RNC - było odwołaniem wniesionym

z naruszeniem przepisu ustawy i powinno podlegać odrzuceniu na podstawie art. 528 ust. 1

pkt 4 nPzp. Niniejszej sytuacji nie zmienił również fakt poszerzenia przez odwołującego

zakresu zaskarżenia o art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, jednocześnie bez zmiany podstawy

faktycznej zarzutów. Rozszerzenie odwołania o dodatkowe przepisy - jednocześnie bez

zmiany podstawy faktycznej zaskarżenia oraz uzasadnienia faktycznego postawionych

zarzutów - było w ocenie zamawiającego jedynie zabiegiem formalnym, mającym stworzyć

wrażenie, że mamy do czynienia z innym przedmiotem zaskarżenia. Niemniej jednak -

w sytuacji nie podzielenia stanowiska zamawiającego w tym przedmiocie - wniósł on

o odrzucenie odwołania co najmniej w części dotyczącej RNC.

Odnosząc się do wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania Izba ustaliła, że

odwołujący w dniu 30 sierpnia 2021 r. wniósł odwołanie (oznaczone następnie sygn. akt KIO

2571/21), w którym podniósł dwa zarzuty:

a) zarzut 1 - zarzut zaniechania odtajnienia: Wyjaśnień RNC wraz z uzasadnieniem

zastrzeżenia informacji, Wykazu osób, Wykazu usług wykonanych przez Comarch S.A. wraz

dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, załączników do zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa z 14 kwietnia 2021 r.;

b) zarzut 2 - zarzut ewentualny, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu 1 w zakresie

zaniechania odtajnienia Wyjaśnień RNC - zarzut zaniechania odrzucenia oferty Comarch,

pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś

Comarch nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1 - 3 Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 26 października 2021 r., sygn. akt KIO 2571/21:

a) uwzględniła odwołanie w części zarzutu 1, tj. nakazała odtajnienie Wykazu osób i Wykazu

usług;

b) oddaliła odwołanie w pozostałym zakresie - tj. oddaliła zarzut 1 w zakresie Wyjaśnień

RNC oraz cały zarzut 2.

Odwołujący wniósł skargę od rozstrzygnięcia polegającego na oddaleniu odwołania w części,

która została oznaczona sygn. akt XXIII Zs 133/21. Wyrokiem z 24 lutego 2022 r. skarga

została uwzględniona i wyrok KIO 2571/21 został zmieniony. Sąd Okręgowy uwzględnił

zarzut 1 w całości i nakazał zamawiającemu uznanie za bezskuteczne zastrzeżenie jako

tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w dokumencie Wyjaśnienia RNC

wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia informacji oraz umorzył postępowanie w zakresie

zarzutu 2.

W uzasadnieniu orzeczenia Sąd Okręgowy stwierdził m. in. W rozpoznawanej sprawie

doszło do takiej właśnie, nie tak często spotykanej w praktyce, sytuacji. Otóż Krajowa Izba

Odwoławcza oddaliła w części żądanie główne (zarzut nr 1), co za tym idzie musiała

rozpoznać również żądanie ewentualne (zarzut nr 2), które się zaktualizowało wobec nie

uwzględnienia w całości żądania głównego. W wyniku rozpoznania skargi Sąd Okręgowy

uznał zaś, że zarzut nr 1 zasługiwał jednak na uwzględnienie w całości, tym samym

bezprzedmiotowa stała się ocena zasadności zarzutu nr 2. Powstało zatem zagadnienie co

należy zrobić ze zbędną, wobec uwzględnienia przez Sąd Okręgowy zarzutu nr 1 w całości,

częścią rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej w przedmiocie zarzutu nr 2. Zagadnienie

to w ogóle by nie powstało gdyby KIO uwzględniło zarzut główny (zarzut nr 1) w całości,

wtedy zarzut ewentualny (zarzut nr 2) by się nie zaktualizował i pozostając w uśpieniu, nie

byłby przedmiotem rozstrzygnięcia KIO. W sytuacji, która wystąpiła w rozpoznawanej

sprawie, wobec zmiany zaskarżonego wyroku KIO i uwzględnienia zarzutu nr 1 w całości,

można byłoby bronić tezy, że dopuszczalne było pozostawienie zarzutu nr 2 bez

jakiegokolwiek rozstrzygnięcia w wyroku Sądu Okręgowego. Zarzut ten wobec zmiany

zaskarżonego wyroku został bowiem zdezaktualizowany. Zdaniem Sadu Okręgowego

jednak, dla jasności i czystości rozstrzygnięcia, w celu uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości,

celowe było zaznaczenie, że zawarte w zaskarżonym wyroku Krajowej Izby Odwoławczej

rozstrzygnięcie dotyczące zarzutu ewentualnego odwołania, było zbędne. Zgodnie z art. 355

k.p.c. sąd umorzy postępowanie, jeżeli powód ze skutkiem prawnym cofnął pozew, strony

zawarły ugodę lub została zatwierdzona ugoda zawarta przed mediatorem albo z innych

przyczyn wydanie wyroku stało się zbędne lub niedopuszczalne. Na podstawie art. 579 ust.

ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. w zw. z art. 391 § 1 k.p.c., przepis art. 355

k.p.c. znajduje odpowiednie zastosowanie w postepowaniu toczącym się na skutek

wniesienia skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej. Z kolei przepis art. 588 ust. 3

p.z.p. z 2019 r. daje podstawy do umorzenia postępowania w zakresie zarzutu nr 2

odwołania, z uwagi na to, że orzeczenie w tym zakresie stało się zbędne.

Dlatego Sąd Okręgowy orzekł również o umorzeniu postepowania w zakresie zarzutu nr 2

odwołania.

Zamawiający w dniu 14 marca 2022 r. wykonał wyrok Sądu Okręgowego o sygn. XXIII Zs

133/21 i udostępnił odwołującemu Wyjaśnienia RNC wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia

informacji.

W dniu 15 marca 2022 r. zamawiający dokonał po raz trzeci wyboru oferty Comarch jako

oferty najkorzystniejszej.

Biorąc pod uwagę powyżej wskazane ustalenia Izba w pierwszej kolejności uznała,

że odwołanie zostało wniesione w terminie, gdyż dotyczyło czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty z 15 marca 2022 r. Ponadto zgodnie z art. 528 pkt 4 Pzp odwołanie

podlega odrzuceniu, jeżeli odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które

były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego

samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego. W okolicznościach

przedmiotowej sprawy odwołujący co prawda w znacznym zakresie powołał się na te same

okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie KIO 2571/21,

jednakże nie można było stwierdzić, że odwołujący powołał się wyłącznie na te same

okoliczności, które zostały rozpoznane przy okazji ww. sprawy. Tą nową okolicznością było

niewątpliwie odtajnienie wyjaśnień RNC złożonych przez przystępującego, do których dostęp

uzyskał odwołujący. Ponadto bez wątpienia największe znaczenie dla rozstrzygnięcia

przedmiotowego wniosku miała treść wyroku oraz uzasadnienia do niego, wydanego przez

Sąd Okręgowy w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 133/21. Sąd Okręgowy w uzasadnieniu

wyroku wyraźnie stwierdził, że orzeczenie Izby w zakresie zarzutu nr 2 stało się zbędne, co

zgodnie z treścią art. 588 ust. 3 nPzp dawało podstawy do umorzenia postępowania. Izba

rzecz jasna nie ma prawnych możliwości kwestionowania orzeczeń sądu rozpoznającego

skargę, a de facto taki byłby skutek odrzucenia odwołania w przedmiotowej sprawie na

podstawie art. 528 pkt 4 Pzp tj. zgodnie z wnioskiem zamawiającego. Zamawiającemu od

wyroku sądu przysługuje skarga kasacyjna do Sądu Najwyższego, zatem jeśli w jego

przekonaniu orzeczenie Sądu Okręgowego było wadliwe to w ten sposób zamawiający może

legalnie dążyć do wyeliminowania takiego orzeczenia z obrotu prawnego. Izba uznała, że

niedopuszczalne byłoby doprowadzenie do zaburzenia przyjętego w nPzp modelu

instancyjności w związku z powyższym doszła do przekonania, że należy rozpoznać

przedmiotowe odwołanie, mając na uwadze całokształt stanu faktycznego jaki powstał

w niniejszej sprawie, szczególnie skupiając się na okoliczności uzyskania przez

odwołującego dostępu do pełnej treści wyjaśnień RNC złożonych przez przystępującego.

Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego:

1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, przesłaną

do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 31 marca 2022 r., w tym w szczególności:

- specyfikację istotnych warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SIWZ”) wraz

z załącznikami;

- ofertę złożoną przez przystępującego;

- wezwanie z dnia 28 maja 2021 r. skierowane do przystępującego w sprawie wyjaśnień

w zakresie rażąco niskiej ceny;

- wyjaśnienia z dnia 23 czerwca 2021 r. udzielone przez przystępującego w odpowiedzi na

powyższe wezwanie wraz z załącznikami;

- informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 15 marca 2022 r.;

2) załączone do odwołania:

- wyrok XXIII Zs 133/21;

- odpowiedź zamawiającego z dnia 16 grudnia 2021 na skargę Asseco sygnatura akt XXIII

Zs 133/21;

- ekspertyzę pn.: „Szacowanie podstawowych parametrów przedsięwzięć realizacji

systemów oprogramowania ze szczególnym uwzględnieniem pracochłonności jednostkowej

w odniesieniu do 1 punktu funkcyjnego (COSMIC/IFPUG)” z dnia 7 października 2021 r.,

suplement z dnia 14 października 2021 r., opinię uzupełniającą z dnia 8 listopada 2021 r.;

- wyciąg z raportu GUS „Sytuacja społeczno-gospodarcza kraju w I kwartale 2021 roku”;

- wyciąg z Raportu płacowego S.&S.2021 wiosna;

- przeciętne zatrudnienie i wynagrodzenie w sektorze przedsiębiorstw w marcu 2021 - dane

GUS;

- wyciąg z raportu GUS - „Sytuacja społeczno-gospodarcza kraju w 2021 r.”;

- ofertę Software AG Polska Sp. z o.o. z dnia 6 października 2021 r.;

- ofertę Bitlife Sp. z o.o. z dnia 6 października 2021 r.;

- ofertę Hewlett Packard Enterprise Polska Sp. z o.o. z dnia 7 października 2021 r.;

- ofertę Veracomp S.A. z dnia 12 października 2020 r.;

- ofertę Linux Polska z dnia 25 stycznia 2021 r.;

- ofertę Microsoft z dnia 8 października 2021 r.;

- informację o wyborze najkorzystniejszej oferty dot. postępowania nr TZ/271/49/17 część C

zamówienia;

- wyciąg z SIWZ postępowania nr TZ/271/49/17 część C zamówienia;

- informację z otwarcia ofert z dnia 7 maja 2021 dot. postępowania TZ/271/80/20;

3) załączone do odpowiedzi na odwołanie - odwołanie i pismo procesowe Asseco

w postępowaniu KIO 2571/21;

4) załączone do pisma procesowego przystępującego z 12 kwietnia 2022 r.:

- wyciąg z wyjaśnień ceny oferty Comarch z dnia 16 grudnia 2020 r. w postępowaniu

na utrzymanie KSI ZUS 2020;

- wyciąg z wyjaśnień ceny Comarch z dnia 17 października 2017 r. w postępowaniu

na utrzymanie KSI ZUS 2017;

- wyciąg z pisma procesowego Asseco do KIO z dnia 14 grudnia 2017 r. w postępowaniu

na utrzymanie KSI ZUS 2017;

- opracowanie pn.: Profesjonalne usługi IT dla Twojego biznesu Kompleksowe porfolio;

- informację dodatkową dotyczącą ITS z 11 kwietnia 2022 r.;

- Raport Roczny 2020 r. Skonsolidowane dane finansowe Grupy Kapitałowej Comarch na

dzień 31 grudnia 2020 r.;

5) dokumenty złożone przez odwołującego na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron

w dniu 13 kwietnia 2022 r.:

- opinię prywatną pn.: „Opinia uzupełniająca nr 2” sporządzoną przez panią prof. B. C.-C.;

- pismo odwołującego z dnia 6 kwietnia 2022 r. oraz ofertę POLCOM S.A. z 12 kwietnia 2022

r.;

- pismo odwołującego z dnia 8 kwietnia 2022 r. oraz ofertę Software AG Polska Sp. z o.o.

z 12 kwietnia 2022 r.;

6) załączone do pisma procesowego przystępującego z dnia 22 kwietnia 2022 r.

oświadczenie Zastępcy Dyrektora Finansowego Comarch S.A. dotyczącego wzrostu

wynagrodzeń w Business Unit Comarch ZUS w 2021 r.;

7) złożone na rozprawie w dniu 27 kwietnia 2022 r. przez odwołującego pismo z dnia 12

kwietnia 2022 r. skierowane do pana W. O. członka zarządu Zakładu Ubezpieczeń

Społecznych oraz odpowiedź ww. osoby udzieloną za pośrednictwem poczty

elektronicznej w dniu 27 kwietnia 2022 r.

