WYROK

KIO 834/22

Krajowa Izba Odwoławcza · 6 kwietnia 2022

Pobierz PDF

Data orzeczenia: 6 kwietnia 2022
Sąd / organ: Krajowa Izba Odwoławcza
Skład orzekający: Emilia Garbalaprzewodniczący, Adam Skowrońskiprotokolant
Zamawiający: POLSKA GRUPA GÓRNICZA S.A.
Hasła tematyczne: Zasada jawności postępowania odwoławczegoTermin
Podstawa prawna: art. 16 pkt 2 ; art. 8 ust. 1

Sentencja

Sygn. akt: KIO 834/22

WYROK

z dnia 6 kwietnia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emilia Garbala

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 marca 2022 r. przez wykonawcę FAMUR

S.A., ul. Armii Krajowej 51, 40-698 Katowice,

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: POLSKA GRUPA GÓRNICZA S.A.,

ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice,

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża odwołującego FAMUR S.A., ul. Armii Krajowej 51,

40-698 Katowice, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od

odwołania,

2.2. zasądza od odwołującego FAMUR S.A., ul. Armii Krajowej 51, 40-698 Katowice, na

rzecz zamawiającego POLSKA GRUPA GÓRNICZA S.A., ul. Powstańców 30, 40-039

Katowice, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)

tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .....................

Sygn. akt KIO 834/22

Uzasadnienie

Zamawiający - POLSKA GRUPA GÓRNICZA S.A., ul. Powstańców 30, 40 - 039 Katowice,

prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego pn. „Dzierżawa dwóch kombajnów ścianowych dla potrzeb eksploatacji ścian

wraz z zabezpieczeniem pełnej obsługi gwarancyjnej i serwisowej dla PGG S.A. Oddział

KWK ROW Ruch Chwałowice”, numer referencyjny: 472101416. Ogłoszenie o zamówieniu

zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 01.02.2022 r.,

nr 2022/S 022-056015.

W dniu 23.02.2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie

wniesione przez wykonawcę FAMUR S.A., ul. Armii Krajowej 51, 40-698 Katowice (dalej:

„odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.

z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez wprowadzenie do

projektowanych postanowień umowy zastrzeżenia, które powoduje, iż opis przedmiotu

zamówienia jest dokonany w sposób niejednoznaczny i wskazuje na wymagania

dotyczące dostawy, które nie są związane z przedmiotem zamówienia i są

nieproporcjonalne do uzasadnionych potrzeb i celów zamawiającego wynikających

z przedmiotu zamówienia,

2) art. 3531 kc w zw. z art. 705 kc w zw. z art. 5 kc oraz w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp

poprzez sformułowanie postanowień specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „swz”)

oraz ustalenie projektowanych postanowień umowy w sposób sprzeczny z właściwością i

naturą stosunku zobowiązaniowego i naruszający zasady współżycia społecznego, jak

również w sposób powodujący rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego,

w zakresie w jakim zamawiający zastrzega sobie możliwość niezwrócenia przedmiotu

dzierżawy w takim stanie, w jakim powinien się on znajdować stosownie do przepisów

o wykonaniu dzierżawy i zapłaty odszkodowania nie stanowiącego wyrównania szkody

wynikającej z niezwrócenia kompletnego przedmiotu dzierżawy,

3) art. 3531 kc w zw. z art. 437 kc w zw. z art. 435 § 1 kc w zw. z art. 5 kc oraz w zw.

z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sformułowanie postanowień swz oraz ustalenie

projektowanych postanowień umowy w sposób sprzeczny z właściwością i naturą

stosunku zobowiązaniowego i naruszający zasady współżycia społecznego, jak również w

sposób powodujący rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego, w zakresie,

w jakim zamawiający wprowadza mechanizm rozliczenia za zagubione i zniszczone

części zamienne przedmiotu dzierżawy polegający na ustaleniu wysokości

odszkodowania nie stanowiącej rekompensaty szkody wyrządzonej w mieniu wykonawcy

wynikającej z niezwrócenia kompletnego przedmiotu dzierżawy, co stanowi

nieuprawnione ograniczenie odpowiedzialności zamawiającego za szkodę w pełnej

wysokości,

4) art. 3531 kc w zw. z art. 415 kc w zw. z art. 5 kc oraz w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp

poprzez sformułowanie postanowień swz oraz ustalenie projektowanych postanowień

umowy w sposób sprzeczny z właściwością i naturą stosunku zobowiązaniowego i

naruszający zasady współżycia społecznego, jak również w sposób powodujący rażącą

nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego, w zakresie w jakim zamawiający

wprowadza mechanizm rozliczenia za zagubione i zniszczone z winy zamawiającego

części zamienne przedmiotu dzierżawy polegający na ustaleniu wysokości

odszkodowania nie stanowiącej rekompensaty rzeczywistej szkody wyrządzonej w mieniu

wykonawcy wynikającej z niezwrócenia kompletnego przedmiotu dzierżawy, co stanowi

nieuzasadnione ograniczenie odpowiedzialności zamawiającego za szkodę w pełnej

wysokości.

W szczególności odwołujący podniósł, co następuje.

„(...) Zamawiający pismem z dnia 15 marca 2022 r. znak 70NZ/NZP/JB/22350/22 po raz

kolejny poinformował o zmianie treści SWZ wskazując, że skreśla § 3 ust.13 Załącznika nr 5

do SWZ, jednocześnie wprowadził nową treść § 7 Załącznika nr 5 do SWZ w następującym

brzmieniu:

§ 7. Zasady rozliczeń w przypadku zwrotu przedmiotu dzierżawy.

1. W przypadku gdy na podstawie Protokołu zdawczo-odbiorczego przedmiotu dzierżawy

sporządzanego zgodnie z Częścią 4 SOPZ po demontażu przedmiotu dzierżawy,

stwierdzony zostanie brak części lub nadmierne zużycie części, przyjmuje się następujące

zasady rozliczenia wartości tych części.

2. Dzierżawca zapłaci Wydzierżawiającemu odszkodowanie za część zgubioną lub

nadmiernie zużytą:

1) Jeżeli dana część była używana przez Dzierżawcę w okresie do 3 miesięcy licząc od dnia

jej zamontowania - w kwocie brutto stanowiącą równowartość 100% wartości części wg

cen obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy zakupie części nowych,

a w przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg cen

z ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. cennika części nowych

(cennik części serwisowych lub cennik z umów na dostawy części), jeżeli brak jest

możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od Wydzierżawiającego,

2) Jeżeli dana część była używana przez Dzierżawcę w okresie do od 4 do 12 miesięcy

licząc od dnia jej zamontowania - w kwocie brutto stanowiącą równowartość 80% wartości

części wg cen obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy zakupie części

nowych, a w przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy,

wg cen z ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. cennika części

nowych (cennik części serwisowych lub cennik z umów na dostawy części), jeżeli brak

jest możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od Wydzierżawiającego,

3) Jeżeli dana część była używana przez Dzierżawcę w okresie wynoszącym od 13 do 24

miesięcy licząc od dnia jej zamontowania - w kwocie brutto stanowiącej równowartość

60% wartości części wg cen obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy

zakupie części nowych, a w przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu

przedmiotu dzierżawy, wg cen z ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej

S.A. cennika części nowych (cennik części serwisowych lub cennik z umów na dostawy

części), jeżeli brak jest możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od

Wydzierżawiającego,

4) Jeżeli dana część była używana przez Dzierżawcę w okresie wynoszącym powyżej 24

miesięcy licząc od dnia jej zamontowania - w kwocie brutto stanowiącej równowartość

40% wartości części wg cen obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy

zakupie części nowych, a w przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu

przedmiotu dzierżawy, wg cen z ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej

S.A. cennika części nowych (cennik części serwisowych lub cennik z umów na dostawy

części), jeżeli brak jest możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od

Wydzierżawiającego.

5) W przypadku, gdy dana część podlegała wymianie w okresie eksploatacji przedmiotu

umowy, dzień zamontowania danej części ustalony zostanie na podstawie Protokołu

wykonania usługi serwisowej/Protokołu serwisowego/Notatki serwisowej/Dowodu

dostawy, o których mowa w Części 6 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia.

