KIO 1442/16

Sygn. akt: KIO 1442/16

WYROK

z dnia 17 sierpnia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 sierpnia 2016 r. przez

wykonawcę BUD-EKO R.S. S. sp.j., ul. Konopnickiej 16, 87-100 Toruń w

postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu,

ul. Gagarina 11, 87-100 Toruń

przy udziale wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL

S.A, al. Zagłębia Dąbrowskiego 15, 41-303 Dąbrowa Górnicza (Lider); 2) WODOPOL Sp.

z o.o., ul. Ks. Pr. St. Słonki 24, 34-300 Żywiec (Partner); 3) RCI Sp. z o.o., ul. Kartuska

46, 60-471 Poznań (Partner); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: al. Zagłębia

Dąbrowskiego 15, 41-303 Dąbrowa Górnicza zgłaszających swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej z 25.07.2016 r. oraz nakazuje powtórzenie czynności

badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje Zamawiającemu odrzucenie na

podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp (wobec uznania w sensie

szerokim wykazu usług jako elementu oferty), uznania za odrzuconą na podstawie

1

art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp – z uwagi na konieczność

wykluczenie wskazanego na wstępie Przystępującego z racji nie potwierdzenia

spełniania wymogu w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia wskazanego

w pkt. 5.1.2 lit. b SIWZ odnośnie wykazu usług – usługa dla Dąbrowy Górniczej,

oferty Przystępującego: Konsorcjum Firm: 1) Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL

S.A, al. Zagłębia Dąbrowskiego 15, 41-303 Dąbrowa Górnicza (Lider); 2) WODOPOL

Sp. z o.o., ul. Ks. Pr. St. Słonki 24, 34-300 Żywiec (Partner); 3) RCI Sp. z o.o.,

ul. Kartuska 46, 60-471 Poznań (Partner); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum:

al. Zagłębia Dąbrowskiego 15, 41-303 Dąbrowa Górnicza, z uwagi na potwierdzenie

się zarzutów odwołania opartych na tej podstawie prawnej oraz zarzutu naruszenia

art. 26 ust. 3 Pzp, w pozostałym zakresie oddala zarzuty.

2. kosztami postępowania obciąża Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu,

ul. Gagarina 11, 87-100 Toruń i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez BUD-EKO

R.S. S. sp.j., ul. Konopnickiej 16, 87-100 Toruń tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu, ul. Gagarina 11,

87-100 Toruń na rzecz BUD-EKO R.S. S. sp.j., ul. Konopnickiej 16, 87-100

Toruń kwotę 24 675 zł 32 gr (słownie: dwadzieścia cztery tysiące sześćset

siedemdziesiąt pięć złotych trzydzieści dwa grosze) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu,

wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu złożenia odwołania w KIO oraz dojazdu

na rozprawę wliczonych w poczet kosztów postępowania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.

Przewodniczący:

………………………………

2

Sygn. akt KIO 1442/16

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu

nieograniczonego na dostawę: „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach

zadania pn.: „Modernizacja obiektów przy ul. Lwowskiej 1 w Toruniu" (Znak Sprawy: ZP-

031/2016)”, zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji

Wspólnot Europejskich za numerem 2016/S 098 - 175394 z 24.05.2016 r., przez Uniwersytet

Mikołaja Kopernika w Toruniu, ul. Gagarina 11, 87-100 Toruń zwany dalej: „Zamawiającym”.

W dniu 25.07.2016 r. (e-mailem i faxem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty

najkorzystniejszej - Konsorcjum Firm: 1) Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL S.A,

al. Zagłębia Dąbrowskiego 15, 41-303 Dąbrowa Górnicza (Lider); 2) WODOPOL Sp. z o.o.,

ul. Ks. Pr. St. Słonki 24, 34-300 Żywiec (Partner); 3) RCI Sp. z o.o., ul. Kartuska 46, 60-471

Poznań (Partner); z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: al. Zagłębia Dąbrowskiego 15,

41-303 Dąbrowa Górnicza zwane dalej: „Konsorcjum P.M. MZUM” albo „Przystępującym”.

Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta: BUD-EKO R.S. S.cy sp.j., ul.

Dekerta 20, 87-100 Toruń zwana dalej: „BUD-EKO R.S. S.cy sp.j.” albo „Odwołującym”.

