KIO 794/22

Sygn. akt: KIO 794/22

KIO 795/22

WYROK

z dnia 13 kwietnia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Beata Konik

Piotr Kozłowski

Emil Kuriata

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie 8 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 21 marca 2022 roku przez:

1) Pentacomp Systemy Informatyczne spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie

(sygn. akt KIO 794/22),

2) Asseco Poland spójkę akcyjną z siedzibą w Rzeszowie (sygn. akt KIO 795/22),

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Główny

Inspektorat Transportu Drogowego z siedzibą w Warszawie, przy udziale:

1) wykonawcy Asseco Poland spójki akcyjnej z siedzibą w Rzeszowie zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 794/22 po

stronie Zamawiającego,

2) wykonawcy Pentacomp Systemy Informatyczne spółki akcyjnej z siedzibą w

Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie

o sygn. akt KIO 795/22 po stronie Zamawiającego,

orzeka:

sygn. akt KIO 794/22

1. Umarza postępowanie w zakresie zarzutów wskazanych w pkt I.5 petitum odwołania

dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt a) w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8

lub 10 ustawy Pzp oraz w punkcie I.6 petitum odwołania dotyczącego naruszenia art.

226 ust. 1 pkt 2 ppkt a) w związku z art. 109 ust.1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp wobec ich

wycofania.

2. Oddala odwołanie.

3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące

sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego

z tytułu zastępstwa przed Izbą.

sygn. akt KIO 795/22

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące

sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego

z tytułu zastępstwa przed Izbą.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .............................

Sygn. akt: KIO 794/22

KIO 795/22

Skarb Państwa - Główny Inspektorat Transportu Drogowego z siedzibą w

Warszawie, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Budowę, utrzymanie i rozwój

Systemu Teleinformatycznego Centralnej Ewidencji Naruszeń 2.0”, numer sprawy

BDG.ZPB.230.76.2020.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej z 1 grudnia 2021 r. pod numerem 2021/S 233-613965.

Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone

na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019

r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), dalej jako „ustawa

Pzp”.

sygn. akt KIO 794/22

W postępowaniu tym wykonawca Pentacomp Systemy Informatyczne spółka akcyjna

z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący Pentacomp”) 21 marca 2022 roku złożył

odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec:

1) zaniechania odtajnienia części oferty złożonej przez Asseco w zakresie:

a) pkt 9 tiret pierwszy, formularza ofertowego (w zakresie nazw podwykonawców);

b) wykazu doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia (w zakresie

imienia i nazwiska osób, nazwa projektu zakończonego wdrożeniem produkcyjnym

oprogramowania oraz podmiot, dla którego był wykonywany);

c) wykazu wykonanych usług (w zakresie nazwy i adresu podmiotu na rzecz, którego

zamówienie było realizowane, nazwa projektu, dat realizacji zamówienia wraz z

dowodami, że usługi te zostały wykonane należycie);

d) wykazu doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia (w zakresie

imienia i nazwiska, nazwy projektu oraz podmiotu, dla którego był wykonywany);

e) dokumentów Podmiotu użyczającego zasoby (Podwykonawcy) Asseco tj.:

i. informacja z Krajowego Rejestru Karnego;

ii. zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego;

iii. zaświadczenie właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń

Społecznych;

iv. odpis z Krajowego Rejestru Sądowego;

v. oświadczenie Podmiotu o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu JEDZ;

vi. Pełnomocnictwo Podmiotu;

f) danych Podmiotu użyczającego zasoby (Podwykonawcy) Wykonawcy wymienione w

pkt 9 tiret pierwszy, formularza ofertowego wraz z dokumentami tego Podmiotu tj.:

i. Zobowiązanie Podmiotu do oddania zasobów do dyspozycji Wykonawcy;

ii. Oświadczenie JEDZ/ESPD Podmiotu oddającego zasoby do dyspozycji Wykonawcy;

iii. Inne dokumenty Podmiotu oddającego zasoby do dyspozycji Wykonawcy;

g) załączników do Koncepcji rozwiązania, tj.: 4a_ Koncepcja rozwiązania, 4b_ Dane

gromadzone w systemie;

h) klauzul poufności w umowach z pracownikami i osobami współpracującymi

stanowiące załącznik numer 1 do uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa Asseco;

1) załączników 12a do Uzasadnienie objęcia oferty tajemnicą przedsiębiorstwa -

tajemnica przedsiębiorstwa zawarta na stronach 1-4;

które to dokumenty w rzeczywistości nie zawierają, zdaniem Odwołującego Pentacomp,

informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z

dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913,

dalej: „uznk”), zaś Asseco nie wykazało przesłanek koniecznych dla zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa i informacje te winny podlegać odtajnieniu,

co stanowi naruszenie art. 16 ust. 1 i 2 w zw. art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz w zw. z art.

11 ust. 2 uznk;

2) niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności polegającej na uniemożliwieniu

Odwołującemu Pentacomp zapoznania się z całością oferty Asseco, która powinna

podlegać odtajnieniu w całości,

co stanowi naruszenie art. 16 ust. 1 i 2 w zw. art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz w zw. z art.

11 ust. 2 uznk;

3) błędnego przyznania 5 punktów w kryterium Koncepcja rozwiązania Odwołującemu

Pentacomp, podczas gdy opracowana przez Odwołującego Pentacomp Koncepcja

rozwiązania spełnia wszelkie wymagania Zamawiającego określone w części II SWZ

w punkcie B ppkt 8.4 (tabela punkt 4) tj. koncepcja rozwiązania wykazuje bardzo

dobre zrozumienie celów projektu i jego specyfiki, zawiera nowatorskie, dostosowane

specyficznie do projektu istotne propozycje mogące podnieść prawdopodobieństwo

należytego zrealizowania projektu, w związku z tym faktem winna otrzymać 22 pkt

zamiast 5 pkt,

co stanowi naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy

Pzp;

4) wyboru oferty wykonawcy Asseco jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, podczas

gdy oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu,

co stanowi naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy

Pzp;

5) zaniechania odrzucenia oferty Asseco, podczas gdy oferta Asseco winna zostać

odrzucona z powodu podlegania wykluczeniu przez Asseco, z powodu podania

informacji wprowadzających w błąd, że Asseco spełnia warunki udziału w

postępowaniu, a usługa pn. „Budowa i wdrożenie Podkarpackiego Systemu

Informacji Medycznej” - znak sprawy OR-IV.272.1.75.2012 dotyczy utrzymania

systemu, o czym mowa w części II SWZ lit A ust. 1.4. ppkt 2, gdyż w rzeczywistości

nie dotyczyła ona utrzymania systemu,

co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy

Pzp

6) zaniechania odrzucenia oferty Asseco, podczas gdy oferta Asseco winna zostać

odrzucona z powodu podlegania wykluczeniu przez Asseco, z powodu podania

informacji wprowadzających w błąd, że Asseco spełnia warunki udziału w

postępowaniu, a usługa pn. „Dolnośląskie e-Zdrowie etap 2 - Elektroniczna

Dokumentacja Medyczna” nie zakończyła się w dniu 30 września 2017 r., tylko

najpóźniej mogła zakończyć się w dniu 27 kwietnia 2016 r. i miała odmienny zakres,

co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy

Pzp

W związku z powyższymi zarzutami, Odwołujący Pentacomp wniósł o uwzględnienie

odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Asseco,

2) odtajnienie wskazanych w punkcie I.1 odwołania, dokumentów Asseco i przekazanie

ich Odwołującemu Pentacomp,

3) dokonanie ponownego badania i oceny ofert w Postępowaniu,

4) odrzucenie oferty Asseco,

5) dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty Odwołującego.

Odwołujący Pentacomp wskazał, że nie jest w stanie podnieść zarzutów dotyczących

części oferty Asseco zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa i nieodtajnionej przez

Zamawiającego. Odwołujący Pentacomp podkreślił, że podnoszenie zarzutów dotyczących

nieodtajnionych dokumentów byłoby w obecnej chwili przedwczesne. W przypadku

uwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą zarzutów dotyczących nieprawidłowości

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Asseco, Odwołujący Pentacomp zastrzegł

możliwość podniesienia kolejnych zarzutów względem odtajnionej części oferty Asseco.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący Pentacomp wskazał, co następuje.

W pierwszej kolejności Odwołujący Pentacomp wskazał, że ma interes we wniesieniu

niniejszego odwołania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.

Odwołujący Pentacomp wskazał, że zaniechanie Zamawiającego objęte odwołaniem

może uniemożliwić mu uzyskanie zamówienia. Odwołujący Pentacomp argumentował, iż w

wyniku ww. zaniechania przez Zamawiającego podjęcia czynności wymaganych przepisami

Prawa zamówień publicznych może ponieść szkodę, polegającą na zaniechaniu wyboru jego

oferty jako najkorzystniejszej. Odwołujący Pentacomp wyjaśnił, że ze względu na złożenie

oferty jest uczestnikiem postępowania, przez co powinien być uprawniony do zapoznania się

z treścią ofert konkurencyjnych, w szczególności z tymi elementami tych ofert, które mają

wpływ na ich ocenę zgodnie z ustalonymi przez Zamawiającego kryteriami oceny ofert.

Informacje zawarte w części oferty zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa przez

Asseco mogą zawierać nieprawidłowości, które mogłyby stanowić podstawę do odrzucenia

oferty Asseco. Ponadto przyznanie zbyt małej liczby punktów Odwołującemu Pentacomp za

Koncepcję rozwiązania, uniemożliwiło mu uzyskanie zamówienia, wskutek czego może

ponieść realną szkodę, gdyż jego oferta nie została uznana za ofertę najkorzystniejszą w

Postępowaniu.

Ad pkt I.1 i 2 zarzut zaniechania odtajnienia części oferty złożonej przez Asseco oraz

uniemożliwienie Odwołującemu zapoznanie się z całością oferty Asseco.

Odwołujący Pentacomp wskazał, że Zamawiający 7 lutego 2022 r. dokonał otwarcia

ofert. Tego samego dnia Odwołujący Pentacomp zwrócił się o przesłanie ofert wykonawców,

którzy złożyli oferty w Postępowaniu. Następnie w dniu 11 lutego 2022 r. Odwołujący

Pentacomp wniósł do Zamawiającego, że w przypadku zakończenia przez Zamawiającego

procesu badania skuteczności utajnienia informacji przez Asseco i podjęcia decyzji w

przedmiocie ich odtajnienia przed terminem wyboru oferty najkorzystniejszej o niezwłoczne

przesłanie odtajnionych części oferty. Do dnia dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej

Zamawiający nie poinformował Odwołującego Pentacomp o zakończeniu badania

skuteczności utajnienia informacji przez Asseco.

Zdaniem Odwołującego Pentacomp, nieodtajnienie informacji zastrzeżonych jako

tajemnica przedsiębiorstwa przez Asseco objętych niniejszym odwołaniem narusza zasady

prawa zamówień publicznych sformułowane w art. 16 ustawy Pzp, stanowiące, że

Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób

przejrzysty, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców. Brak odtajnienia przez Zamawiającego części oferty Asseco zastrzeżonej jako

tajemnica przedsiębiorstwa, w sposób rażący narusza powyższe zasady.

Odwołujący Pentacomp wskazał, że naczelną zasadą postępowania o udzielenie

zamówienia jest jego jawność. Ustawodawca jedynie w wyjątkowych sytuacjach zezwala na

utajnienie ofert wykonawców. Zgodnie z zasadą jawności postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego Zamawiający winien udostępnić Odwołującemu do wglądu

dokumenty, których ujawnienia Odwołujący żąda w niniejszym odwołaniu. Bezpodstawne

utrudnienie dostępu do informacji w Postępowaniu nie pozwala na urzeczywistnienie zasad

jawności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Powyższe stanowisko

Odwołującego, potwierdza również orzecznictwo KIO, Odwołujący Pentacomp wskazał na

wyrok z dnia 28 czerwca 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1633/21.