3. Zapłata odszkodowania wyczerpuje roszczenia Wydzierżawiającego z tytułu zwrotu

przedmiotu dzierżawy niekompletnego lub z częściami nadmiernie zużytymi.

(...) W ocenie odwołującego nowowprowadzony do SWZ § 7 Załącznika nr 5 do SWZ, ma na

celu umożliwienie Zamawiającemu niezwrócenie części zamiennych stanowiących elementy

składowe przedmiotu dzierżawy i zalegalizowanie nabycia przez Zamawiającego tych części

na własność, po zapłacie „odszkodowania” wyliczonego wg ustalonego w tym postanowieniu

sposobu. Takie zastrzeżenie, jak i proponowany sposób wyliczenia wartości

„odszkodowania” w ocenie odwołującego jest nieproporcjonalne do uzasadnionych potrzeb i

celów Zamawiającego wynikających z przedmiotu zamówienia. Przedmiotem zamówienia

w niniejszym postępowaniu zgodnie z jego nazwą jest dzierżawa kombajnów ścianowych, i

do tego przedmiotu powinny ograniczać się zapisy postanowień umowy. Zgodnie z art. 705

k.c. Po zakończeniu dzierżawy, dzierżawca obowiązany jest, w braku odmiennej umowy,

zwrócić przedmiot dzierżawy w takim stanie, w jakim powinien się znajdować stosownie do

przepisów o wykonywaniu dzierżawy.

Zaskarżone postanowienie § 7 Załącznika nr 5 do SWZ, ma na celu przede

wszystkim ograniczenie odpowiedzialności materialnej Zamawiającego za niezwrócenie

kompletnego przedmiotu dzierżawy, co wynika wprost z treści tego postanowienia, a jest

realizacją wcześniejszego stanowiska zamawiającego wyrażonego w piśmie z dnia 23 lutego

2022 r. zawierającym odpowiedzi na pytania Odwołującego. Natomiast w ocenie

Odwołującego nie można wykluczyć także takiej ewentualności, że owo zastrzeżenie ma

stworzyć także Zamawiającemu możliwość zalegalizowania nabycia, po okresie dzierżawy,

po korzystnych cenach (za zapłatą „odszkodowania” wyliczonego zgodnie z § 7 umowy),

używanych części zamiennych kombajnów, z pominięciem procedur przetargowych i

z pokrzywdzeniem wykonawcy. Należy zwrócić uwagę, że zaproponowany przez

Zamawiającego sposób wyliczenia „odszkodowania”, nie prowadzi do rekompensaty szkody,

jaką Wydzierżawiający poniesie w sytuacji zwrotu niekompletnego przedmiotu dzierżawy.

Trzeba mieć na uwadze, że różne części zamienne kombajnu ścianowego, mają różną

żywotność i w różnym tempie tracą swoją wartość oraz właściwości użytkowe. Ponadto

kombajn ścianowy, który będzie przedmiotem dzierżawy składa się z wielu części

zamiennych, w tym wielu powtarzalnych części tego samego rodzaju np. wałki napędowe,

sworznie, tuleje, koła zębate także elementy handlowe jak np. łożyska, bezpieczniki,

przewody hydrauliczne, uszczelnienia Goetza itp., wobec czego nie sposób ustalić, na

podstawie dokumentów wskazanych przez Zamawiającego w § 7 ust.2 pkt 5 Załącznika nr 5

do SWZ, czy część opisana w którymkolwiek z tych dokumentów jest tą samą częścią, która

została rzekomo zgubiona.