Izba nie zaliczyła na poczet materiału dowodowego oraz odmówiła przeprowadzenia

następujących wniosków dowodowych podnoszonych przez odwołującego:

1) dowodu z opinii biegłego specjalizującego się w zakresie szacowania złożoności

oprogramowania w punktach funkcyjnych, realizacji procesów utrzymania złożonych

systemów IT, szacowania kosztów złożonych projektów informatycznych na okoliczność

ustalenia, czy złożone przez Comarch Wyjaśnienia RNC realizują wskazane przez

zamawiającego w „Wezwaniu do złożenia wyjaśnień” z dnia 28 maja 2021 r. wymagania

w zakresie przedstawienia wyjaśnień wraz ze złożeniem dowodów, w szczególności

w zakresie:

a. przedstawienia sposobu wyceny ceny brutto 1 punktu funkcyjnego - z uwzględnieniem

wskazanej przez zamawiającego okoliczności, że cena 1 punktu funkcyjnego jest znacznie

niższa niż podana w ofercie złożonej przez Comarch Polska S.A. oraz Softiq Sp. z o. o. w

postępowaniu znak TZ/271/49/17 pn. „Rozwój i utrzymanie Portalu Klienta oraz Szyny Usług

(ESB) - w ramach Platformy Usług Elektronicznych ZUS”;

b. prawidłowości i kompletności oszacowania pracochłonności usług utrzymania;

c. prawidłowości wyliczenia wysokości rezerwy na wzrost wynagrodzeń;

d. prawidłowości i kompletności wszystkich kosztów ujętych w cenie oferty, w tym w

szczególności:

- sposobu obliczenia wszystkich kosztów związanych z nieobecnością pracowników;

- kosztów szkoleń,

- kosztów zapewnienia ITS,

e. właściwego wskazania udziału poszczególnych grupy specjalistów w realizacji przedmiotu

umowy oraz oceny, czy liczba osób w każdej z grup gwarantuje realizację usług zgodnie z

przewidzianą pracochłonnością do realizacji.

Odwołujący wskazał na konieczność powołania ekspertów jako biegłych, a to wobec

wyjątkowo skomplikowanego zakresu stanu faktycznego, który ma być ustalony przez

biegłych. Stosownie do treści art. 539 ust. 2 nPzp, jako biegły może zostać powołana osoba

wpisana na listę biegłych sądowych albo spoza tej listy, jeżeli ustalenie stanu faktycznego

sprawy wymaga wiadomości specjalnych. W niniejszej sprawie stopień złożoności sprawy

oraz wymaganych kompetencji do sporządzenia opinii w zakresie stawianych zarzutów co do

ustalenia stanu faktycznego niezbędnego do ich merytorycznego szybkiego rozpoznania

przez Izbę uzasadnił, zdaniem odwołującego, powołanie osób o specjalistycznej wiedzy

spoza listy biegłych sądowych. W ocenie odwołującego w zakresie tego wniosku korzystne

dla przebiegu postępowania byłoby powołanie biegłego lub biegłych, którzy posiadają

specjalistyczną wiedzę z następujących zakresów:

- szacowania złożoności oprogramowania w punktach funkcyjnych,

- realizacji procesów utrzymania złożonych systemów IT,

- szacowania kosztów złożonych projektów informatycznych.

Wobec powyższego odwołujący zawnioskował o wyznaczenie jako biegłego jednej z

poniższych instytucji - według odwołującego każda z nich daje rękojmię bezstronności oraz

posiada wiedzę specjalistyczną:

- firma audytorsko - doradcza KPMG; w tym zakresie odwołujący wyjaśnił, że na rynku

istnieją cztery wyspecjalizowane organizacje zajmujące się audytem i doradztwem w

zakresie prowadzenia i szacowania projektów informatycznych: Ernst &Young, KPMG,

PriceWaterhouseCoopers oraz Deloitte. Spośród ww. nie wszystkim można przypisać miano

bezstronności w niniejszym postępowaniu (Ernst &Young miał być audytorem sprawozdań

odwołującego, Deloitte audytorem Comarch S.A., PricewaterhouseCoopers należeć do

grupy kapitałowej IBM, gdzie IBM jest obecnym aktywnym beneficjentem zamówień

informatycznych u zamawiającego). Zatem spośród powyższych organizacji gwarancję

rzetelnej i bezstronnej opinii w ocenie odwołującego dawało powołanie jako biegłego

organizacji KPMG.

- Politechnika Warszawska, Wydział Elektroniki i Technik Informacyjnych, Instytut Automatyki

i Informatyki Stosowanej. Odwołujący wyjaśnił, że Instytut Automatyki i Informatyki

Stosowanej jest organizatorem specjalizowanych studiów podyplomowych z zakresu

zarządzania IT (-it.pl), czyli w dziedzinie objętej wnioskiem dowodowym, tj.

przedstawienia przez Comarch wyjaśnień w zakresie ceny realizujących wszystkie

wymagania zamawiającego;

- Szkoła Główna Handlowa w Warszawie, Katedra Zarządzania Projektami w Kolegium

Zarządzania i Finansów;

- Szkoła Główna Handlowa w Warszawie, Zakład Zarządzania Informatyką w Kolegium

Analiz Ekonomicznych;

2) zobowiązania Comarch do przedstawienia oryginału dokumentu - „Informacja Data

Center dot. zapewnienia infrastruktury techniczno-systemowej” z dnia 18 czerwca 2021r.,

załączonego w kopii jako załącznik nr 5 do Wyjaśnień RNC. W ocenie odwołującego

przedstawienie oryginału było niezbędne w celu przeprowadzenia dowodu z dokumentów na

okoliczność wykazania, że złożona kopia jest zgodna z oryginałem. Ponadto

przeprowadzenie dowodu miało być konieczne z punktu widzenia doświadczenia życiowego

- tj. sytuacji, jaka miała zaistnieć w równolegle toczącym się postępowaniu KSI ZUS, w toku

którego to pan P. S. potwierdził za zgodność z oryginałem 4 listy referencyjne, pomimo iż

oryginału 1 listu nie widział do momentu potwierdzenia, zaś wobec kolejnych 3 listów

oryginały w ogóle nie istnieją. Tym samym w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie można

było, zdaniem odwołującego, uznać za wiarygodne potwierdzeń za zgodność z oryginałem

dokonywanych przez pana P.S;

3) dowodu z zeznań świadka - Dyrektora BU ICT CLOUD, którego podpis widnieje na kopii

dokumentu „Informacja Data Center dot. zapewnienia infrastruktury techniczno-systemowej”

z dnia 18 czerwca 2021r.” - imię i nazwisko nieczytelne, zapewne był to pan W.S., na

okoliczność:

a) Podpisania dokumentu, którego kopia została dołączona do Wyjaśnień RNC;

b) Przekazania oryginału dokumentu Panu P. S.;

c) Przekazania osobom szacującym cenę oferty wysokości koszów usługi udostępniana ITS

na potrzeby realizacji ZUS PUE;

d) Pełnej listy elementów udostępnianego środowiska ITS;

e) Rodzaju udostępnianej licencji oprogramowania webMethods;

f) Sposobu szacowania miesięcznego kosztu;

g) Sposobu udostępniania zasobów ITS na rzecz ZUS

h) Podstaw szacowania „wyskalowanego środowiska”;

i) Posiadania przez CDC wszystkich niezbędnych elementów środowiska ITS;

j) Możliwości współdzielenia środowiska „z innymi projektami”;

k) Kosztu zasobów osobowych dedykowanych do obsługi zadań CDC;

l) Zapewnienia zachowania warunków licencyjnych.

W ocenie odwołującego przeprowadzenie powyższego dowodu było konieczne wobec

szeregu wątpliwości co do prawidłowości oszacowania przez Comarch tego elementu

kosztowego ceny oferty. Zdaniem odwołującego przedłożony dowód nr 5 do Wyjaśnień RNC

był tak enigmatyczny, że nic z niego w sposób rzetelny nie wynikało. Było to tylko

oświadczenie pracownika Comarch S.A., niepoparte żadnymi dowodami. Odwołujący

wskazał, że dopuszczalne w tym zakresie było złożenie przez świadka zeznań na piśmie, po

uprzednim przesłaniu pytań przez Strony;

4) działając na podstawie art. 534, art. 535 i art. 536 nPzp odwołujący wniósł o zobowiązanie

Comarch S.A. (podwykonawca Comarch Polska SA) do przedstawienia (wyłącznie Krajowej

Izbie Odwoławczej) ofert i/lub umów, na podstawie których Comarch Data Center szacował

cenę za udostępnienie na rzecz Comarch Polska ITS na potrzeby realizacji niniejszego

zamówienia. Przedstawienie tych dokumentów zdaniem odwołującego było niezbędne w

celu przeprowadzenia dowodu z dokumentów na okoliczność wykazania:

a) prawdziwości oświadczenia Comarch Data Center dołączonego jako dowód do Wyjaśnień

RNC w zakresie dysponowania ITS koniecznym do realizacji umowy w niniejszym

postępowaniu;

b) prawidłowości szacowania ceny za udostępnienie na rzecz Comarch Polska ITS na

potrzeby realizacji niniejszego zamówienia.

Przeprowadzenie tego dowodu było w ocenie odwołującego konieczne, gdyż istotny koszt

realizacji projektu wykazany został „pseudo-dowodem”, tj. oświadczeniem własnym

Comarch. Tymczasem - zgodnie z orzecznictwem Izby - wyjaśnienia w zakresie ceny

powinny być potwierdzone dowodami. Przy czym dowodem na koszty ITS powinny być

umowy i/lub oferty od producentów lub autoryzowanych dystrybutorów elementów ITS.

5) dokumentów załączonych do odwołania lub złożonych na posiedzeniu niejawnym w dniu

13 kwietnia 2022 r.:

- wywiadu opublikowanego w Gazecie Wyborczej w dniu 29 listopada 2021 r., przez Piotra

Miączyńskiego i Leszka Kostrzewskiego, pod tytułem: „Azja odjeżdża biernej Europie”;

- wywiad z prof. J. F. pod tytułem „NIE DA SIĘ MNIE ZASTĄPIĆ, SORRY” - Magazyn Gazety

Wyborczej z 12 lutego 2022 r.;

- wywiadu opublikowanego w miesięczniku Forbes w dnu 28 lutego 2022 r. pod tytułem

„Czarno na białym. Rozmowa z prof. Januszem Filipiakiem”;

- fragmentów książki pod tytułem „Dlaczego się udało. Filozofie i strategie twórcy Comarchu”.

W ocenie Izby wnioski dowodowe opisane powyżej w pkt 1-4 zostały powołane

jedynie dla zwłoki, a ich dopuszczenie doprowadziłoby wyłącznie do nieuzasadnionego

wydłużenia postępowania odwoławczego. Tym samym zgodnie z art. 541 nPzp Izba

zobowiązana była odmówić przeprowadzenia wnioskowanych dowodów.