Odwołujący Pentacomp podkreślił, że na Zamawiającym spoczywa obowiązek

rzetelnej oceny zastrzeżonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, czego w ocenie

Odwołującego Pentacomp Zamawiający nie dokonał. Gdyby Zamawiający w sposób

prawidłowy dokonał oceny uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, pod kątem spełniania

wszystkich przesłanek pozwalających na skuteczne zastrzeżenie informacji jako tajemnicy

przedsiębiorstwa, bez wątpienia podzieliłby stanowisko Odwołującego Pentacomp i

odtajniłby w całości ofertę Asseco.

Odwołujący Pentacomp wskazał, że w przypadku gdy dany wykonawca chce

skorzystać z możliwości zastrzeżenia części oferty, jako tajemnica przedsiębiorstwa

zobowiązany jest on do wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa. W celu wykazania skuteczności zastrzeżenia danych informacji,

wykonawca zobowiązany jest wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej

tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk - przez tajemnicę

przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub

w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom

zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o

ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu

należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Jak wskazał odwołujący

Pentacomp powyższe znajduje potwierdzenie w orzeczeniu Sądu Najwyższego z dnia 3

października 2000 r. w sprawie o sygn. akt I CKN 304/00. Odwołujący Pentacomp podkreślił,

że aktualne brzmienie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp nie pozostawia wątpliwości, że ciężar

dowodu w powyższym zakresie leży wyłącznie na wykonawcy, który winien bez wezwania

udowodnić Zamawiającemu zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień

lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych powinno być traktowane jako rezygnacja z

przewidzianej przepisem art. 18 ust. 3 ustawy Pzp ochrony, co aktualizuje po stronie

Zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Odwołujący

Pentacomp wskazał na stanowisko Izby wyrażone w wyroku z dnia 28 czerwca 2021 r. w

sprawie o sygn. akt KIO 1633/21.

Odwołujący Pentacomp wskazał, że przedstawione przez Asseco uzasadnienie

tajemnicy przedsiębiorstwa jest lakoniczne, a załączone dokumenty do niego, nie pozwalają

na uznanie, że Asseco wykazało skuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnica

przedsiębiorstwa. Asseco przedstawiło jedynie ogólne, możliwe do sporządzenia w zasadzie

w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia i przez każdego wykonawcę,

uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący Pentacomp wskazał na

stanowisko Izby wyrażone w wyroku z dnia 20 lipca 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO

1530/21)

Wykazy osób

Odwołujący Pentacomp podniósł, że Asseco podało lakoniczne uzasadnienie

indywidualnego charakteru organizacyjnego i wartości gospodarczej wykazów osób na

potrzeby spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz oceny kryteriów oceny ofert.

Całość uzasadnienia Asseco w powyższym zakresie dotyczy tak naprawdę jedynie

faktu, że Asseco musi chronić te informacje w celu uniemożliwienia „podkupienia” jej

pracowników przez pozostałych wykonawców. W celu próby potwierdzenia możliwości

zaistnienia takiej sytuacji, Asseco oświadczyło, że miało miejsce podkupienie jej

pracowników przez innego wykonawcę.

W pierwszej kolejności Odwołujący Pentacomp zwrócił uwagę w jaki sposób Asseco

traktuje informacje o swoich pracownikach w ramach całości swoich działań na rynku IT.

Asseco podkreśla w swoim uzasadnieniu jak istotne są informacje o jej pracownikach i w jak

rzekomo kompleksowy sposób chroni te informacje.

Zdaniem Odwołującego Pentacomp nie jest to prawda, a zastrzeżenie informacji jako

tajemnica przedsiębiorstwa w niniejszym postępowaniu ma za zadanie jedynie uniemożliwić

konkurencji weryfikację prawidłowości informacji wskazanych w utajnionej części oferty

Asseco.

Skoro Asseco obawia się utraty swoich pracowników, to w ocenie Odwołującego

Pentacomp informacje o jej pracownikach winny być zastrzegane jako tajemnica

przedsiębiorstwa w każdym postępowaniu. Jednakże Asseco zastrzega te informacje w

sposób niekompletny - na przykład w postępowaniu pn.: Rozwój systemu pansautm do

nowej wersji oraz usługa wsparcia technicznego” prowadzonym przez Polską Agencję

Żeglugi Powietrznej, Asseco nie zastrzegło żadnego dokumentu jako tajemnica

przedsiębiorstwa.

Odwołujący Pentacomp podkreślił należy, że w ww. postępowaniu Asseco

przedłożyło nie tylko wykaz osób na potwierdzenie spełniania warunku udziału w

postępowaniu, ale również na potrzeby oceny kryterium oceny ofert. Odwołujący Pentacomp

porównał zakresy obu postępowań i wynika z niego jasno, że doświadczenie potrzebne na

stanowisku Senior Developer oraz Kierownik Projektu jest porównywalne z wymaganiami

Zamawiającego w Postępowaniu na stanowiskach Główny Programista/Programista i

Koordynator

Powyższa okoliczność potwierdza dwie kwestie: Asseco wybiórczo stosuje

zastrzeganie tajemnicy przedsiębiorstwa i służy to jedynie uniemożliwieniu weryfikacji

informacji przez konkurencję. Po drugie nie obowiązuje w Asseco system ochrony informacji

(na potrzeby przygotowywania ofert w postępowaniach o zamówienia publiczne), który w

pełni chroni te dane - skoro w innych postępowaniach ujawnia informacje o swoich

pracownikach oraz podwykonawcach. Przedmiotowe stanowisko potwierdza również jakość

przedstawionych „dowodów” do uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, która nie pozwala

na stwierdzenie, że Asseco posiada odpowiednie procedury zachowania informacji w

poufności.

Odwołujący Pentacomp zwrócił również uwagę, że Asseco nie wykazało jakoby miało

dojść do przejęcia jego pracowników na rzecz konkurencji, co stoi w sprzeczności z

obowiązkiem wykazania tych okoliczności przez wykonawcę. Odwołujący Pentacomp

powołał się na stanowisko Izby wyrażone w wyroku KIO z dnia 2 października 2019 r. w

sprawach o sygn. akt KIO 1791/19 i KIO 1807/19.

Ponadto w przypadku obawy Asseco przed podkupieniem jego pracowników (lub jego

podwykonawcy), Asseco powinno zadbać o odpowiednie dokumenty w tym zakresie, które

uniemożliwią przejście tych osób do konkurencji w celu realizacji przedmiotu zamówienia.

Odwołujący Pentacomp wskazał na stanowisko Izby wyrażone w wyroku KIO z dnia 12

stycznia 2015 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2784/12 oraz w wyroku KIO z 23 listopada 2018

r. w sprawie o sygn. akt KIO 2295/18.

Dane o podwykonawcy wraz z jego dokumentami

Odwołujący Pentacomp wyjaśnił, że Asseco zastrzegło jako tajemnicę

przedsiębiorstwa informacje o podmiocie trzecim, na którego zasobach polega w

Postępowaniu wraz ze wszystkimi jego dokumentami. Ponownie całość uzasadnienia w tym

zakresie jest ogólnikowa i nie pozwala na stwierdzenie, że Asseco wykazało wartość

gospodarczą zastrzeganych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Odwołujący Pentacomp wskazał, że informacje o podwykonawcach w ogóle nie mogą

stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie ma możliwości zastrzegania informacji jako

tajemnicy przedsiębiorstwa, które po zakończeniu postępowania będą możliwe do uzyskania

w drodze dostępu do informacji publicznej. Informacja o podwykonawcach Asseco będzie

stanowić informację publiczną i każdy będzie mógł zapoznać się z tymi informacjami.

Odwołujący Pentacomp nie widzi zatem możliwości zastrzegania tego typu informacji jako

tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał na stanowisko Izby zawarte w

postanowieniu KIO z dnia 23 grudnia 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2521/19 oraz w

wyroku KIO z dnia 7 listopada 2019 w sprawie o sygn. akt KIO 2222/18.

Wykazując wartość gospodarczą Asseco ponownie powołało się na możliwość

podkupienia podwykonawcy lub jego pracowników. Jeśli w rzeczywistości Asseco obawia się

możliwości podkupienia podwykonawcy lub jego personelu, to powinno o to zadbać przed

złożeniem oferty w Postępowaniu, poprzez zwarcia odpowiednich umów z tym podmiotem.

Skoro informacja o podwykonawcy zostanie upubliczniona po zakończeniu Postępowania, to

ryzyko podkupienia podwykonawcy lub jego pracowników w dalszym ciągu pozostanie taka

sama (choćby na potrzeby innych postępowań). Tym samym utajnianie tej informacji jest

pozbawione jakiejkolwiek logiki i służy jedynie utrudnieniu konkurencji weryfikacji

poprawności złożonej oferty przez Asseco.

W związku z powyższym Odwołujący Pentacomp jest zdania, że Zamawiający w

sposób nieprawidłowy i nieuprawniony uznał informacje o podwykonawcy wraz z jego

dokumentami, jako informacje skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Odwołujący Pentacomp podniósł, że przedstawione przez Asseco dowody nie

potwierdzają, że podjęto w stosunku do zastrzeżonych informacji jako tajemnica

przedsiębiorstwa, niezbędne działania w celu zachowania poufności. W związku z

powyższym nie została spełniona przesłanka niezbędna do uznania, że informacje

zastrzeżonej przez Asseco jako tajemnica przedsiębiorstwa, stanowią w rzeczywistości

tajemnicę przedsiębiorstwa.

Asseco w uzasadnieniu wskazała na następujące „dowody”:

1. klauzule poufności w umowach z pracownikami i osobami współpracującymi

2. Certyfikowany System Zarządzania ISO/IEC 27001:2013 (Załącznik nr 2),

3. Certyfikowany System Zarządzania ISO 22301:2012 (Załącznik nr 3),

4. zasada wiedzy uzasadnionej - dostęp do informacji jest nadzorowany i udzielany

tylko i wyłącznie na potrzeby realizacji obowiązków służbowych.

W ocenie Odwołującego Pentacomp Asseco nie sprostało udowodnieniu, że w

rzeczywistości podejmuje niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Odwołujący Pentacomp podniósł, że klauzule poufności wskazane przez Asseco w

uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa są jedynie wzorami, które rzekomo Asseco stosuje

w swoich umowach. Jednakże Asseco nie wykazało w żaden sposób, że osoby wskazane w

wykazach osób faktycznie je podpisały. Odwołujący Pentacomp zwraca uwagę, że to Asseco

winno wykazać, że osoby wskazane w wykazach osób, podpisały umowy zawierające

przedmiotowe klauzule poufności. Brak takiego wykazania powoduje, że treść tych klauzul i

fakt ich stosowania pozostaje jedynie jednostronnym oświadczeniem Asseco.

Odwołujący Pentacomp wskazał, że ww. klauzule zostały również utajnione w sposób

niezgodny z ustawą Pzp, gdyż Asseco nie przedstawiło żadnego merytorycznego

uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa treści tych klauzul. Niewątpliwie

zatem Zamawiający winien je odtajnić.

Ponadto dowody w postaci certyfikatów ISO nie mogą stanowić dowodu działania

Asseco mającego na celu ochronę informacji poufnych. W treści uzasadnienia nie ma żadnej

wzmianki o tym w jaki sposób procedury ISO miałyby chronić informacje wskazane w ofercie.

