KIO 793/22

Sygn. akt: KIO 793/22

WYROK

z 11 kwietnia 2022 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ernest Klauziński

Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie 7 kwietnia 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 21 marca 2022 roku przez odwołującego: Bilfinger

Industrial Services Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym

przez zamawiającego: PGNiG TERMIKA S.A. z siedzibą w Warszawie, przy udziale

wykonawcy Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. z siedzibą w Katowicach

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: Bilfinger Industrial Services Polska

Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania

odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy),

uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:...........................................................

Sygn. akt: KIO 793/22

PGNiG TERMIKA S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie

przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r.

poz. 1129 z późn. zm., dalej: Pzp) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego

pn.: „Świadczenie usług serwisowych urządzeń technologicznych PGNiG TERMIKA S.A.

na okres 4 lat”, numer: 21DOZZ256, zwane dalej postępowaniem.

Ogłoszenie w sprawie zamówienia publicznego zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej 13 sierpnia 2021 r. pod numerem: 2021/S 156-414771.

21 marca 2022 r. wykonawca Bilfinger Industrial Services Polska Sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne

z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego w zakresie części 1, 2 i 6

postępowania, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp:

1. art. 224 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez zaniechanie wezwania

wykonawcy Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. z siedzibą w Katowicach

(dalej: Przystępujący lub ZRE) do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie sposobu

wyliczenia istotnego elementu składowego ceny w zakresie Dyspozycji Remontowej

- tj. stawki za roboczogodzinę (39,00 zł) w odniesieniu do następujących

specjalności:

- monter,

- monter z uprawnieniami do obsługi suwnic (sterowanych z kabiny lub poziomu

roboczego)

- monter - hydraulik instalacji olejowych, ciśnieniowych oraz parowych,

- monter z uprawnieniami do wykonywania kontroli i odpisów w książkach

dozorowych urządzeń nawęglania, wywrotnice, ładowarki,

- monter - spawacz,

- monter lub monter - spawacz z uprawnieniami na obsługę urządzeń transportu

pionowego oraz mocowania i nadzoru,

- spawacz,

w sytuacji gdy zaoferowana stawka roboczogodziny w wymienionych wyżej

specjalnościach wydawała się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia

i budziła zasadnicze wątpliwości co do możliwości wykonania za nią przedmiotu

zamówienia w zakresie Dyspozycji Remontowej zgodnie z wymaganiami

Zamawiającego;

2. art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp oraz 17 ust. 2 Pzp przez wadliwy oraz

przedwczesny wybór oferty najkorzystniejszej w zaskarżonych częściach

postępowania.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty,

2. przeprowadzenia ponownej oceny ofert w postępowaniu i w jej ramach wezwania

wykonawcy ZRE do złożenia wyjaśnień w przedmiocie sposobu wyliczenia istotnego

elementu składowego ceny w zakresie Dyspozycji Remontowej - tj. stawki

za roboczogodzinę (39,00 zł) w odniesieniu do następujących specjalności:

- monter,

- monter z uprawnieniami do obsługi suwnic (sterowanych z kabiny lub poziomu

roboczego)

- monter - hydraulik instalacji olejowych, ciśnieniowych oraz parowych,

- monter z uprawnieniami do wykonywania kontroli i odpisów w książkach

dozorowych urządzeń nawęglania, wywrotnice, ładowarki,

- monter - spawacz,

- monter lub monter-spawacz z uprawnieniami na obsługę urządzeń transportu

pionowego oraz mocowania i nadzoru,

- spawacz.

Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego kosztów

postępowania odwoławczego.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:

Przedmiotem postępowania było świadczenie usług na rzecz Zamawiającego, polegających

na wykonywaniu prac remontowych w obiektach produkcyjnych Zamawiającego: EC

Siekierki, EC Żerań, C Kawęczyn, EC Pruszków i C Wola. Postępowanie zostało podzielone

na 9 części, wśród których zaskarżone części postępowania dotyczyły:

a) cz. 1: świadczenia usług serwisowych w obszarze mechanicznym maszynowni,

kotłowni, odpopielania, nawęglania i biomasy w Eletrociepłowni Siekierki i Ciepłowni

Kawęczyn;

b) cz. 2: świadczenia usług serwisowych w obszarze mechanicznym maszynowni,

kotłowni, odpopielania, gospodarki wodno - ściekowej, podawania paliwa

w Elektrociepłowni Żerań, Ciepłowni Wola i Elektrociepłowni Pruszków;

c) cz. 6: świadczenia usług remontowych w obszarze mechanicznym instalacji

odsiarczania spalin i gospodarki wodno - ściekowej w Elektrociepłowni Siekierki

i Ciepłowni Kawęczyn.

Zamawiający sklasyfikował prace serwisowo - remontowe, będące przedmiotem

zamówienia, jako:

- Dyspozycję Remontową,

- Prace Remontowe wykonywane w ramach Dyżuru Domowego i nadgodzinach,

- Prace Rozliczane Powykonawczo,

- Dodatkowe Prace Remontowe Wykonane w Podstawowych Godzinach Pracy

Zamawiającego,

- Prace warsztatowe,

- Dostarczanie Materiałów Remontowych oraz Części Zamiennych.

W ocenie Odwołującego wykonawca ZRE zaoferował rażąco niską stawkę za

roboczogodzinę (39,00 zł) w zakresie Dyspozycji Remontowej w odniesieniu do specjalności

wskazanych

w petitum odwołania i ujętych w karcie „Zapotrzebowanie na pracowników”.

Odwołujący zaznaczył, że to właśnie stawka roboczogodziny miała istotne znaczenie

dla całościowej wyceny Prac Remontowych w zakresie Dyspozycji Remontowej (roczne

wynagrodzenie netto), która to wycena w przypadku Przystępującego przedstawiała

się następująco:

- w zakresie części 1: łącznie 2.795.520,00 zł /rok, 11.182.080,00 zł/4 lata,

- w zakresie części 2: łącznie 2.589.555,00 zł/rok, 10.358.220,00 zł/4 lata,

- w zakresie części 6: łącznie 486.720,00 zł/rok, 1.946.880,00 zł/4 lata.

Ten element rozliczeń z Zamawiającym, jako jedyny z całości elementów podlegających

rozliczeniu, będzie miał charakter pewny i stały przez cały, czteroletni okres realizacji

zamówienia. Podstawą rozliczenia z Zamawiającym będą godziny świadczonej pracy przez

Dyspozycyjny Zespół Roboczy (gotowość świadczenia usług remontowych) z wymaganą

podstawą zatrudnienia na umowę o pracę.

W przypadku oferty Przystępującego po wyeliminowaniu zakresu związanego z dostawą

materiałów remontowych oraz części zamiennych - zakres związany z Dyspozycją

Remontową stanowił względem całej wartości usług objętych zamówienie, odpowiednio:

45% (cz.1), 74% (cz.2), 53% (cz.6). Z uwzględnieniem zaś zakresu związanego z dostawą

materiałów remontowych oraz części zamiennych - zakres związany z Dyspozycją

Remontową stanowił względem wartości zamówienia odpowiednio: 31% (cz.1), 43% (cz.2)

oraz 31% (cz.6). Stawka rbg dla wyceny Dyspozycji Remontowej była zatem istotnym

elementem składowym ceny całkowitej.

W ocenie Odwołującego przyjęcie przez ZRE stawki za roboczogodzinę na poziomie 39,00 zł

pozwoliło temu wykonawcy w sposób istotny obniżyć łączną cenę netto w zakresie

Dyspozycji Remontowej, a ostatecznie uzyskać najkorzystniejszy bilans cenowy spośród

wszystkich złożonych ofert w zaskarżonych częściach postępowania. Jednak zdaniem

Odwołującego stawka ta nosiła znamiona ceny rażąco niskiej i nie mogła być przez

Zamawiającego uznana za prawidłową. Stawka ta została bowiem obliczona bez

uwzględnienia istotnych wskaźników makroekonomicznych, obowiązujących w chwili

składania ofert i przewidywanych w okresie realizacji zamówienia (wskaźnik inflacyjny,