Jednak nade wszystko należy zwrócić uwagę na fakt, iż przedmiotem dzierżawy jest

kompletny kombajn ścianowy i taki sam kompletny kombajn powinien zostać po okresie

dzierżawy zwrócony zgodnie art.705 k.c. ale także zgodnie z § 5 ust.7 pkt 2 Załącznika nr 5

do SWZ. Dla wykonawcy zwrot kombajnu pozbawionego niektórych (czasem istotnych)

części zamiennych powoduje, że urządzenie, jako całość, staje się bezużyteczne i aby

doprowadzić je z powrotem do stanu używalności, konieczne jest odtworzenie brakującej

części. Nie jest natomiast możliwe odtworzenie brakującej części używanej, a więc

konieczne jest odtworzenie części nowej, dlatego szkodą Wydzierżawiającego jest wartość

części nowej tj. wartość jej zakupu lub wytworzenia. Nie ma żadnego uzasadnienia ani

usprawiedliwienia dla rozumowania Zamawiającego i planowanego przez niego sposób

„rozliczenia się” z tytułu odszkodowania, polegającego na tym, że gdy część kombajnu

zostanie przez Dzierżawcę zagubiona lub nadmiernie zużyta w wyniku eksploatacji, to skoro

nie może zwrócić kompletnego przedmiotu dzierżawy, to wystarczającym miałaby być

zapłata odszkodowania wyliczonego wg nieprecyzyjnych zasad określonych w § 7 ust.2 pkt 1

- 4. W ocenie odwołującego w takiej sytuacji zapłata odszkodowania na zaproponowanych

zasadach, nie będzie w żadnym wypadku stanowiła naprawienia szkody, a potencjalnie

może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem

Wykonawcy, gdyby okazało się, że część „odnalazła się”. W świetle kwestionowanego

postanowienia Wykonawca pozostaje w niepewności, co do tego, w jakim stanie zostanie

zwrócony przedmiot dzierżawy po okresie dzierżawy - kompletny czy z brakującymi

częściami, za które Zamawiający zapłaci jako odszkodowanie jedynie części ich wartości.

Trzeba zwrócić uwagę, iż to Zamawiający jednostronnie będzie deklarował w świetle tego

postanowienia, czy część się zgubiła. Wydzierżawiający nie ma żadnych instrumentów aby

weryfikować prawdziwość takiego oświadczenia, a także aby określić moment zamontowania

części w kombajnie w sytuacji gdy jest to część powtarzalna występująca w kombajnie

w większej ilości niż jedna sztuka. Wykonawca tym bardziej nie ma możliwości

wprowadzenia jakichkolwiek rozwiązań zapobiegających gubieniu części. To po stronie

Zamawiającego jest obowiązek zorganizowania prac wykonywanych przedmiotem dzierżawy

w taki sposób, aby możliwe było jego zwrócenie po okresie dzierżawy w stanie kompletnym

i bez nadmiernego zużycia poszczególnych części. Nie ma żadnych uzasadnionych podstaw

do tego aby wydzierżawiający partycypował w szkodzie jaką dzierżawca może wyrządzić

wydzierżawiającemu poprzez zwrócenie niekompletnego lub nadmiernie zużytego

przedmiotu dzierżawy. Wprowadzone postanowienie § 7 Załącznika nr 5 do SWZ, może

natomiast doprowadzić do sytuacji, w której Zamawiający nie będzie zainteresowany

zwrotem kompletnego przedmiotu dzierżawy do Wydzierżawiającego, gdyż korzystniejszym

dla niego może okazać się zatrzymanie części i podzespołów kombajnów, które powinny

zostać zwrócone, za zapłatą „odszkodowania” nie stanowiącego ekwiwalentu faktycznej

szkody, równej wartości nowych części takich jak niezwrócone. Jeżeli zamawiający

„odnajdzie” części, które zostały zgłoszone przez niego jako zagubione, to potencjalnie

będzie mógł wykorzystać je we własnych kombajnach ścianowych.

