KIO 845/22

Sygn. akt: KIO 845/22

WYROK

z dnia 12 kwietnia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Danuta Dziubińska

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 marca 2022 roku przez wykonawcę „IZAN+” Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym

przez Szpital Kliniczny im. dr. Józefa Babińskiego SPOZ w Krakowie

przy udziale:

A. wykonawcy Fudeko Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: CLAR SYSTEM

Spółka Akcyjna, Clar Serwis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, „Solcom -

Bayard” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą lidera w Poznaniu

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

orzeka:

1. Oddala odwołanie;

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: „IZAN+” Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego

tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od „IZAN+” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Krakowie na rzecz zamawiającego: Szpitala Klinicznego im. dr. Józefa

Babińskiego SPOZ w Krakowie kwotę 1 768 zł 64 gr (słownie: tysiąc siedemset

sześćdziesiąt osiem złotych sześćdziesiąt cztery grosze) stanowiącą uzasadnione

koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, opłaty skarbowej od

pełnomocnictwa oraz związane z dojazdem na posiedzenie i rozprawę.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok

- w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ....................................

Sygn. akt: KIO 845/22

Szpital Kliniczny im. dr. Józefa Babińskiego SPOZ w Krakowie (dalej: „Zamawiający”)

prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019

roku - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm. - dalej: „Pzp”

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług kompleksowego

sprzątania i utrzymania czystości”, numer referencyjny: ZP-1/22. Ogłoszenie o zamówieniu

zostało opublikowane 18 stycznia 2022 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

numer 2022/S 012-026929.

Zamawiający 14 marca 2022 r. przekazał informację o wyborze najkorzystniejszej

oferty złożonej przez Fudeko S.A. Z zachowaniem terminu ustawowego wykonawca „IZAN+”

sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu

naruszenie:

1) art. 128 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 i art. 116 ust. 1 Pzp przez zaniechanie

wezwania wykonawcy Fudeko S.A. do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia

podmiotowych środków dowodowych w postaci referencji na spełnienie warunków

udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, pomimo że

wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyż przedstawione

przez niego referencje, wystawione przez Regionalny Szpital w Kołobrzegu:

a) wskazują nie na wykonanie przez wykonawcę co najmniej dwóch usług w ramach

odrębnych umów, lecz na wykonanie ciągłe (nieprzerwane) tej samej usługi na rzecz

tego samego zamawiającego,

b) wskazują na wykonanie przez wykonawcę usługi na rzecz tego samego

zamawiającego, podczas gdy z warunku udziału w postępowaniu wynika, że należało

go spełnić przez wykonanie dwóch usług na rzecz co najmniej dwóch różnych

zamawiających,

2) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp poprzez dokonanie jako najkorzystniejszej wyboru

oferty wykonawcy Fudeko S.A., podczas gdy oferta ta nie została zweryfikowana przez

Zamawiającego w zakresie wykazania przez ww. wykonawcę spełnienia warunku

udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej.

Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i

nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

2) wezwanie wykonawcy Fudeko S.A. do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia

podmiotowych środków dowodowych w postaci referencji na spełnienie warunków

udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej,

3) dokonanie ponownie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu.

W uzasadnieniu zarzutu naruszenia przepisu art. 128 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt

4 i art. 116 ust. 1 Pzp Odwołujący wskazał m.in., że Zamawiający w sekcji VII w punkcie 1.4

Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej również: „SWZ”) określił warunek udziału w

postępowaniu o udzielenie zamówienia w brzmieniu: „Warunek zostanie spełniony jeżeli

Wykonawca wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych

również wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy - w tym okresie, co najmniej dwie usługi w ramach odrębnych umów, polegające na

świadczeniu usługi sprzątania w podmiotach wykonujących działalność leczniczą związaną z

całodobową opieką nad pacjentem, o wartości nie mniejszej niż 3 000 000 zł brutto każda z

usług oraz sprzątanej powierzchni powyżej 10 000 m kwadratowych każda z usług.”

Wykonawca Fudeko S.A. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia

podmiotowych środków dowodowych z 1 marca 2022 r. złożył stosowne dokumenty, w tym

załącznik nr 2.2 do SWZ - wykaz usług potwierdzający spełnienie warunku udziału w

postępowaniu. Wykonawca ten wykazał dwie usługi polegające na utrzymaniu w czystości w

Regionalnym Szpitalu w Kołobrzegu. Jedna z usług miała być wykonywana w okresie

03.05.2017 r. - 31.07.2020 r., druga zaś w okresie 03.08.2020 r. - 02.08.2023 r. Z

przedstawionych referencji z 23 lutego 2022 r. wynika jednak, że pierwsza z tych usług była

realizowana przez 36 miesięcy od 3 maja 2017 r., co oznacza, że zakończenie jej

wykonywania musiało nastąpić nie z dniem 31 lipca 2020 r., lecz z dniem 2 sierpnia 2020 r.

