KIO 788/22

Sygn. akt: KIO 788/22

WYROK

z dnia 6 kwietnia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Wojciechowska

Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 6 kwietnia 2022 r. odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2022 r. przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: ABRAMSS sp.

z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Z. U. sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Mazowieckim

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor

Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie

przy udziale wykonawcy M. R. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Dróg-

Pol Roboty Drogowe i Remontowo-Budowlane M. R. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

przy udziale wykonawcy S. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S. R.

Szart z siedzibą w Koninie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności

wyboru najkorzystniejszej oferty w zadaniu nr 8 i 10, unieważnienie czynności

odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia Konsorcjum firm: ABRAMSS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Z.

U. sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Mazowieckim na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i

8 w częściach nr 8 i 10, wezwanie w tych częściach zamówienia wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: ABRAMSS

sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Z. U. sp. z o.o. z siedzibą w Makowie

Mazowieckim w trybie art. 224 ust. 1 ustawy pzp do złożenia dodatkowych

wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny co do uwzględnienia w cenie ofertowej

wymagań z pkt 4.1. lit. k, h i l opisu przedmiotu zamówienia, a także wezwanie w

trybie art. 223 ust. 1 do wyjaśnienia treści oferty co do technologii zaoferowanego

systemu malarskiego dla poz. II.2., II.3, II.4 i II.7 oraz powtórzenie czynności

badania i oceny ofert,

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa Generalnego

Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie i

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: ABRAMSS

sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Z. U. sp. z o.o. z siedzibą w Makowie

Mazowieckim tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg

Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: ABRAMSS sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie oraz Z. U. sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Mazowieckim

kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:................................

Sygn. akt KIO 788/22

Zamawiający - Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad

z siedzibą w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. -

Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. - dalej

„ustawa pzp”), pn. „Bieżące utrzymanie obiektów inżynierskich GDDKiA Oddziału w

Warszawie w podziale na 10 zadań”, nr postępowania: GDDKiA.O.WA.D-3.2412.61.2021.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

w dniu 3 listopada 2021 r., za numerem 2021/S 213-560611.

W dniu 21 marca 2022 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się

o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: ABRAMSS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

oraz Z. U. sp. z o.o. z siedzibą w Makowie Mazowieckim - dalej Odwołujący. Odwołujący

wniósł odwołanie wobec: odrzucenia oferty Odwołującego w zadaniach nr 8 i 10 z uwagi na

fakt, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia oraz z uwagi na fakt, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy

pzp:

1. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy pzp przez odrzucenie oferty

Odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia

pomimo tego, że cena oferty Odwołującego nie jest ceną rażąco niską w stosunku do

przedmiotu zamówienia;

2. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty

złożonej przez Odwołującego, pomimo że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia;

3. art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego

omyłki, co w konsekwencji skutkowało naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp poprzez

bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że niezgodność oferty z warunkami

zamówienia podlegała poprawie na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp (zarzut

formułowany na wypadek oddalenia zarzutu z pkt 2);

4. art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy pzp przez nie zachowanie zasady uczciwej

konkurencji w zakresie dokonywania oceny wyjaśnień Odwołującego w przedmiocie rażąco

niskiej ceny oraz badania treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia, a tym

samym udzielenie zamówienia wykonawcy, który nie został wybrany zgodnie z przepisami

ustawy.

Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,

jak również nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty

Odwołującego oraz dokonanie w konsekwencji ponownej czynności badania i oceny ofert

z uwzględnieniem oferty Odwołującego.

Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że pismami z dnia 11 marca

2022 r. - w części 8 (pismo O.WA.D-3.2412.61.2021.BM.168.2022) oraz nr 10 (pismo

O.WA.D-3.2412.61.2021.BM.170.2022) Zamawiający odrzucił oferty Odwołującego w ww.

częściach z uwagi na rzekomą rażąco niską cenę oferty Odwołującego oraz rzekomą

niezgodność treści ofert Odwołującego z warunkami zamówienia. Odwołujący nie podziela

powyższych czynności Zamawiającego. Treść obu ww. pism dot. odrzucenia ofert

Odwołującego jest taka sama. Zamawiający zarzucił, że Odwołujący nie przedłożył

wystarczająco szczegółowych wyjaśnień, które nie uwzględniały wymagań określonych

punktów Opisu przedmiotu zamówienia (OPZ, konkretnie pkt 4.1. „h” i „k” oraz „l”) w swojej

kalkulacji ceny oferty. Zdaniem Zamawiającego: „Zaniżenie tych kosztów spowodowało

rażące zaniżenie ceny dla tych pozycji, a w konsekwencji rażące zaniżenie ceny całej oferty”.

Odwołujący nie zgadza się z powyższymi twierdzeniami Zamawiającego.

Odwołujący wskazał, że wszystkie ww. pozycje, tj. konkretnie pkt 4.1. „h” i „k” oraz „l”

OPZ zostały przez Odwołującego uwzględnione w treści złożonych ofert. Odwołujący

w załączył dowód nr 1 - stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa, z uwagi na to, że referuje

do utajnionych wyjaśnień rażąco niskiej ceny Odwołującego, który przedstawia tabelaryczne

zestawienie rzeczonych pozycji, które odnoszą się: Kolor fioletowy - prace które mają

wspólną specyfikacje U-20.02.04 Renowacja miejscowa powłok malarskich elementów

stalowych, Kolor żółty - prace które posiadają wzmiankę o oznakowaniu prac, pracy nocnej,

czasowej organizacji ruchu itp. i są cenowo zawyżone; Kolor zielony - pozycje

kwestionowane nie wliczeniem kosztów prac takich jak praca nocna, oznakowanie itp.; Kolor

pomarańczowy - pozycje zawyżone cenowo. Z przedłożonego dowodu wynika, że

Odwołujący, jako profesjonalny wykonawca zamówień, objętych postępowaniem, starannie

zweryfikował przedmiot zamówienia w zakresie wymagań warunków zamówienia (OPZ) i

wkalkulował rzeczone wymagania do ceny ofertowej. Zamawiający nie miał i nie mógł mieć

(jako autor dokumentacji przetargowej) żadnych wątpliwości, że wymagania, do jakich

referował w pismach z pkt 2 odwołania nie są i nie mogły być zawarte w kalkulacji treści

oferty Odwołującego. Takie bowiem wymagania, jak: prace w porze nocnej (pkt 4.1 „h” OPZ),

oznakowanie i zabezpieczenie obiektów (pkt 4.1 „k” OPZ), czy też wykonanie/zapewnienie

wszelkich urządzeń pomocniczych (pkt 4.1 „l” OPZ) stanowią standardowe wymagania/

uwarunkowania realizacji zamówień utrzymaniowych i nie było i nie jest możliwe, aby nie

były uwzględnione w kalkulacji ceny oferty doświadczonego wykonawcy, do jakich

bezwzględnie należy Odwołujący. Załączony dowód nr 1 prezentuje, że te wymagania

zostały uwzględnione w cenie oferty Odwołującego - zarówno w części nr 8 jak i 10.

Zamawiający, jakby miał jakiekolwiek wątpliwości w tym zakresie to powinien wezwać

Odwołującego do ponownego wyjaśnienia ceny oferty we wskazanym, wątpliwym/ spornym

zakresie. Tego Zamawiający nie uczynił, będąc jak widać absolutnie przekonanym co do

tego, że oferta Odwołującego jest rażąco niska, tzn. nie daje gwarancji do wykonania

zamówienia bez ponoszenia strat w zakresie wymagań warunków zamówienia. Powyższe

jest o tyle zadziwiające, że w zakreślonym przez Zamawiającego budżecie: - Zadanie nr 8:

Rejon Przasnysz, Ostrołęka, Ostrów Mazowiecka - Zamawiający zamierza przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia w tej części: kwotę brutto: 7 217 468,59 PLN - oferta

Odwołującego: 6 242 102,40 PL; wybrana oferta: Dróg - Pol Roboty Drogowe i Remontowo

Budowlane M. R. - cena oferty: 6 761 576,49 PLN; - Zadanie nr 10: Rejon Płock, Płońsk,

Mława - Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w tej części:

kwotę brutto: 3 899 390,61 PLN - oferta Odwołującego: 4 100 414,10 PLN; wybrana oferta:

Szart S. R. - cena oferty: 4 340 278,86 PLN.