W dniu 03.08.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) BUD-EKO R.S. S. sp.j.

wniosło odwołanie na w/w czynność i zaniechania z 25.07.2016 r. Kopie odwołania

Zamawiający otrzymał w dniu 03.08.2016 r. (e-mailem).

Od czynności:

1. nieprawidłowym przeprowadzeniu badania i oceny ofert, w sposób naruszający zasady

zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,

2. zaniechaniu uznania za odrzuconą oferty Konsorcjum P. M. MZUM SA podlegającego

wykluczeniu z postępowania z powodu nie wykazania przez tego Wykonawcę posiadania

niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz składania nieprawdziwych oświadczeń,

3. nieprawidłowym wyborze oferty Konsorcjum P.M. MZUM SA, jako oferty

najkorzystniejszej,

4. zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.

Niniejszym zarzucił Zamawiającemu, iż podejmując ww. czynności, naruszył:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) zwanej dalej:

„Pzp” w brzmieniu adekwatnym dla przedmiotu sprawy, poprzez ich niezastosowanie,

podczas, gdy znajdowały zastosowanie, i nie odrzucenie oferty Wykonawcy - Konsorcjum

3

P.M. MZUM SA z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamówienia, pomimo,

że oferta jest niezgodna ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia zwana dalej:

„SIWZ” obowiązującej w postępowaniu;

2. art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp w brzmieniu adekwatnym dla

przedmiotu sprawy poprzez ich niezastosowanie, podczas, gdy znajdowały zastosowanie,

i zaniechanie uznania za odrzuconą oferty Wykonawcy podlegającego wykluczeniu

z postępowania, z powodu nie potwierdzenia przez tego Wykonawcę (tj. Konsorcjum P.M.

MZUM SA) posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz podania przez niego

nieprawdziwych informacji, które mogły mieć wpływ na wynik postępowania;

3. art. 26 ust. 3 Pzp w brzmieniu adekwatnym dla przedmiotu sprawy poprzez jego

wadliwe zastosowanie z naruszeniem zasady jednokrotnego wezwania, i dwukrotne

wezwanie Konsorcjum P.M. MZUM SA do uzupełnienia dokumentów potwierdzających

spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz uzupełnienie przez Zamawiającego oferty

Wykonawcy -Konsorcjum w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w drodze

wyjaśnień podmiotów trzecich uzyskanych przez Zamawiającego;

4. art. 7 ust. 1 Pzp w brzmieniu adekwatnym dla przedmiotu sprawy, poprzez prowadzenie

postępowania w sposób uchybiający zasadom uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców. W związku z powyższymi zarzutami wnosił o:

1. uwzględnienie odwołania;

2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty

3. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia badania i oceny ofert zamówienia

z uwzględnieniem odrzucenia oferty Konsorcjum P.M. MZUM SA, a w konsekwencji

4. wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.

Mając na względzie treść oferty Konsorcjum P.M. MZUM SA, jak i postanowienia

SIWZ uznać należy, iż czynność badania i oceny ofert, a w konsekwencji zaniechanie

czynności odrzucenia oferty Konsorcjum, zostało dokonane z naruszeniem przepisów Pzp.

W SIWZ (po zmianie dokonanej w dniu 03.06.2016 r.: dowód SIWZ ze zmianami

w aktach postępowania) postawił m.in. następujące warunki udziału w Postępowaniu oraz

wymóg przedstawienia dokumentów na ich potwierdzenie:

Punkt 5.1.2. SIWZ Posiadania wiedzy i doświadczenia:

Warunek Zamawiający uzna za spełniony jeżeli:

„Wykonawca wykonał - w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert,

a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - minimum dwie roboty

budowlane polegające na wykonaniu robót budowlanych związanych z realizacją obiektów

budowlanych kubaturowych w zakresie budowy lub rozbudowy albo remontu, obejmujących

wykonanie łącznie: robót ogólnobudowlanych, instalacji wod.-kan., cieplnych,

gazowych, wentylacji mechanicznej i klimatyzacji, a także robót wykończeniowych -

4

o wartości co najmniej 7 000 000,00 PLN (słownie złotych: siedem milionów, 00/100) brutto

każda oraz

wykonał - w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - przynajmniej dwie usługi polegające

na opracowaniu i odebraniu przez Zamawiającego dokumentacji projektowo-kosztorysowej

(projekty budowlane i wykonawcze) w zakresie budowy lub rozbudowy albo remontu

obiektów budowlanych kubaturowych wraz z instalacjami wod.-kan., instalacjami

i urządzeniami cieplnymi, instalacjami gazowymi, klimatyzacją i wentylacją

mechaniczną oraz robotami wykończeniowymi - o wartości robót budowlanych

(kosztorysu inwestorskiego) co najmniej 4 500 000,00 PLN (słownie złotych: cztery miliony

pięćset tysięcy, 00/100) brutto każda."