wskaźnik wzrostu płac). Co więcej - zaoferowana stawka rbg w sposób istotny odbiegała od

stawek rynkowych, stosowanych w specjalnościach wymienionych w petitum odwołania, jak

również w sposób istotny odbiegała ona od stawek oferowanych przez samego ZRE w

postępowaniach o udzielenie zamówienia o podobnym

(a nawet identycznym) przedmiocie na przestrzeni ostatnich lat.

W świetle ww. wątpliwości Zamawiający - przy ocenie oferty ZRE - powinien był dysponować

szczegółowymi wyjaśnieniami co do tego, jakie założenia (z pełnym uwzględnieniem

otoczenia makroekonomicznego w toku realizacji zamówienia) przyjął Przystępujący,

kalkulując stawkę rbg na poziomie 39,00 zł. Zaniechanie wezwania wykonawcy ZRE do

złożenia tychże wyjaśnień stanowiło naruszenie podstawowych zasad i przepisów Pzp.

Dla porównania, pozostali wykonawcy, którzy złożyli swoje oferty w zaskarżonych przez

Odwołującego częściach postępowania, zaoferowali stawkę roboczogodziny w odniesieniu

do wymienionych w petitum specjalności, na poziomie (odpowiednio): 43,00 zł (KONREM

S.A.), od 49,00 zł do 51 zł (Odwołujący) oraz 65,00 - 70,00 zł (Konsorcjum ERBUD).

Powyższy wniosek o tym, że Przystępujący skalkulował stawkę roboczogodziny

z naruszeniem wszelkich standardów rynkowych oraz jej opłacalności, wynika zarówno

z analizy (i) danych dotyczących przeciętnych całkowitych wynagrodzeń miesięcznych

w przedsiębiorstwie prowadzonym przez samego wykonawcę ZRE (dane publicznie

dostępne zawarte w sprawozdaniu z działalności Spółki ZRE), (ii) oraz danych wynikających

z porównania stawek rbg oferowanych przez wykonawcę ZRE w innych podobnych

postępowaniach o udzielenie zamówienia na przestrzeni ostatnich lat, w tym w postępowaniu

z 2017 r. w tym samym przedmiocie, prowadzonym przez tego samego Zamawiającego.

Odwołujący wskazał, że na podstawie danych ze sprawozdania z działalności spółki ZRE

Katowice za rok 2020 wynikało, że przeciętne całkowite wynagrodzenie miesięczne wynosiło

ok. 5.844,00 zł. Przy założeniu określonej ilości godzin w roku 2020 (2008 rbg), oraz przy

założeniu maksymalnej możliwej ilości nadgodzin w roku (150 rbg) zgodnie z KP oraz przy

założeniu, że wszystkie nadgodziny w przedsiębiorstwie wykonawcy ZRE płatne są 100%,

stawka rbg, wynikająca z przeciętnego wynagrodzenia w 2020 r. wyniosła 30,38 zł.

Przy uwzględnieniu narzutów (wyszczególnionych poniżej w tabeli), wynikających

z obowiązujących w roku 2022 przepisów prawa (rok rozpoczęcia realizacji zamówienia)

oraz przy uwzględnieniu minimalnych kosztów pośrednich wg Sekocenbud - roboty

ogólnobudowlane - remontowe (40%) oraz min. zysk wg Sekocenbud (5%) - stawka brutto

rbg (przy zachowaniu poziomu wynagrodzenia z 2020 r.) powinna wynosić 57,11 zł, co daje

odchylenie od zaoferowanej w niniejszym postępowaniu stawki brutto 39,00 zł na poziomie

18,11 zł (tj. 46%).

dowód:

- załącznik tabelaryczny - rys. 1 (zał. 5 do odwołania),

- sprawozdanie z działalności spółki ZRE za rok 2020 (zał. nr 6 do odwołania)