W przypadku wnioskowanego dowodu z opinii biegłego Izba stwierdziła dodatkowo, że biegły

powinien zostać powołany w celu zasięgnięcia opinii w przypadkach wymagających

wiadomości specjalnych. Odwołujący zmierzał zaś do powołania biegłego w celu oceny, czy

złożone przez przystępującego wyjaśnienia zawierają wszystkie elementy wskazane przez

zamawiającego w wezwaniu do wyjaśnienia elementów ceny. Ustalenie tego faktu nie

wymagało wiadomości specjalnych. Było to możliwe do ustalenia na podstawie analizy treści

wezwania oraz treści wyjaśnień. Ponadto jak słusznie zwrócił uwagę przystępujący, zgodnie

z utrwalonym w orzecznictwie i doktrynie stanowiskiem, zadaniem biegłego nie może być

zbieranie materiału dowodowego - a do tego właśnie zmierzała teza dowodowa

sformułowana we wniosku odwołującego. W uzasadnieniu wyroku z dnia 22 czerwca 2018 r.,

sygn. akt KIO 931/18 podkreślono: celem dowodu z opinii biegłego jest ocena

zgromadzonego w sprawie materiału przy uwzględnieniu posiadanych przez biegłego

wiadomości specjalnych, a nie pozyskanie wiadomości z możliwych dostępnych źródeł.

Dopuszczenie dowodu z opinii biegłego uwarunkowane jest zatem przydatnością tego

środka dowodowego jako służącego ocenie zebranego w sprawie materiału dowodowego,

gdy potrzebne są do tego wiadomości specjalne. Biegły musi mieć możliwość wydania opinii

na podstawie dostępnego mu materiału dowodowego, przy uwzględnieniu postawionej tezy

dowodowej. Dopuszczenie tego dowodu jest możliwe wówczas, gdy istnieje kompletny i

zupełny materiał pozwalający na wydanie opinii. Podsumowując, ustalenie stanu faktycznego

zawsze dokonywane jest przez Izbę - na podstawie zgromadzonego materiału

dowodowego. Materiałem dowodowym w przypadku zarzutu rażąco niskiej ceny są przede

wszystkim wyjaśnienia wykonawcy, złożone w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Opinia biegłego jest

zaś środkiem dowodowym, za pomocą którego biegły wyraża swoją opinię o faktach

w oparciu o posiadane przez siebie, niedostępne dla Izby, wiadomości specjalne - aby na tej

podstawie Izba mogła ustalić i ocenić stan faktyczny. Dodatkowo w ocenie składu

orzekającego, aby zrealizować zakres opinii zakreślony przez odwołującego, biegły musiałby

najpierw nabyć bardzo szczegółową wiedzę o specyfice funkcjonowania systemu PUE ZUS

- ponieważ dopiero wtedy mógłby wykorzystać posiadaną przez siebie wiedzę specjalną do

odpowiedzi na wszystkie zadane przez odwołującego pytania. Tymczasem wnioskowany

przez odwołującego biegły „z zakresu zarządzania, organizacji i realizacji procesów

utrzymania złożonych systemów IT” posiadałby wyłącznie ogólną wiedzę o systemach IT,

która nie byłaby przydatna dla stwierdzenia pracochłonności właściwej do przyjęcia

w przypadku obsługi systemu PUE ZUS.

W odniesieniu do wniosku dowodowego opisanego w pkt 2 powyżej skład orzekający uznał

ponadto, że odwołujący nie uprawdopodobnił, że sytuacja jaką opisał w uzasadnieniu dla

przeprowadzenia przedmiotowego dowodu miała miejsce w równolegle toczącym się

postępowaniu ZUS KSI. Niezależnie od powyższego Izba doszła do przekonania, że

przedmiot tego dowodu nie dotyczył faktów mających znaczenie z punktu widzenia

rozstrzygnięcia zarzutów odwołania, a co za tym idzie przedmiotowy wniosek dowodowy nie

mógł zostać uwzględniony z uwagi na regulację art. 531 nPzp.

W zakresie wniosku dowodowego z zeznań świadka wskazanego w pkt 3 powyżej, Izba nie

stwierdziła, aby w przedmiotowej sprawie istniały niedające się wyjaśnić wątpliwości, które

wymagałyby przesłuchiwania świadka. Ponadto skład orzekający w pełnej rozciągłości

potrzymał stanowisko zaprezentowane w uzasadnieniu wyroku w sprawie o sygn. akt KIO

2685/19 wskazujące, że W postępowaniu odwoławczym przed Izbą dowód z zeznań

świadków może mieć oczywiście swoją wartość, niemniej mając na uwadze zasadę

pisemności prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, ekonomikę postępowania

odwoławczego oraz okoliczność, że dowodzone fakty w zdecydowanej większości

przypadków znajdują swoje odzwierciedlenie lub potwierdzenie w dokumentach to należy

wskazać, że strona lub uczestnik powinny koncentrować się przy zbieraniu materiału

dowodowego na tym, aby wykazywać swoje twierdzenia za pomocą dowodów mających

formę pisemną. Dopuszczenie dowodów z zeznań świadków dotyczy raczej okoliczności,

które powstają z niedających się wyjaśnić rozbieżności wynikających z przedłożonych

dokumentów lub których nie da się wywnioskować lub ustalić w inny sposób.

Co do wniosku dowodowego zaprezentowanego w pkt 4 powyżej, skład orzekający uznał, że

przepis art. 536 nPzp - wskazany przez odwołującego jako jedna z podstaw wniosku -

stanowi: Skład orzekający może zobowiązać strony oraz uczestników postępowania

odwoławczego do przedstawienia dokumentów lub innych dowodów istotnych dla

rozstrzygnięcia odwołania”. Tymczasem podmiot wskazany we wniosku o zobowiązanie do

przedstawienia dokumentów - tj. Comarch S.A. - nie miał statusu ani strony, ani uczestnika

postępowania odwoławczego. Tym samym przedmiotowy wniosek dowodowy został również

oddalony z uwagi na jego niezgodność z treścią art. 536 Pzp.

Dowody przedstawione w pkt 5 powyżej zostały uznane przez Izbę za nieprzydatne dla

potrzeb rozstrzygnięcia. Wskazywane przez odwołującego wywiady czy też fragment książki

miały co najwyżej walor publicystyczny, literacki lub służyły promocji przede wszystkim osoby

prezesa zarządu przystępującego. W ocenie składu orzekającego ww. dokumenty nie

dotyczyły faktów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy.

Izba ustaliła co następuje

Pismem z dnia 28 maja 2021 r. zamawiający wezwał przystępującego na podstawie

art. 90 ust. 1 Pzp do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia

ceny, w szczególności w zakresie:

1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,

wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla Wykonawcy,

oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki

godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.

o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 2177 z późn. zm.);

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;

3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;

5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy;

6) uwzględnienia kosztów związanych z przygotowaniem i utrzymaniem środowiska

deweloperskiego - jeśli zostały uwzględnione, to prosimy o określenie wysokości tych

kosztów uwzględniając specyfikację tego środowiska;

7) uwzględnienia kosztów związanych z przygotowaniem i utrzymaniem środowiska

weryfikacji kodów źródłowych - jeśli zostały uwzględnione, to prosimy o określenie wysokości

tych kosztów uwzględniając specyfikację tego środowiska;

8) sposobu wyceny ceny brutto 1 punktu funkcyjnego mając na uwadze, że jego cena jest

znacznie niższa niż podana w Państwa ofercie (złożonej przez Konsorcjum Comarch Polska

S.A. oraz Softiq Sp. z o. o.) w postępowaniu znak TZ/271/49/17 pn. „Rozwój i utrzymanie

Portalu Klienta oraz Szyny Usług (ESB) - w ramach Platformy Usług Elektronicznych ZUS”,

w którym otwarcie ofert odbyło się dnia 19.07.2018 r. W ww. ofercie cenę brutto punktu

funkcyjnego określiliście Państwo w wysokości 2 557,17 PLN. Natomiast w ofercie złożonej

w niniejszym postępowaniu oferują Państwo ceną brutto 1 CFP w wysokości 1 838,85 PLN.

Złożoność systemu PUE, określona w pkt 5 Załącznika 5 do Umowy z dnia 27.11.2018,

zawartej w wyniku przeprowadzenia postępowania nr TZ/271/49/17 określona została na 8

592 punktów funkcyjnych; szacunkowa złożoność Systemu PUE na dzień 27.02.2021 roku

została ustalona na poziomie 15 370,3 CFP (Załącznik 8 do SIWZ). Oznacza to, że od

poprzedniego postępowania złożoność systemu została podwojona.

9) zysku Wykonawcy;

10) rezerw niezbędnych na zabezpieczenie ryzyk związanych z realizacją zamówienia,

w szczególności niedoszacowaniem, koniecznością zapłaty kar umownych, fluktuacją kadr,

zmianą wysokości wynagrodzenia (przy uwzględnieniu postanowień umowy) itp.;

11) innych elementów kosztotwórczych, o ile występują.

Jeżeli pewne elementy cenotwórcze spośród powyżej wskazanych nie będą miały

zastosowania do realizacji zamówienia, wówczas Wykonawca powinien w wyjaśnieniach

wykazać brak konieczności uwzględnienia danego elementu cenotwórczego w kalkulacji

ceny oferty. Ponadto informujemy, że przedstawiony katalog nie ma charakteru zamkniętego

i Wykonawca powinien zidentyfikować i wskazać wszystkie inne ewentualne elementy

cenotwórcze.

Przystępujący pismem z dnia 23 czerwca 2021 r. złożył wyjaśnienia na powyżej

wskazane wezwanie zamawiającego. Do wyjaśnień przystępujący załączył dowody.

Treść przepisów dotyczących zarzutów:

- art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub

koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;

- art. 90 ust. 3 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub

jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera

rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;

- art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp - Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się

wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje

wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;

- art. 7 ust. 1 Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie

zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie

wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

Izba zważyła co następuje.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron

i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na

uwzględnienie.

Przed odniesieniem się do poszczególnych, wskazanych w odwołaniu zarzutów

w pierwszej kolejności Izba uznała za właściwe przedstawić najistotniejsze założenia na

jakich oparła swoje stanowisko w zakresie rozstrzygnięcia. W pierwszej kolejności, w ocenie

składu orzekającego, nie można było zlekceważyć rozważań podniesionych w związku

z merytorycznym rozpoznaniem zarzutu odnoszącego się do rażąco niskiej ceny przy okazji

sprawy o sygn. akt KIO 2571/21 w ramach, której wyrok został ogłoszony w dniu 26

października 2021 r. Jak wskazano powyżej, w części dotyczącej rozpoznania wniosku

o odrzucenie odwołania, Sąd Okręgowy umorzył postępowanie w zakresie zarzutu

ewentualnego (odnoszącego się do zagadnienia rażąco niskiej ceny) uznając, że

rozstrzygnięcie w tej materii było na tamtym etapie zbędne, jednakże Izba w przedmiotowej

sprawie biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności składające się na stan faktyczny sprawy

nie mogła pominąć tak doniosłej kwestii jaką było wydanie ww. orzeczenia. Ponadto skład

orzekający nie doszukał się żadnych przeciwwskazań co do możliwości przyjęcia i uznania

za zasadne ustaleń podjętych w ramach sprawy KIO 2571/21. Oczywiście nie oznaczało to,

że Izba w przedmiotowej sprawie zadziałała automatycznie i samo oddalenie zarzutu

dotyczącego rażąco niskiej ceny przy okazji sprawy KIO 2571/21 spowodowało

bezrefleksyjne oddalenie w całości obecnego odwołania. Izba po gruntownym rozważeniu

materiału dowodowego uznała, że odwołanie należało oddalić, ponieważ odwołujący nie

56

wykazał, że doszło do wskazywanych przez niego naruszeń. Przede wszystkim odwołujący

zdawał się wyciągać zbyt daleko idące wnioski oraz ponad miarę interpretować okoliczności

wynikające z samego wezwania jak i wyjaśnień złożonych przez przystępującego. W wyniku

tego obraz całej sprawy przedstawiany przez odwołującego jawił się jako bardzo

skomplikowane zagadnienie. Nie trzeba było przy tym przekonywać Izby, że postępowanie

dotyczyło bardzo ważnej dla funkcjonowania państwa platformy elektronicznej, która jest

rozwijana od kilku lat i której poziom złożoności jest znaczny i dodatkowo wzrasta wraz

kolejnymi latami eksploatowania. Jednakże przedmiotowa kwestia nie mogła przesłonić

konkretnej sytuacji procesowej związanej z rozpoznaniem odwołania, a która związana była

z zagadnieniem rażąco niskiej ceny. Badanie rażąco niskiej ceny składa się na proces

badania oferty i jest niewątpliwie jego bardzo ważnym elementem, niemniej rozstrzygnięcie

co do prawidłowości przeprowadzenia przez zamawiającego tego badania w sytuacji

powzięcia przez niego wątpliwości co do poziomu zaoferowanej przez wykonawcę ceny,

czego efektem jest wezwanie do wyjaśnień oraz następnie złożenie wyjaśnień przez

wykonawcę, właściwie sprowadza się do analizy tych dokumentów tj. wezwania i wyjaśnień.