Punkt 6.1.2. SIWZ

„Wykaz robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,

wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz z załączeniem

dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających, czy roboty te zostały wykonane

w sposób należyty, oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki

budowlanej i prawidłowo ukończone

albo

wykaz robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz

z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz z załączeniem dowodów

dotyczących najważniejszych robót, określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób

należyty, oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej

i prawidłowo ukończone oraz

wykaz usług wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania

ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem

ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi te zostały

wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane należycie

- odpowiednio do tego, którego z warunków, Wykonawca zamierza wykazać spełnianie -

warunku, o którym mowa w pkt. 5.1.2 a) albo warunku, o którym mowa w pkt. 5.1.2 b) SIWZ.

Na podstawie § 1 ust. 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.

w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz

form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2013, poz. 231), zwanego dalej

„Rozporządzeniem", Zamawiający żąda wskazania w wykazie, o którym mowa powyżej

przynajmniej:

5

a) jeżeli Wykonawca zamierza wykazać spełnianie warunku, o którym mowa w pkt. 5.1.2. a)

SIWZ: - dwóch robót budowlanych polegających na zaprojektowaniu i wykonaniu robót

budowlanych związanych z realizacją obiektów budowlanych kubaturowych w zakresie

budowy lub rozbudowy albo remontu, obejmujących wykonanie łącznie: robót

ogólnobudowlanych, instalacji wod.-kan., cieplnych, gazowych, wentylacji mechanicznej

i klimatyzacji, a także robót wykończeniowych o wartości co najmniej 7 000 000,00 PLN

(słownie złotych: siedem milionów, 00/100) brutto każda, wraz ze złożeniem dowodów, czy

roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane

zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, albo

b) jeżeli wykonawca zamierza wykazać spełnianie warunku, o którym mowa w pkt. 5.1.2. b)

SIWZ: - dwóch robót budowlanych polegających na wykonaniu robót budowlanych

związanych z realizacją obiektów budowlanych kubaturowych w zakresie budowy lub

rozbudowy albo remontu, obejmujących wykonanie łącznie: robót ogólnobudowlanych,

instalacji wod.-kan., cieplnych, gazowych, wentylacji mechanicznej i klimatyzacji, a także

robót wykończeniowych o wartości co najmniej 7 000 000,00 PLN (słownie złotych: siedem

milionów, 00/100) brutto każda, oraz

- dwóch usług polegających na opracowaniu i odebraniu przez Zamawiającego dokumentacji

projektowo- kosztorysowej (projekty budowlane, wykonawcze) w zakresie budowy lub

rozbudowy albo remontu obiektów budowlanych kubaturowych wraz z instalacjami wod.-

kan., instalacjami i urządzeniami cieplnymi, instalacjami gazowymi, klimatyzacją i wentylacją

mechaniczną oraz robotami wykończeniowymi o wartości robót budowlanych (kosztorysu

inwestorskiego) co najmniej 4 500 000,00 PLN (słownie złotych: cztery miliony pięćset

tysięcy, 00/100) brutto każda.

Wykaz należy sporządzić zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 4a lub 4b do SIWZ."

Warunków tych nie spełniała od początku oferta złożona przez Konsorcjum P.M.

MZUM SA, która była jedną z pięciu złożonych ofert. Na potwierdzenie warunku

wymaganego pkt 5.1.2. i 6.1.2. w zakresie robót budowlanych Konsorcjum przedstawiło

pierwotnie w ofercie wykaz robót budowlanych zawierający dwie roboty o wartości

wykonanych robót ponad 7 min PLN każda: "Budowa hali sportowej z łącznikiem

komunikacyjnym wraz z infrastrukturą towarzyszącą przy ulicy Sapety w Imielinie" i „Budowa

hali sportowej z zapleczem COS-OPO w Szczyrku".