Wyliczone w ten sposób odchylenie od stawki brutto można by uznać za prawidłowe

wyłącznie w sytuacji, kiedy poziom wynagrodzeń w spółce ZRE Katowice S.A. od 2020 r.

pozostałby taki sam, co zdaniem Odwołującego było mało prawdopodobne, biorąc pod

uwagę chociażby poziom inflacji oraz poziom wzrostu płacy minimalnej i średniej (od 2020 r.

oraz prognozowany poziom wzrostu na przyszłość). Oznacza to, że powyższe stawki w 2022

r. i trzech następnych będą istotnie wyższe.

Dodatkowym czynnikiem, który niewątpliwie będzie miał wpływ na wzrost wynagrodzeń jest

ustawowy wzrost płacy minimalnej, jak również ekonomiczny wskaźnik wzrostu przeciętych

wynagrodzeń. W bieżącym roku minimalne wynagrodzenie za pracę zostało podniesione

do kwoty 3.010,00 zł brutto. Łącznie zatem przy minimalnym wynagrodzeniu za pracę,

całkowity koszt pracodawcy wyniesie 3.626,46 zł. Oznacza to wzrost ww. kosztów o 253,00

zł w porównaniu z rokiem ubiegłym (w roku 2021 wynagrodzenie minimalne wynosiło

2.800,00 zł, a całkowity koszt zatrudnienia pracownika na pełen etat na podstawie umowy o

pracę

z minimalną pensją wynosił 3.373,44 zł).

Odwołujący podkreślił, że skutków inflacji nie zniwelują wprowadzone przez Zamawiającego

do wzoru umownego klauzule waloryzacyjne. Zgodnie bowiem z:

- art. 27.2.6 pkt 1: Wysokość cen jednostkowych ulegnie waloryzacji o zmianę

wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ustalanego za poprzedni rok

kalendarzowy przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego i ogłaszanego w

Dzienniku Urzędowym RP „Monitor Polski” (wskaźnik),

- art. 27.2.6 pkt 3: Zmiana cen jednostkowych może być dokonana w przypadku,

gdy zmiana wskaźnika nastąpi o +/- 1%,

- art. 27.2.6 pkt 5 Pierwsza zmiana cen w związku z waloryzacją nastąpi i będzie

obowiązywać nie wcześniej niż po 12 miesiącach od daty wejścia w życie Umowy.

Każda kolejna waloryzacja dokonywana będzie po upływie 12 miesięcy od

poprzedniej waloryzacji,

- art. 27.2.6 pkt 8 Waloryzacja dotyczyć będzie wyłącznie tej części wynagrodzenia,

które nie zostało jeszcze wykorzystane.

27 września 2021 r. Zamawiający odpowiedzią na pytanie nr 123 zmienił art. 27.2.5 pkt 4

wzoru umownego w następujący sposób:

„Zamawiający modyfikuje wzór Umowy i art. 27.2.5 pkt 4 otrzymuje brzmienie: Maksymalna

wartość zmiany cen jednostkowych oraz stawek godzinowych określonych w art. 12.2

Umowy, jaką Zamawiający dopuszcza w efekcie zastosowania postanowień o zasadach

wprowadzania zmian wysokości cen określonych w art. 27.2.5 Umowy, wynosi 80%

Wskaźnika ale nie więcej niż 7% danej ceny w każdym roku kalendarzowym”.

W świetle powyższego stwierdzić należało, że przy planowanej dacie wejścia w życie umowy

(lipiec 2022 r.), pierwsza waloryzacja stawki rbg, będącej podstawą rozliczenia

wynagrodzenia wykonawcy w zakresie Dyspozycji Remontowej, będzie mogła nastąpić

dopiero w lipcu

2023 r. i waloryzacja ta będzie limitowana odpowiednio do 80% wskaźnika ogłoszonego

w odpowiednim publikatorze, nie więcej jednak niż 7% danej ceny w każdym roku

kalendarzowym. Biorąc pod uwagę prognozowane wskaźniki inflacyjne, o których już

wspomniano (zwł. szczyt dwucyfrowej inflacji - maj/czerwiec 2022 r.), wprowadzone przez