Jak wynika zaś z referencji z 3 lutego 2022 r., kolejną usługę na rzecz tego samego

zamawiającego wykonawca rozpoczął 3 sierpnia 2022 r. W rzeczywistości jest to więc jedna,

ciągła usługa mająca tożsamy zakres realizacji, która była wykonywana przez tego

wykonawcę od 3 maja 2017 r. po dziś dzień. W związku z powyższym, zdaniem

Odwołującego, wykonawca Fudeko S.A. nie wykazał się wymaganą przez Zamawiającego

zdolnością zawodową niezbędną do realizacji zamówienia. Zamawiający wymagał bowiem

wykonania dwóch odrębnych (różnych) usług, tymczasem wykonawca dokonał obejścia tego

wymogu, zgłaszając Zamawiającemu wykonanie usług formalnie znajdujących się na dwóch

różnych umowach, zaś w istocie opiewających na tożsamą usługę. Takie działanie jest

niedopuszczalne, gdyż warunek udziału w postępowaniu służy weryfikacji zdolności

wykonawcy do należytej realizacji zamówienia. Wykonanie tożsamej usługi nieprzerwanie na

rzecz tego samego zamawiającego nie potwierdza tej zdolności, gdyż z treści warunku

wynika, że intencją Zamawiającego było, aby wykonawca wykazał się pomyślną współpracą

z zamawiającym w co najmniej dwóch różnych sytuacjach rzeczowo-organizacyjnych. Innymi

słowy, chodziło o potwierdzenie Zamawiającemu, że wykonawca jest zdolny do

wykonywania usług w rozmaitych warunkach lub na rzecz różnych zamawiających, mając na

uwadze, że wystawienie referencji przez jednego zamawiającego i w odniesieniu do

tożsamych usług może wynikać ze specyfiki zamówienia, niewystępującej u Zamawiającego

albo z przyczyn nieobiektywnych.

Zdaniem Odwołującego kolejnym powodem niezgodności przedstawionych referencji

z przedmiotowym warunkiem udziału w postępowaniu jest to, że z ich treści wynika wyraźnie,

iż wykonawca powinien się wykazać wykonaniem dwóch usług na rzecz co najmniej dwóch

(różnych) podmiotów wykonujących działalność leczniczą. Gdyby było inaczej, Zamawiający

nie użyłby liczby mnogiej w treści warunku, lecz wskazałby, że chodzi o wykonanie dwóch

usług na rzecz podmiotu wykonującego działalność leczniczą. Skoro zaś chodzi o podmioty,

a nie podmiot, jasne jest, że Fudeko S.A. nie spełniła warunku udziału w postępowaniu, gdyż

przedstawiła referencje wyłącznie od Regionalnego Szpitala w Kołobrzegu. Intencją

Zamawiającego było, aby zamówienie wykonał wykonawca posiadający doświadczenie we

współpracy z więcej niż jednym zamawiającym, gdyż poprawne wykonanie usługi na rzecz

jednego tylko zamawiającego może wynikać z innych przyczyn niż kompetencje wykonawcy.

Następnie Odwołujący przytoczył z art. 128 ust. 1 Pzp i stwierdził, że skoro z

przedstawionych przez Fudeko S.A. referencji nie wynika spełnienie warunku udziału w

postępowaniu, to należało wezwać tego wykonawcę do nadesłania podmiotowych środków

dowodowych potwierdzających jego spełnienie, czemu Zamawiający uchybił.

W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp

Odwołujący wskazał, że ma on charakter wynikowy. Pierwotnym naruszeniem Pzp jest

wybór oferty wykonawcy Fudeko S.A., która nie została prawidłowo zweryfikowana pod

kątem złożonych przez tego wykonawcę podmiotowych środków dowodowych. Wybór tej

oferty jako najkorzystniejszej jest zatem wtórnym naruszeniem Pzp. Czynność wyboru oferty

jest bowiem wadliwa. Zamówienie powinno zostać udzielone jedynie wykonawcy wybranemu

zgodnie z przepisami Pzp (art. 17 ust. 2 Pzp).