Jako dowody należytego wykonania tych robót Konsorcjum przedstawiło

poświadczenia:

- Urzędu Miasta w Imielinie, z którego wynikało, że zakres robót "Budowy hali sportowej

z łącznikiem komunikacyjnym wraz z infrastrukturą towarzyszącą przy ulicy Sapety

w Imielinie" obejmował: roboty ziemne, roboty budowlano-konstrukcyjne, instalacje:

wod-kan, elektryczne, słaboprądowe, c.o., ppoż, odgromowa, wentylacja, klimatyzacja,

6

prace wykończeniowe, a prace były wykonywane w okresie od 26.03.2012 r. do

31.07.2014 r. (dowód: poświadczenie Urzędu Miasta w Imielinie)

- Centralnego Ośrodka Sportu - Ośrodek Przygotowań Olimpijskich w Szczyrku, z którego

wynikało, że zakres robót „Budowy hali sportowej z zapleczem COS-OPO w Szczyrku"

obejmował roboty ogólnobudowlane, roboty branżowe, w tym instalacji sanitarnych,

elektrycznych, ppoż., wentylacji i klimatyzacji oraz roboty drogowe wraz

z zagospodarowaniem terenu", a prace wykonywane były w okresie od 30.12.2013 r. do

01.07.2015 r.

W zakresie doświadczenia w projektowaniu, Konsorcjum posługiwało się dla

wykazania warunków udziału w Postępowaniu zasobami osoby trzeciej EMGIEprojekt Sp.

z o.o. w Kielcach. Na potwierdzenie warunku wymaganego pkt 5.1.2. i 6.1.2. w zakresie

usług projektowych Konsorcjum przedstawiło wykaz usług zawierający trzy usługi o wartości

robót budowlanych ponad 4,5 min PLN każda: „Rozbudowa z przebudową pawilonów

szpitalnych A i B dla lecznictwa onkologicznego w Szpitalu specjalistycznym w Brzozowie",

„Dokumentację projektową na adaptację i modernizację budynku przy ul. Piłsudskiego 74

w Dąbrowie Górniczej oraz na budowę hali magazynowo - garażowej wraz z uzyskaniem

w imieniu Zamawiającego pozwolenia na budowę" oraz „Opracowanie dokumentacji

(program funkcjonalno-użytkowy, projekt architektoniczno-budowlany oraz projekt

wykonawczy i studium wykonalności) na zagospodarowanie ruin zboru kalwińskiego

„Kościelec" oraz przyległego terenu”. Jako dowody należytego wykonania tych usług

Konsorcjum przedstawiło dowody jedynie dla dwóch usług:

- poświadczenie wystawione przez Lidera Konsorcjum - Przedsiębiorstwo Miejskie

MZUM.PL SA, z którego wynikało, że zakres usług wykonanych usług projektowych przez

EMGIE projekt Sp. z o.o. przy „Dokumentacji projektowej na adaptację i modernizację

budynku przy ul. Piłsudskiego 74 w Dąbrowie Górniczej oraz na budowę hali magazynowo -

garażowej wraz z uzyskaniem w imieniu Zamawiającego pozwolenia na budowę" obejmował:

projekt budowlany przebudowy i nadbudowy ze zmianą sposobu użytkowania budynku

dawnej szkoły na budynek biurowo-socjalny oraz budowy budynku garażowo-

magazynowego, w tym: projekt zagospodarowania terenu i projekt architektoniczno-

budowlany - Część Architektura i konstrukcja, Część B: Instalacje sanitarne, Część C:

Instalacje elektryczne i teletechniczne, oraz projekt wykonawczy tych budynków, w tym:

projekt zagospodarowania terenu i projekt architektoniczno-budowlany - Część A:

architektura Część B: Konstrukcja, Część C: Instalacje sanitarne, Część D: Instalacje

elektryczne i teletechniczne, sieci uzbrojenia terenu: Część A: Przyłącze wod-kan., Część B:

Przyłącze kanalizacji deszczowej, Część C: Przyłącze elektroenergetyczne.

- protokół odbioru „Opracowania dokumentacji (program funkcjonalno-użytkowy, projekt

architektoniczno-budowlany oraz projekt wykonawczy i studium wykonalności) na

7

zagospodarowanie ruin zboru kalwińskiego „Kościelec" - jednak zobowiązanie do

udostępnienia zasobów przez EMGIEprojekt Sp. z o.o. na rzecz Konsorcjum nie obejmowało

tego zadania (dowód:, zobowiązanie do udostępnienia zasobów przez EMGIEprojekt Sp.

z o.o. na rzecz Konsorcjum z 23.06.2016 r. w aktach postępowania).

