KIO 2873/15

Sygn. akt: KIO 2873/16

WYROK

z dnia 21 stycznia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aneta Mlącka

Protokolant: Aneta Górniak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2016 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 grudnia 2015 r. przez

wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia Kancelaria Podatkowo-

Rachunkowa K.S. (ul. Leśna 6, 64-915 Jastrowie) w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Leśne, lasy Państwowe Nadleśnictwo

Okonek (ul. Kolejowa 16, 64-965 Okonek)

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:

Przedsiębiorstwo Usługowe Handlowe A.S., Zakład Usług Leśnych B.P.,

Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe D.S., Zakład Usług Leśnych G.K., Firma

Handlowo-Usługowa "MAXIMUS" P.N. (ul. Bolesława Chrobrego 4, 64-965 Okonek)

zgłaszających przystąpienie do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia

Kancelaria Podatkowo-Rachunkowa K.S. (ul. Leśna 6, 64-915 Jastrowie) i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł, 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

ubiegającego się o udzielenie zamówienia Kancelaria Podatkowo-Rachunkowa

K.S. (ul. Leśna 6, 64-915 Jastrowie) tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia Kancelaria

Podatkowo-Rachunkowa K.S. (ul. Leśna 6, 64-915 Jastrowie) na rzecz

zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Leśne, lasy Państwowe

Nadleśnictwo Okonek (ul. Kolejowa 16, 64-965 Okonek) kwotę 3 600 zł 00 gr

1

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący: …………………………….

2

Sygn. akt: KIO 2873/16

Zamawiający Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe

Nadleśnictwo Okonek prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego

przedmiotem jest „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa

Okonek w roku 2016” - cześć nr IV. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 03 listopada 2015

r. pod pozycją 2015/S 216-394501.

Odwołujący: K.S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Podatkowo -

Rachunkowa K.S. wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na

odrzuceniu oferty Odwołującego, pomimo iż w toku postępowania nie zaistniały podstawy do

odrzucenia oferty Odwołującego, braku wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w

sprawie złożonych dokumentów dotyczących wniesionego wadium, bezpodstawnym

przyjęciu przez Zamawiającego, że Odwołujący nie wniósł wadium, bezpodstawnym

uznaniu, że Odwołujący powinien załączyć do oferty oryginał gwarancji ubezpieczeniowej

podczas, gdy taki obowiązek nie wynika ani z SIWZ ani z przepisów PZP, bezpodstawnym

przyjęciu przez Zamawiającego, iż Konsorcjum LAS" A.S. wniosło wadium w prawidłowy

sposób, braku odrzucenia oferty Konsorcjum „LAS” A.S., braku dokonania wyboru jako

najkorzystniejszej oferty Odwołującego, (ewentualnie w przypadku uznania, iż oferta

Odwołującego powinna być odrzucona), brak unieważnienia postępowania z uwagi na brak

złożenia ofert niepodlegających odrzuceniu.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy - Prawo

Zamówień Publicznych w związku z art. 24 ust. 2 pkt 2 poprzez odrzucenie oferty

Odwołującego, pomimo że Odwołujący wniósł w terminie wadium, co wynikało wprost z

treści oferty i załączonych do oferty dokumentów potwierdzających tę okoliczność; art. 24

ust. 2 pkt 2 PZP w zw. z art 38 ust. 1 pkt 8 PZP i art. 14 w zw. z art. 70 1 § 4 KC poprzez

wykluczenie Odwołującego z uwagi na nieprzedstawienie przez niego oryginału dokumentu

gwarancji ubezpieczeniowej wypłaty wadium w sytuacji, gdy w toku całego postępowania

(zarówno w ogłoszeniu jak i SIWZ) Zamawiający nie żądał przedstawienia oryginału

dokumentu, a zatem na podstawie okoliczności, do której spełnienia Odwołujący nie był

zobowiązany; art. 87 ust. 1 PZP poprzez brak zwrócenia się do Odwołującego o wyjaśnienie

treści złożonej oferty w zakresie dotyczącym posiadania przez Odwołującego oryginału

gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium; art. 45 ust. 6 PZP w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 8