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w

całości. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający stwierdził, że przedłożone przez

wykonawcę Fudeko S.A. podmiotowe środki dowodowe potwierdzają, iż wykonawca ten

spełnia wymagania określone w Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie

doświadczenia jakim winni legitymować się wykonawcy. Nie wystąpiły zatem wskazane w

art. 128 ust. 1 Pzp przesłanki zobowiązujące Zamawiającego do wezwania Fudeko S.A. do

złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci

referencji na spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej

lub zawodowej. W konsekwencji Zamawiający działając na podstawie art. 239 ust. 1 Pzp był

uprawniony do wyboru oferty złożonej przez Fudeko S.A. jako najkorzystniejszej.

Zamawiający podał m.in., że 1 marca 2022 r., działając na podstawie art. 126 ust. 1

Pzp wezwał wykonawcę Fudeko S.A., którego oferta została najwyżej oceniona, do

przedłożenia podmiotowych środków dowodowych w terminie do dnia 14 marca 2022 r. W

zakreślonym przez Zamawiającego terminie Fudeko S.A. przedłożyła dokumenty na

okoliczność posiadania wymaganej przez Zamawiającego zdolności technicznej lub

zawodowej, tj. wykaz usług sporządzony zgodnie z załącznikiem nr 2.2 do SWZ; list

referencyjny z dnia 23 lutego 2022 r. wystawiony przez Regionalny Szpital w Kołobrzegu; list

referencyjny z dnia 03 lutego 2022 r. wystawiony przez Regionalny Szpital w Kołobrzegu;

Umowę Nr 08/UO/2017 z dnia 25.04.2017 r. zawartą z Regionalnym Szpitalem w Kołobrzegu

wraz z następującymi załącznikami: nr 2 obejmującym wykaz pomieszczeń oraz metraż

powierzchni oraz nr 21 stanowiącym Formularz ofertowy. Na podstawie ww. dokumentów

Zamawiający uznał, iż wykonawca ten spełnia określony w Specyfikacji Warunków

Zamówienia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub

zawodowej, ponieważ wykazał, że:

1) w okresie od 3 maja 2017 r. przez okres 36 miesięcy zrealizował usługę sprzątania na

rzecz Regionalnego Szpitala w Kołobrzegu na podstawie Umowy Nr 08/UO/2017 z dnia

25.04.2017 r., która obejmowała powierzchnię 21 106,71 m2, a całkowita wartość usługi

wynosiła 8 626 327,92 zł brutto,

2) od 3 sierpnia 2020 r. realizuje na rzecz Regionalnego Szpitala w Kołobrzegu usługę

sprzątania na podstawie Umowy nr 17/UO/2020 z 3 sierpnia 2020 r., która obejmuje

powierzchnię 21 121,97 m2, a całkowitą wartość usługi określono na kwotę 11 196

117,00 zł brutto.

Zamawiający stwierdził, że udzieleniem zamówienia jest zawarcie umowy w sprawie

zamówienia publicznego, której przedmiotem mogą być usługi, dostawy lub roboty

budowlane, co następuje po przeprowadzeniu przez zamawiającego właściwego

postępowania o udzielenie zamówienia. Przedmiotem umowy (zamówienia) jest zatem

usługa realizowana na zasadach opisanych w tejże umowie, w tym w okresie w niej

wskazanym. Po upływie okresu obowiązywania umowy zamawiający może powierzyć

wykonanie usługi wykonawcy wyłonionemu we właściwym postępowaniu o udzielenie

zamówienia, w którym to postępowaniu zamawiający na nowo opisuje przedmiot usługi

(zamówienia) oraz warunki jej wykonania, w tym okres realizacji. Z tych przyczyn należy

przyjąć, że wykonanie przez Fudeko S.A. zamówienia na utrzymanie w czystości i

prawidłowym stanie budynków Regionalnego Szpitala w Kołobrzegu najpierw na podstawie

Umowy Nr 08/UO/2017 z dnia 25.04.2017 r., a następnie po upływie okresu obowiązywania

Umowy Nr 08/UO/2017, na mocy Umowy nr 17/UO/2020 z dnia 03.08.2020 r., to realizacja

dwóch następujących po sobie zamówień publicznych, a w konsekwencji dwóch usług.

Każda z powyższych umów została zawarta w wyniku przeprowadzonego przez Regionalny

Szpital w Kołobrzegu odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Stanowisko Odwołującego o konieczności traktowania umów zawartych pomiędzy Fudeko

S.A. a Regionalnym Szpitalem w Kołobrzegu jako jednej usługi, nie zasługuje na

uwzględnienie także z tej przyczyny, że zarówno w poprzednim stanie prawnym (art. 142

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych; t.j. Dz.U. z 2019 r. poz.