Podkreślić należy, że przedstawiane dowody w ramach uzasadnienia tajemnicy

przedsiębiorstwa winny bezwzględnie dotyczyć informacji, które dany wykonawca zamierza

chronić, a nie powoływać się na ogólnikowe procedury lub dokumenty.

Odwołujący Pentacomp wskazał, że takie stanowisko prezentuje również KIO i

powołał się na wyrok KIO z dnia 4 grudnia 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2972/20.

Ostatni z „dowodów” tj. zasada wiedzy uzasadnionej - pozostaje jedynie

oświadczeniem Asseco, pozbawionym jakichkolwiek walorów merytorycznych.

Koncepcja rozwiązania wraz z załącznikami

Odwołujący Pentacomp wskazał, że przedstawione w odwołaniu argumenty w sposób

jednoznaczny potwierdzają, że Asseco nie dopełniło wszystkich przesłanek pozwalających

na uznanie, że skutecznie zastrzegło część oferty jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Odnosząc się do kwestii związanej ze złożoną przez Asseco Koncepcją rozwiązania,

Odwołujący Pentacomp, że poza brakiem wykazania podjęcia niezbędnych działań mających

na celu zachowaniu poufności Koncepcji rozwiązania, to Asseco nie wykazało również

wartości gospodarczej Koncepcji rozwiązania.

Odwołujący Pentacomp wskazał, że koncepcja nie stanowi przedmiotu zamówienia.

Przygotowanie koncepcji ma jedynie za zadanie wykazać zrozumienie pracy inspektora

drogowego i nic więcej. Koncepcja rozwiązania nie będzie stanowić podstawy do realizacji

całości przedmiotu zamówienia. W związku z tym faktem Asseco w swoim lakonicznym

uzasadnieniu nie wykazało jaką wartość gospodarczą posiada dla niego Koncepcja

rozwiązania.

Ponadto wbrew twierdzeniom Asseco, Koncepcja rozwiązania nie zawiera żadnych

innowacyjnych rozwiązań, autorskich pomysłów, które mogłyby ewentualnie posiadać

jakąkolwiek wartość gospodarczą. Potwierdza to fakt, że Asseco otrzymało jedynie 6,43

punktów za Koncepcję rozwiązania. Oznacza to, że Koncepcja rozwiązania pokazuje

dostateczne zrozumienie celów projektu i jego specyfiki, lecz nie wnosi istotnych propozycji

mogących przynieść wartość dodaną w zakresie realizacji projektu (zgodnie z

uzasadnieniem przyznania punktacji w punkcie B ppkt 8.4, tabela punkt 2 SWZ).

Koncepcja rozwiązania nie może mieć znaczenia poza tym Postępowaniem, gdyż

odnosi się do potrzeb konkretnego Zamawiającego, który opracował własne, szczegółowe

założenia, z którymi powinny być weryfikowane koncepcje pod kątem ich spełnienia. Nie ma

zatem możliwości skorzystania z Koncepcji rozwiązania w ramach innych postępowań, co

prowadzi do wniosku, że pozycja Asseco na rynku nie pozostaje w żaden sposób zagrożona.

W związku z powyższym Asseco nie wykazało wartości gospodarczej jaką miałaby

Koncepcja rozwiązania.

Przedstawiona argumentacja prowadzi do wniosku, że doszło do niezgodnej z

przepisami ustawy Pzp czynności polegającej na zaniechania odtajnienia części oferty

złożonej przez Asseco w zakresie wskazanym w punkcie I.1 oraz uniemożliwieniu

Odwołującemu zapoznania się z całością oferty Asseco, która powinna podlegać odtajnieniu

w całości, co stanowi naruszenie art. 16 ust. 1 i 2 w zw. art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz

w zw. z art. 11 ust. 2 uznk.

Wykaz usług

Odwołujący Pentacomp wskazał, że złożony przez Asseco wykaz usług również

powinien zostać odtajniony. Asseco nie przedstawiło żadnej realnej wartości gospodarczej

informacji w nim wskazanych. Nie przedstawiło w jaki sposób informacje te miałby realnie

wpłynąć na pozycję spółki na rynku. Twierdzenia Asseco, że informacje zawarte w wykazie

usług na „zdradziłyby” informacje o potencjale techniczny, organizacyjny itd., są pozbawione

logiki. Skoro wymagania Zamawiającego w stosunku do wykonawców chcących wziąć udział

w Postępowaniu są jawne, to wykonawcy składający oferty w Postępowaniu muszą je

spełniać. Widać zatem jaki potencjał techniczny i technologiczny posiadają wykonawcy,

skoro mogą wziąć udział w Postępowaniu.

Odwołujący Pentacomp odwołał się do uzasadnienia Asseco, w którym wskazano, że:

Analogicznie, dokumenty potwierdzające należyte wykonanie zawierają w swojej

treści informacje o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym lub

handlowym, które nie są ujęte w umowach.

Zdaniem Odwołującego Pentacomp treść referencji i zakres przekazanych informacji

można ustalić w taki sposób, aby nie przekazać żadnych danych technicznych, które miałyby

rzekomo narazić spółkę na stratę.

Odwołujący Pentacomp podkreślił jak niezbędne jest, aby konkurencja mogła

zapoznać się z całością dokumentów Asseco, gdyż jak wynika z zarzutów 5 oraz 6 - Asseco

podaje nieprawdziwe informacje w swoich wykazach. Odwołujący zapoznając się jedynie z

odtajnioną częścią wykazu usług był w stanie zweryfikować aż dwie nieprawdziwe

informacje.

Biorąc pod uwagę, że ostatnia z przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 uznk również

nie została spełniona poprzez brak udowodnienia, że podjęto w stosunku do zastrzeżonych

informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, niezbędne działania w celu zachowania

poufności - to wykaz usług winien zostać ujawniony.

Ad I.3 i 4 Zarzut błędnego przyznania punktów Wykonawcy w kryterium Koncepcja

rozwiązania oraz wybór oferty wykonawcy Asseco jako najkorzystniejszej w Postępowaniu.

Odwołujący Pentacomp podniósł, że przygotowana przez niego Koncepcja

rozwiązania (zwana dalej „Koncepcją”) spełnia wszelkie wymagania Zamawiającego

wskazane w punkcie w B ppkt 8.4, tabela punkt 4 SWZ, a Zamawiający dokonał

nieprawidłowej analizy treści Koncepcji rozwiązania.

Przygotowana Koncepcja przez Odwołującego Pentacomp wykracza poza ramy

przedstawionego przez Zamawiającego zadania.

W Koncepcji wskazano na jakiej podstawie odbywa się oddelegowanie inspektorów

do zadań oraz w jaki sposób otrzymują oni informacje o miejscu przeprowadzeniu kontroli.

Odwołujący wprowadził w Koncepcji ułatwienia dla inspektorów tak aby wykorzystać dane

takie jak plan kontroli i powiadomienie o miejscu pracy do zautomatyzowania wypełniania

danych kontroli i w konsekwencji - protokołu kontroli. Powyższe potwierdza bardzo dobre

zrozumienie kontekstu pracy inspektorów oraz kontekstu organizacyjnego i biznesowego

Zamawiającego oraz proponuje innowacyjne wykorzystanie danych wcześniej już

zarejestrowanych.

Następnie Wykonawca opisał w Koncepcji innowacyjne i nowatorskie rozwiązanie,

dzięki któremu użytkownik systemu będzie mógł wykonywać funkcje w przeglądarce

internetowej mimo braku połączenia stacji roboczej z internetem (m.in. strona 3 Koncepcji,

ostatni akapit). Koncepcja pokazuje, że brak połączenia z systemem centralnym (w

szczególności brak połączenia internetowego) nie blokuje pracy inspektora. Jednocześnie

Wykonawca wskazuje na pewne ograniczenia wbudowane w system, które są niezbędne dla

zwiększenia jego bezpieczeństwa oraz zapobiegają nadużyciom. Należy do nich m.in.

nieusuwalne ryzyko wystawienia mandatu/protokołu i pobrania kaucji na poczet kary

administracyjnej przy użyciu końcówki klienckiej pracującej w trybie offline bez przekazania

tej informacji do centrali - przy czym wymaga to zniszczenia komputera (a przynajmniej

danych na dysku). Innym istotnym elementem zapewnienia bezpieczeństwa nieopisanym w

SWZ, jest konieczności uwierzytelnienia użytkownika również w trybie off-line i ograniczenie

maksymalnego czasu, w jakim możliwa jest praca użytkownika bez kontaktu z serwerem

centralnym sytemu CEN.

Niewątpliwie powyższe informacje potwierdzają, że Wykonawca wykazał bardzo

dobre zrozumienie celów projektu i jego specyfiki, a Koncepcja zawiera nowatorskie,

dostosowane do specyfiki projektu istotne propozycje mogące podnieść

prawdopodobieństwo należytego zrealizowania projektu.

Ponadto w Koncepcji Wykonawca przedstawił ułatwienie dla pracy inspektora, który

realizuje kilka kontroli drogowych w jednej lokalizacji (strona 4, akapit 1). Zaproponowane

rozwiązanie pozwoli ograniczyć zakres wprowadzonych informacji. Inspektor tylko raz

zarejestruje miejsce wykonywania kontroli i nie będzie musiał tego powtarzać przy każdej

kolejnej kontroli wykonywanej, w tym samym miejscu. Dodatkowo Wykonawca wskazuje, że

proces ten może być zautomatyzowany tzn. automatycznie zostaną wypełnione dane o

lokalizacji oraz automatycznie nastąpi weryfikacja przez system CEN wpisanej lokalizacji na

wypadek jej zmiany. Jednocześnie Wykonawca wyjaśnił w Koncepcji jak inspektor będzie

mógł postąpić w przypadku braku internetu w momencie wprowadzania danych o miejscu

kontroli, aby móc mimo to rejestrować informacje związane z procesem kontrolnym.

Kolejnym przejawem, że Wykonawca w Koncepcji wykazał się bardzo dobrą

znajomością wymagań oraz celów stawianych przed systemem jest rozumienie potrzeby jak

największej automatyzacji pracy inspektora podczas wprowadzania danych, co jednocześnie

wpływa na podniesienie jakości danych w systemie. W Koncepcji (strona 4, akapit 2)

wskazano na możliwość automatycznego pobierania danych o lokalizacji urządzenia, co

ułatwi i przyspieszy kontrole.

W Koncepcji Wykonawca opisał również niezwykle istotne zagadnienie, które nie było

wskazane w SWZ, a jest niezwykle ważne dla inspektorów. Odwołujący przy budowie

nowego systemu pragnie zwrócić większą uwagę na dokumentowanie przebiegu i wyniku

kontroli, a nie na bezpośrednie wypełnianie protokołu. W trakcie jednej kontroli może dojść

do sytuacji, w której zakres kontroli i ujawnione naruszenia skutkować będą sporządzeniem

więcej niż jednego protokołu. Zakres kontroli nie jest przez system ograniczany z góry i w

każdym momencie kontroli Inspektor ma możliwość jego rozszerzenia.

Na stronie piątej (akapit 1) Koncepcji, Wykonawca ponownie wykazał się bardzo

dobrą znajomością celu projektu, tj. wskazał na automatyczne wprowadzanie danych ale z

możliwością korekty oraz znajomość atrybutów rejestrowanych podczas kontroli oraz

konieczności i kolejności ich wprowadzania. W kolejnym akapicie Koncepcji opisana została

automatyzacja ułatwiająca inspektorowi prace poprzez uruchomienie formularza

wprowadzania danych w zakresie wskazanym przez jego plan na bieżący dzień, a także co

się dzieje z danymi w przypadku rezygnacji z któregokolwiek zakresu kontroli. Powyższe

propozycje poprawiają komfort pracy inspektora i skracają czas rejestrowania danych.