Taki punkt wyjścia został przyjęty przez skład orzekający w przedmiotowej sprawie. Izba

skupiła się przede wszystkim na wezwaniu z dnia 28 maja 2021 r. skierowanym do

przystępującego oraz wyjaśnieniach z dnia 23 czerwca 2021 r. złożonych przez

przystępującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie. W wyniku analizy obu ww.

dokumentów Izba doszła do przekonania, że złożone przez przystępującego wyjaśnienia

były adekwatne w stosunku do treści wezwania i wystarczające do oceny, czy cena jego

oferty nie jest rażąco niska. Ponadto wyjaśnienia zawierały szczegółową część opisową,

wskazującą na główne obszary, w których mogło dojść do redukcji kosztów, przy

jednoczesnym należytym wykonaniu przedmiotu zamówienia. W swoich wyjaśnieniach

przystępujący wskazał opisowo co najmniej kilka elementów, które według niego były

głównymi czynnikami wpływającymi na cenę oferty. Opisano ryzyka, które mogą zaistnieć

podczas wykonywania przedmiotu umowy i ich wpływ na cenę oferty, przedstawiono jak

kształtują się koszty osobowe będące głównym, ale nie aż tak dalece istotnym jakby chciał

tego odwołujący, składnikiem ceny w przypadku umowy związanej z wykonywaniem

określonych usług na rzecz zamawiającego. Przystępujący opisał i przedstawił również

koszty związane z utrzymaniem infrastruktury techniczno-systemowej niezbędnej do

realizacji przedmiotu zamówienia. Na okoliczności przytoczone w wyjaśnieniach

przystępujący przedstawił również dowody w postaci dokumentów i oświadczeń

potwierdzających wysokość poszczególnych kosztów.

W dalszej kolejności Izba odniosła się do poszczególnych zagadnień wskazanych

przez odwołującego w ramach zarzutu rażąco niskiej ceny (punkty podane poniżej

odpowiadały systematyce zaproponowanej w odwołaniu):

Ad I.

Jak słusznie zauważył zamawiający główną przyczyną wezwania do wyjaśnienia ceny

oferty przystępującego był sposób wyceny ceny brutto 1 punktu funkcyjnego ze względu na

fakt, że jego cena była znacznie niższa niż podana w ofercie złożonej przez konsorcjum

Comarch Polska S.A. oraz Softiq Sp. z o. o. we wcześniejszym postępowaniu znak

TZ/271/49/17 pn. Rozwój i utrzymanie Portalu Klienta oraz Szyny Usług (ESB) - w ramach

Platformy Usług Elektronicznych ZUS.

W dalszej kolejności Izba nie znalazła powodów do zakwestionowania stanowiska

zamawiającego, który stwierdził, że przystępujący w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny

wskazał kilkanaście elementów wpływających na cenę 1 punktu funkcyjnego (zwanego dalej

nadal: „PF”). Niezbędne przy tym okazało się wyjaśnienie, że cena 1 PF ma także wpływ na

ceny pozostałych usług objętych umową:

1) wynagrodzenie z tytułu Usług utrzymania Systemu ustala się w oparciu o rozliczeniową

złożoność Systemu wyrażoną w Punktach Funkcyjnych. Wynagrodzenie z tytułu Usług

utrzymania stanowi iloczyn: liczby Punktów Funkcyjnych określających złożoność całego

systemu, współczynnika ustalonego w załączniku 5 do Umowy wynoszącego 9,6% oraz ceny

1 PF podanego w ofercie. Taka metoda ustalania wynagrodzenia z tytułu Usług utrzymania

oznacza, że:

- wynagrodzenie miesięczne rośnie wraz ze zwiększaniem się rozmiaru systemu,

- w ofercie wykonawca powinien podać cenę 1 PF w taki sposób, aby było możliwe

wykonanie nie tylko Modyfikacji, ale również utrzymanie systemu.

2) usługi dodatkowe - cenę wykonania Usługi dodatkowej określa się w oparciu o

oszacowaną pracochłonność w roboczogodzinach oraz cenę PF, przy czym cenę Usługi

dodatkowej wyraża się jako iloczyn określonej liczby Punktów Funkcyjnych i ceny jednego

PF, przy założeniu, że jedna osobogodzina pracy jest równa 1/15 PF (art. 4 ust. 8 wzoru

umowy - zał. 2 do SIWZ).

3) instruktaże są ściśle powiązane z Modyfikacjami, a ich cena nie może przekraczać 1%

wartości modyfikacji (art. 4 ust. 7 wzoru umowy - zał. 2 do SIWZ).

Jak już wskazano powyżej - wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny dotyczyło

„wyliczenia kosztu 1 PF” i przystępujący przedstawił stanowisko w tym zakresie, przez co

zastosował się do treści wezwania. Ponadto koszt 1 PF stanowi iloczyn pracochłonności

w osobogodzinach lub dniach roboczych (przedmiotową okoliczność wskazano w rozdz. I.6.1

wyjaśnień rażąco niskiej ceny) oraz kosztu jednej osobogodziny/dnia roboczego. Łączne

przeliczenie kosztu 1 PF dla wszystkich usług objętych umową zostało zaprezentowane

w rozdziale V wyjaśnień. Ponadto w tej części wyjaśnień przystępujący odniósł się do

meritum pytania wskazanego w pkt 8 wezwania przez odwołanie się do ceny punktu

funkcyjnego w postępowaniu TZ/271/49/17 pn. Rozwój i utrzymanie Portalu Klienta oraz

Szyny Usług (ESB) - w ramach Platformy Usług Elektronicznych ZUS, w którym otwarcie

ofert odbyło się dnia 19 lipca 2018 r. W tym zakresie przystępujący wyjaśnił, że w powyżej

wskazanym postępowaniu ofertę składał w konsorcjum, opierał się przede wszystkim na

oszacowaniu i wartości usług przygotowanych przez konsorcjanta, a zgodnie z ustaleniami

biznesowymi poczynionymi w postępowaniu TZ/271/49/17, to konsorcjant miał odpowiadać

za realizację zdecydowanej części przedmiotu zamówienia. Na potwierdzenie tego

stanowiska załączył do wyjaśnień dowód w postaci wyciągu z umowy konsorcjum. W dalszej

kolejności Comarch zwrócił uwagę na okoliczność składania w przedmiotowym

postępowania oferty samodzielnie oraz konsekwencje wynikające z tej okoliczności.

Reasumując w ocenie składu orzekającego w żadnym wypadku nie można było stwierdzić,

że przystępujący nie odniósł się w swoich wyjaśnieniach do okoliczności wynikającej

z wezwania.

Przy czym stanowisko odwołującego w zakresie tej części zarzutu rażąco niskiej ceny

referowało przede wszystkim do zagadnienia pracochłonności wykonania 1PF. W ocenie

składu orzekającego zamawiający słusznie argumentował, że odwołujący kwestionował

szczegółowość i treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny przystępującego, jednak nie wskazał

jaka powinna być przyjęta pracochłonność wykonania 1 PF. Odwołujący kwestionował przy

tym wartość 15 roboczogodzin na 1 PF, która została przyjęta w SIWZ, bazując na

twierdzeniu, że dotyczy on wyłącznie usług dodatkowych. W tym kontekście należało

podkreślić, że wyjaśnienia ceny oferty mają zmierzać do eliminowania ofert, w których

zaoferowano cenę lub koszt uniemożliwiający realizację przedmiotu zamówienia. Wniosek

taki wynikał wprost z art. 90 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę

wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze

złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku

do przedmiotu zamówienia. W rozpoznawanej sprawie wyjaśnienia zostały złożone, a zatem

o odrzuceniu oferty można mówić wyłącznie w sytuacji, gdy dokonana ocena wyjaśnień wraz

ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt

w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Ponadto Izba nie znalazła powodów, aby nie można było skorzystać z przelicznika

przyjętego przez zamawiającego w art. 4 ust. 9 wzoru umowy dla Usług dodatkowych, to jest

15 roboczogodzin na 1 PF. W okolicznościach przedmiotowej sprawy pracochłonność Usług

dodatkowych nie musiała być szacowana z zastosowaniem metodyki Cosmic, ponieważ

zamawiający nie nakazywał takiego wymogu, a przelicznik został wprowadzony po to, aby

dla całego zakresu prac w Umowie można było stosować jedną jednostkę rozliczeniową.

Zgodnie z art. 4 ust. 7 pkt 4) wzoru umowy pracochłonność Usługi dodatkowej wykonawca

określa w osobogodzinach, po czym wartość ta przeliczana jest na punkty funkcyjne zgodnie

z podanym przelicznikiem. Nie można jednak pominąć ekonomicznego aspektu takiego

przeliczenia - przelicznik ma zapewnić rentowność wykonania Usługi dodatkowej. Gdyby

przelicznik był nieprawidłowy i zakładał zbyt małą liczbę osobogodzin na 1 PF, wtedy Usługi

dodatkowe byłyby nierentowne. Jak wskazywał zamawiający przelicznik taki stosowany jest

w Systemie PUE, co najmniej od 2014 r., a kolejni wykonawcy prawidłowo realizują Usługi

dodatkowe z zastosowaniem takiego przelicznika.

Co istotne zgodnie z art. 4 ust. 9 pkt 2) wzoru umowy W przypadku niemożności określenia

pracochłonności Modyfikacji w Punktach Funkcyjnych, pracochłonność określą się

w Osobogodzinach, przy czym zgodnie z art. 4 ust. 9 jedna Osobogodzina pracy jest równa

1/15 Punktu Funkcyjnego. Jak wynikało z powyższego wskazany przelicznik może mieć

zastosowanie nie tylko w przypadku Usług dodatkowych, ale również przy realizacji

Modyfikacji. W tym kontekście nieuprawnionym okazało się stwierdzenie zawarte w pkt 33

odwołania, że w toku sprawy XXIII Zs 133/21 zamawiający przyznał, że przelicznik 1 PF=15

roboczogodzin to wprowadzony przez niego sztuczny i uznaniowy, niepoparty żadnymi

wyliczeniami technicznymi wskaźnik, mający jedynie ułatwić rozliczenie dla pobocznych

(a nie podstawowych) zleceń na Usługi dodatkowe.

W dalszej kolejności Izba uznała za zbyt daleko idące stwierdzenie odwołującego, że skoro

przystępujący nie wykonał żadnej modyfikacji w obszarze PUE, tonie ma żadnej wiedzy co

do zakresu prac oraz standardów w jakich należy te produkty wykonać. Jak zasadnie

wyjaśnił w tym kontekście zamawiający, wbrew twierdzeniu odwołującego doświadczenie

zdobyte podczas realizacji modyfikacji Kompleksowego Systemu Informatycznego ZUS (KSI

ZUS) należało uznać za istotne. Zamawiający podkreślił, że:

- w obu umowach zastosowano niemal bliźniaczy cykl produkcyjny wytworzenia modyfikacji,

na który składają się czynności, które wskazał odwołujący w pkt ad. a) (str. 11 odwołania);

- w odniesieniu do obu systemów stosowane są bardzo podobne standardy produkcyjne

oraz niemal identyczny Podręcznik Wymiarowania Oprogramowania dla Systemów

Informatycznych ZUS;

- w obu systemach pracochłonność modyfikacji rozliczana jest przy pomocy zmodyfikowanej

przez zamawiającego metody Cosmic3;

- w obu umowach zastosowano podobne procedury służące realizacji umowy, przy czym

stopień komplikacji i liczba ciał projektowych jest zdecydowanie wyższa w przypadku KSI

- w zakresie obu systemów wykonawcy współpracują z Departamentem Rozwoju Usług oraz

Departamentem Zarządzania Usługami, co powoduje znajomość praktyki współpracy

i wymagań zamawiającego.