1843 z późn. zm.), jak również na gruncie art. 421 obowiązującej ustawy z dnia 11 września

2019 r. Prawo zamówień publicznych, udzielenie zamówienia (zawarcie umowy w sprawie

zamówienia publicznego) na okres dłuższy niż 4 lata jest co do zasady zabronione. W

konsekwencji usług wykonywanych przez Fudeko S.A. na rzecz Regionalnego Szpitala w

Kołobrzegu na podstawie kolejno zawieranych umów tj. Umowy Nr 08/UO/2017 oraz Umowy

nr 17/UO/2020, nie można potraktować jako jednej usługi (jednego zamówienia).

W dalszej kolejności Zamawiający zaprzeczył jakoby wymagał od wykonawców

wykazania się realizacją usług na rzecz różnych podmiotów wykonujących działalność

leczniczą. W treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (sekcja VII pkt 1.4) Zamawiający

wskazał, że wykonawca winien wykazać realizację co najmniej dwóch usług w ramach

odrębnych umów w podmiotach wykonujących działalność leczniczą związaną z całodobową

opieką nad pacjentem. W ten sposób Zamawiający sprecyzował kategorię zamawiających

publicznych, którzy powinni być odbiorcami usługi realizowanej przez wykonawcę na

potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie niezbędnego

doświadczenia. Natomiast gdyby Zamawiający faktycznie wymagał wykazania usług

zrealizowanych na rzecz odrębnych podmiotów leczniczych, wówczas wyartykułowałby taki

warunek poprzez zamieszczenie zapisu w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia o

następującym brzmieniu: „Warunek w zakresie zdolności technicznej/zawodowej zostanie

spełniony jeżeli wykonawca wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających

się lub ciągłych również wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwie usługi w ramach odrębnych

umów, polegające na świadczeniu usługi sprzątania w odrębnych podmiotach wykonujących

działalność leczniczą związaną z całodobową opieką nad pacjentem, o wartości nie

mniejszej niż 3 000 000 zł brutto każda z usług oraz sprzątanej powierzchni powyżej 10 000

m kwadratowych każda z usług.” Dokonanie opisu stawianego warunku udziału w

postępowaniu należy do zamawiającego, który opisując warunki udziału w postępowaniu

powinien z jednej strony określić je na poziomie proporcjonalnym do przedmiotu zamówienia

i minimalnym, tak aby zapewnić w postępowaniu jak najszerszą konkurencję, z drugiej zaś

strony - na poziomie umożliwiającym ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania

zamówienia i realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Przy czym

"niezbędność" należy rozumieć jako taki minimalny poziom wymagań, bez którego

wykonawca nie będzie w stanie wykonać należycie zamówienia. Kierując się tą zasadą

Zamawiający określił wymagane doświadczenie na poziomie co najmniej dwóch usług

zrealizowanych na rzecz podmiotów wykonujących działalność leczniczą nie stawiając

warunku, aby każda z usług była realizowana na rzecz odrębnych/różnych podmiotów

wykonujących działalność leczniczą.

W podsumowaniu Zamawiający podał, że twierdzenie Odwołującego jakoby

Zamawiający wymagał realizacji usług w różnych podmiotach wykonujących działalność

leczniczą stanowi niezgodną z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp

wykładnię zapisów Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie doświadczenia

wymaganego od wykonawców. W przedmiocie zdolności technicznej lub zawodowej jaką

winni legitymować się wykonawcy Zamawiający jasno i precyzyjnie opisał wszystkie

elementy, które muszą występować łącznie dla wykazania spełniania tego warunku, którymi

są: minimalna liczba zrealizowanych/realizowanych usług sprzątania na podstawie

odrębnych umów, minimalna powierzchnia objęta każdą usługą sprzątania, minimalna

wartość każdej usługi sprzątania, kategoria zamawiających publicznych będących

odbiorcami usług wykonawcy - podmioty wykonujące działalność leczniczą związaną z

całodobową opieką nad pacjentem.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum: CLAR SYSTEM

S.A., Clar Serwis sp. z o.o., „Solcom -Bayard” sp. z o.o. skutecznie zgłosili swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, natomiast

wykonawca Fudeko S.A. (dalej również: „Przestępujący Fudeko”) skutecznie zgłosił

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego W związku z tym

ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego.