PZP z wz. z art. 29 PZP w zw. z art. 7 PZP poprzez błędne uznanie, iż wniesienie wadium w

formie innej niż pieniężna nie jest możliwe poprzez przedłożenie kserokopii gwarancji

3

ubezpieczeniowej lecz może być dokonane tylko i wyłącznie poprzez dostarczenie wraz z

ofertą oryginału dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej, w sytuacji gdy taki wymóg nie

został postawiony ani w SIWZ ani nie wynika z przepisów PZP, co doprowadziło do

wykluczenie wykonawcy na podstawie wymogu jaki nie został wskazany w treści SIWZ, a

tym samym naruszono zasadę równego traktowania wykonawców, jawności oraz uczciwej

konkurencji; art. 89 ust. 1 pkt. 5 PZP w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2 PZP poprzez brak

odrzucenia oferty Konsorcjum LAS A.S. w sytuacji, gdy nie wniosło ono wadium w formie

wymaganej przez Zamawiającego, albowiem z Gwarancji nr 6/2015/0 przedstawionej przez

Konsorcjum wprost wynika, iż termin jej ważności upływa w dniu 28 stycznia 2016 r.

podczas, gdy zgodnie w wymogami postawionymi w SIWZ (pkt 9.4 w zw. z pkt. 10.1 w zw. z

pkt. 12.1 SIWZ) wadium wniesione w formie innej niż pieniężna winno być ważne do dnia 29

stycznia 2016 r.; art. 91 PZP poprzéz wybór oferty Konsorcjum „LAS” A.S., pomimo iż

najkorzystniejszą ofertą była oferta Odwołującego.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia

czynności odrzucenia oferty Odwołującego, ponownego dokonania czynności badania i

oceny złożonych ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, odrzucenia oferty Konsorcjum

„LAS" A.S., wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, zasądzenie od

Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym

kosztów zastępstwa przez pełnomocnika oraz kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa,

a także kosztów dojazdu do KIO.

W zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz unieważnieniu postępowania

Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, albowiem załączona

przez niego do oferty gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium nie została

przedstawiona w formie oryginału dokumentu lecz kopii poświadczonej za zgodność z

oryginałem.

Zamawiający uznał, że nie ma pewności, że będzie mógł zaspokoić się z tej gwarancji, a co

za tym idzie uznał, że jest to równoznaczne z brakiem wniesienia wadium w ogóle.

W ocenie Odwołującego, działania Zamawiającego są nieprawidłowe i całkowicie

bezzasadne, a tym samym winny zostać unieważnione.

W treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający winien opisać

wymagania jakie stawia wykonawcom w zakresie wnoszonego przez nich wadium.

W treści SIWZ zawarto postanowienie, zgodnie z którym: „Wadium wnoszone w formie

innej niż pieniądz może być załączone do oferty lub złożone przed upływem terminu

składania ofert w siedzibie Zamawiającego (pokój nr 4)". Z powyższego, zdaniem

Odwołującego nie wynika, aby Zamawiający wymagał złożenia oryginału dokumentu

4

potwierdzającego zawarcie umowy gwarancji ubezpieczeniowej. Tym samym, wobec braku

postawienia takiego wymogu, Zamawiający nie może wykluczyć Odwołującego z tej

przyczyny, że nie spełnił on warunku, do którego spełnienia w żaden sposób nie był on

zobligowany.

Brak sformułowania jakichkolwiek wymogów co do formy wykazania faktu posiadania

gwarancji ubezpieczeniowej w zakresie wypłaty wadium, skutkować powinno uznaniem

przez Zamawiającego, iż Odwołujący w prawidłowy sposób wykazał wniesienie wadium.

Wykonawcy (w tym Odwołujący) nie mogą być bowiem obciążani skutkami niewykonania

czynności, co do których nie byli zobowiązani zgodnie z regułami ustalonymi w SIWZ przez

Zamawiającego.

Ponadto Odwołujący podkreślił, że obawy Zamawiającego w zakresie braku możliwości

zaspokojenia swoich ewentualnych roszczeń w zakresie dotyczącym wadium należy uznać

za bezzasadne i wynikające z braku odpowiedniej interpretacji oświadczeń zawartych w

dokumencie gwarancji ubezpieczeniowej przedłożonym przez Odwołującego.