Powyższe zestawienie jest o tyle znamienne, że w obu przypadkach - Zamawiający

jest w stanie stwierdzić, że różnica w cenie ofert na poziomie ok. 0,5 mln zł (przy budżecie

Zamawiającego na poziomie 7,2 mln - pozwala Zamawiającemu na wysnucie tezy, że oferta

Odwołującego jest rażąco niska, tzn. rodzi ryzyko niewykonania zamówienia, z ryzykiem

ponoszenia strat, ale już oferta wybrana jest w pełni rynkowa, i uwzględnia wygenerowanie

zysku; podobnie w przetargu dot. części nr 10 - można zadać retoryczne pytanie, czy

różnica w cenie obu ofert (wybranego wykonawcy oraz Odwołującego - prezentująca różnicę

w wysokości ok. 150 tys. zł - przy budżecie Zamawiającego w wysokości ok. 3,9 mln zł -

musi absolutnie rodzić ryzyko niewykonania zamówienia? Przy czym nie ulega wątpliwości,

że jak w zadaniu nr 8 - Odwołujący w pełni uwzględnił i przewidział w kalkulacji swojej oferty

wymagania pkt 4.1. „h” i „k” oraz „l” OPZ.

Zamawiający naruszył w ocenie Odwołującego art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp.

Przepis ten stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień

w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają

rażąco niskiej ceny tej oferty. Brzmienie tego przepisu zawiera doniosłą zmianę w stosunku

do swego poprzednika prawnego - art. 90 ust. 3 poprzedniego Pzp, który nakazywał

zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dowodami

potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu

zamówienia. Art. 90 ust. 3 nakazywał zatem zamawiającemu uzyskanie racjonalnego

potwierdzenia wskazania w ofercie rażąco niskiej ceny na podstawie wyjaśnień i dowodów

złożonych przez wykonawcę. Pomimo tego, że obowiązek wykazania rzetelności oferty

spoczywał formalnie na wykonawcy, to jednak zamawiający musiał mieć mocne podstawy do

uznania, że cena oferty istotnie została zaniżona i jest to zaniżenie rażące w stosunku do

przedmiotu zamówienia. Obowiązujący stan prawny akcentuje natomiast obowiązek

wyjaśnienia ceny oferty (vide: wyrok z 8 września 2021 r. KIO 2031/21). Regulacja art. 226

ust. 1 pkt 8 ustawy pzp jest spójna z pozostałymi przepisami ustawy dotyczącymi badania

ceny oferty. Obowiązująca ustawa wzmocniła zatem obowiązek wykonawcy dotyczący

złożenia wyjaśnień. Wykonawca wezwany przez zamawiającego do wyjaśnienia ceny swojej

oferty nie może odpowiadać całkowicie dowolnie, nie konkretyzując założeń przyjętych przy

obliczaniu ceny oferty, istotnych dla możliwości należytego wykonania umowy za cenę

podaną w ofercie. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem złożenie wyjaśnień konkretnych,

należycie umotywowanych, przekonujących, że cena jego oferty została obliczona poprawnie

i nie jest ceną rażąco niską. Takie oczekiwania dotyczące wyjaśnień udzielanych przez

wykonawcę pozostaje w zgodzie z wynikającym z art. 224 ust. 5 ustawy pzp obowiązkiem

dowodowym spoczywającym na wykonawcy, którego cena jest poddawana w wątpliwość.

Tym samym w obecnym stanie prawnym złożenie przez wykonawcę wyłącznie wyjaśnień o

charakterze ogólnym lub zaniechanie złożenia dowodów naraża wykonawcę na ryzyko, że

zamawiający uzna te wyjaśnienia za niewystarczające dla uzasadnienia ceny (patrz wyrok

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 05.01.2022 r., KIO 3670/21). Ocena wyjaśnień

dotyczących ceny oferty lub kosztu lub ich istotnych części składowych obejmuje dwa

aspekty: formalny i materialny. Aspekt formalny polega na ocenie zgodności treści wyjaśnień

z żądaniem wynikającym z wezwania, gdyż wyjaśnienia ceny lub kosztu powinny być

adekwatne do treści wezwania. Aspekt materialny natomiast obejmuje badanie treści

wyjaśnień i załączonych dowodów w kontekście ich realności, spójności, potwierdzenia

prawidłowego obliczenia badanej ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych.

W niniejszym postępowaniu Zamawiający poprzestał na jednokrotności wezwania.

Uznał jak się zatem wydaje, że nie miał i nie mógł mieć żadnych wątpliwości, co do

prawidłowości kalkulacji ceny oferty Odwołującego, tzn. jej kompletności/ uwzględnienia

całości wymagań Zamawiającego. Można jednak wskazać na wątpliwość, czy jednak

Zamawiający nie powinien - wobec swoich wątpliwości ujęcia w cenie oferty niezbyt

kluczowego elementu oferty - wezwać Odwołującego do ponownych wyjaśnień ceny oferty.

Takie ponawianie przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnienia ceny oferty mogło

oczywiście następować wyłącznie w granicach wyznaczonych pierwotnie udzielonymi

wyjaśnieniami, co też miałoby miejsce w niniejszym stanie faktycznym. Powyższe ma to

znaczenie, że takie ponawianie wyjaśnień nie może w szczególności mieć na celu uzyskania

od wykonawcy informacji, których nie podał on w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, choć

mógł i powinien był to uczynić. W niniejszym stanie faktycznym - Zamawiający posiadał

określony materiał dowodowy (pierwotne wyjaśnienia Odwołującego), co uprawniało go do

ewentualnego wyjaśnienia wątpliwości, jakie posiadał. Zamawiający znając doskonale

Odwołującego z poprzednich postępowań nie miał i nie powinien mieć wątpliwości, co do

doświadczenia Odwołującego w realizacji podobnych zamówień, a tym samym ich

uprzedniej kalkulacji.

Odwołujący zwrócił uwagę na jakość (warstwę merytoryczną dowodową) złożonych

wyjaśnień rażąco niskiej ceny (utajnionych z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa). Mając to

na uwadze wskazał, że te wyjaśnienia mają - wbrew twierdzeniom Zamawiającego - wysoki

walor szczegółowości, a pod kątem dowodowym w pełni czynią zadość wezwaniu

Zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.

Odnosząc się do drugiego zarzutu, tj. odrzucenia oferty Odwołującego poprzez

bezzasadne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo że jej treść jest zgodna

z warunkami zamówienia Odwołujący wskazał, że podstawą błędnej decyzji Zamawiającego

jest uznanie, że Odwołujący powołał się w zakresie spełnienia warunków udziału

w postępowaniu na „błędny system malarski”. Dla Odwołującego było i jest w pełni

zrozumiałe, jaki system malarski ma być zastosowany do zamówienia, tak aby spełniał on

wymagania specyfikacji U.20.02.04 - Renowacja miejscowa powłok malarskich elementów

stalowych pkt 1.3. Nie można zatem przyjąć - wobec jasnej i czytelnej i nieodwołalnej

deklaracji (Oświadczenia Odwołującego) zawartej w formularzu ofertowym (pkt 1 i 2), że

załączona do wyjaśnień Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny oferta na wykonanie

powłok malarskich nie spełnia wymagań warunków zamówienia określonych w SWZ, gdyż

zawiera inny sposób (technologię) wykonania tych prac.