Z punktu widzenia wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, skarżone

postanowienie powoduje, że skalkulowanie adekwatnej ceny ofertowej staje się niemożliwe,

gdyż Wykonawca pozostaje w niepewności co do faktycznego zakresu przedmiotu

zamówienia. Z treści SWZ i ogłoszenia wynika, że przedmiotem zamówienia jest dzierżawa

kombajnu ścianowego i jeżeli taki jest rzeczywiście przedmiot zamówienia, to kombajn

ścianowy po okresie dzierżawy powinien zostać zwrócony kompletny, a jeżeli z jakiś

względów okazałoby się to niemożliwe (co powinno być sytuacją ekstremalnie

nadzwyczajną, której przy założeniu należytej staranności Zamawiającego, nie należy

zakładać już na etapie zawierania umowy), to Zamawiający powinien wyrównać szkodę

poniesioną przez wykonawcę w pełnej wysokości. Wprowadzone do SWZ postanowienie § 7

załącznika nr 5, określające sposób wyliczenia „odszkodowania”, może prowokować

sytuacje, w których Zamawiający nie będzie zdeterminowany do tego, aby zwrócić kompletny

przedmiot dzierżawy, lecz uzna, że bardziej opłacalną dla niego jest zapłata

„odszkodowania”. Bazując na tak skonstruowanych zapisach SWZ, Wykonawca nie jest

w stanie określić jaką część przedmiotu dzierżawy zamawiający zwróci, a jaką część „zgubi”

- czyli de facto zdecyduje się nabyć po okresie dzierżawy za zapłatą „odszkodowania”,

wobec czego nie może prawidłowo skalkulować oferty. Wykonawca w takiej sytuacji

pozostaje bez prawa dochodzenia odszkodowania w pełnej wysokości, gdyż w § 7 ust.3

Załącznika nr 5 do SWZ zastrzeżono, że Zapłata odszkodowania wyczerpuje roszczenia

Wydzierżawiającego z tytułu zwrotu przedmiotu dzierżawy niekompletnego lub z częściami

nadmiernie zużytymi”

Ponadto należy zwrócić uwagę, iż wskazany w spornym postanowieniu sposób

ustalenia wartości odszkodowania, które Zamawiający miałby zapłacić Wykonawcy z tytułu

zwrócenia niekompletnego przedmiotu dzierżawy, jest niezrozumiały i nieprecyzyjny.

Zamawiający posłużył się bowiem określeniem „wg cen obowiązujących dla Polskiej Grupy

Górniczej S.A. przy zakupie części nowych” nie wskazuje jednak na żadne konkretne kwoty,

ani też nie precyzuje na jakiej podstawie owe obowiązujące ceny mają być ustalane tj.

o jakich dokładnie cennikach mowa w tym postanowieniu, z jakich umów dostawy części,

z kim i kiedy zawartych. Wartość odszkodowana będzie ustalona na podstawie tego

postanowienia przez Zamawiającego, w całkowitym oderwaniu od faktycznej wysokości

szkody, Nie będzie ona najprawdopodobniej (z wyjątkiem sytuacji z § 7 ust.2 pkt 1)

rekompensowała szkody, jaką Wydzierżawiający poniesie w związku ze zwróceniem

niekompletnego przedmiotu dzierżawy.

Trzeba mieć na uwadze, iż odpowiedzialność odszkodowawcza Zamawiającego, co

do zasady opiera się na zasadzie ryzyka. Zgodnie z art.435 § 1 k.c. Prowadzący na własny

rachunek przedsiębiorstwo lub zakład wprawiany w ruch za pomocą sił przyrody (pary, gazu,

elektryczności, paliw płynnych itp.) ponosi odpowiedzialność za szkodę na osobie lub mieniu,

wyrządzoną komukolwiek przez ruch przedsiębiorstwa lub zakładu, chyba że szkoda

nastąpiła wskutek siły wyższej albo wyłącznie z winy poszkodowanego lub osoby trzeciej, za

którą nie ponosi odpowiedzialności. (...)

Należy podkreślić, że odpowiedzialności za szkodę wynikającej z art.435 § 1 k.c. nie

można zgodnie z art. 437 k.c. z góry wyłączyć ani ograniczyć dlatego też skarżone

postanowienie narusza także ten przepis.