W złożonym 11 kwietnia 2022 r. piśmie Przystępujący Fudeko wniósł o:

1) odrzucenie odwołania, jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony, ewentualnie o

oddalenie odwołania z uwagi na brak legitymacji czynnej po stronie Odwołującego,

wskazując m.in., że Odwołujący nie wykazał, iż przy dokonaniu przez Zamawiającego

wezwania Przystępującego do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych

środków dowodowych, realnym byłby taki wynik postępowania, w następstwie którego

zostałaby z nim zawarta umowa, a tym samym wskutek naruszenia ustawy mógł on

ponieść szkodę;

2) w razie nieuwzględnienia ww. wniosku - o oddalenie odwołania jako bezzasadnego,

wskazując m.in., że nie polega na prawdzie twierdzenie Odwołującego, jakoby usługi,

których realizację wykazał Przystępujący, celem potwierdzenia spełnienia warunków

udziału w postępowaniu, należało w istocie uznać za jedną, ciągłą usługę o tożsamym

zakresie.

Przystępujący Fudeko stwierdził, że zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu nr 2016/S

250-461001 z dnia 28 grudnia 2016 r., przedmiotem usługi wykonywanej od 3 maja 2017 r.

do 31 lipca 2020 r. było Świadczenie kompleksowej usługi utrzymania w czystości i

prawidłowym stanie sanitarnym budynków, czynności pomocnicze przy pacjencie oraz

sprzątanie terenów zewnętrznych Regionalnego Szpitala w Kołobrzegu. Zgodnie z

ogłoszeniem o zamówieniu, termin realizacji usługi miał wynosić 36 miesięcy od daty

zawarcia umowy. W wyniku wygranego przetargu, w dniu 25 kwietnia 2017 r. zawarł z

Zamawiającym umowę o zamówienie publiczne, z terminem rozpoczęcia jego realizacji od 3

maja 2017 r. Umowa o zamówienie publiczne została zawarta na okres 36 miesięcy, więc

okres jej obowiązywania powinien zakończyć się 2 maja 2020 r., a nie jak twierdzi

Odwołujący - 2 sierpnia 2020 r, Jednakże na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 6 Pzp2004,

Przystępujący zawierał z Zamawiającym aneksy przedłużające okres trwania Umowy.

Natomiast zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu nr 2020/S 057-136165 z dnia 20 marca

2020 r., dotyczącym usługi wykonywanej obecnie, tj. od 3 sierpnia 2020 r. (data końcowa: 2

sierpnia 2023 r.), przedmiotem tej usługi jest Świadczenie kompleksowej usługi utrzymania w

czystości i prawidłowym stanie sanitarnym budynków oraz sprzątanie terenów zewnętrznych

Regionalnego Szpitala w Kołobrzegu. Już z samej nazwy postępowania jednoznacznie

wynika, że nie było ono kontynuacją poprzednio świadczonej usługi, gdyż z zamówienia

wyłączono „czynności pomocnicze przy pacjencie", a więc przedmiotem zamówienia był inny

zakres usług.

W ocenie Przystępującego Odwołujący dokonał nadinterpretacji intencji

Zamawiającego twierdząc, że pod pojęciem „dwóch usług w podmiotach wykonujących

działalność leczniczą” Zamawiający rozumie dwie usługi wykonywane na rzecz dwóch

„różnych” podmiotów leczniczych, podczas gdy nie wynika to z postawionego przez

Zamawiającego warunku wzięcia udziału w postępowaniu.

Do pisma zostały załączone: kopia ogłoszenia o zamówieniu nr 2016/S 250-461001 z

dnia 28 grudnia 2016 r.; kopia Umowy z dnia 27 kwietnia 2017 r.; kopia ogłoszenia o

zamówieniu nr 2020/S 057-136165 z dnia 20 marca 2020 r.; kopia Umowy z dnia 03 sierpnia

2020 r.

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego

oraz dowody załączone do złożonych ww. pism, a także złożone na rozprawie przez

Odwołującego w postaci umów zawartych przez Fudeko S.A. z Regionalnym Szpitalem w

Kołobrzegu z 2017 i 2020 roku wraz z dokumentami zamówienia i aneksami.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie odwołanie,

uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz

stanowiska Stron i Uczestników postępowania, a także zgromadzone dowody, ustaliła

i zważyła co następuje:

Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został

wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania.

Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej

Odwołujący podał, że jego oferta została sklasyfikowana na czwartym miejscu w rankingu

ofert, za ofertą złożoną przez wykonawcę Fudeko S.A., która została sklasyfikowana na

pierwszym miejscu. W konsekwencji, w wypadku uwzględnienia żądań odwołania i w

rezultacie ewentualnego odrzucenia oferty tego wykonawcy, Zamawiający dokona

ponownego badania i oceny ofert. Odwołujący w takim wypadku w dalszym ciągu ma szansę

na wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, gdyż Zamawiający zaznaczył w sekcji VIII, pkt

1.1. SWZ, iż najpierw dokona badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji

podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku

podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, w konsekwencji

czego możliwe będzie podważanie przez Odwołującego kolejnych ofert, które pierwotnie

zostały ocenione wyżej przez Zamawiającego.

