KIO 802/22

Sygn. akt: KIO 802/22

WYROK

z dnia 7 kwietnia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2022 r. przez Odwołującego -P. J.

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PJS COMFORT P. J., ul. Podgórna 16, 62-

002 Suchy Las w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Operator

Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM Spółka Akcyjna, ul. Mszczonowska 4, 02-337

Warszawa

przy udziale

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. K., K. K., I. S.

prowadzący wspólnie działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Clima

Technology s.c. A. K., K. K., I. S., ul. Dąbrowa 5b, 80-297 Banino zgłaszających

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr.

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600,00 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące

sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego;

2.2 zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł 00 gr.

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony

poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego.

Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych

(Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ....................................

Sygn. akt: KIO 802/22

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego -

Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie Oddział we

Wrocławiu na usługi konserwacji i napraw urządzeń klimatyzacyjnych i wentylacyjnych w

obiektach Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. (nr postępowania:

ZP/2021/11/0115/PW), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu

3 stycznia 2022 r., 2022/S 001-001924-2021-PL, wobec czynności podjętych w

postępowaniu na część 1, 2 i 4 polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej (Clima

Technology s.c.) i zaniechania odrzucenia oferty wybranej z uwagi na rażąco niską cenę,

wniesione zostało 21 marca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie

wykonawcy PJS COMFORT P. J. (sygn. akt KIO 802/22).

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:

1) art. 16 pkt 1 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający

zachowania uczciwej konkurencji, w szczególności wskutek wyboru oferty

wykonawcy, który zaoferował rażąco niską cenę w częściach 1, 2, 4;

2) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty w częściach 1, 2 i 4,

która zwiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej na część 1, 2, 4, nakazanie odrzucenia oferty

Clima Technology s.c. A. K., K. K., I. S. w części 1, 2, 4, jako zawierającej rażąco niską

cenę, nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert w tych częściach i dokonanie

wyboru oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący w dniu 11.03.2022 r. otrzymał od Zamawiającego informację o odrzuceniu oferty.

Uzasadnienie.

Odwołujący wskazał na wystąpienie okoliczności uzasadniającej podejrzenie zaoferowania

rażąco niskiej ceny w ofercie Clima Technology s.c., tj. różnicy ceny do średniej

arytmetycznej wszystkich złożonych ofert (niższa o 31% w cz. 1, a w cz. 4 32,47%). W części

2 zamówienia oferta jest na skraju progu 30% wprowadzonego w art. 90 ust. 1a (obecnie art.

224 ust. 1 pzp).

Odwołujący przedstawił wyliczenia uwzględniające warunki zamówienia, przepisy

powszechnie obowiązujące, które odpowiadają stawkom rynkowym, co ma uzasadniać

wniosek, iż wybrany wykonawca nie jest w stanie wykonać zamówienia w częściach 1, 2, 4

zgodnie z warunkami zamówienia i w sposób oczekiwany przez Zamawiającego bez

ponoszenia w tym zakresie strat.

Obliczenia dotyczą:

- kalkulacji jednorazowego wyjazdu serwisowego dwóch pracowników do danej lokalizacji

(zgodnie z ofertą 90 PLN netto/ilość godzin) - kwota 24.279,54 zł (siedziba OGP w

Poznaniu), 5.962,66 zł (TJE Kotowo), 5.902,90 zł. (TJE Lwówek), 5.733,58 zł (TJE Piła),

5.751,84 (TJE Ujście);

- koszty przeglądów serwisowych bez wezwań serwisowych dla każdej z lokalizacji przy

danej wyjściowej dotyczącej kosztu jednorazowego wyjazdu i 5 przeglądów serwisowych w

danej lokalizacji - łącznie 238.152,60 zł;

- koszt wykonania badań efektywności energetycznej urządzeń klimatyzacyjnych powyżej

12kW mocy chłodniczej dla OGP Poznań (5szt.x kosztu jednorazowego wyjazdu - 1500) -

7.500,00 zł netto (cena rynkowa).

Suma wartości netto wykonywanych czynności to 238.152,60 + 7.500,00 wyniesie

245.652,60 zł netto (wartość rynkowa).

Do tej kwoty należy dodać 35.423,50 zł netto - kwota przeznaczona przez Zamawiającego

na usuwanie usterek urządzeń na wezwanie Zamawiającego oraz wykonywanie

dodatkowych czynności związanych z montażem, demontażem oraz ewentualnym

przeniesieniem istniejących urządzeń wraz z infrastrukturą przynależną oraz

zagospodarowaniem odpadów powstałych w wyniku świadczonej usługi. Po zsumowaniu

wartość netto oferty powinna wynosić 281.076,10 zł, a po zwiększeniu o wartość podatku

VAT 23% - 345.723,60 Zł brutto.