Izba nie znalazła argumentów do podważenia powyżej wskazanych twierdzeń

zamawiającego oraz dodatkowo przyjęła także, że w tym kontekście chybione było

dezawuowanie doświadczenia przystępującego uzyskanego podczas realizacji modyfikacji

Kompleksowego Systemu Informatycznego ZUS (KSI ZUS). Największe doświadczenie

w zakresie KSI ZUS i PUE posiada odwołujący (wykonawca ten od 1998 r. tworzył, rozwijał

i utrzymywał KSI ZUS). Natomiast odwołujący i przystępujący od 2018 r. są stronami umowy

ramowej dotyczącej rozwoju KSI ZUS, i nawet pomimo faktu, że zdecydowaną większość

modyfikacji wykonuje odwołujący, doświadczenie zdobyte przez przystępującego należy

uznać za wystarczające do realnego określenia wyceny 1 PF.

W dalszej kolejności skład orzekający wziął pod uwagę, że SIWZ i Umowa przewidują pewną

liczbę PF do wykorzystania przez okres 4 lat na niezbędne modyfikacje systemu PUE. Przy

czym bardzo istotna okazała się okoliczność, że nikt, włącznie z zamawiającym

i odwołującym nie wie jakie to będą modyfikacje, zarówno co do ich rozmiaru, jak i wymagań

funkcjonalnych. Konieczność przyszłych modyfikacji wynika z przyszłych potrzeb

zamawiającego, przyszłych zmian technologicznych zachodzących na świecie oraz przede

wszystkim zmian prawa, w tym jak pokazały wcześniejsze przypadki także dość

niestandardowych jak np. zlecenie zamawiającemu obsługi bonu turystycznego. Z takimi,

nieokreślonymi obecnie przyszłymi potrzebami, korespondowała konstrukcja umowy, która

w zakresie modyfikacji ma postać ramową. Zakres i rozmiar przyszłych świadczeń jest

określany w trybie wskazanym w art. 4 wzoru umowy - zał. 2 do SIWZ. Najogólniej rzecz

ujmując w razie potrzeby zamawiający będzie składał wykonawcy zapotrzebowanie na

Modyfikację. Dalej strony przeprowadzą tzw. Uzgodnienie projektowe, w którym określa się

wymagania dla Modyfikacji i wykonawca składa ofertę, w której wycenia m.in.

pracochłonność Modyfikacji wyrażoną w liczbie PF. Te swoiste negocjacje kończą się

udzieleniem Zlecenia.

Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że przystępujący zastosował się do treści

wezwania i wyjaśnił w stopniu wystarczającym koszt związany z wyceną 1 PF, przy czym

w okolicznościach przedmiotowej sprawy można było uznać, że również w zakresie sposobu

obliczenia pracochłonności 1PF wyjaśnienia były adekwatne i właściwie odpowiadały na

treść wezwania zamawiającego.

Dodatkowo skład orzekający pominął następujące dokumenty: załącznik nr 7 do odwołania

(tj. ekspertyzy Szacowanie podstawowych parametrów przedsięwzięć realizacji systemów

oprogramowania ze szczególnym uwzględnieniem pracochłonności jednostkowej w

odniesieniu do 1 punktu funkcyjnego (COSMIC/IFPUG) z dnia 7 października 2021 r.,

suplement z dnia 14 października 2021 r., opinię uzupełniającą z dnia 8 listopada 2021 r.)

oraz Opinię uzupełniającą nr 2 złożoną jako dowód nr 1 na posiedzeniu w dniu 13 kwietnia

2022 r. W pierwszej kolejności Izba uznała, że dokumenty te należy potraktować jako

stanowisko odwołującego w sprawie. Po drugie skład orzekający stwierdził, że ww.

dokumenty powoływały się na czynniki wpływające na szacowanie pracochłonności, takie jak

wymagania funkcjonalne, rozmiar modyfikacji oraz czas ich realizacji, które nie były znane na

moment składania oferty i nie zostały podane w SIWZ. Wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny,

które są składane na wezwanie w trybie art. 90 Pzp, dotyczą odtworzenia przez wykonawcę

procesu ofertowania (obliczenia ceny oferty) na kanwie konkretnych wymagań

zamawiającego zawartych w dokumentacji postępowania. Zaś w związku z tym, że

omawiane dokumenty opierają się na założeniach nieokreślonych w SIWZ, to nie można było

formułować wobec przystępującego zastrzeżeń, polegających na niesporządzeniu wyceny z

zastosowaniem metodyk w oparciu o nieokreślone czynniki. Dodatkowo, okoliczności

nieznane SIWZ nie są też istotne dla rozstrzygnięcia sporu dotyczącego oceny

prawidłowości wyceny oferty w stosunku do SIWZ, na podstawie której składano oferty.

Ad II.

W odniesieniu do argumentacji dotyczącej braku przedstawienia przez Comarch

dowodów na pracochłonność 1 PF, Izba przyznała rację zamawiającemu, który w sposób

trafny wyjaśnił, że specyfika prowadzonego postępowania polega na tym, że jego

przedmiotem są usługi, w których głównym elementem kosztotwórczym są koszty osobowe.

Przy czym należało podkreślić, że koszty w tym zakresie zostały wykazane w najbardziej

prawidłowy z możliwych sposobów, czyli przy pomocy umów o pracę oraz umów B2B.

Trudno było wymagać, aby każda okoliczność podnoszona w wyjaśnieniach miała być

potwierdzana poprzez dowody. Istotą wyjaśnień ceny w tym wypadku było pokazanie jakie

koszty zamierza ponieść wykonawca i jaki osiągnie zysk z realizacji kontraktu. Wyjaśnienia

polegają głównie na przedstawieniu wewnętrznych obliczeń, dla których trudno byłoby

przedstawić dowody w znaczeniu takim jak chciał tego odwołujący. Nie można też było

pominąć faktu, że odwołujący podnosząc brak dowodów w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny

dezawuował jednocześnie wszelkie dowody „wewnętrzne”, czyli oświadczenia wystawiane

przez pracowników lub jednostki organizacyjne Comarch. W tym zakresie skład orzekający

uznał, że odwołujący sformułował zbyt daleko idące wymagania wobec procesu dowodzenia

przyjętego przez przystępującego na potrzeby wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Odwołujący

oczekiwał przedłożenia dowodów „zewnętrznych” czy też pochodzących od podmiotów

zewnętrznych z punktu widzenia organizacji przystępującego, na potwierdzenie okoliczności

związanych z wewnętrzną organizacją firmy przystępującego lub ściśle związanych

z przebiegiem wewnętrznego procesu ofertowania. Podsumowując w ocenie składu

orzekającego przystępujący załączył do wyjaśnień rażąco niskiej ceny dowody, które są

właściwe i adekwatne z punktu widzenia okoliczności wskazywanych w wyjaśnieniach, a tym

samym podołano nałożonemu na wykonawcę obowiązkowi wykazania, że jego cena nie jest

rażąco niska.

Odnosząc się do przywołanego przez odwołującego wyroku o sygn. akt KIO 1323/19 Izba

stwierdziła, że zamawiający w tamtym postępowaniu (ARiMR) w okresie od 19 grudnia 2018

r. do 27 maja 2019 r. pięciokrotnie wzywał Asseco do wyjaśnień kalkulacji ceny. Izba

w tamtej sprawie uznała, że doszło do negocjacji co do treści wyjaśnień. Poza tym żądane

przez zamawiającego dowody dotyczyły narzędzi do automatyzacji procesu wytwórczego

oprogramowania. Tymczasem w przedmiotowym postępowaniu najistotniejsze zagadnienie,

które wzbudziło największe wątpliwości zamawiającego czyli oferowanie usług za niższą

cenę niż podana w ofercie złożonej przez konsorcjum Comarch Polska S.A. oraz Softiq Sp.

z o.o. we wcześniejszym postępowaniu zostało wyjaśnione w rozdziale V wyjaśnień rażąco

niskiej ceny, a co więcej przystępujący dołączył obiektywny dowód, na tą okoliczność.

Ad III.

W zakresie zarzutu dotyczącego braku oszacowania pracochłonności usług

utrzymania Izba w pierwszej kolejności zwróciła uwagę na przyjęty przez zamawiającego

w SIWZ sposób, w jaki wyliczane ma być wynagrodzenie z tytułu Usług utrzymania, opisany

w załączniku 5 do wzoru Umowy, zatytułowanym „Zasady ustalania wynagrodzenia z tytułu

Usług utrzymania”. Wynagrodzenie z tytułu Usług utrzymania systemu ustala się w oparciu

o rozliczeniową złożoność Systemu wyrażoną w Punktach Funkcyjnych (PF).

Wynagrodzenie z tytułu Usług utrzymania stanowi iloczyn liczby Punktów Funkcyjnych

określających złożoność całego systemu i współczynnika ustalonego w załączniku 5 do

Umowy wynoszącego 9,6% oraz ceny 1 Punktu Funkcyjnego podanego w ofercie. Taka

metoda ustalania wynagrodzenia z tytułu Usług utrzymania oznacza, że:

- wynagrodzenie miesięczne rośnie wraz ze zwiększaniem się rozmiaru systemu;

- w ofercie wykonawca powinien podać cenę 1 PF w taki sposób, aby było możliwe

wykonanie nie tylko Modyfikacji, ale również utrzymanie systemu.

Ponadto jak podkreślił zamawiający rentowność Usług utrzymania w prowadzonym

postępowaniu wzrosła względem obecnie trwającej umowy, bowiem w wyniku postulatu

odwołującego, zamawiający podniósł ww. współczynnik z 7,2% do 9,6%. Powoduje to

„poprawienie” proporcji ceny 1 PF w stosunku do Usług utrzymania (za jeden PF złożoności

systemu, przy tej samej cenie PF wykonawca będzie otrzymywał wyższe wynagrodzenie).

Odnosząc się do pozostałych twierdzeń dotyczących przedmiotowego zarzutu należało

zauważyć, że odwołujący kwestionował rozkład pracochłonności przypisanej do

poszczególnych metryk usług, natomiast nie próbował kwestionować przyjętych założeń, co

do pracochłonności alokowanej w Usługach utrzymania jako całości. Podstawowy zarzut

w zakresie wyjaśnień dotyczył jak to ujął odwołujący, zadeklarowania pracochłonności

zamiast jej obliczenia, a poza tym braku szczegółowej prezentacji pracochłonności dla

poszczególnych części składowych poszczególnych usług, których odwołujący wskazał

kilkadziesiąt. W ocenie składu orzekającego zamawiający słusznie zwrócił uwagę, że tabela

zawarta w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny (str. 17) obejmowała oszacowanie dla

wszystkich składowych usług, przy czym powinna być odczytana razem z tabelą 2 zawartą

w rozdziale XVI wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia w tym zakresie należało uznać

za spójne i uwzględniające wszelkie wymagane postanowienia SIWZ.

W dalszej kolejności Izba przyjęła za własne stanowisko zamawiającego, który stwierdził, że

swego rodzaju nadużycie stanowiło kategoryczne stwierdzenie zawarte w pkt 40 in fine

odwołania, że zamawiający konkretnie w odniesieniu do Usług utrzymania „wymagał

przedstawienia kalkulacji wraz z opisem metod przyjętych dla ich sporządzenia oraz

dowodów na potwierdzenie kalkulacji.” Tymczasem ogólne wezwanie zamawiającego

odnosiło się do całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny i trudno było założyć, że przystępujący

mógłby przedstawić dowody na pracochłonność Usług utrzymania, gdyż wyliczenia takie

bazowały na własnych danych, a jak już wspomniano dokumenty wewnętrzne odwołujący

wprost traktował jak „pseudodowody”, z czym nie sposób się zgodzić.

Przechodząc do kolejnych kwestii w ramach przedmiotowego zarzutu skład orzekający

uznał, że po raz kolejny zbyt daleko idącą interpretacją okazało twierdzenie o „kardynalnym

błędzie” opisywanym w pkt 41 odwołania. W ocenie składu orzekającego tabelę zawartą na

stronie 17 wyjaśnień rażąco niskiej ceny należało interpretować tak, że przystępujący przyjął

świadczenie usług w trybie ciągłym 24/7/365 (w kolumnie 6 podano godziny 7:00-15:00,

w kolumnie 7 godziny 15:00-23:00, w kolumnie 8 godziny 23:00-07:00), natomiast do

wyliczenia liczby roboczogodzin przestępujący musiał uwzględnić, że miesięcznie pracownik

pracuje 21 dni roboczych. W tym zakresie Izba przyznała rację przystępującemu, który

wyjaśnił, że System PUE funkcjonuje w istocie w trybie ciągłym, a zadaniem wykonawcy jest

zapewnienie nieprzerwanej, bezawaryjnej pracy Systemu. Ta nieprzerwana i bezawaryjna

praca jest gwarantowana odpowiednim poziomem utrzymania usług aplikacyjnych oraz

serwisowych. W metrykach tych usług jawnie uwzględniono kalendarz utrzymania 24/7.