Formularze numer 2, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14 zawarte w Koncepcji pokazują

istotne dane/atrybuty wprowadzane przez inspektora podczas kontroli. Zaprojektowane

formularze grupują je pod względem logicznym, biznesowym i procesowym na

poszczególnych zakładkach formularza kontroli drogowej. Zagadnienia te nie są ujęte w

SWZ i potwierdzają wprowadzenie nowatorskich rozwiązań przez Wykonawcę, a także

podnoszą prawdopodobieństwo należytego wykonania projektu.

W Koncepcji (strona 7, pod rysunkiem nr 4) Wykonawca zaproponował wprowadzanie

oczywistych danych o pojeździe zanim nawet kierowca przekaże odpowiedni komplet

dokumentów. Na tej podstawie system może zacząć przeszukiwać referencyjne bazy

danych. System automatycznie wyszukuje dane w bazach referencyjnych, dzięki czemu

minimalizuje konieczność ręcznego wprowadzania danych a ponadto poprawia jakość

danych. Koncepcja uszczegóławia sposób (dwukierunkowej) integracji z rejestrem CEPiK, co

potwierdza bardzo dobrą znajomość zagadnienia i projektu. Warto zwrócić uwagę, że w

dotychczasowym systemie, w trakcie wyszukiwania przez inspektora w rejestrze CEPiK

blokowana była praca użytkownika w systemie. W Koncepcji Wykonawca zaproponował

korzystne rozwiązanie, w ramach którego użytkownik będzie mógł w czasie wykonywania

prac wykonywać inne czynności, skracając cały proces kontroli pojazdu.

Ponadto na stronie 8 Koncepcji wskazano na nowatorskie oraz ergonomiczne

rozwiązania dotyczące pobierania danych z bazy ST CEN oraz aktualizacji danych systemu

CEN2. Znajdują się tam informacje m.in. o tym, że w systemie mogą znajdować się

nieaktualne dane o pojazdach, zmianach dowodu rejestracyjnego. Udowadnia to

bezsprzecznie, że Wykonawca posiada bardzo dużą wiedzę na temat funkcjonowania

systemu i wie jakie wyzwania na niego czekają w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia.

Na tej samej stronie znajdują się niezwykle istotne informacje o przebiegu kolejnych etapów

prowadzenia kontroli przez inspektora (od połowy strony 8) oraz proces automatyzacji

wprowadzania danych kierowcy, co ponownie potwierdza bardzo dobre zrozumienie

specyfiki projektu i zwiększa prawdopodobieństwo należytego wykonania projektu.

Wykonawca w przygotowanej Koncepcji (strona 9 pod rysunkiem oraz strona 10)

zawarł również niezbędne informacje o bazach referencyjnych CEN oraz zaprezentował

sposoby krzyżowego przeszukiwana baz i wykorzystania ich zawartości, co wprowadza

element innowacyjny i jednocześnie potwierdza bardzo dobrą wiedzę Wykonawcy o

przedmiocie zamówienia.

Na rysunku 7 na stronie 10 Koncepcji Wykonawca zaprezentował funkcję

pozwalającą na kontekstową rejestrację naruszeń - tj. dodanie naruszenia automatycznie

zawierającymi dane, podmiotu, który dopuścił się naruszenia. Wykonawca przygotowując

Koncepcję przewidział dodatkowe ułatwienia dla pracy inspektora, które pozwolą mu na

przyspieszenie pracy przy zapewnieniu dbałości o zachowanie kontroli nad spójnością

danych w systemie. Na stronie 12 pod rysunkiem, Wykonawca opisał sposób uzupełniania

informacji o naruszeniach. Naruszenia są sztandarowym przykładem słownikowania wartości

w celu zapewnienia najwyższej jakości danych - inspektor nie tylko nie będzie musiał

wprowadzać danych ręcznie, ale przede wszystkim nie popełni błędu, który mógłby później

spowodować podważenie decyzji administracyjnej wydanej na podstawie protokołu kontroli.

W pierwszym akapicie na stronie 13 Koncepcji określono nowatorski sposób obsługi

słowników, który w żadnym stopniu nie został określony w SWZ. Zdaniem Wykonawcy jest to

kluczowa kwestia gdy system będzie uruchomiony na komputerze bez dostępu do internetu.

Ponadto w Koncepcji wskazano na kolejne ułatwienie dla pracy inspektorów, tj. dostarczanie

przez system predefinowanych opisów naruszeń, które w razie potrzeby mogą być

uzupełniane przez inspektora.

Przykładem bardzo dobrego zrozumienia zagadnień projektowych przez Wykonawcę

jest wskazanie, iż podczas wystawiania mandatów przez inspektorów, jest niezwykle istotne

zarządzanie pulą mandatów poprzez likwidowanie przerw w ich numeracji mandatów oraz

zarządzaniem mikrorachunkami. W SWZ w ogóle nie przewidziano tego typu prac, a są one

niezbędne dla jak najlepszego funkcjonowania systemu. Potwierdza to tym samym zarówno

bardzo dobrą wiedzę Wykonawcy jak również wprowadzenie nowatorskich rozwiązań do

Koncepcji.

Wykonawca doskonale rozumie pracę inspektorów i jakie obowiązki muszą oni

wypełniać, dlatego na stronie 13 (przedostatni akapit) wskazał on m.in. na informacje

dodatkowe jakie inspektor będzie musiał wprowadzać do protokołu np. ze względu

statystycznych. SWZ wskazuje generalnie potrzebę zbierania danych statystycznych, ale nie

dostarcza żadnych szczegółów w tym zakresie. Natomiast Koncepcja uszczegółowia część z

nich.

W ostatnim akapicie na stronie 13 Wykonawca wykazał się znajomością

specyficznych ścieżek procesu kontroli oraz wskazał, że system pozwoli na generowanie

dodatkowych dokumentów oraz automatyczne przekaże niezbędne dane do rejestrów, z

którymi jest zintegrowany. Dodatkowo w pierwszym akapicie na stronie 14 Koncepcji

Wykonawca opisał w jaki sposób system będzie wspomagał inspektora we wprowadzaniu

wymaganych danych. Jednocześnie Wykonawca przewidział problem zbyt dużego

usztywnienia i blokowania pracy, więc przedstawił również sposób na jego rozwiązanie.

Wykonawca wykazał się w tym zakresie zastosowaniem dobrych praktyk projektowania

graficznego interfejsu użytkowania (GUI).

Na stronie 14 Wykonawca zadbał o ochronę danych i możliwość kontynuowania

pracy po awarii urządzenia inspektora, które dotychczas powodowały duże zakłócenia w

pracy inspektorów i powodowały opóźnienia wpływające na jakość pracy.

Mając na uwadze powyższe, całość Koncepcji zawiera szereg nowatorskich

rozwiązań, przewiduje gdzie inspektorzy mogą napotkać największe problemy i je

rozwiązuje. Wykonawca wykazał, że posiada bardzo dobre zrozumienie celów projektu i jego

specyfiki, a Koncepcja zawiera dostosowane specyficznie do projektu istotne propozycje

mogące podnieść prawdopodobieństwo należytego zrealizowania projektu.

W przypadku dokonania prawidłowej oceny oferty Odwołującego, jego oferta

otrzymałaby większą ilość punktów niż oferta Asseco. Prowadzi to do wniosku, iż

Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem art. 239 ustawy Pzp,

gdyż wybrał ofertę, która - gdyby Zamawiający dokonał prawidłowej oceny oferty

Odwołującego - nie posiada najwyższej liczby punktów w Postępowaniu.

Ad I.5 i 6 Zarzut zaniechania odrzucenia Asseco, podczas gdy oferta ta winna zostać

odrzucona z powodu podlegania wykluczeniu Asseco poprzez podanie nieprawdziwych

informacji.

Zamawiający konstruując warunki podmiotowe konieczne do spełnienia przez

podmioty uczestniczące w niniejszym Postępowaniu, wskazał w części II SWZ lit A ust. 1.4.

iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy spełniający warunki, o których

mowa w art. 112 ustawy Pzp dotyczące zdolności zawodowej w zakresie wiedzy i

doświadczenia przyjmując, iż:

Wykonawca spełni powyższy warunek, jeżeli wykaże, że w ciągu ostatnich pięciu (5)

lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy to w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych

wykonuje, co najmniej:

(...)

2) 1 (jedno) zamówienie o wartości nie mniejszej niż 500.000 złotych brutto,

polegające na świadczeniu minimum nieprzerwanej usługi utrzymania systemu

informatycznego o architekturze rozproszonej, wykorzystującej relacyjną bazę danych, z

których może korzystać jednocześnie zalogowanych minimum 500 użytkowników.

(...)

Uwaga!!! Przez jedno zamówienie rozumie się zamówienie w ramach jednej umowy,

przy czym jeśli:

- Wykonawca wykonywał zamówienie wspólnie z innym wykonawcą (np. jako

konsorcjum) uprawniony jest wykazać jedynie swoje własne doświadczenie,

(.).

Asseco w wykazie usług (Formularz DP.2) wskazało w poz. 4 zamówienie

realizowane dla Urzędu Marszałkowskiego Województwa Podkarpackiego na „Budowę i

wdrożenie Podkarpackiego Systemu Informacji Medycznej” - znak sprawy OR-

IV.272.1.75.2012.

Przedmiotem wskazanego powyżej zamówienie była budowa i wdrożenie

Podkarpackiego Systemu Informacji Medycznej wraz z dostawą Oprogramowania, urządzeń

sieciowych, serwerów, stacji roboczych i urządzeń wielofunkcyjnych oraz innych

wymienionych w Załączniku nr 1 do SIWZ, którego Beneficjentem bezpośrednim było

Województwo Podkarpackie oraz osiem wskazanych podmiotów leczniczych. Termin

realizacji całego zamówienia został określony na 12 miesięcy (pkt. 4.1. SIWZ oraz §3 ust. 1

IPU zawartych w załączniku nr 17 do SIWZ).

Odwołujący wskazuje, iż zamówienie to nie obejmowało świadczenia usług

utrzymania. Wykonawca został jedynie zobowiązany do udzielania gwarancji jakości i

rękojmi za wady (pkt. 3.7.6. SIWZ) na zasadach określonych we wzorze umowy w sprawie

zamówienia publicznego (załącznik nr 17 do SIWZ).

W ramach przedmiotowej Umowy wykonawca Asseco zgodnie z §15 ust. 1 udzielił

Zamawiającemu gwarancji jakości i rękojmi za wady (dalej: Gwarancja) na System PISM na

okres 5 lat, z zastrzeżeniem okresów Gwarancji na poszczególne komponenty wskazane w

tabeli Nr 1, dla których okres Gwarancji został ustalony w sposób odrębny.

Podkreślić należy, iż Gwarancja stanowi dobrowolne, nieodpłatne zapewnienie, że

wytworzone oprogramowanie posiada wysoką jakość, zaś zobowiązany z tytułu udzielonej

gwarancji w okresie jej obowiązywania zobowiązany jest usuwać wszelkie wady

oprogramowania objęte Gwarancją.

Nie można Gwarancji utożsamiać z usługą utrzymania, która jest świadczeniem

odpłatnym, wzajemnym a przy tym obejmuje szerszy zakres świadczeń realizowanych przez

dostawcę takiej usługi. W ramach usługi utrzymania nie tylko naprawia się stwierdzone

wady, ale realizuje się w szczególności prace:

1) administracyjne systemów informatycznych gwarantujące sprawne, niezawodne,

bezpieczne i wydajne funkcjonowanie systemów;

2) aktualizacyjne i wdrożeniowe dla nowych wersji systemów;

3) monitorujące funkcjonowanie systemów;

4) zarządzania bezpieczeństwem i ciągłością działania systemów.