W toku postępowania Zamawiający wzywał wykonawców do uzupełniania

dokumentów na potwierdzenie spełnienia wyżej wskazanych warunków. I tak w odniesieniu

do Konsorcjum Zamawiający skierował cztery wezwania do uzupełnienia dokumentów

potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i jedno wezwanie do

udzielenia wyjaśnień:

1) wezwaniem z 06.07.2016 r. - wobec tego, iż w toku badania oferty Wykonawcy komisja

przetargowa stwierdziła, że Wykonawca nie załączył do oferty dowodu należytego

wykonania usługi, polegającej na wykonaniu dokumentacji projektowo-kosztorysowej

dot. „Rozbudowy z przebudową pawilonów szpitalnych A i B dla lecznictwa

onkologicznego w Szpitalu specjalistycznym w Brzozowie", a ponadto, z informacji

pozyskanych od inwestorów wynika, iż projekty dot. adaptacji i modernizacji budynku przy

ul. Piłsudskiego 74 w Dąbrowie Górniczej oraz zagospodarowania ruin zboru kalwińskiego

„Kościelec", nie obejmowały swymi zakresami instalacji gazowej -Zamawiający wezwał

Wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentu

potwierdzającego spełnienie warunku udziału dot. posiadania wiedzy i doświadczenia,

poprzez złożenie wykazu usług (oryginał) oraz dowodów, czy usługi te zostały

wykonane należycie (oryginał lub kopia poświadczona za zgodność z oryginałem

przez Wykonawcę). Uzupełnienie miało nastąpić do dnia 11.07.2016 r. do godz. 11:00 pod

rygorem wykluczenia Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust 2 pkt 4 Pzp

(dowód: wezwanie do Konsorcjum z 06.07.2016 r. w aktach postępowania).

W odpowiedzi na wezwanie z 06.07.2016 r. Konsorcjum pismem z 08.07.2016r.:

a) przedstawiło dowód wykonania usługi, polegającej na wykonaniu dokumentacji

projektowo- kosztorysowej dot. „Rozbudowy z przebudową pawilonów szpitalnych A i B

dla lecznictwa onkologicznego w Szpitalu specjalistycznym w Brzozowie" w postaci

poświadczenia wydanego przez Szpital Specjalistyczny w Brzozowie Podkarpackiego

Ośrodka Onkologicznego z siedzibą w Brzozowie, stwierdzając, że ww. inwestycja zakłada

wykonanie instalacji gazów medycznych - na potwierdzenie spełniania warunku SIWZ

pkt, 5.1.2.b Konsorcjum przedłożyło zestawienie kosztów inwestycji uwzględniające

wykonanie instalacji sanitarnych-gazów medycznych. Z poświadczenia Szpitala

Specjalistycznego w Brzozowie wynika, że Projekt architektoniczno-budowlany obejmował:

Część A: Architektura i konstrukcja, Część B: Instalacje sanitarne, Część C: Instalacje

elektryczne silnoprądowe, Część D: Instalacje elektryczne słaboprądowe, Część E:

8

System sygnalizacji pożarowej dla pawilon „A" i projekt wykonawczy w tych samych

zakresach.

b) poinformowało, że referencja dot. adaptacji i modernizacji budynku przy ul. Piłsudskiego

74 w Dąbrowie Górniczej spełnia warunki zapisów SIWZ pkt. 5.1.2,b, gdyż zakres prac

związanych z wykonaniem przedmiotowej inwestycji zakłada wykonanie wewnętrznej linii

zasilającej: gaz. Zgodnie z przedłożonym załącznikiem nr 5 do: Umowy o świadczenie usług

architekta z 25.11.2014 r. między Przedsiębiorstwem Miejskim MZUM.PL S.A.,

a EMGIEprojekt Sp. z o.o. Etap 2 Prac Projektowych zawiera projekt instalacji gazu.

Konsorcjum przedstawiło przy tym Umowę o świadczenie usług architekta z 25.11.2014 r.

a załącznik nr 5 do tej umowy szczegółowy zakres świadczeń, według którego w ramach

projektu architektoniczno-budowlanego nie przewidziano instalacji gazowej, instalację

taką przewidziano natomiast w projekcie wykonawczym.

c) oświadczyło, iż referencja dot. zagospodarowania ruin zboru kalwińskiego „Kościelec"

została omyłkowo dołączona do oferty.

d) Przedstawiło nowy Wykaz robót budowlanych oraz wykaz usług, w którym pominięto

„Opracowanie dokumentacji (program funkcjonałno-użytkowy, projekt architektoniczno-

budowlany oraz projekt wykonawczy i studium wykonalności) na zagospodarowanie ruin

zboru kalwińskiego „Kościelec", a pozostałe elementy wykazu pozostały bez zmian.