Odwołujący wskazał, że załączona oferta do wyjaśnień rażąco niskiej ceny

potencjalnego podwykonawcy miała tylko i wyłącznie na celu potwierdzenie realności

wkalkulowanej do finalnej ceny oferty, a nie potwierdzenie wykonania zamówienia wobec

ściśle określonych wymagań. Wskazał, że przedłożona do wyjaśnień Odwołującego oferta

podwykonawcy nie służyła, aby potwierdzić wymagania specyfikacji U.20.02.04 - Renowacja

miejscowa powłok malarskich elementów stalowych pkt 1.3, ale aby wskazać na rzetelność

kalkulacji ceny oferty Odwołującego. Kluczowe też dla oceny powyższego jest wskazanie, że

zaproponowana i udokumentowana ofertą wykonawcy cena oferty przewyższa rynkowe ceny

ofert/ wykonawstwa renowacji miejscowej powłok malarskich w technologii wymaganej przez

Zamawiającego. Tym samym niezrozumiałe jest czynienie zarzutów Odwołującemu, że

rzekomo zastosował niewłaściwą technologię malarską, kiedy to udokumentował swoją cenę

oferty w tym zakresie na poziomie wyższym, niż stanowią to oferty z wymagań

Zamawiającego. W tym zakresie Odwołujący przedłożył oświadczenie poddostawcy -

wystawy oferty potwierdzające powyższe (dowód nr 2). Gdyby Zamawiający powziął jednak

wątpliwości, co do prawidłowości technologii malarskiej wobec złożonego dowodu prze

Odwołującego to był w pełni zobligowany do zwrócenia się do Odwołującego o wyjaśnienie

treści oferty w tym zakresie, względnie do skorygowania oświadczenia Odwołującego w tym

zakresie.

W dniu 5 kwietnia 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której

wniósł o: „1) odrzucenie odwołania z uwagi na fakt, że nie zostało wniesione w sposób

prawidłowy, brak jest w ogóle przedmiotu zaskarżenia (odwołania), a tym samym odwołanie

jest niedopuszczalne w świetle art. 513 pkt 1 Pzp; 2) w przypadku nieuwzględnienie wniosku

z pkt 1 o zwrot Odwołania z uwagi na nieuiszczenie przez Odwołującego wpisu w

wymaganej wysokości na podstawie art. 519 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze zm.), dalej jako „Pzp” w zw. z art. 517

ust. 1 pkt 2 Pzp; 3) w przypadku nieuwzględnienie wniosku z pkt 1 lub pkt 2 o oddalenie

odwołania w całości z uwagi na bezzasadność zarzutów Odwołującego.” W złożonej

odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego

stanowiska.

Uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania Zamawiający wskazał że

postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego w sposób określony w art. 91 ust. 1

ustawy pzp, tj. jako jedno postępowanie z podziałem na 10 części (zadań). Zamawiający

dopuścił składanie ofert częściowych na maksymalnie 6 zdań. Ocena ofert, wykluczenie

wykonawcy, odrzucenie ofert z postępowania dokonywane jest odrębnie w odniesieniu do

każdej części. Natomiast Odwołujący wniósł odwołanie w postępowaniu na Bieżące

utrzymanie obiektów inżynierskich GDDKiA Oddział w Warszawie w podziale na 10 zadań

jednak przy określaniu zarzutów, czynności Zamawiającego oraz przy formułowaniu żądań

nie wskazał, których to części postępowania (Zadań) te zarzuty i żądania dotyczą.

W dniu 6 kwietnia 2022 r. wykonawca M. R. prowadząca działalność gospodarczą

pod firmą Dróg-Pol Roboty Drogowe i Remontowo-Budowlane M. R. z siedzibą w Mińsku

Mazowieckim - dalej „Dróg-Pol”, wniósł pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie

odwołania w zakresie zarzutów dotyczących zadania 8 oraz o odtajnienie na posiedzeniu

Izby przed otwarciem rozprawy i udostępnienie Przystępującemu dowodu nr 1 dołączonego

do odwołania. W złożonym piśmie oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i

prawne swojego stanowiska.

W dniu 6 kwietnia 2022 r. pismo procesowe wniósł również wykonawca S. R.

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą S. R. Szart z siedzibą w Koninie - dalej

„Szart”, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W złożonym piśmie oraz na rozprawie

przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.

Izba ustaliła, co następuje:

Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale

IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie

zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie

zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem

odwołania.

Izba postanowiła oddalić wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania. Po pierwsze, art.

513 pkt 1 ustawy pzp, na który powołał się Zamawiający stanowi o czynnościach, wobec

których przysługuje odwołanie, a nie o przesłankach odrzucenia odwołania. Po drugie,

Zamawiający nie wskazał, ani nie uzasadnił żadnej z przesłanek odrzucenia odwołania,

o których mowa w art. 528 ustawy pzp, a który to katalog należy uznać za wyczerpujący,

z uwagi na negatywne konsekwencje jako rodzi dla wykonawcy składającego środek

ochrony prawnej. Odnosząc się natomiast do uzasadnienia wniosku Zamawiającego

podnieść należy, że zgodnie z art. 516 ustawy pzp odwołanie poza wskazaniem czynności

bądź zaniechania zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy pzp

powinno zawierać zarzuty, żądania (którymi Izba nie jest związana) ale przede wszystkim

okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania oraz dowody na ich

poparcie. To właśnie te okoliczności wyznaczają zakres odwołania. Izba ustaliła, że

Odwołujący w istocie nie wskazał przy określaniu czynności, zarzutów i żądań zadań

postępowania, których dotyczą. Niemniej jednak, skoro oferta Odwołującego została

odrzucona na podstawie okoliczności przywołanych w zarzutach odwołania wyłącznie w

zadaniu nr 8 i 10 to nie ulegało wątpliwości, że to w tych czynnościach Zamawiającego

Odwołujący upatruje niezgodności z ustawą. Co więcej, Odwołujący w treści odwołania

wielokrotnie referował do zadania nr 8 i 10, zarówno przy wykazywaniu interesu, zachowania

terminu na wniesienie odwołania, jak i w samym uzasadnieniu, gdzie Odwołujący opisuje

okoliczności faktyczne i prawne. Zauważyć należy, że sam Zamawiający nie miał

wątpliwości, których zadań dotyczy odwołanie, skoro w odpowiedzi na odwołanie referuje do

okoliczności dotyczących czynności odrzucenia oferty Odwołującego w tych zadaniach.

Podobnie Przystępujący, którzy przystąpili do postępowania, a których oferty zostały

wybrane jako najkorzystniejsze właśnie w zadaniach nr 8 i 10. Takich wątpliwości nie miała

również Izba, dlatego też wniosek o odrzucenie odwołania należało uznać za bezzasadny.

Izba postanowiła oddalić także wniosek Zamawiającego o zwrot odwołania z uwagi na nie

wniesienie wpisu w prawidłowej wysokości. Na posiedzeniu Zamawiający argumentował, że

w jego ocenie skoro odwołanie dotyczy czynności dokonanych przez Zamawiający w dwóch

odrębnych zadaniach to Odwołujący powinien wnieść wpis w podwójnej wysokości.

Twierdzenia Zamawiającego nie mają jednak oparcia w przepisach prawa. Jak wynika z par.

2 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie

szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.): „2.

Wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty

budowlane o wartości: (...) 2) równej progom unijnym, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy,

lub przekraczającej te progi, wynosi 20 000 złotych.” Rozporządzenie w sposób

jednoznaczny określa, że wpis od odwołania wnosi się w „postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego”. Niewątpliwie, Zamawiający prowadzi jedno postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego i w tym postępowaniu zostało wniesione odwołanie.

Okoliczność dotycząca ilości zadań przewidzianych w postępowaniu oraz wniesienia

odwołania wobec czynności w dwóch zadaniach pozostaje zatem bez wpływu na wysokość

wpisu, który Odwołujący uiścił w wysokości 20.000,00 zł, a więc w wysokości prawidłowej,

określonej ww. Rozporządzeniem.

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.

505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz

możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów

ustawy pzp.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy

oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił

skuteczne przystąpienie wykonawca M. R. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą

Dróg-Pol Roboty Drogowe i Remontowo-Budowlane M. R. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim

oraz S. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą S. R. Szart z siedzibą w Koninie.

Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,

odwołanie wraz z załącznikami (w tym dowód nr 1: Tabelaryczne zestawienie cenowe,

dowód nr 2: oświadczenie poddostawcy dotyczące technologii malarskiej), odpowiedź na

odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenia przystąpień wraz z załącznikami, pismo

procesowe Dróg-Pol oraz Szart oraz dowody złożone przez Dróg-Pol (schematy zastępczej

organizacji ruchu - 4 szt., dwie oferty kosztów urządzeń do zabezpieczania tymczasowych

prac drogowych, dwa ogłoszenia o pracę obejmujące operatora podnośnika koszowego i

pomocnika operatora koszowego) oraz Szart (trzy oferty dotyczące robót strukturalnych) na

rozprawie.

Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,

stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie

posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:

Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.

W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Zgodnie z Tomem I SWZ: IDW: „17. SPOSÓB OBLICZENIA CENY OFERTY 17.1. Cena

oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Kosztorysy ofertowe sporządzone

na formularzach stanowiących integralną część SWZ - Tom IV dla każdego zadania na które

składana jest oferta. 17.2. Wykonawca obliczając cenę Oferty musi uwzględnić

w Kosztorysach ofertowych wszystkie podane i opisane tam pozycje. 17.3. Wykonawca

w Kosztorysie ofertowym określi ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich

pozycji wymienionych w tych Kosztorysach a następnie wyliczy Wartości Razem netto które

następnie przeniesie do Kosztorysu ofertowego - zestawienie zbiorcze i w tym kosztorysie

wyliczy wartość netto, podatek VAT oraz wartość brutto danego zadania. Wartość Razem

brutto wykazana w Kosztorysie ofertowym, Wykonawca przeniesie do Formularza „Oferta”.

Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzać zmian do Kosztorysów ofertowych. (...)

17.7. Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w

tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w niniejszej SWZ.

Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których nie ujęto w Kosztorysie

ofertowym, Wykonawca powinien ująć w cenach pozycji opisanych w Kosztorysach

ofertowych.”

W myśl § 1 PPU - Tom II SWZ: Przedmiot Umowy ust. 2: „Przedmiot Umowy obejmuje

wykonywanie prac dotyczących utrzymania obiektów inżynierskich , w szczególności: -

utrzymanie czystości na obiektach inżynierskich, - roboty strukturalne.”

Zgodnie z § 4 PPU - Tom II SWZ” Wartość Umowy: „2. Rozliczenie Umowy nastąpi w

oparciu o ceny jednostkowe netto określone przez Wykonawcę w Kosztorysach Ofertowych,

stanowiących Załącznik nr 2 do Umowy, złożonych wraz z ofertą, z zastrzeżeniem § 7 ust. 5.

3. Wykonawca oświadcza, że przy przygotowywaniu Oferty uwzględnił, a w cenach

jednostkowych zawartych w Kosztorysach Ofertowych skalkulował, koszty związane

z przejazdem pojazdów wykorzystywanych do realizacji przedmiotu Umowy, odcinkami dróg

objętych oraz nowowprowadzanych do systemów poboru opłat, które Wykonawca będzie

ponosił w trakcie trwania Umowy. 4. Opłaty, o których mowa w ust. 3 obciążać będą

Wykonawcę i nie będą podstawą roszczeń w stosunku do Zamawiającego. 5.

Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, jest wartością wyliczoną w oparciu o

przewidywane ilości prac i nie stanowi zobowiązania dla Zamawiającego do realizacji

Umowy do tej wartości. Dla uniknięcia wątpliwości Strony potwierdzają, że Wykonawcy nie

przysługuje wobec Zamawiającego żadne roszczenie w przypadku nie osiągnięcia przez

Wykonawcę wynagrodzenia w wysokości, o której mowa w ust. 1. z zastrzeżeniem § 22 ust.

7. 6. Rzeczywiste wynagrodzenie Wykonawcy zostanie ustalone zgodnie z zasadami

określonymi w § 5, § 6 i § 7 niniejszej Umowy. 7. Zamawiający przewiduje waloryzację

Wynagrodzenia Wykonawcy. Procedura dokonania waloryzacji Wynagrodzenia została

opisana w § 7.”

Zgodnie z Tomem III SWZ - OPZ: „4. WARUNKI REALIZACJI ZAMÓWIENIA. 4.1. Ustalenia

organizacyjne. (...) h. Wymaga się, aby prace wymagające zamknięcia części jezdni, a więc

powodujące utrudnienia w ruchu (nie dotyczy obiektów objętych STANDARDEM III),

wykonywane były w porze nocnej (od 20.00 do 6.00). Wykonawca w cenie ofertowej

powinien uwzględnić konieczność dodatkowego oznakowania strefy prac oraz przedsięwziąć

(i również wycenić w cenie ofertowej) dodatkowe czynności gwarantujące zachowanie

bezpieczeństwa ruchu drogowego i bezpieczeństwa pracowników, w związku z

wykonywaniem czynności utrzymaniowych realizowanych w porze nocnej. (.) k. Do

Wykonawcy należy właściwe oznakowanie i zabezpieczenie obiektów w trakcie realizacji

prac utrzymaniowych prowadzonych przy odbywającym się ruchu na lub pod obiektem, jak

również zabezpieczenie uczestniczących w tym ruchu osób lub pojazdów. l.

Wykonanie/zapewnienie wszelkich urządzeń pomocniczych (takich jak rusztowania, pomosty

robocze, zwyżki, podnośniki, środki pływające, ekrany ochronne itp.) niezbędnych do

prowadzenia czynności i robót objętych kontraktem, należy do Wykonawcy.”

Zgodnie z informacją z otwarcia ofert ceny ofertowe w zadaniu 8 kształtowały się

następująco: oferta 1: 13 765 360,50 PLN, oferta Dróg-Pol: 6 761 573,74 PLN, oferta

Odwołującego: 6 242 102,40 PLN oraz oferta 4: 6 040 101,96 PLN.

Kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w zadaniu nr

8 wynosiła: 7 217 468,59 PLN, wynikająca także z wniosku o zamiarze udzielenia

zamówienia publicznego jako wartość szacowana zamówienia powiększona o należny

podatek VAT.

Zgodnie z informacja z otwarcia ofert ceny ofertowe w zadaniu 10 kształtowały się

następująco: oferta 1: 6 823 240,50 PLN, oferta Odwołującego: 4 100 414,10 PLN, oferta

Szart: 4 340 278,86 PLN.

Kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w zadaniu nr

10 wynosiła: 3 899 390,61 PLN., wynikająca także z wniosku o zamiarze udzielenia

zamówienia publicznego jako wartość szacowana zamówienia powiększona o należny

podatek VAT.

Pismami z dnia 18 stycznia 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia

rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ust. 1 oraz 223 ust. 1 ustawy pzp wskazując m.in.:

„W państwa ofercie wątpliwości zamawiającego wzbudziły niektóre zaoferowane przez

Państwa ceny jednostkowe. W związku z powyższym w celu ustalenia czy istotne części

składowe oferty nie są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy

uwzględniają wszystkie wymagania SWZ Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień

w zakresie określonym poniżej w tym w zakresie wynikającym z art. 224 ust 3 pkt 4 i 6:

Prosimy o podanie szczegółowej wyceny następujących składowych ceny Oferty: 1.