Natomiast kalkulacja pracochłonnościowa dla bieżącego utrzymania metryk IT (usługi

aplikacyjne i serwisowe) różni się od takiej kalkulacji przeprowadzanej dla usług o innym

charakterze, czyli w odróżnieniu od świadczenia usług utrzymania metryk IT, czynności

z kwestionowanych przez odwołującego pozycji 6-13 wykonywane są w wyniku realizacji

konkretnych potrzeb. Stąd do celów obliczeniowych został dla nich zastosowany umownie

przyjęty tryb wykonywania przez 21 dni roboczych, jako tzw. tryb naturalny. Nie oznaczało to

jednak, że zadania te nie będą realizowane w czasie dodatkowym lub w dni wolne, gdyż

w efekcie będą realizowane w trybie 24/7/365.

Odwołujący wskazywał także, że przystępujący w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny pominął

oszacowanie określonej w Załączniku 9 usługi telefonicznej pomocy technicznej.

W odniesieniu do ww. usługi Izba ustaliła, że w wezwaniu skierowanym do przystępującego

zamawiający nie wskazywał, aby powyższa usługa miała być przedmiotem szczegółowych

wyjaśnień w zakresie ceny. Trudno wymagać, aby przy tak wielofunkcyjnym systemie, który

obejmuje szereg różnych usług, wykonawcy byli zobowiązani do składania wyjaśnień co do

każdej funkcjonalności, szczególnie gdy zamawiający nie zwracał na nie uwagi w swoim

wezwaniu, a dodatkowo można było założyć, że ich zakres jest niewielki w kontekście całego

zamówienia. Ponadto usługa ta nie została wyodrębniona jako osobna metryka, w związku

z tym jej uwzględnienie w innych metrykach należało uznać za działanie prawidłowe.

W ustalonym stanie rzeczy można byłoby próbować twierdzić, że zamawiający ewentualnie

powinien dopytać o tę okoliczność przystępującego, gdyby nie okazało się uzasadnionym, że

za wystarczające należało uznać stanowisko przystępującego wskazujące, że usługa

telefonicznej pomocy technicznej została uwzględniona w każdej z pozycji 1-5 tabeli ze str.

17 wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jako zasada dotycząca obsługi każdej metryk. Jak również

usługa telefonicznej pomocy technicznej jest po prostu jedną z zasad utrzymania metryk - a

dokładnie jedną z zasad wymienionych w rozdziale „B. Zasady zgłaszania i obsługi

Zgłoszeń” Załącznika 9, dotyczącą wszystkich metryk dla usług serwisowych.

W konkluzji dla tej części rozważań Izba skonstatowała za przystępującym, że czynniki

cenotwórcze, do których referował odwołujący na str. 18-19 odwołania i które wynikały

z treści opisu przedmiotu zamówienia zostały uwzględnione przez przystępującego

w procesie ofertowania. Wyrazem tego były odniesienia do tych czynników lub ich opisy

zawarte w wyjaśnieniach ceny sporządzonych przez Comarch. Terminologia, umiejscowienie

w dokumencie wyjaśnień, układ graficzny oraz poziom i sposób ich dekompozycji często

różnią od tych wskazanych w odwołaniu - co nie mogło dziwić, bowiem każda doświadczona

i profesjonalna firma technologiczna bazuje na swoim autorskim sposobie kalkulacji

zamówień i prezentacji wyjaśnień dotyczących owej kalkulacji. Nie zmieniało to jednak faktu,

że Izba nie doszukała się w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny złożonych przez Comarch

braków mogących doprowadzić do przekonania, że oferta tego wykonawcy powinna zostać

odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę.

Ad IV.

Jeśli chodzi o zarzut dotyczący nieprawidłowej struktury personelu Izba w znacznej

mierze przyjęła za własne stanowisko zamawiającego i uznała, że przepisy Pzp nie

wymagały na potrzeby złożenia oferty w danym postępowaniu posiadania pełnego,

dedykowanego zespołu do realizacji zamówienia. Taki zespół zasadniczo jest tworzony

w momencie uzyskania przedmiotowego zamówienia. Zamawiający nie może wymagać, aby

na potrzeby złożenia oferty w danym postępowaniu, wykonawca zatrudnił wszystkie osoby

i przedłożył ich umowy o pracę. Pomimo tego przystępujący dołączył takie umowy do

wyjaśnień rażąco niskiej ceny, sporządził zestawienie specjalistów dedykowanych do

realizacji zamówienia, a tym samym wyjaśnienia czyniły zadość wezwaniu zamawiającego.

Ponadto zarzut w tym zakresie nie znajdował żadnego oparcia w SIWZ. Odwołujący podjął

próbę wykreowania nieistniejącego wymagania wobec wykonawców, a następnie twierdził,

że Comarch nie spełnił tego wymagania. Warto zwrócić uwagę, że kwestia personelu

wykonawcy była ujęta w:

- warunkach udziału w postępowaniu - zamawiający wymagał od wykonawców, aby

wylegitymowali się dysponowaniem 24 osobami o określonym doświadczeniu;

- kryterium oceny ofert - zamawiający dodatkowo punktował doświadczenie personelu

(waga kryterium 10%);

- kryterium oceny ofert - testy kompetencji technicznych. W ramach kryterium o wadze 30%

przeprowadzone zostały testy kompetencji w zakresie utrzymania i rozwoju systemu,

podczas którego sprawdzana była znajomość następujących technologii: Webmethods,

Postgress, Liferay, NGINX. W pkt 7.3.3.8 SIWZ wprowadzono zasadę w myśl, której osoby

wyznaczone do realizacji testu powinny być związane z wykonawcą stałym stosunkiem

prawnym (umowa o pracę zawarta na czas nieokreślony lub okres co najmniej 6 miesięcy,

umowa cywilno-prawna zawarta na okres co najmniej 6 miesięcy). Z kolei w art. 7 ust. 16

wzoru umowy postanowiono, że w wypadku zmiany osób uczestniczących w testach nowe

osoby będą podlegać testowaniu.

Ponadto kryterium „test kompetencji” zostało wprowadzone do postępowania wskutek

odwołania Asseco do Krajowej Izby Odwoławczej, a następnie skargi do Sądu Okręgowego

(wyrok z dnia 18 grudnia 2020 r., sygn. akt XXXIII Ga 1350/20). Odwołujący już na etapie

tworzenia i zmian SIWZ zadbał o to, aby gotowość wykonawcy do realizacji zamówienia

została gruntownie przebadana przez zamawiającego. Odwołujący nie próbował natomiast

wprowadzać wymogu, co do struktury personelu według kryterium: młodszy specjalista,

specjalista i starszy specjalista/ekspert. Wydawało się to bowiem oczywiste, że są to

zagadnienia pozostające na ogół w sferze działania każdego z wykonawców i wynikają

z jego doświadczeń w realizacji projektów, know-how itp. Można było się przy tym w ogóle

zastanawiać, czy tego rodzaju wymóg wprowadzony do SIWZ byłby dopuszczalny ze

względu na zasadę proporcjonalności. Tym bardziej nieuzasadniona i nie znajdująca

żadnego oparcia w przepisach prawa jest próba wykreowania takiego wymogu na obecnym

etapie postępowania.

Odnosząc się do powyższych ustaleń w kontekście struktury personelu wykonawcy Comarch

Izba stwierdziła, że ww. wykonawca:

- wykazał, że spełnia postawiony przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu

dotyczący personelu jakim musi się legitymować wykonawca ubiegający się o udzielenie

zamówienia;

- otrzymał najwyższą możliwą liczbę punktów w kryterium oceny ofert - „Doświadczenie

personelu”;

- otrzymał najwyższą liczbę punktów - ex aequo z odwołującym - w kryterium „Test

kompetencji technicznych”;

- jak zadeklarował przystępujący wszystkie osoby dzięki którym wykazał warunek udziału w

postępowaniu lub otrzymał punkty w ramach kryterium oceny ofert - zgodnie z wymaganiami

przewidzianymi przez zamawiającego - będą realizowały zamówienie, jeżeli dojdzie do

zawarcia umowy z przystępującym.

W ocenie Izby przystępujący wykazał, że koszty osobowe zostały skalkulowane w sposób

właściwy. Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny określały liczebność zespołu w podziale na

określone kategorie, wskazywały na podział kompetencyjny między grupami pracowników,

złożono dowody potwierdzające zarówno zatrudnienie tych osób na określonym stanowisku

oraz wysokość wynagrodzenia takiej osoby. Dowody potwierdzające zatrudnienie lub

powiązanie z przystępującym obejmowały umowy o pracę, jak również umowy o współpracę

i umowy zlecenia. Przystępujący kierując się przyjętą metodyką realizacji zadań opisanych

umową, w ramach kształtowania ceny ofertowej zdecydował o określonej liczebności

poszczególnych grup specjalistów, określając i opisując przypisane im role, które należało

uznać za zgodne z oczekiwaniami zamawiającego. W przeświadczeniu Izby nie wzbudzała

wątpliwości okoliczność, że przystępujący wykazał koszty osobowe, które będzie ponosił,

także w perspektywie wykonywania umowy przez kilka lat. W wyjaśnieniach rażąco niskiej

ceny przystępujący opisał w jaki sposób może dokonać optymalizacji dla pracy osób

zaangażowanych w realizację projektu w stosunku do kosztów osobowych koniecznych do

poniesienia. W ocenie składu orzekającego z powodzeniem możliwe jest wykonanie

przedmiotu zamówienia przy udziale młodszych specjalistów pod nadzorem eksperta lub

specjalisty, co z jednej strony niewątpliwie pozwala na obniżenie kosztów osobowych,

a z drugiej strony umożliwia rozwój zawodowy pracowników i nabywanie przez nich nowych

umiejętności. Ponadto w Grupie C nie ujęto tylko osób zajmujących stanowiska młodszych

specjalistów, ale również przedstawiono osoby zajmujących stanowiska, które mogą być

przypisane dla kompetencji specjalistów.

Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że argumentacja odwołującego w kontekście

nieprawidłowej struktury personelu przystępującego nie wzbudziła uzasadnionych

wątpliwości w zakresie prawidłowości wyceny oferty złożonej przez Comarch.

Ad V.

W zakresie przedmiotowej części odwołania Izba przyjmując stanowisko

przystępującego ustaliła, że w metodyce opracowanej przez Comarch, przyjętej na potrzeby

szacowania kosztów Projektu, określono średni koszt wynagrodzenia za roboczodzień

realizacji usługi dla każdej z grup kompetencyjnych (A, B i C). Zostało to przedstawione

w tabeli umieszczonej w rozdziale III.1 - Wynagrodzenia i pochodne wyjaśnień rażąco niskiej

ceny. Stawkę tą należało przyjąć za służącą oszacowaniu, jak będzie się kształtowała

średnia stawka za roboczodzień realizacji usługi, jeżeli do jej realizacji zostanie skierowana

zakładana liczba osób z poszczególnych grup kompetencyjnych. Zostało to przedstawione

w Tabeli 3 - Wynagrodzenia z umów. Przyjęte założenia pozwalały na wyznaczenie

przewidywanego kosztu wynagrodzeń w całym okresie realizacji umowy, przy założeniu

możliwości zaangażowania kolejnych osób o podobnych kwalifikacjach i podobnych

wynagrodzeniach (kolumna 12 Tabela 3). Łączny koszt wynagrodzeń wynikał bezpośrednio

z oszacowanej pracochłonności w roboczodniach dla wszystkich czynności wynikających

z realizacji umowy oraz średniej stawki za roboczodzień realizacji usługi. Mając powyższe na

uwadze, przystępujący potwierdził, że przyjęty budżet na pokrycie kosztów wynagrodzeń

uwzględnia prawidłową liczbę osób z poszczególnych grup kompetencyjnych w realizacji

zadań. Sugestie odwołującego w zakresie nieprawidłowej liczby osób w poszczególnych

grupach kompetencyjnych nie znalazły potwierdzenia w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny.