(dowód: pismo Lidera Konsorcjum z 08.07.2016 r. z załącznikami w aktach

postępowania).

2) wezwaniem z 12.07.2016 r. wobec tego, iż komisja przetargowa stwierdziła, że dostępna

na stronie internetowej inwestora/zamawiającego :

http://bip.imielin.pl/pl/57224/3.58136/budowa-h.ali-sportowei-z-laczni.kiem-komunikacyjnym-wraz-z-infrastruktura-towarzyszaca-przy-ulicy-sapety-w-imielinie.html

dokumentacja techniczna dotycząca zamówienia publicznego pn. "Budowa hali sportowej

z łącznikiem komunikacyjnym wraz z infrastrukturą towarzyszącą przy ulicy Sapety

w Imielinie" nie zawiera robót instalacyjnych w zakresie klimatyzacji, na podstawie art. 26

ust. 3 Pzp Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia dokumentu

potwierdzającego spełnienie warunku udziału dot. posiadania wiedzy i doświadczenia,

poprzez złożenie wykazu robót budowlanych (oryginał) z załączeniem dowodów, czy

roboty te zostały wykonane w sposób należyty, oraz wskazujących, czy zostały

wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone (oryginał lub

kopia poświadczona za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę). Uzupełnienie miało

nastąpić do dnia 18.07.2016 r. do godz. 10:00 pod rygorem wykluczenia Wykonawcy

z postępowania na podstawie art. 24 ust 2 pkt 4 Pzp (dowód: wezwanie do Konsorcjum

z 12.07.2016 r. w aktach postępowania).

W odpowiedzi na wezwanie z 12.07.2016 r. Konsorcjum pismem z 14.07.2016 r.

przekazało:

9

sporządzony na nowo załącznik nr 4b do SIWZ tj. nowy Wykaz robót budowlanych oraz

wykaz usług, w którym pominięto "Budowę hali sportowej z łącznikiem

komunikacyjnym wraz z infrastrukturą towarzyszącą przy ulicy Sapety w Imielinie"

a w jej miejsce wpisano robotę budowlaną w zadaniu inwestycyjnym pn.:

„Przebudowa pomieszczeń Kliniki Chirurgii, Bloku Operacyjnego, Oddziału

Anestezjologii i Intensywnej Terapii, dostosowanie istniejących klatek schodowych do

wymogów p.poź oraz wykonanie instalacji wewnętrznych (co., wod,- kan., wentylacja

i klimatyzacja, gazy medyczne i inst. elektryczne), wraz z wyposażeniem technologicznym

przebudowanych pomieszczeń" - na potwierdzenie spełniania warunku załączono

Poświadczenie Centrum Onkologii Instytut im. M. Skłodowskiej-Curie Oddział

w Krakowie, wykonania na czynnym obiekcie służby zdrowia robót budowlanych

dostosowania istniejących klatek schodowych do wymogów p.poż oraz wykonania jedynie

instalacji wewnętrznych: c.o. wod.- kan., wentylacja i klimatyzacja, gazy medyczne

i inst. elektryczne. Pozostałe elementy wykazu robót budowlanych oraz wykaz usług

pozostały bez zmian. Ponadto Konsorcjum oświadczyło, że Pozostałe dokumenty

potwierdzające jednoznacznie należyte i terminowe wykonanie robót budowlanych i usług

ujętych w wykazie - znajdują się już w ofercie, bo są niekwestionowane przez

Zamawiającego (dowód: pismo Konsorcjum z 14.07.2016 r. z załącznikami w aktach

postępowania).