W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w

przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione

przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp.

Zamawiający poinformował wykonawców o zastosowaniu przepisu art. 139 Pzp w

Specyfikacji Warunków Zamówienia. Wbrew zatem stanowisku Przystępującego Fudeko to,

że oferta Odwołującego na obecnym etapie postępowania plasuje się na czwartej pozycji,

nie oznacza, że sytuacja ta nie mogłaby ulec zmianie. W przypadku potwierdzenia się

zarzutów odwołania i przystąpienia Zamawiającego do badania i oceny ofert, które w

rankingu ofert uplasowały się przed ofertą Odwołującego, mogłyby bowiem ewentualnie

pojawić się szanse na ich zakwestionowanie i w konsekwencji korzystne dla Odwołującego

zmiany w tym rankingu

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty

postawione przez Odwołującego, w granicach których Izba orzeka.

Ad zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. Z art. 112 ust. 2 pkt 4 i art. 116 ist. 1 Pzp

Zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp: Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym

mowa w podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub

oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,

zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia

w wyznaczonym terminie, chyba że:

1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają

odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub

2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

Stosownie do art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp: Warunki udziału w postępowaniu mogą

dotyczyć: (..) zdolności technicznej lub zawodowej. Z kolei w myśl art. 116 ust. 1 Pzp: W

odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki

dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału

technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji

zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W

szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania

odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób

niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych

przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia.

W okolicznościach analizowanej sprawy nie jest sporne, że Przystępujący Fudeko

wykazał, że w wymaganym okresie wykonał/wykonuje usługi spełniające warunek udziału w

postępowaniu określony w sekcji VII pkt 1.4. SWZ co do przedmiotu, wartości, powierzchni

objętej sprzątaniem oraz rodzaju podmiotu, na rzecz którego były lub są świadczone. Spór

dotyczy natomiast sposobu rozumienia tego warunku w dwóch aspektach, tj. sposobu

rozumienia usług oraz użytego w określeniu warunku wyrazu „podmiotów”, na rzecz których

miały być wykonywane.

Według Odwołującego okoliczność, że świadczenie przez Fudeko S.A.

referencyjnych usług następowało na podstawie dwóch kolejnych umów, zawartych przez

tego samego zamawiającego, oznacza, że w rzeczywistości chodzi o jedną usługę

świadczoną na rzecz jednego podmiotu, podczas gdy warunek dotyczył dwóch usług w

ramach odrębnych umów świadczonych na rzecz różnych zamawiających.

Zdaniem natomiast Zamawiającego oraz Przystępującego Fudeko okoliczność, że

referencyjne usługi były/są świadczone na podstawie ww. dwóch kolejno po sobie

następujących umów, nadto nieznacznie różniących się między sobą co do przedmiotu i

powierzchni, nie oznacza, że w tym zakresie nie został spełniony warunek udziału w

postępowaniu. Są to bowiem dwie usługi wykonane/wykonywane na podstawie odrębnych

umów, a nie jedna, jak twierdzi Odwołujący. To, że umowy zostały zawarte z tym samym

zamawiającym nie stanowi przeszkody dla uznania spełnienia tego warunku udziału w

postępowaniu przez Przystępującego, bowiem użycie przez Zamawiającego liczby mnogiej

odnoszącej się do „podmiotów wykonujących działalność leczniczą" jest oczywiste i nie

świadczy o tym, że wykazanie dwóch różnych usług musi być związane z ich wykonaniem na

rzecz dwóch różnych podmiotów.

W ocenie Izby należy zgodzić się ze stanowiskiem prezentowanym przez

Zamawiającego i Przystępującego Fudeko.

Na wstępie zauważenia wymaga, że zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem Izby

zarówno zamawiający, jak i wykonawcy są związani treścią specyfikacji warunków

zamówienia, która po terminie składania ofert nie może być zmieniana, natomiast powstałe

wątpliwości w zakresie interpretacji jej postanowień, w tym zawierających określenie

warunków udziału w postępowaniu, nie mogą być rozstrzygane na niekorzyść wykonawcy,

bowiem to zamawiający jest autorem tego dokumentu i to jego obciążają ewentualne

negatywne konsekwencje braku jednoznaczności postanowień SWZ.