Przy czym co istotne przystępujący wziął także pod uwagę, ryzyko konieczności zwiększenia

zespołu na wypadek jego niedoszacowania. Na ten cel została zaalokowana odpowiednia

rezerwa opisana w rozdziale VII.4.5 wyjaśnień ceny oferty.

Ponadto Izba uznała za słuszne wyjaśnienie przystępującego wskazujące, że uwzględnienie

nieobecności pracowników nie polega na utrzymywaniu tych osób w ramach budżetu

projektu, ale na zastąpieniu ich innymi osobami o podobnych kwalifikacjach i wynagrodzeniu.

Tym samym chybione okazało się stwierdzenie odwołującego wskazujące, że „liczba osób

zaangażowanych w wykonanie zamówienia powinna być odpowiednio wyższa, w stosunku

do liczby wynikającej jedynie wprost z pracochłonności”, ponieważ projekt wprost ponosi

koszty pracochłonności, a nie osób, które nie realizują zadań na rzecz projektu.

Dodatkowo w tym miejscu w ocenie Izby należało odnieść się do dowodu złożonego przez

odwołującego na rozprawie w dniu 27 kwietnia 2022 r. tj. korespondencji prowadzonej

pomiędzy członkiem zarządu odwołującego, a członkiem zarządu zamawiającego. Izba

uznała przedmiotowy dowód za nieistotny, a jego nieistotność wynikała z okoliczności

proceduralnych. Warto podkreślić, że umocowany do reprezentacji w ramach

przedmiotowego postępowania odwoławczego pełnomocnik zamawiającego złożył

odpowiedź na odwołanie zawierającą wniosek o oddalenie odwołania, w której przedstawił

argumentację na rzecz tego wniosku obejmującą również okoliczności związane z zarzutami

odnoszącymi się do nieadekwatnej liczby specjalistów w poszczególnych grupach

w stosunku do wyliczonej pracochłonności na daną grupę, nieprawidłowej struktury

personelu oraz braku ujęcia w cenie oferty niezbędnych kosztów w zakresie szkolenia

personelu. Stanowisko procesowe zamawiającego reprezentowanego przez odpowiednio

umocowanych pełnomocników było niezmienne przez cały czas trwania postępowania

odwoławczego. W związku z tym powyżej wskazany dowód nie mógł zostać uznany za

stanowisko procesowe zamawiającego. Zdaniem składu orzekającego odpowiedź członka

zarządu zamawiającego, która została udzielona za pośrednictwem poczty elektronicznej

można było potraktować co najwyżej jako przejaw pewnego zaniepokojenia o utrzymanie

ważnego projektu w obliczu sugestywnej narracji odwołującego.

Ad VI.

Jak ustaliła Izba przystępujący uwzględnił rezerwę na wzrost wynagrodzeń, na co

wskazał na str. 27 wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Co więcej, biorąc pod uwagę ewentualny

wzrost wynagrodzeń wynikający ze zdarzeń niemożliwych do przewidzenia, ewentualne

braki budżetowe projektu można pokryć np. z „Rezerwy na inne koszty realizacji i ryzyko”

(wiersz SUMA kolumny 17 Tabeli 5 Koszty projektu zawartej w wyjaśnieniach rażąco niskiej

ceny) oraz „Efektywnego zysku” (wiersz SUMA kolumny 18 Tabeli 5 Koszty projektu zawartej

w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny), opiewających w sumie na blisko 4,5 mln złotych.

Ponadto przystępujący słusznie zauważył, iż wewnętrzne zasady kontroli budżetu projektów

pozwalają na uruchomienie tego typu rezerw dopiero w przypadku braku możliwości

zastąpienia tego uczestnika projektu, którego wynagrodzenie wykroczy poza zakładane ramy

i stanowi zagrożenie dla utrzymania budżetu projektu, inną osobą o podobnych

kwalifikacjach, ale o wynagrodzeniu mieszczącym się w ramach budżetu projektu. Poza tym

na str. 27 wyjaśnień rażąco niskiej ceny przystępujący wskazał, że do kalkulacji oferty

Wykonawca przyjął w całym okresie wyższe wynagrodzenia średnie dla danej grupy

specjalistów (Tabela 4 kolumna nr 4 i 5) niż średnie wynagrodzenie dla osób

z poszczególnych grup wynagrodzeniowych - szacowanie uwzględnia prognozę wzrostu

wynagrodzeń dla projektu i własne dane dotyczące systemu motywacyjnego w tym wypłaty

premii. Przyjęto średni współczynnik wzrostu na poziomie ok. 5% (grupa A - 5,35%, grupa B

- 4,91%, grupa C - 5,48%).

Stanowiska odwołującego, w ocenie składu orzekającego, nie potwierdziły także dowody

stanowiące załączniki do odwołania o nr 8-11. Odwołujący nie wykazał, że wyciągi z danych

publikowanych przez GUS oraz z raportu płacowego S.&S., były adekwatne w stosunku do

przystępującego. Okoliczność związana z dużymi zmianami na rynku pracy, obejmującymi

także wynagrodzenie we wszystkich właściwie sektorach gospodarki, wynikająca przede

wszystkim z sytuacji makroekonomicznej nie wymaga szczególnych dowodów. Przy czym

okoliczności te należy przełożyć na warunki działania danego przedsiębiorstwa. W tym

kontekście można założyć, że przystępujący - podobnie z resztą jak odwołujący - zalicza się

do „dużych graczy” na rynku usług informatycznych zarówno w sektorze komercyjnym jak i

publicznym i na tym rynku utrzymuje się już od dłuższego czasu. W związku z tym w ramach

swojej organizacji niewątpliwie jest w stanie wypracować rozwiązania, które są w stanie

przygotować go oraz zapobiec niekorzystnym uwarunkowaniom rynkowym bardziej niż

mniejsze podmioty. Tym samym zmiany wynikające z procesów gospodarczych inaczej

dotykają przedsiębiorców o różnym statusie czy też poziomie zorganizowania, w związku z

tym przełożenie tych procesów na sytuacje wykonawców powinno być poparte dokumentami

stricte odnoszącymi się do tych podmiotów.

Ad VII.

Odwołujący zdawał się sugerować, że podstawą kalkulacji kosztów projektu jest

zaalokowany na projekt zespół, obejmujący również osoby, które w trakcie realizacji projektu

będą nieobecne, ale jednocześnie będą w pełni obciążać zasoby projektu. Taki sposób

widzenia kosztów projektu w konsekwencji powodowałby, że projekt ponosiłby pełne

(projektowe) koszty nieobecności pracowników. Przystępujący wyjaśnił, że celem projektu

jest realizacja jego zadań, a nie utrzymanie zespołu osób, dlatego też szacował koszty

projektu w oparciu o pracochłonność wymaganą do realizacji zadań projektu. Jednostką tej

pracochłonności jest osobodzień, niepowiązany z żadnym konkretnym pracownikiem. Każdy

osobodzień „realizujący” zadania projektu pociąga za sobą koszty związane z realizacją tych

zadań, a więc koszty wynagrodzeń oraz koszty zawarte w marży związanej z realizacją

projektu (m.in. amortyzacja, ITS, koszty ogólne, rezerwy itp. - wymienione w kolumnach 5-16

Tabeli 8 Składniki pozawynagrodzeniowe wyjaśnień rażąco niskiej ceny). W dalszej

kolejności przystępujący dość obrazowo wyjaśnił, że na ewentualne pytanie: „kto w takim

razie utrzymuje pracowników nieobecnych lub nierealizujących żadnych zadań

projektowych/przychodowych?” odpowiedź jest oczywista: wszystkie projekty przychodowe

po części. W szczególności każdy osobodzień projektu Comarch jest obciążony „składką” na

tzw. koszty utrzymania miejsca pracy (kolumny 5-11 Tabeli 8 Składniki

pozawynagrodzeniowe wyjaśnień rażąco niskiej ceny), o wartości ustalanej przez Dział

Finansowy dla poszczególnych obszarów organizacyjnych Comarch oraz rezerwą

(niezależnie od akceptowalności tej nazwy) na nieobecności, która uwzględnia element

wynagrodzeniowy osoby nieobecnej - proporcjonalnie do udziału okresu absencji osoby

w jednostce pracochłonności projektu (kolumna 14 Tabeli 8 Składniki pozawynagrodzeniowe

wyjaśnień rażąco niskiej ceny). Liczba osobodni projektowych, czyli pracochłonność

projektu, nie ulega zmianie, zmianie ulega jedynie skład zespołu realizującego. Pracownik

nieobecny w projekcie ani nie wykonuje zadań tego projektu, ani nie korzysta (i nie może

korzystać) z zasobów tego projektu, a w związku z tym projekt nie utrzymuje tego

pracownika w takim zakresie, w jakim utrzymuje pracowników aktualnie realizujących

zadania projektu. Przykładowo, nie można pracownikowi nieobecnemu przypisywać kosztów

infrastruktury projektu, ponieważ nie korzysta on z tej infrastruktury.

Przystępujący wskazał także, że cała zatem kalkulacja odwołującego została oparta o błędne

odczytanie wyjaśnień rażąco niskiej i błędne rozumienie zasad budżetowania projektów

w Comarch (przynajmniej w zakresie sposobu finansowania nieobecności uczestników

projektu i tym samym nierealizowania przez nich zadań projektu). W wyniku nieznajomości

zasad budżetowania projektów Comarch, a w szczególności źródła finansowania

nieobecności pracowników lub uczestniczenia tych pracowników w przedsięwzięciach

nieprzychodowych, odwołujący wyciągnął nieuprawniony wniosek o rzekome niepełne

obciążenie projektu kosztami absencji pracowników. Przystępujący wyjaśnił, że jego

doświadczenie wskazuje, że przy tworzeniu zespołu najlepiej sprawdza się podejście

projektowe oparte o zarządzanie zespołami projektowymi - budowanie koszyka kompetencji.

Przy realizacji każdego projektu ważna jest jego efektywność w postaci optymalizacji

kosztów wynagrodzeń i możliwej do uzyskania stopy zwrotu.

Izba w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie znalazła powodów do zakwestionowania

powyżej wskazanej argumentacji przystępującego, uznając ją za logiczną i wynikową. Tym

samym argumentacja odwołującego okazała się niewystarczająca do uznania zarzutu

zaoferowania rażąco niskiej ceny za uzasadniony.

Ad VIII.

W zakresie przedmiotowego zarzutu Izba przyjęła za własne stanowisko

zamawiającego i stwierdziła, że odwołujący w odniesieniu do szkoleń bazował na mylnym

założeniu, że wszystkie szkolenia jakie ma przeprowadzać wykonawca względem personelu

biorącego udział w realizacji przedmiotowego zamówienia powinny być alokowane

w kosztach kontraktu. Trzeba mieć na uwadze fakt, że zamawiający nie wymagał w SIWZ,

aby osoby biorące udział w realizacji zamówienia były zatrudnione na wyłączność tylko na

tym kontrakcie. Wymaganie takie, niekiedy stawiane w postępowaniach dotyczących KSI,

były skutecznie eliminowane przez środki ochrony prawnej. W tym kontekście trudno

wymagać, aby wszystkie szkolenia pracownicze były finansowane ze środków pochodzących

z jednego kontraktu. W związku z tym podane przez przystępującego rezerwy należało

uznać za wystarczające. Ponadto skład orzekający doszedł do przekonania, że

nieprawidłowe było założenie stanowiące, że znaczna liczba pracowników Comarch będzie

wymagała szkoleń w toku realizacji umowy. Okoliczność ta znalazła poparcie w opisie

warunku udziału w postępowaniu w zakresie personelu wykonawcy oraz kryteriach oceny

ofert. Już na etapie składania ofert do realizacji umowy zostali wskazani w ofercie (z imienia

i nazwiska) specjaliści o odpowiednich kompetencjach (24 osoby), a nadto przystępujący

pomyślnie przeszedł testy kompetencji technicznych (zajmując pozycję ex aequo

z odwołującym). Twierdzenie, że dla personelu przystępującego będą potrzebne liczne,

kosztowne szkolenia okazało się zbyt daleko idące. Poza tym Izba nie znalazła żadnych

przesłanek, które uzasadniałyby alokację kosztów tych szkoleń wyłącznie na kontrakcie

z zamawiającym.