3) wezwaniem z 13.07.2016 r. wobec tego, iż w toku badania oferty Wykonawcy oraz

dokumentów uzupełnionych pismem z 08.07.2016r. (data wpływu 11.07.2016r.) komisja

przetargowa stwierdziła, że dokumentacja projektowa dotycząca adaptacji

i modernizacji budynku przy ul. Piłsudskiego 74 w Dąbrowie Górniczej składa się

z projektu pierwotnego - wykonanego, zgodnie z informacją podaną w Wykazie usług

i poświadczeniu, w terminie 12.02.2013 - 25.11.2013 - oraz z projektu zamiennego

wykonanego na podstawie umowy zawartej w dniu 25.11.2014 r. Tymczasem daty

podane w Wykazie usług dotyczą wyłącznie projektu pierwotnego. Ponadto, załączone

do oferty poświadczenie należytego wykonania usługi dotyczy wyłącznie projektu

pierwotnego, gdyż zostało wystawione w dniu 25.03.2014 r. czyli przed zawarciem

umowy o projekt zamienny. Nie potwierdza zatem należytego wykonania projektu

zamiennego do przedmiotowej inwestycji. Mając na uwadze powyższe, działając na

podstawie art. 26 ust. 3 Pzp Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia dokumentu

potwierdzającego spełnienie warunku udziału dot. posiadania wiedzy i doświadczenia,

poprzez złożenie wykazu usług (oryginał), zawierającego prawidłowe daty wykonania

przedmiotowej dokumentacji projektowej, oraz dowodu, czy usługa opracowania

kompletnej dokumentacji projektowej (projekt pierwotny + projekt zamienny),

dotyczącej zadania inwestycyjnego dot. adaptacji i modernizacji budynku przy

10

ul. Piłsudskiego 74 w Dąbrowie Górniczej została wykonana należycie (oryginał lub

kopia poświadczona za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę). Uzupełnienie miało

nastąpić do dnia 18.07.2016 r. do godz. 10:00 pod rygorem wykluczenia Wykonawcy

z postępowania na podstawie art. 24 ust 2 pkt 4 Pzp (dowód: wezwanie do Konsorcjum

z dnia 13.07.2016 r. w aktach postępowania).

W odpowiedzi na wezwanie z 13.07.2016 r. Konsorcjum pismem z 18.07.2016 r.

przekazało :

a) nowe poświadczenie wystawione przez Lidera Konsorcjum Przedsiębiorstwo Miejskie

MZUM.PL SA dla firmy EMGIEprojekt sp. z o.o. w Kielcach potwierdzające należyte

wykonanie prac „Dokumentacji projektowej na adaptację i modernizację budynku przy

ul. Piłsudskiego 74 w Dąbrowie Górniczej oraz na budowę hali magazynowo - garażowej

wraz z uzyskaniem w imieniu Zamawiającego pozwolenia na budowę" o treści odmiennej niż

poprzednio tzn. wskazano w nim wykonanie w ramach projektu budowlanego Część D:

wykonanie wewnętrznej linii zasilającej gaz (dodatkowo poświadczenie to jest niezgodne

z Umową o świadczenie usług architekta z 25.11.2014 r. między Przedsiębiorstwem

Miejskim MZUM.PL S.A., a EMGIEprojekt Sp. z o.o. Etap 1 Prac Projektowych (!), która nie

obejmowała projektu budowlanego dla wykonania wewnętrznej linii zasilającej gaz),

b) załącznik nr 4b do SIWZ tj. nowy Wykaz robót budowlanych oraz wykaz usług, w którym

w wykazie usług zmieniono w pozycji 2 datę wykonania usługi z 12.02.2013 r. - 25.11.2015 r.

na 12.02.2013 r. - 30.04.2015 r. przy czym zakres prac projektowych i podana wartość

zaprojektowanych robót budowlanych pozostały bez żadnych zmian. Pozostałe

elementy Wykazu robót budowlanych oraz wykazu usług pozostały bez zmian w stosunku do

wykazu przedstawionego przy uzupełnieniu z 08.07.2016 r.

Pismo Konsorcjum z 13.07.2016 r. zostało podpisane przez pełnomocnika

substytucyjnego Konsorcjum T. P., jednak pełnomocnictwo załączono w

nieprawidłowej formie tj. w kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez

pełnomocnika substytucyjnego (dowód: pismo Lidera Konsorcjum z 18.07.2016 r.

z załącznikami w aktach postępowania).