Zgodnie z sekcją VII pkt 1.4. SWZ „Warunek w zakresie zdolności technicznej lub

zawodowej zostanie spełniony jeżeli wykonawca wykaże, iż wykonał, a w przypadku

świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat, a

jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwie usługi w

ramach odrębnych umów, polegające na świadczeniu usługi sprzątania w podmiotach

wykonujących działalność leczniczą związaną z całodobową opieką nad pacjentem, o

wartości nie mniejszej niż 3 000 000 zł brutto każda z usług oraz sprzątanej powierzchni

powyżej 10 000 m kwadratowych każda z usług”

Ze sposobu określenia ww. warunku udziału w postępowaniu wynika, że

Zamawiający wymagał wykazania się przez wykonawców doświadczeniem w

wykonaniu/wykonywaniu co najmniej dwóch usług sprzątania w ramach odrębnych umów,

przy czym nie zawarł dodatkowego (poza tym, że mają pochodzić z okresu ostatnich trzech

lat) zastrzeżenia dotyczącego okresu ich obowiązywania, w tym, że te odrębne umowy nie

mogą być zawarte kolejno jedna po drugiej, jak też nie wprowadził wymogu, aby były to

umowy zawarte z różnymi podmiotami.

Sposób określenia warunku udziału w postępowaniu wskazuje na to, że Zamawiający

usługi łączy z umową, o czym wykonawcy zostali poinformowani w Specyfikacji Warunków

Zamówienia. Nie jest zatem uprawnione twierdzenie Odwołującego przedstawione na

rozprawie, z którego wynika, że w okolicznościach analizowanej sprawy usługi należy

traktować odrębnie niż umowy, jak też jego twierdzenie, że wprawdzie były to dwa

zamówienia, ale jedna usługa. Stosownie bowiem do art. 7 pkt 32 Pzp przez zamówienie

należy rozumieć umowę odpłatną zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której

przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót

budowlanych, dostaw lub usług.

Z przedłożonych m.in. przez Odwołującego dowodów w postaci umów z 2017 r i 2020

r., gdzie zamawiającym był Regionalny Szpital w Kołobrzegu wynika, że były one zawarte w

rezultacie dokonania przez tego zamawiającego wyboru oferty w wyniku przeprowadzonego

w reżimie zamówień publicznych postępowania o udzielenie zamówienia.

Tak więc wbrew stanowisku Odwołującego Przystępujący Fudeko wykazał się

wykonaniem/wykonywaniem dwóch usług sprzątania w ramach dwóch umów. Jak wyżej

wskazano wiążąca jest treść SWZ, która określa wskazuje nie tylko na usługi ale też na

umowy, co oznacza, że w okolicznościach analizowanej sprawy twierdzenia Odwołującego

nie znajdują uzasadnienia.

Dowody złożone w postępowaniu, w tym ww. umowy złożone przez Odwołującego,

oraz stanowiska Stron i Przystępującego Fudeko wskazują, że wykonawca Fudeko S.A.

wykazał, że w okresie od 3 maja 2017 r. przez okres 36 miesięcy należycie zrealizował

usługę sprzątania na rzecz Regionalnego Szpitala w Kołobrzegu na podstawie umowy Nr

08/UO/2017 z 25 kwietnia 2017 r., która obejmowała powierzchnię 21 106,71 m2, a całkowita

wartość usługi wynosiła 8 626 327,92 zł brutto, oraz od 3 sierpnia 2020 r. w sposób należyty

realizuje na rzecz Regionalnego Szpitala w Kołobrzegu usługę sprzątania na podstawie

umowy nr 17/UO/2020 z 3 sierpnia 2020 r., która obejmuje powierzchnię 21 121,97 m2, a

całkowitą wartość usługi określono na kwotę 11 196 117,00 zł brutto.

Oznacza to, że Zamawiający zasadnie uznał, że wykonawca ten wykazał spełnianie

wymogu wykazania się wykonaniem dwóch usług sprzątania realizowanych na podstawie

odrębnych umów. Nie jest bowiem sporne, że zasadniczym przedmiotem tych umów była

usługa sprzątania. To, że pierwsza z tych umów poza sprzątaniem obejmowała także usługi

pomocnicze przy pacjencie tego nie zmienia. Nie została bowiem zakwestionowana wartość

tej umowy z uwagi na objęcie nią także tych usług.

W ocenie Izby również stanowisko Odwołującego dotyczące podmiotu, na rzecz

którego były świadczone przez Przystępującego Fudeko referencyjne usługi, nie znajduje

potwierdzenia.