Jedynie podmiot uprawniony ze stosunku gwarancji może swoim uprawnieniem

dysponować, zatem tylko zwrot gwarancji dokonany przez beneficjenta gwarancji

(zamawiającego) może prowadzić do jej wygaśnięcia przed upływem okresu ważności,

natomiast zwrot oryginału dokumentu przez wykonawcę (zleceniodawcę) pozostaje bez

wpływu na byt stosunku prawnego nawiązanego w wyniku zawarcia umowy.

Odwołujący argumentował, że w niniejszej sprawie z dokumentu gwarancji wynika, że w

celu zaspokojenia swoich roszczeń, jedyną czynnością jakiej musi dokonać Zamawiający,

jest złożenie do gwaranta pisemnego wezwania do zapłaty, podpisanego przez osoby

właściwie umocowane do reprezentowania Beneficjenta (czyli Zamawiającego), z którego to

wezwanie będzie wynikać przyczyna żądania zapłaty. Nie jest natomiast konieczne

przedłożenie gwarantowi oryginału dokumentu gwarancji. W związku z tym gwarancja

przedłożona przez Odwołującego jest prawidłowa.

Ponadto Odwołujący podkreślił, że do oferty Odwołującego poza kserokopią dokumentu

Gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr 1502/Wr/3374/2015 poświadczoną za

zgodność z oryginałem został dołączony oryginał polisy uniwersalnej VUA0127232 nr

członkowski 614511, z której wynika, iż jej przedmiotem jest właśnie gwarancja, o której

mowa powyżej.

Odwołujący zwrócił także uwagę, że z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, iż

brak poświadczenia gwarancji za zgodność z oryginałem jest zarzutem o charakterze

formalnym, niemającym wpływu na fakt złożenia oświadczenia woli przez gwaranta. Skoro

KIO uznaje za prawidłowe złożenie samej kserokopii dokumentu gwarancji

ubezpieczeniowej jako działanie prawidłowe, to tym bardziej za prawidłowe należy uznać

5

złożenie dokumentu takiej gwarancji poświadczonej za zgodność przez Odwołującego.

Odwołujący oświadczył, że dysponuje oryginałem dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej

zapłaty wadium Nr 1502/Wr/3374/2C15 i wniósł o przeprowadzenie dowodu z tego

dokumentu oraz z oświadczenia gwaranta z dnia 31.12.2015 r. zakresem całego okresu

związania ofertą.

Odwołujący stwierdził, że w prawidłowy sposób wniósł wadium i w prawidłowy sposób

wykazał jego wniesienie. Uczynił zadość wszelkim żądaniom Zamawiającego wskazanym w

ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ, a tym samym Zamawiający zgodnie z ustalonymi przez

siebie regułami ma możliwość zaspokojenia swoich ewentualnych roszczeń. Wykluczenie, a

w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego nastąpiło bez żadnych podstaw

faktycznych i prawnych.

Termin składania ofert w niniejszym postępowaniu upływał w dniu 30 listopada 2015 roku.

Termin związania ofertą wynosił 60 dni. W ocenie Odwołującego termin związania oferta

upływał w dniu 29 stycznia 2016 r. Wadium wniesione przez Konsorcjum „LAS” A.S. jako

datę końcową zabezpieczenia wskazuje dzień 28 stycznia 2016 r. W ocenie Odwołującego,

zasadnym jest uznanie, że złożone przez tego Wykonawcę wadium nie obejmuje swoim

zakresem całego okresu związania ofertą. Tym samym wadium wniesione przez Konsorcjum

„LAS” A.S. jako nieprawidłowe winno być traktowane jako niewniesione, a co za tym idzie

wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta powinna zostać

odrzucona. Zamawiający nie wykluczył z postępowania Wykonawcy Konsorcjum „LAS” A.S.,

który przedłożył dokument gwarancji ubezpieczeniowej na okres nie odpowiadający okresowi

związania ofertą, co zdaniem Odwołującego powinno być traktowane brak wniesienia

wadium.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i

dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do

wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

6

I. Osią sporu pomiędzy stronami jest okoliczność, czy Zamawiający - w świetle stanu

faktycznego niniejszej sprawy, uwzględniając treść kopii gwarancji ubezpieczeniowej

załączonej do oferty Odwołującego, był zobowiązany do wykluczenia Odwołującego z

postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,

przyjmując, iż oferta Odwołującego nie została zabezpieczona wadium.