Kosztorys ofertowy roboty strukturalne Zadanie nr 8: a) Poz. II.2 Zabezpieczenie

antykorozyjne barier stalowych i barieroporęczy: Czy i w jakim zakresie Wykonawca

uwzględnił w cenie jednostkowej użycie następujących urządzeń i sprzętu wymaganych do

odpowiedniego przygotowania podłoża : - Spalinowe lub elektryczne urządzenie do mycia

ciepłą (temp. ok. 50 st. C) lub zimną wodą pod ciśnieniem ok. 8-10 MPa, - Sprężarka

powietrza ze zbiornikiem wyrównawczym i kompletem filtrów przeciwolejowych i

przeciwwilgotnościowych, - zestaw urządzeń do obróbki strumieniowo-ściernej, - lekkie

młotki pneumatyczne z iglakami i skrobakami, - szlifierki, - odkurzacze przemysłowe. Proszę

o przedstawienie szczegółowej wyceny dotyczącej przygotowania podłoża. b) Poz. II.2

Zabezpieczenie antykorozyjne barier stalowych i barieroporęczy: Czy i w jakim zakresie

Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej użycie systemów malarskich spełniających

wymagania zawarte Tablic 1 Specyfikacji „U-20.02.45 UTRZYMANIE BALUSTRAD 53

Zabezpieczenie antykorozyjne wszystkich elementów balustrad”. Proszę o podanie

materiałów które były uwzględniane przy dokonywaniu wyceny tej pozycji oraz

przedstawienie szczegółowej. 2. Kosztorys ofertowy roboty strukturalne Zadanie nr 8: a) Poz.

II.3 zabezpieczenie antykorozyjne balustrad schodów Czy i w jakim zakresie Wykonawca

uwzględnił w cenie jednostkowej użycie następujących urządzeń i sprzętu wymaganych do

odpowiedniego przygotowania podłoża: - Spalinowe lub elektryczne urządzenie do mycia

ciepłą (temp. ok. 50 st.C) lub zimną wodą pod ciśnieniem ok. 8-10 MPa, - Sprężarka

powietrza ze zbiornikiem wyrównawczym i kompletem filtrów przeciwolejowych

i przeciwwilgotnościowych, - zestaw urządzeń do obróbki strumieniowo-ściernej, - lekkie

młotki pneumatyczne z iglakami i skrobakami, - szlifierki, - odkurzacze przemysłowe. Proszę

o przedstawienie szczegółowej wyceny dotyczącej przygotowania podłoża. b) Poz. II.3

zabezpieczenie antykorozyjne balustrad schodów: Czy i w jakim zakresie Wykonawca

uwzględnił w cenie jednostkowej użycie systemów malarskich spełniających wymagania

zawarte Tablic 1 Specyfikacji „U-20.02.45 UTRZYMANIE BALUSTRAD 53 Zabezpieczenie

antykorozyjne wszystkich elementów balustrad". Proszę o podanie materiałów które były

uwzględniane przy dokonywaniu wyceny tej pozycji oraz przedstawienie szczegółowej

wyceny. 3. Kosztorys ofertowy roboty strukturalne Zadanie nr 8 a) Poz. II.4 zabezpieczenie

antykorozyjne osłon trakcyjnych. Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie

jednostkowej użycie następujących urządzeń i sprzętu wymaganych do odpowiedniego

przygotowania podłoża: - spalinowe lub elektryczne urządzenie do mycia ciepłą (temp. ok.

50 st.C) lub zimną wodą pod ciśnieniem ok. 8-10 MPa, - sprężarka powietrza ze zbiornikiem

wyrównawczym i kompletem filtrów przeciwolejowych i przeciwwilgotnościowych, - zestaw

urządzeń do obróbki strumieniowo-ściernej, - lekkie młotki pneumatyczne z iglakami

i skrobakami, - szlifierki, - odkurzacze przemysłowe. Proszę o przedstawienie szczegółowej

wyceny dotyczącej przygotowania podłoża. b) Poz. II.4 zabezpieczenie antykorozyjne osłon

trakcyjnych. Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej użycie

systemów malarskich spełniających wymagania zawarte Tablic 1 Specyfikacji „U-20.02.45

UTRZYMANIE BALUSTRAD 53 Zabezpieczenie antykorozyjne wszystkich elementów

balustrad”. Proszę o podanie materiałów które były uwzględniane przy dokonywaniu wyceny

tej pozycji oraz przedstawienie szczegółowej wyceny. 4. Kosztorys ofertowy roboty

strukturalne Zadanie nr 8 a) Poz. II.7 zabezpieczenie antykorozyjne konstrukcji stalowych.

Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej użycie następujących

urządzeń i sprzętu wymaganych do odpowiedniego przygotowania podłoża: - spalinowe lub

elektryczne urządzenie do mycia ciepłą (temp. ok. 50 st.C) lub zimną wodą pod ciśnieniem

ok. 8-10 MPa, - sprężarka powietrza ze zbiornikiem wyrównawczym i kompletem filtrów

przeciwolejowych i przeciwwilgotnościowych, - zestaw urządzeń do obróbki strumieniowo-

ściernej, - lekkie młotki pneumatyczne z iglakami i skrobakami, - szlifierki, - odkurzacze

przemysłowe. Proszę o przedstawienie szczegółowej wyceny dotyczącej przygotowania

podłoża. b) Poz. II.7 zabezpieczenie antykorozyjne konstrukcji stalowych Czy i w jakim

zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej użycie systemów malarskich

spełniających wymagania zawarte Tablic 1 Specyfikacji „U-20.02.45 UTRZYMANIE

BALUSTRAD 53 Zabezpieczenie antykorozyjne wszystkich elementów balustrad”. Proszę

o podanie materiałów które były uwzględniane przy dokonywaniu wyceny tej pozycji oraz

przedstawienie szczegółowej wyceny. (.) 8. Kosztorys ofertowy roboty strukturalne Zadanie

nr 8 a) Poz. II.12 wymiana uszkodzonych balustrad Czy i w jakim zakresie Wykonawca

uwzględnił w cenie jednostkowej wymagania zawarte w OPZ pkt II.12 w tym zakup nowych

balustrad ? Proszę o podanie materiałów jakie były uwzględniane przy sporządzaniu wyceny

oraz przedstawienie szczegółowej wyceny. 9. Kosztorys ofertowy roboty strukturalne

Zadanie nr 8 a) Poz. II. 13 wymiana uszkodzonych barier Czy i w jakim zakresie Wykonawca

uwzględnił w cenie jednostkowej wymagania zawarte w OPZ pkt II.13 w tym zakup nowych

barier? Proszę o podanie materiałów jakie były uwzględniane przy sporządzaniu wyceny

oraz przedstawienie szczegółowej wyceny. 10. Kosztorys ofertowy roboty strukturalne

Zadanie nr 8 a) Poz. II.14 wymiana uszkodzonych barierioporęczy Czy i w jakim zakresie

Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej wymagania zawarte w OPZ w pkt II.14 w tym

zakup nowych barieroporęczy ? Proszę o podanie materiałów jakie były uwzględniane przy

sporządzaniu wyceny oraz przedstawienie szczegółowej wyceny. (.) 18. Kosztorys ofertowy

roboty strukturalne Zadanie nr 8 a) Poz. II.37 Wymiana urządzeń dylatacyjnych stalowych

Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej sporządzenie projektu

urządzenia dylatacyjnego zgodnie z punktem II. 37 OPZ. Proszę o przedstawienie

szczegółowej wyceny. b) Poz. II.37 Wymiana urządzeń dylatacyjnych stalowych. Czy i w

jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej montaż urządzenia

dylatacyjnego wraz z robotami towarzyszącymi (rozkucie płyty betonowej, oczyszczenie

zbrojenia, odbudowa płyty betonowej, rozkucie i odtworzenie nawierzchni, montaż

elementów kotwiących dylatacji itp. Proszę o przedstawienie szczegółowej wyceny. 19.

Kosztorys ofertowy roboty strukturalne Zadanie nr 8 a) Poz. II.38 Wzmocnienie istniejącego

obiektu inżynierskiego metodą „reliningu”. Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w

cenie jednostkowej uwzględnił użycie następujących urządzeń i sprzętu wymaganych do

wykonania wzmocnienia obiektu inżynierskiego - żuraw, koparka lub ładowarka, -

rusztowanie montażowe, - zawiesia i haki montażowe, - agregaty prądotwórcze, lekkie

rusztowania i drabiny, - zakrętarki elektryczne lub pneumatyczne min. 2 szt., klucze ręczne, -

klucz dynamometryczny do kontroli momentu dokręcenia, - sprzęt zagęszczający -

zagęszczarki mechaniczne, płyty wibracyjne, walce. Proszę o przedstawienie szczegółowej

wyceny. b) Poz. II.38 Wzmocnienie istniejącego obiektu inżynierskiego metodą „reliningu”.

Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w cenie jednostkowej stosowanie materiałów

zgodnych z punktem 2.2.2 Specyfikacji M. 14.03.01 Stalowa konstrukcja z blachy falistej.

Proszę o przedstawienie szczegółowej wyceny. c) Poz. II.38 Wzmocnienie istniejącego

obiektu inżynierskiego metodą „reliningu”. Czy i w jakim zakresie Wykonawca uwzględnił w

cenie jednostkowej opracowanie i uzgodnienie projektu wzmocnienia obiektu inżynierskiego

metodą reliningu. Proszę o przedstawienie szczegółowej wyceny. (.) Prosimy o

wyczerpującą i szczegółową informację na temat sposobu wyliczenia ceny Oferty, co

najmniej w kwestiach wskazanych powyżej ale także innych, które uważacie Państwo za

istotne, mając na uwadze m. in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe i finansowe i

związane z tym niezbędne do poniesienia koszty a także zakładany poziom zysku. Ocena

wyjaśnień dokonywana przez Zamawiającego ma na celu ustalenie, czy cena skalkulowana

była rzetelnie i czy w związku z tym Wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie.

Przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia muszą być merytoryczne, a Wykonawca musi

dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez Zamawiającego oceny

zaoferowanej w ofercie kwoty, za którą Wykonawca ma zamiar wykonać przedmiot

zamówienia. Dlatego prosimy o przesłanie wszelakich informacji oraz dowodów, które

uznacie Państwo za istotne, na temat sposobu obliczenia przez Państwa ceny zamówienia,

a których Zamawiający nie wymienił powyżej.”

W dniu 28 stycznia 2022 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia wraz z dowodami dla zadania nr 8

i 10, które zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.

Pismami z dnia 11 marca 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej

w zadaniu nr 8 Przystępującego Dróg-Pol a w zadaniu nr 10 Przystępującego Szart oraz

poinformował m.in. o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazując: „Uzasadnienie prawne:

Oferta Wykonawcy Konsorcjum Firm: ABRAMSS Sp. z o. o., ul. Świętokrzyska 30/63,

OO116 Warszawa; Z. U. sp. z o. o., ul. Mazowiecka 16, 06-200 Maków Maz. została

odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 ponieważ zawiera

rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz art. 226 ust. 1 pkt 5, ustawy

PZP ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Uzasadnienie faktyczne:

Działając w trybie art. 224 ust. 1 w związku z art. 223 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający w celu

ustalenia czy złożona przez Wykonawcę oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ,

zwrócił się do Wykonawcy pismem O.WA.D-3.2412.61,2021.35,2022 z dnia 18.01.2022r. o

udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny złożonej oferty. Zamawiający w piśmie

zawarł pytania w zakresie sposobu wyliczenia szczegółowej wyceny ceny jednostkowej dla

następujących pozycji: Zabezpieczenie antykorozyjne, konstrukcji stalowych, Wymiana

uszkodzonych balustrad, Wymiana uszkodzonych barier, Wymiana uszkodzonych

barieroporęczy, Wymiana urządzeń dylatacyjnych stalowych, Wymiana dylatacji

bitumicznych, Wzmocnienie istniejącego obiektu inżynierskiego metodą „reliningu”.

Przedłożone przez Wykonawcę wyjaśnienia (pismo z dnia 28.01.2022 r.) nie były

wystarczająco szczegółowe i nie wyjaśniły jednoznacznie wątpliwości co do możliwości

wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach

zamówienia za zaoferowaną cenę. Należy bowiem podkreślić, z analizy wyjaśnień

wykonawcy wynika ze w cenie oferty nie uwzględniono wymagań z punktu 4.1 „h” i „k” Opisu

przedmiotu zamówienia, co oznacza, że nie uwzględniono pracy w porze nocnej, nie

uwzględniono konieczności dodatkowego oznakowania strefy prac, nie uwzględniono

konieczności właściwego oznakowania i zabezpieczenia obiektów inżynierskich. Ponadto, z

wyjaśnień wykonawcy wynika że w cenie oferty nie uwzględniono wymagań z punktu 4.1 „l”

Opisu przedmiotu zamówienia, tj. nie uwzględniono wykonania/zapewnienia urządzeń

pomocniczych (takich jak rusztowania, pomosty robocze, zwyżki, podnośniki, środki

pływające, ekrany ochronne itp.). Nieuwzględnienie tych kosztów spowodowało rażące

zaniżenie ceny dla tych pozycji, a w konsekwencji rażące zaniżenie ceny całej oferty. Należy

również zauważyć, że wykonawca w swoich wyjaśnieniach powołuje się na ofertę na system

malarski. System ten nie spełnia jednak wymagań Specyfikacji U. 20.02.04 „Renowacja

miejscowa powłok malarskich elementów stalowych” pkt. 1.3. Stosownie do treści punktu 1.3

ww. Specyfikacji : „Zasady niniejszej specyfikacji określają wymagania techniczne i dotyczą

w zależności od potrzeb i wskazań do wykonywania renowacji malarskich powłok

antykorozyjnych na elementach stalowych drogowych obiektów mostowych. Niezgodność

polega na tym, że Zamawiający wymagał zastosowanie systemów malarskich na konstrukcje

stalowe a nie na konstrukcje stalowe natryskiwane cieplnie cynkiem jak przedstawił

wykonawca w wyjaśnieniach. W związku z powyższym Zamawiający stwierdza, że z

wyjaśnień Wykonawcy wynika, że dla następujących pozycji Kosztorysu ofertowego, Oferta

Wykonawcy jest niezgodna z wymaganiami Zamawiającego: II.2 Zabezpieczenie

antykorozyjne barier stalowych i barieroporęczy, II.3 Zabezpieczenie antykorozyjne balustrad

schodów, II.4 Zabezpieczenie antykorozyjne osłon trakcyjnych, II.7 Zabezpieczenie

antykorozyjne konstrukcji stalowych. Wyjaśnienia Wykonawcy potwierdzają że treść oferty

nie odpowiadają wymaganiom Zamawiającego określonym w SWZ TOM III w Specyfikacji

Technicznej U 20.02.45 „Utrzymanie Balustrad” pkt. 1.3 Zakres robót objętych ST. Zatem

oferta wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wykonawca jest niewątpliwie

profesjonalistą, ubiegającym się i uzyskującym zamówienia publiczne zgodnie z procedurami

określonymi w ustawie Pzp. Powinien mieć zatem świadomość, iż kierowane do niego

wezwanie o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny w trybie ustawy PZP oznacza konieczność

uzasadnienia w jak najszerszy sposób podstaw wyceny i kalkulacji ceny ofertowej. Musi on

dodatkowo także wykazać, że cena ta będzie pokrywała co najmniej wszystkie koszty

związane z realizacją zamówienia. Celem postępowania wyjaśniającego jest bowiem

ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest realna,

wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Złożenie zaś

wyjaśnień nieprzydatnych dla określenia kosztów przyjętych w cenie oferty powoduje

odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust, 1 pkt 8 p.z.p. w zw. z art. 224 ust. 6 p,z.p.,

ponieważ nie wykazano, że koszty te zostały skalkulowane w sposób prawidłowy, co jest to

równoznaczne z potwierdzeniem, że oferta zawiera rażąco niską cenę i podlega odrzuceniu

(por. wyrok KIO 1462/21). Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że ustawodawca

zobowiązał zamawiającego również do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy

zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami określonymi w SWZ, co do

zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji, parametrów technicznych i innych elementów

istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Aby zastosować podstawę odrzucenia

oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp musi być możliwe do uchwycenia na czym

konkretnie niezgodność oferty z SWZ polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest

zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie

postanowieniami SIWZ (por. KIO 1103/21). Jeżeli zatem Wykonawca w warunkach

złożonych wyjaśnień wskazał, że oferuje system malarski na konstrukcje stalowe

natryskiwane cieplnie cynkiem, który nie odpowiada konkretnym i jednoznacznym

postanowieniom SWZ to zamawiający zobowiązany był do odrzucenia oferty na podstawie

art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP.”