Zamawiającego ograniczenia oraz fakt, że waloryzacja nie będzie dotyczyć wykonanej już

części umowy - stwierdzić należało iluzoryczy mechanizm „waloryzacyjny” cytowanych

wyżej klauzul. Zwłaszcza jeśli wziąć pod uwagę fakt, że w okresie między szacowaniem

oferty (październik 2021 r.) a pierwszą możliwą waloryzacją w świetle cytowanych wyżej

postanowień umowy (lipiec 2023 r.), mają wystąpić najbardziej odczuwalne zmiany

makroekonomiczne, które nie będą mogły mieć wpływu na wzrost wynagrodzenia

wykonawcy, czego ZRE zupełnie nie uwzględniło w swojej ofercie.

36. W konsekwencji powyższego zaoferowana stawka rbg musi uwzględniać nie tylko

koszt wynagrodzeń pracowniczych (w szeroki tego słowa znaczeniu), ale i ryzyko inflacyjne

oraz wzrostu kosztów wynagrodzeń, które nie znajdzie swej rekompensaty przez

zastosowanie klauzuli waloryzacyjnej.

Zaoferowana stawka rbg w zakresie Dyspozycji Remontowej musiała uwzględniać również

inne czynniki aniżeli wyłącznie stawkę wynagrodzenia osób, wchodzących w skład zespołu

Dyspozycyjnego Zespołu Roboczego. Zgodnie bowiem z postanowieniami umów (dla każdej

zaskarżonej części) stawka rbg powinna uwzględniać również m.in. koszt wyposażenia,

materiałów pomocniczych, czy też środków ochrony indywidualnej. Tymczasem

zastosowanie przez wykonawcę ZRE tak niskiej stawki rbg wskazywało jednoznacznie, że

tych dodatkowych kosztów zaoferowana przez ZRE stawka nie obejmowało.

7 kwietnia 2022 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego

oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m. in.:

Zamawiający tak przygotował SWZ, aby wykonawcy obliczyli cenę oferty na podstawie

własnych cen jednostkowych i kosztów prac, podanych przez wykonawców w załącznikach

jako cenniki usług i materiałów, oraz kosztów roboczogodzin dla pracowników kluczowych

specjalizacji. W cenie każdej z części uwzględniono zakresy objęte Dyspozycją Remontową,

którą zdefiniowano jako „zespół Prac Remontowych wykonywanych przez Wykonawcę,

polegający na usuwaniu Usterek i Awarii oraz na wykonywaniu Zespołu Prac

Konserwacyjnych, Remontowych i Diagnostycznych lub wykonywaniu Prac warsztatowych

(poza warsztatem będącym w dyspozycji członków Dyspozycyjnego Zespołu Roboczego)".

W ramach tych prac wymagane będzie zagwarantowanie obecności zespołu pracowników

na terenie zakładów Zamawiającego oraz ich pracy w określonych w umowie godzinach.

Wynagrodzenie pracowników tego zespołu będzie określane na podstawie podanej w ofercie

stawki za roboczogodzinę.

Zamawiający przygotowując postępowanie dokonał analizy stawek, za jakie realizowana jest

umowa na usługi serwisowe w latach 2018-2022 (obowiązująca do 30.06.2022 roku),

sposobu w jaki jest realizowana ta umowa i stopnia jej wykorzystania, oraz przeanalizował

stawki

dla pracowników o specjalizacjach monterów i spawaczy w innych umowach realizowanych

na rzecz Zamawiającego. Zamawiający miał również na uwadze zaobserwowany wzrost cen

materiałów i usług na rynku. Na tej podstawie Zamawiający przyjął do szacowania wartości

zamówienia m.in. stawkę za roboczogodzinę w przedziale od 40,00 PLN do 43,00 PLN.