Izba ustaliła, że zamawiający nie zawarł w treści SIWZ postanowień dotyczących formy

wniesienia gwarancji wadialnej. Odwołujący złożył w treści oferty kopię gwarancji wadialnej

poświadczoną za zgodność z oryginałem. W treści gwarancji w punkcie 8.4) zostało zawarte

postanowienie, zgodnie z którym: „Niniejsza gwarancja wygasa również w przypadku, gdy:

nastąpił zwrot oryginału niniejszej gwarancji do Gwaranta”.

Zatem Odwołujący złożył Zamawiającemu kserokopię gwarancji ubezpieczeniowej jako

wadium, mimo iż z treści samej gwarancji wynika bezsprzecznie, że przedmiotowa

gwarancja wygasa również w przypadku, gdy nastąpi zwrot jej oryginału do gwaranta (pkt 8

ppkt 4 gwarancji ubezpieczeniowej). Oznacza to, że w przypadku zwrotu oryginału gwarancji

do gwaranta, gwarant nie jest zobowiązany do wypłaty na rzecz Zamawiającego

jakichkolwiek kwot.

W ocenie Izby, złożenie przez Odwołującego w terminie składania ofert kopii dokumentu

gwarancji ubezpieczeniowej, nie może być uważane za skuteczne wniesienie wadium.

Wynika to z jednoznacznej treści dokumentu gwarancji, który jako przesłankę wygaśnięcia

gwarancji określa zwrot oryginału gwarancji gwarantowi. Uwzględniając treść tej przesłanki

wygaśnięcia gwarancji, stwierdzić należy, że Zamawiający nie miał pewności co do tego, czy

dokument gwarancji w dacie otwarcia ofert lub w dacie późniejszej, nie został zwrócony do

gwarantowi, a w konsekwencji, czy złożona oferta pozostawała zabezpieczona wadium.

Skoro bowiem Zamawiający nie otrzymał oryginału dokumentu gwarancji, to także nie miał

żadnego wpływu na to, co działo się z tym dokumentem. Zatem, jeżeli Zamawiający nie

dysponuje oryginałem gwarancji, nie ma pewności, czy gwarancja nie wygasła w wyniku jej

zwrotu. Należy przy tym podzielić pogląd, że z treści dokumentu gwarancji nie sposób

wywodzić, że zwrotu dokumentu może dokonać wyłącznie beneficjent. Gwarancja nie

zawiera takiego wymogu. Stąd też zwrot oryginału gwarancji gwarantowi, powoduje

wygaśnięcie gwarancji – niezależnie od tego, jaki podmiot dokonuje zwrotu oryginału

gwarancji. W świetle powyższych okoliczności uzasadnione jest twierdzenie, że zwrotu

oryginału gwarancji może dokonać ten podmiot, który nim rzeczywiście dysponuje, a w

okolicznościach niniejsze sprawy podmiotem tym nie jest Zamawiający.

7

Pojęcie „wniesienia” wadium należy interpretować na gruncie przepisów ustawy Prawo

zamówień publicznych - zarówno jej celów, jak i obowiązków wykonawcy i nie jest

uprawnione utożsamianie go z pojęciem – „ustanowienia” wadium. W przypadku gwarancji

ubezpieczeniowej należy uznać, że Zamawiający winien mieć pewność, że wadium zostało

wniesione do chwili otwarcia ofert.

Należy zauważyć, że wadium nie jest ani ofertą wykonawcy, ani dokumentem, o którym

mowa w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie

rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich

te dokumenty mogą być składane. Zamawiający jest więc pozbawiony możliwości

wyjaśniania treści tego dokumentu - czy to w oparciu o art. 26 ust. 4, czy też art. 87 ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych. Brak jest także podstawy prawnej do wzywania przez

Zamawiającego o uzupełnienie wadium na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych. Postawiony przez Odwołującego zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych, poprzez brak zwrócenia się do Odwołującego o wyjaśnienie treści

złożonej oferty w zakresie dotyczącym posiadania przez Odwołującego oryginału gwarancji

ubezpieczeniowej zapłaty wadium jest więc bezzasadny.