Izba nie dopatrzyła się także sprzeczności w uwzględnieniu w wyjaśnieniach rażąco niskiej

ceny ryzyka niedoszacowania kompetencji zespołu i uwzględnienia odpowiedniego buforu

kosztowego na ten cel, z twierdzeniem, że szkolenia te nie będą potrzebne w skali

wskazywanej w odwołaniu. Przewidzenie takiej rezerwy należało traktować jako przejaw

pewnej ostrożności i nie można było z tego wywieść, że wszyscy członkowie zespołu

wymagają szkoleń.

Odnosząc się do kwestii odrzucenia oferty CUD Sp. z o.o. zamawiający zasadnie podkreślił

odmienność uwarunkowań w obu postępowaniach. Przede wszystkim CUD Sp. z o.o.

w ogóle nie przewidział rezerwy na szkolenia w swoich wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny,

a dopiero w toku postępowania odwoławczego twierdził, że uwzględnił w wyjaśnieniach

również szkolenia personelu, co Izba zakwalifikowała jako zmianę treści wyjaśnień (vide str.

51 uzasadnienia wyroku KIO 142/22). Nie można też pominąć, że usługi ciągłości działania

dla środowiska mainframe mają ścisłe technologiczny charakter, a zamawiający w SWZ

przewidział szereg zmian, w tym dopuścił zmianę producenta oprogramowania. Wiązało się

to z koniecznością doszkolenia personelu.

Ad IX.

Izba ustaliła, że przystępujący w rozdziale IV wyjaśnień rażąco niskiej ceny wymienił

elementy składowe środowiska deweloperskiego i środowiska weryfikacji kodów źródłowych,

w tym sprzęt i oprogramowanie. Wyjaśnienia zawarte w przedmiotowym fragmencie zostały

poparte dokumentem z dnia 18 czerwca 2021 r. pn.: Informacja Comarch Data Center dot.

zapewnienia infrastruktury techniczno-systemowej, stanowiącym załącznik nr 5 do

wyjaśnień. Ponadto przystępujący składając ofertę skorzystał jako z podwykonawcy z usług

Comarch Data Center (zwanego dalej nadal jako: „CDC”). Zamawiający nie narzucał w treści

SIWZ, w jaki sposób wykonawcy biorący udział w postępowaniu powinni zapewnić

infrastrukturę techniczno-systemową (zwaną dalej nadal jako: „ITS”). Przystępujący wycenił

ITS w formie usługi, tj. zapewnienia przez ośrodek przetwarzania danych zdefiniowanego na

potrzeby realizacji usługi ITS, natomiast odwołujący zaprezentował w swoim odwołaniu inny

model zakupowy. Izba doszła do przekonania, że obaj wykonawcy rzeczywiście zaoferowali

odmienne modele realizacji przedmiotowej usługi, tym samym załączone do odwołania

dowody w zakresie tego zarzutu okazały się nieprzydatne dla rozstrzygnięcia, ponieważ nie

dotyczyły sposobu świadczenia usługi, jaki został założony przez przystępującego.

Dodatkowo skład orzekający stwierdził, że zarzutu rażąco niskiej ceny nie potwierdziły także

pozostały dowody złożone w tym zakresie przez odwołującego na posiedzeniu w dniu 13

kwietnia 2022 r. oznaczone nr 4 i 5.

Jeśli chodzi o dowód nr 4 Izba uznała, że oferta POLCOM S.A .z 12 kwietnia 2022 r. nie

dotyczyła konfiguracji przewidzianej w ofercie przystępującego oraz nie korespondowała

z założeniami projektowymi przystępującego. Zasadnicza różnica cenowa pomiędzy ofertą

POLCOM, a ofertą CDC dotyczącą zapewnienia ITS z 18 czerwca 2022 r. zdawała się

wynikać z faktu, iż ITS dla przystępującego będzie przeznaczony - oprócz realizacji umowy

na rozwój i utrzymanie PUE - także do innych projektów, realizowanych w Grupie

Kapitałowej Comarch (GK Comarch). Przystępujący wskazywał już w rozdziale IV wyjaśnień

rażąco niskiej ceny, że taka okoliczność pozwala mu na optymalizację (podział) kosztów ITS

pomiędzy inne projekty. W treści wyjaśnień przystępujący wskazał - Wyjaśniamy, iż

powyższa infrastruktura będzie zapewniona na potrzeby realizacji zamówienia przez

Comarch Data Center (CDC). Poszczególne środowiska zostaną zbudowane w oparciu

o serwery i oprogramowanie wymienione powyżej oraz infrastrukturę sieciową

i bezpieczeństwa współdzieloną w ramach CDC. Model udostępnienia ITS przez CDC

zakłada, że zasoby składające się na ITS będą wykorzystywane do jeszcze innych projektów

zarówno w warstwie infrastruktury fizycznej, warstwie serwerów wirtualnych

i oprogramowania narzędziowego do nich, jak i warstwie oprogramowania. Z kolei w oparciu

o ofertę POLCOM można zakładać, że ITS w nim wymieniony będzie współdzielony

wyłącznie w warstwie infrastruktury fizycznej i warstwie wirtualnej, ale już nie w warstwie

oprogramowania. Wymieniona różnica w zakresie współdzielenia zasobów rzutowała na

ceny jakie zostały zaprezentowane w ofercie POLCOM i ofercie CDC dla przystępującego.

Węższy zakres współdzielenia (rozkładu kosztów powodował, że cena POLCOM była

wyższa niż cena Comarch Data Center. Dodatkowo należało pokreślić, że przedmiotowy

dowód potwierdził pośrednio okoliczność skłaniającą do stwierdzenia, że firmy świadczące

usługi udostępniania infrastruktury nie przedstawiają szczegółowych kalkulacji cenowych, bo

byłoby to sprzeczne z ideą świadczenia takiej usługi. Świadczona usługa jest rozliczana

miesięcznie w ramach opłaty, abonamentu.

W przypadku dowodu nr 5 tj. zapytania odwołującego i oferty Software AG Polska Sp. z o.o.

z 12 kwietnia 2022 r. skład orzekający zauważył, że odwołujący w swoim zapytaniu z jakim

zwrócił się do firmy Software AG Polska Sp. z o.o. poprosił m. in. o wyjaśnienie czy możliwe

jest współdzielenie środowiska z innymi projektami (pytanie nr 4). Software AG Polska Sp.

z o.o. w swojej ofercie złożonej w odpowiedzi na zapytanie odwołującego nie odniosła się do

tej kwestii. W związku z tym, zdaniem Izby, odwołujący nie wykazał, że niemożliwe jest

współdzielenie środowiska z innymi projektami. Odnośnie tej okoliczności ciężar dowodu

spoczywał na wywodzącym skutki prawne, czyli w tej sytuacji na odwołującym. Odwołujący

w tym aspekcie nie udźwignął ciężaru dowodu ponieważ nie przedstawił dowodu, z którego

wyraźnie wynikałoby, że takie współdzielenie jest niemożliwe. Ponadto okoliczność, że

Comarch S.A. (podwykonawca), nie posiadał wykupionej na moment rozstrzygnięcia

subskrypcji na oprogramowanie WebMethods nie oznaczała, że przystępujący nie uwzględnił

tego kosztu w cenie oferty. Trudno było oczekiwać od przystępującego, aby w momencie

składania oferty w postępowaniu przetargowym dysponował kompletnym środowiskiem ITS.

Poza tym nie można wykluczyć, że do momentu ewentualnego rozpoczęcia realizacji

zamówienia nie będzie miał możliwości współdzielenia tego oprogramowania z innymi

projektami. Dodatkowo Izba ustaliła, że w ramach kryterium testu kompetencji technicznych

o wadze 30% przeprowadzone zostały testy kompetencji w zakresie utrzymania i rozwoju

systemu, podczas którego sprawdzana była znajomość m. in. technologii WebMethods.

Przystępujący w ramach zadania nr 1 wchodzącego w skład przedmiotowego kryterium

obejmującego WebMethods oraz Postgres - wydajność usług, otrzymał 10 pkt, co

oznaczało, że ta technologia jest mu znana i ma doświadczenie w jej stosowaniu.

Podsumowując Izba nie znalazła powodów do zakwestionowania twierdzenia, że

przystępujący uwzględnił w ofercie wszelkie koszty ITS - Środowiska deweloperskiego,

Środowiska weryfikacji kodów źródłowych - niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia,

w tym także WebMethods.

Ad X.

W ocenie składu orzekającego przedmiotowy zarzut został przedstawiony w sposób

gołosłowny i lakoniczny. Tabeli zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny nie można

było analizować bez odniesień zawartych w tekście wyjaśnień. W uzasadnieniu

przedmiotowego zarzutu odwołujący nie opisał w jaki sposób i dlaczego konkretne tabele lub

ich poszczególne pozycje były niezrozumiałe w stosunku do złożonych wyjaśnień, poza

jednym podanym dość enigmatycznie przedstawionym przykładem, co nie mogło

spowodować uznania zarzutu za zasadny.

Ad XI.

Odwołujący twierdził, że wszelkie dowody składane na potwierdzenie wyjaśnień

rażąco niskiej ceny powinny pochodzić sprzed daty składania ofert i próbował forsować

nieznaną Pzp prekluzję dowodową w tym zakresie. Jak słusznie zwrócił uwagę w tym

zakresie zamawiający twierdzenia takie były o tyle nieuprawnione, że odwołujący chcąc

wesprzeć swoją argumentację dotyczącą wyjaśnień przystępującego w zakresie ITS posłużył

się ofertami pozyskanymi nie tylko bezpośrednio po złożeniu ofert, ale znacznie później. Za

oczywiste należało uznać, że wykonawcy kalkulując ceny ofert analizują koszty realizacji

zamówienia korzystając często z wewnętrznych kalkulatorów firmowych, a nie zajmują się

gromadzeniem materiału dowodowego dla poczet przyszłych wyjaśnień rażąco niskiej ceny

i ewentualnej obrony swojego stanowiska przed Izbą.

Podsumowując powyższą argumentację Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 89 ust.

1 pkt 4 Pzp w związku z art. 90 ust. 3 Pzp należało oddalić.

W odniesieniu do zarzutu z pkt 2 Izba stwierdziła, że w sformułowaniach zawartych

w załączniku nr 5 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty nie miały miejsce wskazywane

przez odwołującego sprzeczności, a wyjaśnienia przystępującego należało uznać za spójne.

Odwołujący zdaniem składu orzekającego w sposób niezasadny i zbyt daleko idący

zinterpretował oświadczenie zawarte w załączniku nr 5 do wyjaśnień. Otóż sformułowanie

„utrzymania w ciągłej zdolności eksploatacyjnej zasobów ITS dedykowanych na potrzeby

ZUS” należało interpretować jako wskazanie, że będzie to zasób ITS, który będzie

przeznaczony na potrzeby realizacji umowy na rozwój i utrzymanie PUE. Jednakże zasób

ten znajduje się na współdzielonych zasobach IT stanowiących platformę do realizacji usługi

i klient (w tym wypadku Comarch Polska), będzie ponosił koszt za zasoby, z których będzie

korzystał. Słowo dedykowany oznaczało kompletne środowisko zdefiniowane/przeznaczone

na potrzeby projektu, zapewniające moc obliczeniową, pamięć masową i niezbędne

oprogramowanie przeznaczone do realizacji umowy. Zdefiniowane środowisko to wynik

logicznego podziału procesorów, pamięci wewnętrznej i zasobów sprzętowych komputera

pomiędzy środowiskami w infrastrukturze CDC, dzięki czemu każde środowisko może

funkcjonować niezależnie od pozostałych, dysponując własnym systemem operacyjnym

i własnymi aplikacjami. Przystępujący wykazał brak rażąco niskiej ceny w swoich

wyjaśnieniach, a słowo „współdzielenie” należało traktować jako ściśle związane ze

środowiskiem świadczonej usługi udostępnienia wymaganych zasobów IT przez CDC, które

znajduje się na współdzielonych zasobach IT stanowiących platformę do realizacji usługi.

Tym samym Izba oddaliła zarzut art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp.

W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na

podstawie art. 553 zdanie pierwsze nPzp orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na

podstawie art. 557 i 575 nPzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów

kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na

poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez

odwołującego oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty poniesione

z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie złożonego na rozprawie rachunku.

Przewodniczący: ..............................

76