W analogiczny sposób Odwołujący przedstawił wyliczenia dla części 2 zamówienia

wskazując na kwotę brutto 172.234,32 zł oraz części 4 zamówienia kwotę netto 106.397,00

zł.

Z uwagi na rozkład ciężaru dowodu przy zarzucie rażąco niskiej ceny (art. 537 Pzp)

Odwołujący uznał, iż co do zasady ciężar ten nie obciąża odwołującego, ale wykonawcę,

którego oferty dotyczy odwołanie. W sytuacji natomiast, gdy wykonawca ten nie przystąpi do

postępowania odwoławczego, ciężar ten przechodzi na zamawiającego.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie (pismo z 6.04.2022 r.) wnosząc o jego

oddalenie w całości.

Zamawiający zwrócił się do wszystkich wykonawców w piśmie z 21.01.2022 r. do złożenia

wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny na podstawie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 2 pkt

1 Pzp.

Odwołujący stawiając zarzut oparty na twierdzeniu, iż Przystępujący nie jest w stanie

wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi warunkami i w sposób oczekiwany

przez Zamawiającego bez ponoszenia strat, opiera się wyłącznie na orzecznictwie KIO oraz

wyliczeniach własnych poczynionych dla części 1, 2, 4., co nie może być dowodem.

Odwołujący nie zakwestionował złożonych przez Przystępującego wyjaśnień, nie postawił w

tym zakresie żadnych zarzutów. Nie kwestionuje również prawidłowości dokonanej przez

Zamawiającego oceny złożonych wyjaśnień.

Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca - Clima

Technology s.c. A. K., K. K., I. S..

Stanowisko Izby.

Do rozpoznania zarzutów zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11 września

2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), obowiązującej w

dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej Ustawą.

Izba nie stwierdziła aby zachodziły przesłanki do odrzucenia odwołania, jak również, że

spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do merytorycznego jego rozpoznania.

Izba ustaliła i zważyła.

Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego w podziale na

części.

W formularzu oferty wykonawcy zobowiązani byli wskazać cenę netto za wykonanie jednej

czynności, netto za wykonanie czynności w trakcie trwania umowy oraz ceny brutto

oddzielnie dla każdej z lokalizacji w danej części zamówienia. Do wypełnienia w formularzu

były trzy pozycje, a czwarta została uzupełniona przez Zamawiającego i podlegała

zsumowaniu z pozycjami wypełnianymi przez wykonawców.

Zamawiający wzywał wykonawców na podstawie art. 224 Ustawy, w tym Przystępującego do

postępowania odwoławczego oraz Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie kalkulacji

ceny oferty. W wezwaniu z 21.01.2022 r. Zamawiający wskazał w odniesieniu do oferty na

cz. 2, 3, 4 Przystępującego na różnice ceny do średniej arytmetycznej cen wszystkich

złożonych ofert oraz wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT i wezwał do

wyjaśnienia kalkulacji ceny.

Przystępujący złożył wyjaśnienia w piśmie z 24.01.2022 r.

Izba zważyła.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba oddaliła odwołanie mając na uwadze zakres zarzutów, który wyznaczony zostaje nie

tylko wskazaniem na naruszenie przepisu prawa, ale przede wszystkim okolicznościami

faktycznymi, które miałyby wypełniać normę prawa, z której naruszeniem wiąże się złożony

środek ochrony prawnej.

W niniejszej sprawie Odwołujący w uzasadnieniu odwołania odnosił się jedynie do różnicy

ceny oferty wybranej do średniej arytmetycznej złożonych ofert na część 1, 2 i 4 w celu

wykazania zasadności wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art.....

Ustawy. Następnie prezentował własne wyliczenia ceny przyjmując w części dane z oferty

wybranej (ceny jednostkowe), jak również własne założenia dotyczące, np. ilości godzin do

wyliczenia kosztów pracowniczych. Na rozprawie w ramach repliki ze stanowiskiem

Przystępującego Odwołujący kwestionował poprawność założeń wskazanych w piśmie

procesowym uczestnika postępowania odwoławczego.

Powyższe okoliczności nie mogły jednak doprowadzić do uznania zasadności zarzutów

związanych z błędną oceną oferty wybranej, jak również jej wyborem.