Izba ustaliła, że Zamawiający nie żądał przedmiotowych środków dowodowych

w postępowaniu.

Bezsporne pomiędzy Stronami było, że do wyjaśnień została dołączona oferta na system

malarski w innej technologii niż wymagana postanowieniami OPZ.

Artykuł 16 pkt 1 - 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.”

Zgodnie z art. 224 ustawy pzp: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części

składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie

z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych

przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w

zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. (.) 3. Wyjaśnienia,

o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem

produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych,

wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót

budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez

wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta

do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo

minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10

października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz

z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest

realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w

sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy

i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest

zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania

obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4.

W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany

żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4

i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa

na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta

wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone

wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.”

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (.) 5)

jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.(.) 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt

w stosunku do przedmiotu zamówienia.”

W myśl art. 239 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na

podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.”

Przedmiotem sporu w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp była

ocena prawidłowości czynności odrzucenia oferty Odwołującego, jako zawierającej rażąco

niską cenę, w oparciu o podstawy prawne i faktyczne wskazane przez Zamawiającego

w piśmie z dnia 11 marca 2022 r. Analiza dokumentacji postępowania doprowadziła Izbę do

przekonania, że czynność Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego była

nieprawidłowa z kilku powodów.

Na wstępie podnieść należy, że istotą procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest

wykazanie zamawiającemu, że zaoferowana przez wykonawcę cena gwarantuje należyte

wykonanie zamówienia, a założenie niższej ceny wynika z właściwości danego wykonawcy,

zasobów kadrowych, sprzętowych, możliwości organizacyjnych czy też współpracy z

określonymi podmiotami i pozostaje ceną rynkową. Na skutek ich złożenia zamawiający

powinien uzyskać pewność, co do możliwości zrealizowania zamówienia zgodnie z

wymaganiami za cenę podaną w ofercie, a także co do tego, że wątpliwości zamawiającego

w zakresie zbyt niskiej ceny były nieuzasadnione. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca

powinien w rzetelny i jak najpełniejszy sposób wykazać, również poprzez złożenie dowodów

odpowiadających wyjaśnianym składnikom ceny, że zaoferowane przez niego ceny nie

noszą znamion rażąco niskich. Co jednak kluczowe, wyjaśnienia wykonawcy muszą

odpowiadać wezwaniu, szczególnie w sytuacji, gdy zamawiający precyzuje szczegółowo,

jakie elementy ceny budzą jego wątpliwości. W przeciwnym razie nawet obszerne

wyjaśnienia, które nie odnoszą się jednak do kwestionowanych przez zamawiającego cen,

nie będą mogły zostać uznane za uzasadniające ich zaoferowanie na niskim poziomie. Izba

podziela w tym zakresie stanowisko Izby przedstawione w wyroku o sygn. akt KIO 3750/21 z

dnia 18 stycznia 2022 r.: „(.) ocena wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę musi

odbywać się, w kontekście wezwania zamawiającego - jego szczegółowości oraz

wyrażonych w nim skonkretyzowanych wątpliwości. Jeżeli Zamawiający wskaże w wezwaniu

do wyjaśnień elementy ceny oferty, które jego zdaniem wymagają takich wyjaśnień to

wykonawca zobowiązany jest udzielić wyjaśnień co najmniej w zakresie zakreślonym przez

Zamawiającego. (.) obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie

wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które

wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było

jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest

ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania

przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było

uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym

terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich

wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.”

Podkreślenia również wymaga, że ocena prawidłowości czynności zamawiającego przed

Izbą odbywa się w odniesieniu do uzasadnienia prawnego i faktycznego danej czynności.

Wyczerpujące uzasadnienie czynności zamawiającego ma także istotne znaczenie dla

wykonawców, którzy podważają prawidłowość takich czynności w drodze środków ochrony

prawnej, gdyż w oparciu o okoliczności faktyczne w nim podniesione budują strategię

procesową w postępowaniu odwoławczym. W przypadku odrzucenia oferty za rażąco niską

cenę zamawiający nie może ograniczyć się do ogólnego stwierdzenia w tym zakresie,

a powinien wskazać wszystkie okoliczności faktyczne, które wpłynęły na taką ocenę

wyjaśnień przez zamawiającego.

Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy Izba zauważa, że Zamawiający

w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego za rażąco niską cenę podniósł, że

wyjaśnienia Wykonawcy: „nie były wystarczająco szczegółowe i nie wyjaśniły jednoznacznie

wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami

określonymi w dokumentach zamówienia za zaoferowaną cenę. Należy bowiem podkreślić,

z analizy wyjaśnień wykonawcy wynika ze w cenie oferty nie uwzględniono wymagań z

punktu 4.1 „h” i „k” Opisu przedmiotu zamówienia”. I dalej: „Ponadto, z wyjaśnień wykonawcy

wynika że w cenie oferty nie uwzględniono wymagań z punktu 4.1 „l” Opisu przedmiotu

zamówienia." (...) Nieuwzględnienie tych kosztów spowodowało rażące zaniżenie ceny dla

tych pozycji, a w konsekwencji rażące zaniżenie ceny całej oferty.” Z powyższego wynika, że

Zamawiający oparł swoją ocenę i decyzję o odrzuceniu oferty uznając, że zaoferowana cena

jest rażąco niska wyłącznie na nieuwzględnieniu przez Wykonawcę w wyjaśnieniach

wymagań z pkt 4.1. lit. h, k oraz l OPZ. W tym kontekście zaznaczyć należy, że utajniona

część odpowiedzi na odwołanie, przedstawiająca okoliczności faktyczne przemawiające w

ocenie Zamawiającego za uznaniem ceny oferty Odwołującego za rażąco niską, nie mogła

zostać uwzględniona przy rozpoznaniu odwołania, gdyż wychodziła poza ramy podstaw

faktycznych odrzucenia oferty wskazanych przez Zamawiającego w uzasadnieniu.

Przechodząc natomiast do przyczyn odrzucenia oferty, które zostały przez Zamawiającego

podniesione w piśmie z dnia 11 marca 2022 r. Izba uznała, że w świetle wezwania

Zamawiającego z dnia 18 stycznia 2022 r. oraz złożonych przez Odwołującego wyjaśnień,

Zamawiający nie był uprawiony do czynienia tak kategorycznych wniosków co do

nieuwzględnienia w cenie ofertowej wymagań z pkt 4.1. lit. h, k oraz l OPZ. Nie ulega

wątpliwości, że Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny

w sposób szczegółowy. Zamawiający bardzo skrupulatnie zadawał pytania co do

konkretnych kosztów związanych z wykonaniem poszczególnych robót, które budziły jego

wątpliwości. Zamawiający nie wzywał jednak szczegółowo do przedstawienia kalkulacji

kosztów i uwzględnienia w cenie wymagań z pkt 4.1. lit. h, k i l. Zaznaczyć należy, że

Zamawiający nie wzywał Odwołującego także w żadnym zakresie co do kosztów robót -

„wymiany dylatacji bitumicznych”, które przywołuje w decyzji o odrzuceniu oferty, co do

których to kosztów uznać należy, że Zamawiający nie miał wątpliwości co do wysokości

zaoferowanej ceny. Podkreślenia przy tym wymaga, że Odwołujący złożył wyjaśnienia, które

odpowiadały wezwaniu (odnosiły się do wątpliwości Zamawiającego) oraz złożył dowody na

potwierdzenie przyjętego poziomu kosztów. Z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego

nie wynika, aby Zamawiający uznał, że wyjaśnienia nie odnosiły się do kosztów, których

wykazania wymagał Zamawiający. Zamawiający nie podważał również przyjętej przez

Odwołującego kalkulacji w zakresie tych kosztów. Skoro zatem wyjaśnienia Wykonawcy

odpowiadały wezwaniu - a sam Zamawiający wskazał w wezwaniu, że powinny one

odpowiadać co najmniej temu zakresowi, o który Zamawiający pytał, to uznać należało, że w

przypadku jakichkolwiek dalszych wątpliwości co do zaoferowanej ceny Zamawiający mógł

wystosować do Wykonawcy dodatkowe wezwanie. Oczywiście Izba ma świadomość, że

Zamawiający prosił o wyjaśnienia jak najbardziej szczegółowe w zakresie wymagań OPZ.