Zgodzić się należy z Zamawiającym, że użyte w treści opisu warunku pojęcie „w

podmiotach wykonujących działalność leczniczą związaną z całodobową opieką nad

pacjentem” należy odnosić do rodzaju podmiotów, na rzecz których wymagane usługi (termin

użyty w liczbie mnogiej) powinny być świadczone. Użycie liczby mnogiej w odniesieniu do

podmiotów w kontekście całej ww. treści warunku nie oznacza zatem, że usługi musiały być

świadczone na rzecz różnych podmiotów. Zamawiający inaczej, niż w odniesieniu do umów,

nie użył bowiem określenia „odrębnych” lub równoznacznego dla podmiotów, na rzecz

których referencyjne usługi były świadczone. Na marginesie zauważenia wymaga, że - jak

słusznie podniósł Przystępujący Fudeko- gdyby Zamawiający w powyższym sformułowaniu

do określenia podmiotów użył liczby pojedynczej, to oznaczałoby konieczność wykazania się

przez wykonawców doświadczeniem w wykonaniu dwóch usług na podstawie odrębnych

umów wyłącznie na rzecz jednego podmiotu prowadzącego działalność leczniczą, co

mogłoby skutkować nieuzasadnionym ograniczeniem konkurencji w postępowaniu.

Nie jest sporne, że Regionalny Szpital w Kołobrzegu, który zawarł ww. umowy z

Przystępującym Fudeko, i na rzecz którego były świadczone w ich ramach usługi sprzątania,

jest podmiotem wykonującym działalność leczniczą związaną z całodobową opieką nad

pacjentem. W związku z tym należy uznać, że także w tym aspekcie Zamawiający zasadnie

uznał, że wykonawca Fudeko S.A. wykazał spełnienie przedmiotowego warunku udziału w

postępowaniu.

Niezależnie od powyższej przedstawionego stanowiska wskazującego na uznanie, że

treść przedmiotowego warunku udziału nie może być interpretowana w sposób przyjęty

przez Odwołującego, bowiem nie znajduje on oparcia w treści SWZ, zauważenia wymaga,

że nawet, jeśli by przyjąć, że treść Specyfikacji Warunków Zamówienia w tym aspekcie nie

jest jednoznaczna, to ewentualne wątpliwości nie mogłyby być rozstrzygane na niekorzyść

wykonawcy.

Z tych względów zważywszy na to, że złożone przez Fudeko S.A. podmiotowe

środki dowodowe potwierdzają, iż wykonawca ten spełnia ww. warunek udziału w

postępowaniu w zakresie doświadczenia, nie wystąpiła podstawa do wystąpienia przez

Zamawiającego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp Przystępującego Fudeko do złożenia,

poprawienia lub uzupełnienia tych dokumentów.

W związku z tym ww. zarzut odwołania nie znajduje potwierdzenia, a w konsekwencji

za nieuzasadniony należy uznać drugi z zarzutów odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 239

ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp

Stosownie do art. 239 ust. 1 Pzp: Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na

podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie zaś z art.

17 ust. 2 Pzp: Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.

Nie zostało podniesione przez Odwołującego, aby Zamawiający dokonał wyboru

oferty Fudeko S.A. na podstawie innych kryteriów oceny ofert, niż określone w dokumentach

zamówienia. Z treści odwołania wynika natomiast, że według Odwołującego wybór oferty

Fudeko S.A. stanowi naruszenie ww. przepisów Pzp, bowiem został dokonany pomimo

braku prawidłowego zweryfikowania przez Zamawiającego podmiotowych środków

dowodowych, złożonych przez tego wykonawcę.

Jak wyżej wskazano Fudeko S.A. przedstawiła podmiotowe środki dowodowe, które

Zamawiający prawidłowo uznał za potwierdzające posiadanie przez tego wykonawcę

wymaganego w SWZ doświadczenia.

Z tych względów odwołanie podlega oddaleniu.

Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w

całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub

może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub

systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie zostało stwierdzone

zarzucane przez Odwołującego naruszenie przepisów Pzp, które miało lub mogło mieć

wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować oddaleniem odwołania.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp,

orzeczono jak w sentencji.

Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W

analizowanej Izba oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik

postępowania ponosi Odwołujący, który został obciążony kosztami postępowania, na które

składał się uiszczony przez niego wpis od odwołania oraz koszty postępowania poniesione

przez Zamawiającego w związku z udziałem w postępowaniu odwoławczym jego

pełnomocnika.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono

stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i pkt lit. a, b i d

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych

rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu

pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący: .................................

16