W ofercie Przystępującego dotyczącej części nr 1, 2 i 6 zamówienia dla pracowników

o specjalności monterów i spawaczy, o których mowa w zarzutach odwołania, podano

stawkę godzinową 39,00 PLN. Stawka ta nie budziła zatem wątpliwości Zamawiającego jako

podlegająca badaniu pod kątem rażąco niskiej ceny.

Przystępujący w ofercie dla ww. części wskazał stawki, które nie naruszały przepisów

Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. w sprawie wysokości

minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022

r., które

to określiło minimalną stawkę godzinową na poziomie 19,70 PLN.

Fakt podania w swojej ofercie przez Odwołującego stawki za roboczogodzinę 51,00 PLN, nie

mógł być powodem do uznania, że stawka 39,00 PLN jest nierealna i cenę oferty

Przystępującego należało uznać za rażąco niską, tym bardziej że stawka za roboczogodzinę

podana w ofercie innego wykonawcy dotyczącej części 6 Postępowania, tj. Konrem S.A.

z siedzibą w Jastrzębiu, wynosiła 43,00 PLN, a więc również była znacząco niższa od stawki

podanej przez Odwołującego, lecz jest bardziej zbliżona od stawki podanej przez

Przystępującego i nie odbiegała od szacunków Zamawiającego.

Zamawiający nie miał również podstaw do zastosowania art. 224 ust. 2 Pzp, który jest

obligatoryjny w każdym przypadku, w którym cena całkowita oferty spełnia wskazane w nim

przesłanki. Z kolei dyspozycja art. 224 ust. 1 Pzp skierowana jest do zamawiającego

i to zamawiający, jako gospodarz postępowania, ma możliwość zastosowania procedury

opisanej tym przepisem, jednak wyłącznie w sytuacji w której poweźmie wątpliwości co do

zaoferowanej ceny.

Odwołujący w treści odwołania i załącznikach, powołując się na własne dane dotyczące

przeciętnych wynagrodzeń oraz na stawki roboczogodzin podane przez Przystępującego

w innych postępowaniach, stworzył porównania statystyczne, które miały stanowić dowód

na to, że stawka za roboczogodzinę 39,00 PLN była zbyt niska i jako taka powinna budzić

wątpliwości Zamawiającego. Przedstawione w Załączniku nr 5 do odwołania porównanie

przygotowane na podstawie danych ze sprawozdania finansowego Przystępującego oraz

danych Sekoncenbudu należało traktować jako żonglowanie danymi na korzyść

argumentacji przywołanej w odwołaniu i w żadnym wypadku nie mogło stanowić dowodu na

to, w jaki sposób powinna być wyliczona stawka za roboczogodzinę dla konkretnych umów w

przedmiotowym postępowaniu.

7 kwietnia 2022 r. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania

i w całości poparł argumentację Zamawiającego.

Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności

treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron

i Przystępującego zawarte w odwołaniu i pismach procesowym, a także wyrażone

ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących

odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust.

1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz

możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności

zamawiającego.

Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając,

że nie zasługuje ono na uwzględnienie.

Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z:

1. dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SWZ wraz

z załącznikami,

2. oferty Przystępującego,

3. dokumentów złożonych przez Odwołującego wraz z odwołaniem,

4. dokumentów złożonych przez Odwołującego w toku posiedzenia niejawnego

z udziałem stron i w toku rozprawy.

Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z protokołem postępowania Zamawiający oszacował wartość całego przedmiotu

zamówienia na kwotę 128 800 000 zł, w tym:

a) część 1 - 39 000 000 zł,

b) część 2 - 27 000 000 zł,

c) część 6 - 7 000 000 zł.

W części 1 postępowania oferty złożyli:

a) Odwołujący - cena: 47 025 794,07 zł,

b) Konsorcjum Erbud Industry Centrum Sp. z o.o. i Erbud Industry Południe Sp. z o.o. -

cena: 72 805 156,20 zł,

c) Przystępujący - cena: 44 443 651,99 zł.