Nawet gdyby przyjąć, że odpowiedzialność odszkodowawcza Zamawiającego za

szkodę wyrządzoną niezwróceniem kompletnego przedmiotu dzierżawy powinna być

kształtowana nie na zasadzie ryzyka, lecz na zasadzie winy na podstawie art.415 i 416 k.c.,

to niewątpliwie taką winę Zamawiającemu można by przypisać. Zagubienie części

przedmiotu dzierżawy na terenie zakładu Zamawiającego - na dole, w kopalni węgla

kamiennego, gdzie dostęp osób trzecich jest obwarowany licznymi ograniczeniami, może

zaistnieć niemalże wyłącznie z przyczyn całkowicie zależnych od Zamawiającego. Tylko

w wyjątkowych sytuacjach do utraty cześć może dojść z przyczyn niezależnych od

Zamawiającego, takich jak zdarzenia losowe, mające znamiona siły wyższej, lecz w takich

okolicznościach najczęściej cały przedmiot dzierżawy zostanie utracony i wtedy, w tych

ekstremalnie rzadkich sytuacjach, odszkodowanie byłoby ustalane wg reguł określonych

w § 11.

Dlatego nawet przy uwzględnieniu ewentualnej odpowiedzialności odszkodowawczej

Zamawiającego na zasadzie winy, skarżone postanowienie w sposób bezprawny i

nieuzasadniony ogranicza odpowiedzialność Zamawiającego z rażącym pokrzywdzeniem

Wykonawcy.

Trzeba podkreślić, że szkodą wyrządzoną Wydzierżawiającemu nie jest niezwrócenie

określonej części czy zwrócenie części nadmiernie zużytej. Szkodą są wszelkie koszty jakie

Wydzierżawiający musi ponieść w związku ze zwróceniem przedmiotu dzierżawy (kombajnu

ścianowego) w stanie niekompletnym, tj. w takim stanie, jaki nie pozwala na dalsze

korzystanie z tego urządzenia zgodnie z jego przeznaczeniem. Wydzierżawiający w takiej

sytuacji narażony jest na konieczność ponoszenia kosztów związanych z odtworzeniem

brakujących części w celu przywrócenia kombajnu do stanu używalności.

Tak ukształtowana treść projektowanych postanowień umownych powoduje, że

niemożliwe jest skalkulowanie adekwatnej ceny ofertowej i jest nadużyciem ze strony

Zamawiającego, naruszającym dozwolone ramy zasady swobody umów (art.3531 k.c.).

Stawia Wykonawcę, jako właściciela przedmiotu dzierżawy w niepewności, co do tego

w jakim zakresie ostatecznie odzyska przedmiot dzierżawy, w jakim zakresie będzie musiał

ponieść koszty odtworzenia brakujących części w przypadku zwrotu niekompletnego

kombajnu oraz czy i w jakim zakresie takie koszty zostaną zrekompensowane przez

Zamawiającego. (...)”

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania

modyfikacji postanowień swz poprzez usunięcie w całości § 7 Załącznika nr 5 do swz

„Projektowane postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia

publicznego”.

Pismem z dnia 05.04.2022 r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie,

w której wniósł o jego oddalenie.

W trakcie rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska w sprawie.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie

i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,

zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy

Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość

poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego.

Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych

skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp:

1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą

dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności

mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub

robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu,

metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do

konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich

istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz

proporcjonalne do jego wartości i celów.

Zgodnie z art. 705 kodeksu cywilnego (dalej: „kc”):

Po zakończeniu dzierżawy dzierżawca obowiązany jest, w braku odmiennej umowy, zwrócić

przedmiot dzierżawy w takim stanie, w jakim powinien się znajdować stosownie do

przepisów o wykonywaniu dzierżawy.

Zgodnie z art. 694 kc:

Do dzierżawy stosuje się odpowiednio przepisy o najmie z zachowaniem przepisów

poniższych.

Zgodnie z art. 675 § 1 kc:

Po zakończeniu najmu najemca obowiązany jest zwrócić rzecz w stanie niepogorszonym;

jednakże nie ponosi odpowiedzialności za zużycie rzeczy będące następstwem

prawidłowego używania.

Zgodnie z art. 3531 kc:

Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby

jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom

współżycia społecznego.

W dniu 15.03.2022 r. zamawiający dokonał modyfikacji swz poprzez wprowadzenie

do projektu umowy § 7 o treści:

§ 7. Zasady rozliczeń w przypadku zwrotu przedmiotu dzierżawy