Zamawiający w treści SIWZ nie przedstawił wymagań co do formy wniesienia wadium

(gwarancji). W ocenie Izby nie stanowi to żadnej nieprawidłowości w czynnościach

Zamawiającego. Wykonawcy mogli złożyć wadium w formie kserokopii. W tym jednak

przypadku, z treści samej gwarancji (a więc z samego dokumentu) wynika, że to z

oryginałem tego dokumentu związane są wszelkie skutki prawne, uprawnienia. Zatem w

niniejszym przypadku tylko złożenie wadium w formie oryginału gwarancji ubezpieczeniowej

stanowiło skuteczne wniesienie wadium. Wobec tego, to Odwołujący ponosi konsekwencje

nieprawidłowości złożenia dokumentu wadium.

W ocenie Izby, fakt dołączenia do oferty Odwołującego oryginału polisy uniwersalnej

VUA0127232, z której wynika, że jej przedmiotem jest wspominana gwarancja

ubezpieczeniowa, nie ma żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy -

Zamawiający nie kwestionował faktu istnienia gwarancji ubezpieczeniowej, tylko fakt

niewłaściwego (niezgodnego z prawem) wniesienia wadium.

Odwołujący do treści odwołania załączył kopię oświadczenia TUZ Towarzystwo Ubezpieczeń

Wzajemnych, w którym wskazywał, że „Działając na zlecenia Wykonawcy Kancelaria

Podatkowo – Rachunkowa K.S. z siedzibą pod dresem: 64-915 Jastrowie, ul. Leśna 6

oświadczamy, iż dokumenty (gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium nr

1502/Wr/3374/2015) złożony w postępowaniu Wykonywanie usług z zakresu gospodarki

leśnej na terenie Nadleśnictwa Okonek w roku 2016 Część IV – wadium 26 000,00 zł. Nr

8

postępowania: Sa.270.1.3.2015 jest w pełni wykonalny i równoznaczny ze złożeniem

oryginału”. Zamawiający nie dysponował powyższym oświadczeniem w chwili składania

ofert.

Należy jednak przede wszystkim mieć na uwadze, że treść gwarancji ubezpieczeniowej, a w

szczególności, sformułowanie zawarte w pkt. 8.4 (niniejsza gwarancja wygasa również w

przypadku, gdy nastąpił zwrot oryginału niniejszej gwarancji do gwaranta) wskazuje, że

wszelkie skutki związane z wystawieniem gwarancji i uprawnienia związane z jej

wystawieniem, ubezpieczyciel łączy wyłącznie z oryginałem dokumentu gwarancji. Zatem

rozstrzygający jest dokument oryginału. Brak dysponowania oryginałem przez

Zamawiającego w chwili otwarcia ofert oznacza, że wadium nie mogło zostać uznane za

wniesione.

Odwołujący w trakcie rozprawy przedstawił umowę nr 1502/Wr/3374/2015, zawartą

pomiędzy TUZ Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych a Odwołującym. W § 2 tej umowy

zawarto postanowienie, zgodnie z którym w przypadku nieprzyjęcia gwarancji przez

beneficjenta (Zamawiającego), Towarzystwo na wniosek przedsiębiorcy (Odwołującego)

zwróci składkę za niewykorzystany okres gwarancji proporcjonalnie do okresu, jaki pozostał

od daty otrzymania przez Towarzystwo wniosku o zwrot składki, do końca okresu

obowiązywania gwarancji, o ile zostaną spełnione wskazane w tym paragrafie warunki, w

tym warunek, że do wniosku o zwrot składki załączony zostanie oryginał gwarancji, z

adnotacją beneficjenta o jej nieprzyjęciu.