W związku z powyższym Asseco nie zrealizowało usługi utrzymania jakiej wymagał

Zamawiający w Postępowaniu, a podane przez Asseco informacje są nieprawdziwe.

Identyczna sytuacja ma miejsce w przypadku podania przez Asseco w wykazie usług,

informacji o tym, że usługa pn.: „Dolnośląskie e-Zdrowie etap 2 - Elektroniczna

Dokumentacja Medyczna” zakończyła się w dniu 30 września 2017 r.

Zgodnie z §1 ust. 12 umowy numer Zp/7/PN-7/15 dotyczącej ww. usługi, zakres

podstawowy miał zostać zrealizowany przez Asseco do dnia 15 czerwca 2015 r. Następnie w

aneksie numer 1 do umowy dokonano zmiany terminu realizacji etapu podstawowego na

dzień 25 września 2015 r. Zakres rozszerzony miał zostać zrealizowany w ciągu 12 miesięcy

od dnia podpisania umowy tj. do 27 kwietnia 2016 r.

W części II SWZ, lit. A - Informacja o warunkach udziału w postępowaniu i

podstawach wykluczenia oraz wykaz podmiotowych środków dowodowych, ust 1. pkt. 1.4 -

warunki dot. Zdolności zawodowej - w zakresie wiedzy i doświadczenia, Zamawiający żądał:

Wykonawca spełni powyższy warunek, jeżeli wykaże, że w ciągu ostatnich pięciu (5)

lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy to w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych

również wykonuje, co najmniej: (...)

Ponadto w wykazie usług każdy z wykonawców musiał złożyć następujące

oświadczenie:

Ubiegając się o udzielenie zamówienia publicznego na: „Budowę, utrzymanie i rozwój

Systemu Teleinformatycznego Centralnej Ewidencji Naruszeń 2.0” oświadczam, że w

okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności

jest krótszy - to w tym okresie wykonaliśmy/wykonujemy* następujące zamówienia

odpowiadające wymaganiom Zamawiającego:

Powyższe informacje jednoznacznie potwierdzają, że po pierwsze: Asseco

przedstawiło nieprawdziwe w zakresie okresu realizacji usługi - zamiast daty 30 września

2017 r. powinna znajdować się data (najpóźniej) 27 kwietnia 2016 r., a także nieprawdziwe

informacje dotyczącego jej zakresu.

Po drugie ww. usługa - pomimo oświadczenia Asseco - nie potwierdza spełniania

warunku udziału w postępowaniu przez Asseco, gdyż nie mieści w żądanym przez

Zamawiającego terminie, tj. 5 lat przed terminem składania ofert.

W związku z przedstawioną powyżej argumentacją, dotyczącą podania

nieprawdziwych informacji przez Asseco w wykazie usług, stwierdzić należy, że Asseco

winno zostać odrzucone z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.

Nie ulega bowiem wątpliwości, że Asseco przynajmniej w wyniku rażącego

niedbalstwa podało nieprawdziwe informacje w wykazie usług. Podkreślenia wymaga fakt, że

Asseco dopuściło się tego czynu dwukrotnie w tym samym wykazie.

Asseco jako profesjonalny wykonawca, biorący udział w licznych postępowaniach

przetargowych, musi mieć świadomość konsekwencji podawania nieprawdziwych informacji.

Przed przystąpieniem do postępowania przetargowego, winno zweryfikować posiadane

doświadczenie, w szczególności w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Przedstawione przez Odwołującego dokumenty jednoznacznie przesądzają, że informacje

podane przez Asseco są nieprawdziwe. Ponadto są one na tyle łatwe do zweryfikowania, że

zdaniem Odwołującego, podanie nieprawdziwych informacji mogło mieć charakter

zamierzonego działania Asseco lub przynajmniej rażącego niedbalstwa. Odwołujący powołał

się na stanowiskiem wyrażone w wyroku z dnia 25 czerwca 2021 r., w sprawie o sygn. akt

KIO 1434/21).

Odwołujący Pentacomp wskazał, że podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1

pkt 16 p.z.p. może być zastosowana wtedy, gdy wykonawca zamierza wprowadzić

zamawiającego w błąd, a więc jego działanie cechuje wina umyślna, zarówno w zamiarze

bezpośrednim, jak i ewentualnym. Zamiar bezpośredni występuje wtedy, gdy wykonawca

chce wprowadzić zamawiającego w błąd, natomiast zamiar ewentualny wtedy, gdy nie chce,

ale przewidując możliwość wprowadzenia w błąd, godzi się na to. Poza tym ta podstawa

wykluczenia może być zastosowana także wtedy, gdy działanie wykonawcy charakteryzuje

rażące niedbalstwo. Nie jest to już wina umyślna, lecz kwalifikowana postać winy

nieumyślnej zakładająca, że osoba podejmująca określone działania powinna przewidzieć

ich skutki. Od zwykłej winy nieumyślnej różni się tym, że przewidzenie było tak oczywiste, iż

graniczy z celowym działaniem. (wyrok KIO z dnia 19 kwietnia 2021 r. w sprawie o sygn. akt

KIO 656/21)

Krajowa Izba Odwoławcza wypracowała stanowisko, które wskazuje na okoliczności

stanowiące podstawę zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp:

Zatem, dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. muszą zostać kumulatywnie

spełnione następujące przesłanki: przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z

rzeczywistością, która wprowadziła zamawiającego w błąd; błąd polegał na przyjęciu przez

zamawiającego, że wykonawca nie podlega wykluczeniu; przedstawienie informacji jest

wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. (wyrok KIO z dnia 16 kwietnia

2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 577/21)

W niniejszej sprawie mamy, zdaniem Odwołującego Pentacomp do czynienia z

podaniem informacji niezgodnych z rzeczywistością, które wprowadziły Zamawiającego w

błąd. Zamawiający uznał w Postępowaniu, że Asseco spełnia warunki udziału w

postępowaniu i nie podlega wykluczeniu, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty

Asseco. Przedstawienie informacji, które są w posiadaniu Asseco, gdyż to ten podmiot

realizował te usługi oraz możliwość łatwej weryfikacji zakresów oraz dat realizacji, prowadzi

do wniosku, że do podania tych informacji doszło przynajmniej na skutek rażącego

niedbalstwa.

Odwołujący Pentacomp z ostrożności wskazał, że opisany powyżej stan faktyczny

może również odpowiadać dyspozycji art. 109. ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.

Odrzucenie oferty wykonawcy, który podlega wykluczeniu za przedstawienie

informacji wprowadzających w błąd może nastąpić po spełnieniu trzech przesłanek i są nimi:

przekazanie informacji wprowadzających w błąd, działanie takie było wynikiem

lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy oraz działanie takie mogło mieć istotny wpływ na

decyzje podejmowane przez Zamawiającego.

24 marca 2022 r. przystąpienie do przedmiotowego postępowania odwoławczego po

stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Asseco Poland spójka akcyjna z siedzibą w

Rzeszowie (dalej: Przystępujący Asseco).

W odpowiedzi na odwołanie wniesionej pismem z 4 kwietnia 2022 r. Zamawiający

wniósł o oddalenie odwołania w całości.

sygn. akt KIO 795/22

Wykonawca Asseco Poland spójka akcyjna z siedzibą w Rzeszowie (dalej:

Odwołujący Asseco) 21 marca 2022 roku złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej wobec czynności polegającej na wyborze oferty Odwołującego Asseco jako

najkorzystniejszej na podstawie m.in. jednego kryterium oceny ofert, tj. określonego w

Części II SWZ, Warunki Szczególne (WSZ), lit. B „Kryteria oceny ofert”, pkt 8.4 „Kryterium

Koncepcja rozwiązania” i dokonanie w oparciu o to kryterium oceny w sposób nie

zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a

także w sposób nieprzejrzysty i nieproporcjonalny.

Odwołujący Asseco zarzucił Zamawiającemu przez dokonanie ww. czynności

naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp i wadliwą ocenę Koncepcji

rozwiązania Asseco, w ramach kryterium oceny ofert „Koncepcja rozwiązania” i przyznanie z

tego tytułu zaledwie 6,43 pkt, zamiast w maksymalnie przewidzianej w SWZ wysokości 22

pkt, a w konsekwencji wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej Asseco z łączną punktacją

78,91 zamiast prawidłowej wysokości 94,48.

W związku z powyższym Odwołujący Asseco wniósł o uwzględnienie odwołania i

nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,

2) powtórzenie badania i oceny oferty Odwołującego Asseco wyłącznie w zakresie

kryterium „koncepcja rozwiązania” przez przyjęcie, że koncepcja ta wykazuje bardzo

dobre zrozumienie celów projektu i jego specyfiki, a jego koncepcja zawiera

nowatorskie, dostosowane specyficznie do projektu istotne propozycje mogące

podnieść prawdopodobieństwo należytego zrealizowania projektu,

ewentualnie, na wypadek nie uwzględnienia żądania z pkt 2):

3) powtórzenie badania i oceny oferty Odwołującego Asseco wyłącznie w zakresie

kryterium „koncepcja rozwiązania” przez przyjęcie, że koncepcja ta wykazuje dobre

zrozumienie celów projektu i jego specyfiki, a jego koncepcja zawiera nowatorskie,

dostosowane specyficznie do projektu istotne propozycje mogące podnieść

prawdopodobieństwo należytego zrealizowania projektu,

4) ponowny wybór oferty Asseco jako najkorzystniejszej z uwzględnieniem prawidłowej

punktacji w oparciu o wszystkie wymagane kryteria oceny ofert.

Odwołujący Asseco wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść

szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący

Asseco argumentował, że posiada interes we wniesieniu odwołania mimo, że oferta Asseco

została wybrana jako najkorzystniejsza, ponieważ do czasu „uprawomocnienia się”

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odwołujący Asseco może w przyszłości ponieść

szkodę jeśli pozostałby bierny wobec przyznania mu punktacji w sposób nieprawidłowy.

Odwołujący Asseco wskazał, że drugi z wykonawców, tj. Pentacomp Systemy Informatyczne

spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie może również wnieść odwołanie i zaskarżyć m.in.

ten sam aspekt sprawy, tj. sposób oceny jego oferty w kryterium oceny „kryteria

rozwiązania”.

Następnie w treści uzasadnienia odwołania, Odwołujący Asseco opisał stan faktyczny

sprawy, wskazując na treść części II SWZ, Warunków Szczególnych (WSZ), lit. B „Kryteria

oceny ofert”, str. 71-76 oraz opisał wynik postępowania o udzielenie zamówienia podany w

informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Odwołujący nie zgodził się z wynikiem oceny

swojej oferty dokonanym przez Zamawiającego w kryterium „Koncepcja rozwiązania” i

przedstawił w tym zakresie obszerną argumentację, która ze względu na okoliczność iż w

całości dotyczy treści zastrzeżonej tajemnicą przedsiębiorstwa, nie zostanie w tym miejscu

zreferowana.

24 marca 2022 r. przystąpienie do przedmiotowego postępowania odwoławczego po

stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Pentacomp Systemy Informatyczne spółka

akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: Przystępujący Pentacomp).

W odpowiedzi na odwołanie wniesionej pismem z 4 kwietnia 2022 r. Zamawiający

wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie

i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu

rozprawy ustaliła, co następuje.

Odwołującym zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony

prawnej, ponieważ ubiegają się o to zamówienie publiczne.

Izba uznała, że przystąpienia zgłoszone przez Przystępującego Pentacomp oraz

przez Przystępującego Asseco zostały dokonane skutecznie.

Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555

ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności

postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała

na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie

postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30

grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453)).