Zasadniczo, konstrukcja zarzutów opiera się na założeniu przez Odwołującego, iż to po

stronie wykonawcy wobec, którego oferty podnosi zarzut rażąco niskiej ceny, ewentualnie

Zamawiającego, spoczywał ciężar wykazania, iż cena nie jest rażąco niska. Powołanie się

na skutki, jakie Ustawa w art. 537 wiąże z wniesieniem odwołania i zarzutem zaoferowania

rażąco niskiej ceny, nie oznacza, iż wykonawca składając odwołanie zwolniony jest z

obowiązku wskazania okoliczności, które miałyby uzasadniać tak twierdzenia co do

wystąpienia podejrzenia rażąco niskiej ceny, jak również zaniżenie kalkulacji w stopniu

uzasadniającym uznanie ceny za rażąco niską. Odwołujący dopiero na rozprawie odnotował

fakt, iż Zamawiający wzywał wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny (co

również dotyczyło jego oferty na inną część zamówienia). Co istotne wyjaśnienia

Przystępującego nie były utajnione, a zatem Odwołujący mógł zapoznać się z ich treścią

przed złożeniem odwołania.

W sytuacji, gdy zamawiający wzywa do wyjaśnienia ceny, czynności w postępowaniu należy

oceniać z uwzględnieniem informacji, jakie miał wpływ na decyzję o wyborze oferty

najkorzystniejszej. Ma to w niniejszej sprawie zasadnicze znaczenie, gdyż z odwołania

można wnioskować, że Zamawiający takiej procedury nie przeprowadził, a to pozostawało w

opozycji do stanu faktycznego. Zamawiający składając odwołanie odnosił się do podstawy

zarzutów, w której nie było żadnych okoliczności uzasadniających odmienną ocenę oferty

wybranej. Odwołujący w sposób nieprawidłowy skonstruował zarzut próbując następnie

przerzucić na wykonawcę obowiązek odparcia zarzutów wskazując przy tym na błędne

wnioski prezentowane w przystąpieniu do postępowania odwoławczego.

Takie działalnie nie mogło prowadzić do uznania zasadności odwołania, które Izba ocenia

będąc związana podstawą faktyczną i prawną zarzutów i żądań. Odwołujący błędnie przyjął,

iż sam jako inicjujący postępowanie odwoławcze zwolniony jest z ciężaru wykazania

zasadności zarzutów. Nie jest wystarczającym samo wskazanie na mechanizm art. 537

Ustawy, aby uznać zasadność żądań wykonawcy. Punktem wyjścia do rozpoznania zawsze

jest zarzut i jego podstawa faktyczna pozwalająca ocenić jego zasadność. W niniejszym

odwołaniu takiej podstawy faktycznej Odwołujący nie wskazał.

Bez zapoznania się z wyjaśnieniami dotyczącymi ceny, jakie złożył Przystępujący w

postępowaniu przetargowym, nie było możliwe na etapie rozprawy kwestionowanie założeń

przyjętych do kalkulacji ceny oferty wybranej, co prowadziłoby do wykroczenia poza zakres

zarzutu. Odwołujący na rozprawie wyjaśnił również, iż faktycznie nie kwestionuje założeń

wykonawcy (dotyczących godzin), jako zaniżonych, a jego argumenty miały na celu jedynie

podważenie spójności stanowiska Przystępującego, na którym spoczywać ma ciężar

wykazania, iż cena nie jest rażąco niska. Taki obowiązek stanowi konsekwencję

mechanizmu badania ceny opartego na domniemaniu zaoferowania rażąco niskiej ceny.

Pierwszym, a tym samym kluczowym dla dalszego działania Zamawiającego jest zatem

wezwanie do złożenia wyjaśnień, a następnie ocena tych wyjaśnień. Do czasu gdy

odwołujący w drodze środka ochrony prawnej nie podważy poprawności oceny wyjaśnień,

jakie wykonawca składał w postępowaniu, Izba nie ma podstawy do stwierdzenia, iż

zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów Ustawy uznając, iż oferta nie zawiera rażąco

niskiej ceny.

W sprawie rozpoznawanej Odwołujący nawet nie zapoznał się z wyjaśnieniami, które były

jawne i dopiero na rozprawie podważał prawidłowość wyliczeń, jakie Przystępujący

prezentował w przystąpieniu, co stanowiło odpowiedź na własne wyliczenia Odwołującego.

Przede wszystkim należy podkreślić, iż to ocena wyjaśnień złożonych w trybie art.....

Ustawy dokonana przez Zamawiającego prowadziła do uznania, iż cena zaoferowana nie

jest rażąco niska. Konstrukcja odwołania, w którym jedynie przedstawione zostały kalkulacje

własne Odwołującego bez nawiązania do założeń, o których mowa jest w wyjaśnieniach,

powodowała, iż odwołanie nie mogło odnieść skutku oczekiwanego.

W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 7 ust. 3 i

4 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 11

oz. 2437).

Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w wysokości

15.000,00 zł. oraz koszty Zamawiającego w kwocie 3.600,00 zł i obciążyła nimi

Odwołującego.

Przewodniczący:............................

8