Mając jednak na względzie wyczerpujący charakter złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień,

precyzyjne zadanie pytań w wezwaniu przez Zamawiającego, a także różnorodność i

mnogość wymagań OPZ, nie można było jednoznacznie przesądzić, że nieuwzględnienie w

wyjaśnieniach kosztów z pkt 4.1. lit. h, k i l dla poz. II.2, II.12, II. 13, II.14, II.37 i II.38

kosztorysu ofertowego równało się z nieuwzględnieniem ich w cenie. Zamawiający mógł

mieć jedynie w tym zakresie wątpliwości, co uprawniało Zamawiającego do wystosowania do

Wykonawcy dodatkowego wezwania do wyjaśnień, co też Izba nakazała. Izba podziela

stanowisko Zamawiającego i Przystępujących, że wezwanie do dodatkowych wyjaśnień

rażąco niskiej ceny ma charakter wyjątkowy, niemniej jednak okoliczności faktyczne tej

sprawy przemawiały za koniecznością jego wystosowania. Jak już zostało poniesione, nie

jest tak, że Odwołujący złożył wyjaśnienia lakoniczne, czy też nieodpowiadające wezwaniu.

Stąd też dalsze wątpliwości co do ceny determinowały kolejne wezwanie do wyjaśnień. Izba

wzięła pod uwagę, również w świetle dowodów złożonych przez Przystępującego Dróg-Pol

(w szczególności ofert kosztów zakupu urządzeń do zabezpieczania tymczasowych prac

drogowych oraz schematy zastępczej organizacji ruchu), iż koszty związane z pracą w porze

nocnej, koszty oznakowania i zabezpieczenia obiektów w trakcie realizacji prac

utrzymaniowych oraz wszelkich urządzeń pomocniczych mogą różnie się kształtować i

wpływać na zaoferowaną cenę w zależności od właściwości wykonawcy. Dlatego też koszty

te powinny zostać przedstawione przez Wykonawcę w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego a nie w postępowaniu przed Izbą i ukazywać założenia

Wykonawcy, a także wpływ czynników takich jak warunki organizacyjne, kadrowe, sprzętowe

na możliwość skalkulowania tych kosztów na danym poziomie, co umożliwi Zamawiającemu

ocenę tych wyjaśnień.

Odnosząc się do dowodu nr 1 złożonego przez Odwołującego Izba uznała dowód jako

nieprzydatny dla rozstrzygnięcia, jako stanowiący wyłącznie porównanie cen jednostkowych

zaoferowanych przez Odwołującego i innych wykonawców. Z dowodu nie wynika, jakie

koszty związane z wymaganiami z pkt 4.1. lit. h, k i l OPZ zostały uwzględnione w cenie,

jakie założenia Wykonawca poczynił również co do ich wysokości. Samo wskazanie na

wyższe bądź niższe ceny co do danej pozycji robót nie wyjaśniały powyższych kwestii.

Ponadto, jak już zostało podniesione, koszty te powinny zostać wyjaśnione w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego na skutek dodatkowego wezwania Zamawiającego.

Pozostałe dowody złożone przez Przystępujących w zakresie w jakim odnosiły się do

kosztów i okoliczności faktycznych nie stanowiących podstawy odrzucenia oferty

Odwołującego Izba uznała za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia.

Przechodząc do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp Izba uznała zarzut za

zasadny. W ocenie Izby, Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia oferty

Odwołującego za niezgodność z wymaganiami oferowanej technologii systemu malarskiego.

Na wstępie wskazania wymaga, że na gruncie nowej ustawy pzp i wykładni art. 226 ust. 1

pkt 5 ustawy pzp, aktualne pozostają tezy orzecznictwa i stanowisko doktryny dotyczące art.

89 ust. 1 pkt 2 poprzedniej ustawy pzp. Aby zamawiający był uprawniony odrzucić ofertę na

podstawie przywołanego przepisu jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą

treści oferty oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości,

warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią

merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który

w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego

świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz

wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej

przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej.

Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty

odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia

zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie

odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom. Istotnym

jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista

i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego

oczekiwaniami, przy czym postanowienia SWZ powinny być jasne i klarowne (tak też: wyrok

z dnia 22 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 roku,

sygn. akt: KIO 69/20). Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto

formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty, jak również gdy

zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta.

Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy Izba zauważa, że w zakresie oferowanej

przez Odwołującego technologii systemu malarskiego Zamawiający nie mógł mieć pewności

co do niezgodności z wymaganiami oferty Wykonawcy. Izba zwraca uwagę, że w ofercie

Wykonawca zapewnił - złożył oświadczenie o wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie

z SWZ. Ponadto, w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Odwołujący ponownie oświadczył co

do zgodności systemu malarskiego z wymaganiami Specyfikacji U-20.02.45. Bezsporna

pozostawała okoliczność, że załączona do wyjaśnień oferta dotyczyła systemu malarskiego

w innej technologii niż wymagana w postępowaniu. Izba zauważa, że złożenie tego

dokumentu spowodowało wewnętrzną sprzeczność oferty Odwołującego - rozbieżność

pomiędzy złożonymi oświadczeniami woli. Z jednej bowiem strony Wykonawca oświadcza o

systemie zgodnym z wymaganiami Zamawiającego, z drugiej w odpowiedzi na wezwanie do

wyjaśnień rażąco niskiej ceny składa ofertę na system malarski w innej technologii. Co

znamienne, Zamawiający nie żądał w postępowaniu przedmiotowych środków dowodowych

na potwierdzenie, że oferowana technologia systemu malarskiego jest zgodna z

wymaganiami Zamawiającego. Tym samym, Zamawiający bazował w postępowaniu w tym

zakresie wyłącznie na ogólnych oświadczeniach wykonawców. Oczywiście złożonej przez

Wykonawcę oferty na system malarski Zamawiający nie mógł pominąć przy badaniu i

ocenie, niemniej jednak powinien rozpatrywać ją w kategorii oświadczenia Wykonawcy.

Rozbieżność pomiędzy tymi oświadczeniami powinna zostać więc wyjaśniona w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co też Izba nakazała. Podkreślenia

wymaga, że co do tej okoliczności faktycznej Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego w

trybie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, a nie z uwagi na rażąco niską cenę, dlatego też

rozpoznanie odwołania w tym zakresie nastąpiło co do przesłanek uznania oferty za

niezgodną z wymaganiami Zamawiającego, czego w ocenie Izby Zamawiający nie mógł

jednoznacznie stwierdzić wobec sprzeczności oświadczeń Wykonawcy.

Wskazać również należy, że zarzut naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp został

podniesiony jako zarzut ewentualny, o którego rozpoznanie Odwołujący wnosił w przypadku

nieuwzględnienia zarzutu 2 odwołania. Mając na względzie, że żądaniem i celem

Odwołującego w zakresie zarzutów głównych było unieważnienie czynności odrzucenia jego

oferty w zadaniu nr 8 i 10, co też Izba nakazała uwzględniając zarzuty główne odwołania,

Izba pozostawiła ww. zarzut bez rozpoznania. Tym samym należało uznać, że Izba

uwzględniła wniesione odwołanie w całości.

Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie

art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust.

1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie

szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.)

zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania

uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 20

000,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat

złożonej przez Odwołującego na rozprawie, a więc do wysokości określonej w § 5 pkt 2 lit. b

ww. Rozporządzenia.

Przewodniczący:....................................

25