Z uwagi na wycofanie przez Odwołującego Pentacomp zarzutów wskazanych pkt I.5 i

I.6 petitum odwołania (sygn. akt KIO 794/22), postępowanie odwoławcze zostało w tym

zakresie umorzone.

Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia

sprawy.

Na podstawie treści SWZ, Izba ustaliła, że przedmiotowe postępowanie jest

prowadzone z zastosowaniem procedury, o której mowa w art. 139 ustawy Pzp.

Jak wynika z treści pkt 12.5 SWZ wybór oferty najkorzystniejszej odbywał się w

postępowaniu w oparciu o kryteria oceny ofert opisane w części II SWZ. W części II SWZ,

litera B „Kryteria oceny oferty”, Zamawiający wskazał, że ocena ofert będzie przebiegać

zgodnie z następującymi kryteriami:

Cena 50%

Cena brutto 1 (jednej) roboczogodziny za usługi rozwoju 10%

Doświadczenie Personelu 18%

Koncepcja rozwiązania 22%

Maksymalna liczba punktów możliwa do uzyskania przez Wykonawcę wynosi 100.

Zamawiający wskazał, że: „Realizacja zamówienia zostanie powierzona Wykonawcy,

którego oferta odpowiadać będzie wszystkim wymaganiom przedstawionym w ustawie Pzp

oraz w SWZ i zostanie oceniona jako najkorzystniejsza w oparciu o podane kryteria wyboru.

6. Każdorazowo ocena oferty w ramach danego kryterium zaokrąglona będzie do setnych

części punktu, zgodnie z zasadą, iż części 1/1000, 2/1000, 3/1000, 4/1000 zaokrąglane będą

„w dół”, a części 5/1000, 6/1000, 7/1000, 8/1000, 9/1000 zaokrąglane będą „w górę”. 7.

Ocena końcowa oferty w ramach wszystkich kryteriów oceny ofert stanowi sumę ocen

cząstkowych uzyskanych w ramach poszczególnych kryteriów oceny ofert.

Ocena oferty = Ocena POF + Ocena Cena brutto 1 rbh za usługi rozwoju + Ocena

Kryterium Doświadczenie Personelu + Ocena Koncepcja rozwiązania.”

Sporne kryterium, w zakresie którego obaj Odwołujący kwestionują przyznaną im

punktację, tj. kryterium „koncepcja rozwiązania”, zostało opisane w następujący sposób:

„8.4. Kryterium Koncepcja rozwiązania

Maksymalnie za kryterium Koncepcja rozwiązania możliwe jest uzyskanie 22 punktów.

W ramach Kryterium „Koncepcja rozwiązania” ocenie będzie podlegało jak dobrze

Wykonawca rozumie cele projektu oraz jego specyfikę w zakresie przeprowadzenia kontroli

drogowej.

Kontrola transportu drogowego oraz kontrola stanu technicznego na podstawie wskazanych

w OPZ powszechnie obowiązujących przepisów w zakresie odpowiadającym kontroli

drogowej, o której mowa poniżej. Przedstawiona koncepcja powinna prezentować

poszczególne elementy/etapy/procesy kontroli drogowej wraz z odniesieniem do czynności w

tle oraz jej produkty końcowe, a także umożliwiać gromadzenie danych, o których mowa w

art. 80 ustawy z dnia 6 września 2001 o transporcie drogowym.

W dniu 15.02.2021 r. o godz. 10:55 na drodze krajowej Nr 1 w km 156 w m. Karwiany (Punkt

Poboru Opłat) został zatrzymany do kontroli pojazd wykonujący przewóz krajowy rzeczy (nr

licencji 654321) marki SCANIA (wyposażony w tachograf cyfrowy) o nr rej ABC503AG

ciągnący naczepę marki PEZZAIOLI o nr rej XYZ5066A. Właścicielem pojazdów jest

LEASINGODAWCA.PL Spółka akcyjna. W dniu kontroli pojazd poruszał się po drodze z

ładunkiem, który nie powoduje przekroczenia masy i wymiarów kontrolowanego pojazdu, co

zostało stwierdzone przez kontrolującego na podstawie okazanego dokumentu

przewozowego podczas kontroli - nie dokonano kontroli pomiarów. Kierującym był obywatel

Polski: Jan Kowalski, nr PESEL 22222222222 realizujący przejazd w ramach umowy o pracę

zawartą z przewoźnikiem, który siedzibę posiada na terenie RP i prowadzi działalność w

ramach TRANSPORT ABC Sp. z o. o., NIP 0123456789. W trakcie kontroli, kierujący nie

okazał dowodu rejestracyjnego naczepy, zaś bezpośrednim powodem wytypowania pojazdu

do kontroli było to, że pojazd w warunkach ograniczonej widoczności (mgła) poruszał się po

drodze publicznej na światłach do jazdy dziennej. W trakcie kontroli kierowca okazał do

kontroli następujące dokumenty:

• Karta kierowcy

• Wypis z licencji na wykonywanie międzynarodowego zarobkowego przewozu

drogowego rzeczy

• wykresówki

Czynności były prowadzone w ramach zespołu kontrolnego z Wojewódzkiego Inspektoratu

Transportu Drogowego w Łodzi składającego się z inspektora Jan Iks oraz Pawła Zet.

Czynności kontrolne wobec zatrzymanego pojazdu, prowadził Jan Iks - straszy inspektor

transportu drogowego. Kontrola trwała 75 minut. Obejmowała ona swoim zakresem kontrolę

przepisów z zakresu transportu drogowego oraz wstępną kontrolę stanu technicznego. W jej

wyniku stwierdzono następujące naruszenia:

a) Brakujące lub obluzowane śruby lub nakrętki koła ciągnika

b) Znaczące uszkodzenie lub przecięcie opony ciągnika

c) Nieokazanie wymaganego dokumentu przewozowego w związku z wykonywanym

przewozem drogowym, o którym mowa w art. 87 ustawy o transporcie drogowym

d) Wykonywanie przewozu drogowego przez kierowcę, który nie posiada orzeczenia

lekarskiego o braku przeciwwskazań zdrowotnych do wykonywania pracy na stanowisku

kierowcy oraz nie posiada orzeczenia psychologicznego o braku przeciwwskazań

psychologicznych do wykonywania pracy na stanowisku kierowcy.

e) Niestosowanie się podczas jazdy do obowiązku używania wymaganych przepisami

świateł

w warunkach zmniejszonej przejrzystości powietrza.

Wykonawca przedstawi:

a) Makiety UI/UX

W ramach tego zadania Zamawiający oceni jakość zaprojektowanych makiet - ekranów dla

widoku użytkownika przeprowadzającego kontrolę drogowej - Inspektora Transportu

Drogowego. Punkty przyznawane będą na podstawie oceny szaty graficznej, przejrzystości

ekranów oraz uwzględnienia wymagań dla realizacji procesu opisanych w OPZ.

b) Automatyzacja

W ramach tego zadania Wykonawca dostarczy koncepcję - opis przedstawiający sposób

wypełniania oraz źródło danych dla pól z makiet przedstawionych w punkcie a) w trakcie

prowadzonej kontroli. Punktowane będą proponowane rozwiązania ograniczające do

minimum konieczność ręcznego wprowadzania danych przez użytkownika - Inspektora

Transportu Drogowego.

c) Jakość danych

W ramach tego zadania Wykonawca przedstawi koncepcję - opis przedstawiający

rozwiązania techniczne, procesowe i organizacyjne pozwalające w jak największym stopniu

zabezpieczyć spójność i jakość danych w realizacji procesu kontroli drogowej, biorąc przede

wszystkim pod uwagę charakter pracy tj. prowadzenie kontroli drogowej „na drodze” oraz

ograniczenia technologicznie (np. brak zasięgu i konieczność tymczasowej pracy „offline”).

„Koncepcję rozwiązania” należy złożyć wraz z ofertą. Oferta, która nie będzie zawierała

„Koncepcji rozwiązania” zostanie odrzucona na podstawie art. 226. ust 1 pkt 5). Brak

jakiegokolwiek elementu „Koncepcji rozwiązania” oznacza przyznanie 0 punktów za to

kryterium, ale nie powoduje odrzucenia oferty. Zamawiający dokona oceny ofert w

przedmiotowym kryterium w oparciu o następujące zasady:

Jak dobrze Wykonawca rozumie cele projektu oraz jego specyfikę

1. Koncepcja rozwiązania nie pokazuje adekwatnego zrozumienia celów projektu i jego

specyfiki, nie wnosi istotnych propozycji mogących przynieść wartość dodaną w

zakresie realizacji projektu. - ocena: 0

2. Koncepcja rozwiązania pokazuje dostateczne zrozumienie celów projektu i jego

specyfiki, lecz nie wnosi istotnych propozycji mogących przynieść wartość dodaną w

zakresie realizacji projektu. - ocena: 5

3. Koncepcja rozwiązania wykazuje dobre zrozumienie celów projektu i jego specyfiki,

zawiera wiele istotnych propozycji mogących podnieść prawdopodobieństwo

należytego zrealizowania projektu. - ocena: 15

4. Koncepcja rozwiązania wykazuje bardzo dobre zrozumienie celów projektu i jego

specyfiki, zawiera nowatorskie, dostosowane specyficznie do projektu istotne

propozycje mogące podnieść prawdopodobieństwo należytego zrealizowania

projektu. - ocena: 22.

Zamawiający oceni ofertę Wykonawcy w tym kryterium zgodnie z poniższym wzorem:

PKR= W2 * (PBO / PMAX)

gdzie:

PKR - liczba punktów jakie otrzyma badana oferta za kryterium „Koncepcja rozwiązania”,

PBO - liczba punktów uzyskanych przez badaną ofertę obliczona jako średnia arytmetyczna

wyliczona z ocen cząstkowych przyznanych badanej ofercie przez każdego członka Komisji

Przetargowej,

PMAX - maksymalna możliwa do uzyskania liczba punktów tj. 22,

W2 - oznacza wagę kryterium „Koncepcja rozwiązania”.”

W postępowaniu zostały złożone dwie oferty, tj. przez Odwołującego Pentacomp oraz

przez Odwołującego Asseco. W kryterium „Koncepcja rozwiązania” oferta Odwołującego

Pentacomp uzyskała 5 pkt, natomiast oferta Odwołującego Asseco 6,43 pkt.

Ponadto Izba ustaliła, że składając ofertę Odwołujący Asseco zastrzegł tajemnicą

przedsiębiorstwa m.in. następującą jej treść, której dotyczą zarzuty odwołania w sprawie o

sygn. akt KIO 794/22:

1) Formularz OF.1 (wykaz osób); Formularz OF.0 (dane na temat wykonawcy

użyczającego zasoby), wraz ze zobowiązaniem tego podmiotu, oświadczenie

JEDZ/ESPD tego podmiotu i inne dokumenty tego podmiotu; załącznik 4a Koncepcja

rozwiązania i załącznik 4b dane gromadzone w systemie - składając w tym zakresie

stosowne uzasadnienie podpisane 4 lutego 2022 r.

2) Formularz DP.2 (wykaz usług w zakresie zamówień niepublicznych, wraz z

dowodami, że usługi te zostały należycie wykonane); dokumenty podmiotu

użyczającego zasoby (informacja z KRK, zaświadczenie naczelnika US,

zaświadczenie ZUS, odpis KRS, oświadczenie o aktualności informacji zawartych w

JEDZ, pełnomocnictwo), Formularz DP.3 (wykaz doświadczenia osób skierowanych

do realizacji zamówienia) - składając w tym zakresie stosowne uzasadnienie

podpisane 28 lutego 2022 r.

Izba zważyła co następuje.

sygn. akt KIO 794/22

Odwołanie podlegało oddaleniu z następujących powodów.