W części 2 postępowania oferty złożyli:

a) Odwołujący - cena: 32 970 538,19 zł,

b) Konsorcjum Erbud Industry Centrum Sp. z o.o. i Erbud Industry Południe Sp. z o.o. -

cena: 46 635 628,60 zł,

c) Przystępujący - cena: 29 409 137,64 zł.

W części 6 postępowania oferty złożyli:

a) Odwołujący - cena: 8 257 899,22 zł,

b) Konsorcjum Erbud Industry Centrum Sp. z o.o. i Erbud Industry Południe Sp. z o.o. -

cena: 10 070 251,08 zł,

c) Konrem S.A. - cena: 8 305 806,24 zł,

d) Przystępujący - cena: 7 491 857,18 zł.

Wobec faktu, że w żadnej z części postępowania, których dotyczyło odwołanie nie spełniły

się przesłanki określone w art. 224 ust. 2 Pzp obligujące Zamawiającego do wezwania

do wyjaśnień ceny oferty w stosunku do Przystępującego.

11 marca 2022 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszych w

częściach 1, 2 i 6 postępowania ofert złożonych przez Przystępującego.

Biorąc pod uwagę ustalony w toku postępowania stan faktyczny oraz argumentację stron

i Przystępującego Izba uznała, że niezasadne było oczekiwanie Odwołującego,

by Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnienia zaoferowanej stawki

za roboczogodzinę (39,00 zł) w odniesieniu do następujących specjalności:

- monter,

- monter z uprawnieniami do obsługi suwnic (sterowanych z kabiny lub poziomu

roboczego)

- monter - hydraulik instalacji olejowych, ciśnieniowych oraz parowych,

- monter z uprawnieniami do wykonywania kontroli i odpisów w książkach

dozorowych urządzeń nawęglania, wywrotnice, ładowarki,

- monter - spawacz,

- monter lub monter - spawacz z uprawnieniami na obsługę urządzeń transportu

pionowego oraz mocowania i nadzoru,

- spawacz.

W konsekwencji Izba uznała, że zarzuty odwołania były niezasadne.

Między stronami nie było sporu co do kwestii zgodności ww. stawki za roboczogodzinę

zaoferowanej przez Przystępującego z przepisami dotyczącymi stawki minimalnej za pracę.

Podstawowym założeniem odwołania było twierdzenie, że zaoferowane przez

Przystępującego stawka za roboczogodzinę dla ww. specjalności jest stawką zbyt niską

w stosunku do warunków rynkowych, a przez to ma charakter nierealny.

Po przeprowadzeniu dowodów, w szczególności z dokumentów złożonych przez

Odwołującego Izba uznała, że o ile prawdą jest, że zaoferowana przez Przystępującego

stawka była niższa od analogicznych stawek zaoferowanych przez konkurencyjnych

wykonawców to brak było podstaw do przyznania tym stawkom cech nierealności. Stawki

ZRE nie odbiegały jednak w sposób istotny od stawek, które Zamawiający przyjął do

ustalenia wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia. Trudno w tej sytuacji uznać, że

Zamawiający miał oczywiste powody wątpić w realny charakter stawek Przystępującego.

Odwołujący wskazywał, że o ile wezwanie do wyjaśnień ceny oferty na podstawie art. 224

ust. 1 Pzp jest uprawnieniem zamawiającego, o tyle w sytuacji, gdy cena oferty lub jej

istotnej części jest

w sposób oczywisty nierealna, to uprawnienie to należy traktować jako obowiązek. W ocenie

Izby na gruncie przedmiotowego postępowania nie ma podstaw do uznania, by zaistniała

taka sytuacja. Zamawiający miał świadomość wysokości stawek za roboczogodzinę

zaoferowanych przez Przystępującego, wiedział też w jaki sposób wpłynęły one

na ukształtowanie ceny oferty. Stawki te nie były sprzeczne z przepisami prawa pracy tym

samym Zamawiający nie miał powodów wątpić w ich realny charakter, a co za tym idzie -

w możliwość realizacji przedmiotu zamówienia za cenę zaoferowaną przez ZRE.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący:...........................................................

13