Odnosząc się do treści tego postanowienia umowy podkreślić należy, że nie określa ono, jaki

podmiot uprawniony jest do zwrotu gwarantowi dokumentu gwarancji. Z zapisu tego wynika

jedynie, że tylko oryginał dokumentu gwarancji, zawierający adnotację beneficjenta

(Zamawiającego) o jej nieprzyjęciu, może stanowić podstawę do żądania przez

Odwołującego zwrotu zapłaconej przez niego składki. Jednakże treść umowy ani nie

wyklucza, ani nie zakazuje dokonania zwrotu oryginału bez takiej adnotacji lub dokonania

zwrotu oryginału gwarancji przez inny podmiot niż Zamawiający. Zwrócona gwarantowi

gwarancja, niezależnie od tego, czy zawierać będzie jakiekolwiek adnotacje Zamawiającego,

spowoduje wygaśniecie gwarancji.

Powyższa okoliczność, jak również sama treść dokumentu gwarancji, jednoznacznie

wskazują, że wszelkie uprawnienia wynikające z faktu wystawienia gwarancji, gwarant łączy

wyłącznie z oryginałem gwarancji. Stąd też przekazanie Zamawiającemu jedynie kopii

dokumentu gwarancji, nie może zostać uznane za prawidłowe wniesienie wadium. W chwili

składania ofert Zamawiający nie dysponował oryginałem gwarancji wadialnej.

Nadto w paragrafie 7 umowy została przewidziana możliwość wprowadzenia zmian umowy,

co oznacza, że strony mogły ustanowić zupełnie inne warunki gwarancji.

9

Przedmiotem oceny Izby jest czynność Zamawiającego. W chwili składania ofert

Zamawiający nie dysponował oryginałem gwarancji wadialnej, mógł zatem uznać, że wadium

nie zostało skutecznie wniesione. Z tego też względu okazanie przez Odwołującego w

trakcie rozprawy oryginału gwarancji wadialnej nie może stanowić podstawy do uznania, że

decyzja Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z powodu braku wniesienia wadium,

była wadliwa.

Izba orzekając w tym zakresie miała również na uwadze dotychczasową ukształtowaną linię

orzeczniczą, w tym orzeczenia KIO 1544/11, KIO 2077/10, KIO 1788/10.

II. Izba ustaliła, że termin składania ofert w niniejszym postępowaniu upływał w dniu 30

listopada 2015 roku. Termin związania ofertą wynosił 60 dni. Wadium wniesione przez

Konsorcjum „LAS” A.S. jako datę końcową zabezpieczenia wskazuje dzień 28 stycznia 2016

r.

Izba orzekając miała na uwadze utrwaloną linię orzeczniczą, zgodnie z którą bieg terminu

związania ofertą zaczyna się wraz z upływem terminu składania ofert, co oznacza, że

rozpoczyna się on w tej samej chwili. W konsekwencji dzień składania ofert wlicza się do

okresu związania ofertą. W świetle powyższego, skoro termin składania ofert Zamawiający

ustalił na dzień 30 listopada 2015 r., a termin związania ofertą, zgodnie z pkt 10.1 SIWZ,

wynosił 60 dni, to ostatni dzień terminu związania ofertą to 28 stycznia 2016 roku, co

oznacza, że oferta Konsorcjum „LAS" była zabezpieczona prawidłowo i ważna, zatem

zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 24

ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 91 ustawy Prawo zamówień

publicznych w związku z wyborem tejże oferty jako najkorzystniejszej, są zupełnie

nieuprawnione.

Odwołujący w trakcie rozprawy podnosił argument, że nawet gdyby przyjąć, że termin

związania ofertą liczy się od dnia, w którym oferta jest składana, to termin ostateczny upłynie

w dniu 29 stycznia 2016 r. o godz. 10.00. Izba zauważa, że tego rodzaju pogląd nigdy nie był

wyrażany w doktrynie, a co więcej, z przepisów prawa wynika, ze terminy liczone są w

dniach. Tym samym Izba uznała stanowisko Odwołującego za bezzasadne.

W świetle powyższego Izba oddaliła zarzut dotyczący oferty Wykonawcy Konsorcjum „Las”

A.S..

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

10

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów

postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1

rozporządzenia.

Przewodniczący:

………………………………

11