Ad zarzutów naruszenia art. 16 ust. 1 i 2 w zw. art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz w zw. z

art. 11 ust. 2 uznk wskazanych w pkt I.1) oraz I.2) petitum odwołania.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że co do zasady postępowania o udzielenie

zamówienia jest jawne (vide: art. 18 ust. 1 ustawy Pzp). Zasada jawności doznaje jednak

ograniczeń w przypadkach określonych ustawą (vide: art. 18 ust. 2 ustawy Pzp) i do takich

można niewątpliwie zaliczyć możliwość objęcia przez wykonawcę biorącego udział w

postępowaniu o udzielenie zamówienia tajemnicą przedsiębiorstwa określnych informacji.

Zgodnie z treścią art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się bowiem informacji stanowiących

tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one

udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Jak wynika natomiast z treści art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. (Dz.U. Nr 47,

poz. 211) tj. z dnia 8 października 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913) o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznk”) przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się

informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje

posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i

zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym

rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do

korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej

staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

Wskazać też należy, że odwołujący w przypadku kwestionowania zaniechań

zamawiającego lub czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie

zamówienia, każdorazowo w ramach stawianego zarzutu jest zobowiązany wskazać nie tylko

podstawę prawną ale również szczegółowo opisać okoliczności faktyczne, z których wywodzi

skutki prawne. W sytuacji podważania zasadności powołania się przez wykonawcę na

tajemnicę przedsiębiorstwa należy co najmniej podjąć polemikę z kwestionowanym

uzasadnieniem.

Izba nie podziela stanowiska Odwołującego Pentacomp, jakoby uzasadnienie

tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępującego Acceco było lakoniczne i ogólnikowe (vide: str.

7 przedostatni akapit uzasadnienia odwołania). Przystępujący Asseco zastrzegał tajemnicę

przedsiębiorstwa przy każdorazowym przekazywaniu takich informacji, przedstawiając w tym

zakresie stosowne uzasadnienie. Każde z dwóch uzasadnień jest obszerne, a jego treść

odnosi się do poszczególnych informacji objętych tajemnicą i nie pomija żadnego aspektu

wskazanego w treści art. 11 ust. 2 uznk. Odnosząc się więc do treści samych uzasadnień

przedstawionych przez Przystępującego Asseco Izba wskazuje, że spełniają one wymogi, o

jakich mowa w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Ponadto w ocenie Izby zastrzeżone informacje

spełniają przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Izba podziela stanowisko

wyrażone w wyroku Izby z dnia 21 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 18/22, zgodnie z którym:

„Przesłanka „posiadający wartość gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji „innej”, ale

także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Nie wystarcza więc

stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy

organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy

właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy

źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów.

Badaniu przez Izbę podlega czynność Zamawiającego polegająca na ocenie

przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,

Izba nie docieka natomiast, czy zastrzeżone informacje obiektywnie stanowią lub mogą

stanowić informacje podlegające ochronie. Nie jest rolą Zamawiającego ocena, czy

określone informacje mogą potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, zadaniem

Zamawiającego jest natomiast zbadanie, czy wykonawca należycie uzasadnił zastrzeżenie

informacji, gdyż to jakość tego uzasadnienia decyduje o tym, czy w jawnym postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego określone informacje mogą pozostać niejawne.”

Ponadto, odnosząc się do obowiązku „wykazania”, o którym mowa w art. 18 ust. 3 Pzp,

wskazać należy, że rozumieć przez to należy nie tylko złożenie oświadczenia, że

zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie

stosownych dowodów na jego potwierdzenie. Zastrzec jednak należy, że nie można w tym

upatrywać bezwzględnego obowiązku dowiedzenia zaistnienia każdej z przesłanek

wymienionych w art. 11 ust. 2 uznk. Przykładowo poszukiwanie dowodów potwierdzających

okoliczność negatywną, tj. nieujawnienia informacji do publicznej wiadomości, wydaje się

problematyczne. Inaczej oceniać należy jednak chociażby kwestię wykazania, że podjęte

zostały niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, które przybierają najczęściej

materialną postać (wprowadzanie polityk bezpieczeństwa informacji, zawieranie

odpowiednich klauzul w umowach z pracownikami lub kontrahentami wykonawcy, etc.).

Odnosząc powyższe do okoliczności przedmiotowej sprawy, w ocenie Izby

Przystępujący Asseco sprostał powyższemu obowiązkowi „wykazania”. Przystępujący

Asseco wskazał wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji (o czym szerzej będzie

mowa w dalszej części uzasadnienia) oraz przedstawił stosowne dowody, z których wynika

że chroni zastrzeżone informacje. Przedstawione dowody są w ocenie Izby wystarczające

dla stwierdzenia, że Przystępujący Asseco podjął starania w celu zachowania zastrzeżonych

informacji w poufności.

Wykazy osób.

W treści uzasadnienia zarzutu (vide: str. 8 i 9 uzasadnienia) Odwołujący Pentacomp

podniósł, że Przystępujący Asseco podał „lakoniczne uzasadnienie indywidulanego

charakteru organizacyjnego i wartości gospodarczej wykazów osób” oraz zakwestionował

argumentację Przystępującego Asseco dotyczącą możliwości „podkupienia” pracowników

wskazując że nie jest powszechną praktyką Odwołującego Pentacomp zastrzeganie

wykazów osób w postępowaniach przetargowych oraz wskazał na przykład postępowania,

gdzie Przystępujący Asseco takiego zastrzeżenia w wykazie osób nie poczynił. Ponadto

Odwołujący Pentacomp powołał liczne wyroki Izby na poparcie swojego stanowiska.

Odnosząc się do ww. uzasadnienia zarzutu Izba wskazuje, że stanowisko

Odwołującego Pentacomp nie jest zasadne oraz że Odwołujący skoncentrował się tylko na

części argumentacji Przystępującego Asseco pomijając, że w treści obu uzasadnień zostało

podane obszerne stanowisko na potwierdzenie wartości gospodarczej zastrzeżonych

wykazów wyrażającej się w przewadze jaką dzięki temu uzyskuje Asseco, w tym możliwości

konkurowania na rynku zamówień publicznych. W ocenie Izby przedstawione uzasadnienie

jest rzeczowe, szczegółowe, przekonujące i spełnia ustawowe wymogi. Odnosząc się do

argumentacji Odwołującego Pentacomp jakoby wobec tego Przystępujący Asseco powinien

konsekwentnie zastrzegać tego rodzaju wykazy we wszystkich postępowaniach o udzielenie

zamówienia Izba wskazuje, że nie zgadza się z tym stanowiskiem. Przede wszystkim o tym,

czy dana kategoria informacji zasługuje na taką ochronę w pierwszej kolejności decyduje

dysponent takiej informacji z uwzględnieniem swojej sytuacji. Jak wskazał Przystępujący

Asseco w tym postępowaniu każdy specjalista ma posiadać łącznie doświadczenie w

realizacji 5 projektów spełniających opisane przez Zamawiającego w treści SWZ wymagania.

Izba dała wiarę, że dla Przystępującego Asseco kadra posiadająca takie doświadczenie

przedstawia wartość uzasadniającą zastrzeżenie tajemnicą przedsiębiorstwa informacji na jej

temat. Izba podziela też stanowisko wyrażone w orzecznictwie, a przywołane przez

Odwołującego Pentacomp, zgodnie z którym co do zasady objęcie tajemnicą

przedsiębiorstwa informacji na temat kadry nie jest najtrafniejszym środkiem zmierzającym

do zatrzymania kadry, szczególnie w sytuacji gdy pracownicy nie są zobowiązani do

zachowania w poufności samego faktu zatrudnienia w danym podmiocie, czy też informacji

na temat swoich kompetencji. Jednak dostrzeżenia również wymaga, że w tym

postępowaniu Zamawiający opisał precyzyjnie wymagane doświadczenie, a w złożonych

wykazach wykonawcy mieli wskazać konkretne projekty wykonane przez osoby skierowane

do realizacji zamówienia, natomiast Odwołujący Pentacomp nie wykazał, aby pracownicy

Przystępującego Asseco po pierwsze, tak szczegółowo opisywali swoje doświadczenie na

portalu LinkedIn oraz po drugie, nie wykazał aby był w stanie chociażby potencjalnie dotrzeć

do osób o kompetencjach niezbędnych w tym postępowaniu. Natomiast złożony dowód 1

pokazuje tylko, że wskazani w nim pracownicy publikują informację na temat zatrudnienia u

Przystępującego Asseco i nie mógł przesądzić o uwzględnieniu odwołania w omawianym

zakresie.

Reasumując: w okolicznościach tej sprawy Izba nie znalazła podstaw do

zakwestionowania wyniku oceny Zamawiającego co do zasadności zastrzeżenia przez

Przystępującego Asseco tajemnicą przedsiębiorstwa wykazów osób.

Dane o podwykonawcy wraz z jego dokumentami.

W uzasadnieniu zarzutu Odwołujący Pentacomp wskazał, że całość uzasadnienia w

tym zakresie jest ogólnikowa i nie pozwala na stwierdzenie, że Przystępujący Asseco nie

wykazał wartości gospodarczej oraz podniósł, że informacje o podwykonawcach nie mogą

być obejmowane tajemnicą przedsiębiorstwa ponieważ na etapie realizacji zamówienia będą

to informacje jawne. Ponadto Odwołujący Pentacomp nie zgodził się z zasadnością objęcia

tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów rejestrowych, pełnomocnictw czy zobowiązania

podwykonawcy. Odwołujący Pentacomp przywołał orzecznictwo Izby.

Z powyższym stanowiskiem nie sposób się zgodzić. Jak bowiem wynika z

uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawionego przez Przystępującego Asseco w

tym zakresie Przystępujący Asseco argumentował, że dzięki nawiązaniu współpracy z tym

podwykonawcą mógł ubiegać się o przedmiotowe zamówienie, a złożone w toku

postępowania dokumenty powyższe twierdzenie potwierdzają (powołanie się na potencjał

podmiotu trzeciego). Uzasadnienie przedstawione w tym zakresie przez Przystępującego

Asseco jest w ocenie Izby konkretne i wyczerpujące. Izba nie podziela stanowiska

Odwołującego Pentacomp jakoby wartość gospodarcza chronionych informacji nie została

wykazana. Nie można pominąć, że Przystępujący Asseco dzięki nawiązanej z podmiotem

trzecim współpracy mógł skompletować zespół do realizacji tego zamówienia, wobec czego

nie sposób dostrzec że objęcie omawianych informacji na temat podmiotu trzeciego

tajemnicą przedsiębiorstwa ściśle wiąże się z zastrzeżeniem tą tajemnicą wykazów osób.

Izba w tym miejscu wskazuje, że co do zasady podziela stanowisko, zgodnie z którym

pełnomocnictwa, dokumenty rejestrowe, czy urzędowe jak zaświadczenie naczelnika US lub

KRK są co do zasady jawne, jednak nie można pominąć, że w okolicznościach tej sprawy

zastrzeżenie ich tajemnicą przedsiębiorstwa jest konsekwencją ochrony nazwy podmiotu

trzeciego i ma na celu udaremnienie próby identyfikacji tego podmiotu.

Z tych względów Izba uznała dokonaną przez Zamawiającego ocenę powyższego

zakresu informacji zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa jako trafną i nie znalazła

podstaw do zakwestionowania jej wyniku.

Koncepcja rozwiązania wraz z załącznikami.

Odwołujący Pentacomp argumentował, że Przystępujący Asseco nie wykazał, że

podjął niezbędne działania mające na celu zachowanie poufności Koncepcji rozwiązania

oraz że nie wykazał wartości gospodarczej. Ponadto Odwołujący Pentacomp wskazał, że

koncepcja ta nie stanowi przedmiotu zamówienia lecz służyć miała wykazaniu zrozumienia

pracy inspektora drogowego oraz że nie będzie stanowić podstawy do realizacji całości

przedmiotu zamówienia. Ponadto, z okoliczności że koncepcja ta została przez

Zamawiającego oceniona na 6,43 pkt Odwołujący Pentacomp wywiódł, że nie zawiera ona

żadnych innowacyjnych rozwiązań i autorskich pomysłów, które mogłyby posiadać wartość

gospodarczą.

Izba nie podziela powyższego stanowiska Odwołującego Pentacomp. Jak już

wcześniej wskazano, Izba uznała, że Przystępujący Asseco wykazał, że podjął środki celem

zachowania w poufności informacji zastrzeżonych w tym postępowaniu tajemnica

przedsiębiorstwa, natomiast jak wynika z załącznika 1 do uzasadnienia tajemnicy

przedsiębiorstwa odnoszącego się do Koncepcji rozwiązania, wykazana została również

wartość gospodarczą.

Niewątpliwie koncepcja sporządzona w ramach kryterium oceny ofert ma autorski

charakter i zawiera rozwiązania indywidulanie proponowane przez wykonawców. Celem tej

koncepcji było pokazanie zrozumienia pracy inspektora drogowego i choć miała zostać ona

sporządzona z uwzględnieniem opisanego w SWZ stanu faktycznego to każdy z

wykonawców miał zaproponować swoje rozwiązania i pomysły a te niewątpliwie wynikają z

posiadanej przez wykonawcę wiedzy i doświadczenia oraz know-how. Izba nie podziela

stanowiska Odwołującego Pentacomp jakoby koncepcja ta nie służyła realizacji przedmiotu

umowy oraz aby pewne pomysły nie mogły być następnie wykorzystane w innym

postępowaniach. Choć samo przedstawienie koncepcji służyć miało ocenie w kryterium, to

jednak nie może ujść uwadze że następnie dojdzie do realizacji zamówienia. W ocenie Izby

przedstawione w koncepcji pomysły i rozwiązania mogą na tym etapie zostać wykorzystane.

Mając na uwadze Izba uznała, że ocena Zamawiającego zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa przez Przystępującego Asseco w odniesieniu do „Koncepcji rozwiązania”

wraz z załącznikami była prawidłowa.

Wykaz usług.

Jest okolicznością bezsporną między Stronami i Przystępującym Asseco, że wykaz

usług zastrzeżony tajemnicą przedsiębiorstwa zawierał dane na temat realizacji projektów na

rzecz podmiotów prywatnych. W ocenie Izby przestawione przez Przystępującego Asseco

uzasadnienie jest wystarczające dla uznania, że informacje zawarte w wykazie usług zostały

zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa w sposób prawidłowy oraz że wbrew stanowisku

Odwołującego Pentacomp, Przystępujący Asseco wykazał wartość gospodarczą tych

informacji, co szczegółowo zostało wykazane w załączniku 1 do uzasadnienia (tajemnica

przedsiębiorstwa).

Wobec powyższego Izba uznała dokonaną przez Zamawiającego ocenę powyższego

zakresu informacji zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa jako trafną i nie znalazła

podstaw do zakwestionowania jej wyniku.

Reasumując, w ocenie Izby ocena skuteczności zastrzeżenia przez Przystępującego

Asseco powyższych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa dokonana przez Zamawiającego

była prawidłowa, a przedstawione w odpowiedzi na odwołanie stanowisko Zamawiającego

potwierdza że ocena ta była wnikliwa i poprzedzona szczegółową analizą. Przywołane przez

Zamawiającego argumenty potwierdzają zasadność dokonanej oceny.

Z tych względów zarzut nie został uwzględniony.

sygn. akt KIO 794/22 i sygn. akt KIO 795/22

Z uwagi na podobieństwo zarzutów podniesionych przez obu Odwołujących w

zakresie oceny w kryterium „koncepcja rozwiązania”, Izba przedstawi wspólne uzasadnienie.

Ponadto z uwagi na okoliczność, ze obie koncepcje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa

Odwołujących, uzasadnienie zostanie sporządzone na dużym poziomie ogólności.

W pierwszej kolejności odnotować należy, że sporne kryterium było przedmiotem

oceny Izby w wyroku z dnia 5 stycznia 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3627/21, gdzie

orzekając w granicach podniesionego zarzutu Izba wyraziła następujące stanowisko: „W

ocenie Izby zaproponowany przez zamawiającego i opisany sposób oceny ofert umożliwia

przygotowanie w postępowaniu konkurencyjnych ofert. Zamawiający w ramach kryterium

koncepcji określił kilka podkryteriów, w których rozgraniczył ilość przyznawanych punktów

wskazując, jakie elementy będzie brał pod uwagę przy ocenie.

Zdaniem Izby, charakter wykonywanej usługi pozwala na sformułowanie kryteriów w sposób

pozostawiający pewną dowolność wykonawcom w zakresie oferowanej koncepcji realizacji

usługi. Nie można zamawiającemu odmówić prawa do oceny zaoferowanej koncepcji, a

jednocześnie brak jest możliwości sformułowania kryteriów tej oceny za pomocą wzorów

matematycznych czy wartości procentowych. Ocenie będzie tu bowiem podlegał pomysł,

sposób wykonania usługi, który każdy z wykonawców ustala we własnym zakresie i z

uwzględnieniem stosowanej technologii czy wykorzystywanych rozwiązań. Nie są to rzeczy

mierzalne, ale na pewno mogą one podlegać ocenie.”

Jak wynika z opisu omawianego kryterium zawartego w części II SWZ, litera B, pkt

8.4, ocenie w ramach kryterium podlegało jak dobrze wykonawca rozumie cele projektu oraz

jego specyfikę w zakresie przeprowadzenia kontroli drogowej. Ocena odbywała się przez

przyznanie przez poszczególnych członków komisji przetargowej punktacji, a następnie

obliczenie średniej z przyznanych punktów, która stanowiła końcową ocenę w ramach tego

kryterium. Punktacja była przyznawana za to, czy koncepcja rozwiązania „nie pokazuje

adekwatne” albo czy pokazuje dostateczne/dobre/bardzo dobre zrozumienie celów projektu i

jego specyfiki. Ponadto ocenie podlegało to, czy koncepcja rozwiązania „nie wnosi istotnych

propozycji mogących przynieść wartość dodaną w zakresie realizacji projektu”, bądź czy

„zawiera wiele istotnych propozycji mogących podnieść prawdopodobieństwo należytego

zrealizowania projektu”, bądź też czy „zawiera nowatorskie, dostosowane specyficznie do

projektu istotne propozycje mogące podnieść prawdopodobieństwo należytego zrealizowania

projektu.” Zatem ocena była dokonywana przez pryzmat pojęć nieostrych, nie mierzalnych w

łatwy sposób i ocennych.

Podkreślić należy, że zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 10 marca

2022 r. nie zawiera oceny w sposób opisowy, w każdym z kryteriów została wskazana liczba

przyznanych punktów, ponadto przyznane punkty nie były uzależnione od ujęcia w treści

koncepcji zagadnień wyspecyfikowanych przez Zamawiającego (np. w formie check listy, tj.

Zamawiający nie wskazał w treści SWZ co musi zawierać koncepcja aby uznać że „pokazuje

dostateczne/dobre/bardzo dobre zrozumienie), lecz jak wspomniano wyżej punkty były

przyznawane za „pokazanie zrozumienia celów i specyfiki projektu”, przy czym to

Zamawiający (tj. poszczególni członkowie komisji przetargowej) oceniał czy jest to na

poziomie adekwatnym, dostatecznym, dobrym albo bardzo dobrym. Ponadto ocenie

podlegały „propozycje mogące podnieść prawdopodobieństwo należytego zrealizowania

projektu” i tutaj również ocena czy są to propozycje „istotnie mogące podnieść wartość

dodaną w zakresie realizacji projektu” albo czy koncepcja zawiera „wiele istotnych

propozycji” albo „zawiera nowatorskie, dostosowane specyficznie do projektu istotne

propozycje” była, wbrew stanowisku Odwołującego Asseco wskazanego w pkt 28 i 29

uzasadnienia odwołania, subiektywną oceną Zamawiającego (tj. członków komisji

przetargowej). Zgodnie z treścią SWZ, Zamawiający w treści zawiadomienia o wyborze

oferty najkorzystniejszej nie musiał nawet podać uzasadnienia przyznanej punktacji, a żadne

z Odwołujących nie uczynił mu z tego zarzutu. Z tego też względu na etapie postępowania

odwoławczego obaj Odwołujący kwestionowali tylko wysokość przyznanych im punktów, a

sama argumentacja w ramach podniesionych zarzutów sprowadza się do twierdzenia o

przedstawieniu koncepcji rozwiązania prezentującej jeśli nie bardzo dobre to przynajmniej

dobre zrozumienie celów projektu i jego specyfiki. Dopiero tak naprawdę z treści odpowiedzi

na odwołania obydwaj Odwołujący zapoznali się z uzasadnieniem oceny przyznanej przez

Zamawiającego.

W tym miejscu wskazać należy, że jak zauważyła Izba w przywołanym wyżej wyroku

wydanym w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia, ocena tego kryterium nosiła

znamiona pewnej swobody i uznania członków komisji przetargowej. Innymi słowy była to

ocena subiektywna. Odwołujący nie kwestionowali, żeby ocena wykraczała poza zasady

opisane w treści SWZ. Podjęta przez Odwołujących polemika ze stanowiskiem

Zamawiającego pokazuje, że w obszarach kwestionowanych przez Zamawiającego w obu

koncepcjach, kwestia poziomu pokazania przez Odwołujących rozumienia celów projektu

oraz jego specyfiki w zakresie przeprowadzenia kontroli drogowej była co najmniej

dyskusyjna. Innymi słowy Odwołujący usiłowali przekonać, że prawidłowo odczytali kazus i

zaprezentowana przez każdego z nich koncepcja uwzględnia okoliczności z niego

wynikające. Jednak sam fakt, że dla Zamawiającego nie było to oczywiste i Zamawiający

dostrzegł pewne luki czy niuanse w każdej z koncepcji pokazuje, że koncepcje w

kwestionowanych przez Zamawiającego obszarach nie prezentowały dobrego ani bardzo

dobrego zrozumienia celów projektu i jego specyfiki. Nie zmienia tego w ocenie Izby

okoliczność, że dwóch członków komisji przetargowej oceniło koncepcję Odwołującego

Asseco na poziome dobrym. Zdaniem Izby taka ocena była uprawniona mając na uwadze

subiektywny jej charakter. Podkreślenia wymaga, że wykonawcy oddali koncepcje

rozwiązania pod ocenę Zamawiającego, a ocenie podlegała nie tylko treść koncepcji lecz

również sposób prezentacji tej treści. Jeśli pojawiły się więc kwestie dyskusyjne, które

Zamawiający odebrał inaczej niż chcieli tego Odwołujący, oznacza to, że treść nie została

zaprezentowała w sposób dostateczne jasny. Z drugiej natomiast strony, z porównania

stanowiska Zamawiającego podanego w odpowiedziach na odwołania wynika, że dokonana

przez Zamawiającego ocena choć subiektywna, nie była oceną dowolną ponieważ

Zamawiający w sposób równy potraktował obu Odwołujących, stosując tę sama miarę.

Z tych względów omówione w tej części uzasadnienia zarzuty nie zostały

uwzględnione.

O kosztach postępowania orzeczono w obu sprawach stosownie do wyniku sprawy

na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.

U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 w związku § 5 pkt 1 i 2 lit b) w związku z § 2 ust. 1 pkt 2

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych

rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu

pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).

W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący: .............................

35