4) wezwaniem z 18.07.2016 r. wobec tego, iż uzupełnione w trybie art. 26 ust. 3 Pzp kopie

dokumentów zostały poświadczone za zgodność z oryginałem przez Pana T, P.,

pełnomocnika Wykonawcy na podstawie załączonej kopii pełnomocnictwa (przedstawionego

przy dokumentach uzupełnianych), która nie została poświadczona przez notariusza. W myśl

postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia pełnomocnictwo musi być złożone

w oryginale albo kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez

notariusza. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał Wykonawcę do

uzupełnienia pełnomocnictwa dla Pana T. P. w formie oryginału lub czytelnej kopii

poświadczonej za zgodność z oryginałem przez notariusza. Uzupełnienie w formie pisemnej

11

(nie dopuszcza się drogi elektronicznej) miało nastąpić do dnia 20.07.2016 r. do godz. 10:00

pod rygorem wykluczenia Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust 2 pkt 4 Pzp

(dowód: wezwanie do Konsorcjum z 18.07.2016 r. w aktach postępowania).

W odpowiedzi na wezwanie 19.07.2016 r. Konsorcjum przedstawiło oryginał

pełnomocnictwa dla T. P. (dowód: pismo Lidera Konsorcjum z dnia 19.07.2016 r. z

załącznikami w aktach postępowania).

5) wezwaniem z 20.07.2016 r. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp prosił

o wyjaśnienie, czy Pan T. P., pełnomocnik Wykonawcy na podstawie pełnomocnictwa

udzielonego przez Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL S.A. w dniu 18.07.2016 r. jest

pracownikiem Przedsiębiorstwa Miejskiego MZUM.PL S.A. (dowód: wezwanie do

Konsorcjum z dnia 20.07.2016 r. w aktach Postępowania). Należy zaznaczyć, że

Pełnomocnictwo dla Lidera Konsorcjum przewidywało możliwość udzielania dalszych

pełnomocnictw jedynie pracownikom Lidera Konsorcjum i pełnomocnikom procesowym

(dowód: Pełnomocnictwo dla Lidera Konsorcjum z 22.06.2016 r. w aktach postępowania).

W odpowiedzi na wezwanie 20.07.2016 r. Konsorcjum wyjaśniło, że T. P., jest

zatrudniony u Lidera Konsorcjum (dowód: pismo Lidera Konsorcjum z

21.07.2016 r. z załącznikami w aktach postępowania).

Poza tym Zamawiający samodzielnie uzyskiwał potwierdzenia spełniania przez

Konsorcjum warunków udziału w Postępowaniu. W dniu 01.07.2016 r. Zamawiający wysłał:

- do Urzędu Miasta Imielin zapytanie, czy oprócz robót budowlanych wymienionych

w wystawionym przez Urząd poświadczeniu firma WODPOL Sp. z o.o. wykonała

również instalację gazową w ramach zamówienia "Budowa hali sportowej z łącznikiem

komunikacyjnym wraz z infrastrukturą towarzyszącą przy ulicy Sapety w Imielinie" (dowód:

pismo Zamawiającego do Urzędu Miasta Imielin z 01.07.2016 r. w aktach postępowania),

- do Centralnego Ośrodka Sportu - Ośrodek Przygotowań Olimpijskich w Szczyrku

zapytanie, czy oprócz robót budowlanych wymienionych w wystawionym przez

Ośrodek poświadczeniu firma WODPOL Sp. z o.o. wykonała również instalację gazową

w ramach zamówienia " Budowy hali sportowej z zapleczem COS-OPO w Szczyrku"

(dowód: pismo Zamawiającego do COS-OPO w Szczyrku z 01.07.2016 r. w aktach

postępowania).

Dodatkowo Zamawiający wysłał do Centrum Onkologii Instytut im. M.Skłodowskiej-

Curie Oddział w Krakowie wniosek o udzielenie wyjaśnień i wyszczególnienie w osobnych

pozycjach wartości robót budowlanych i wartości dostaw wyposażenia (dowód: wniosek

o udzielenie wyjaśnień do Centrum Onkologii Instytut im. M. Skłodowskiej-Curie Oddział

w Krakowie z 20.07.2016 r. w aktach postępowania).

Naruszenie zasady jednokrotnego wezwania do uzupełnienia

12

Jak z powyższego wynika, Zamawiający co najmniej dwukrotnie wezwał Konsorcjum

do potwierdzenia spełniania warunków Postępowania w zakresie usługi polegających na

opracowaniu i odebraniu przez Zamawiającego dokumentacji projektowo-kosztorysowej.

Dwukrotnie bowiem zażądał przedstawienia dokumentacji dotyczącej wykonania

dokumentacji projektowej dotyczącej adaptacji i modernizacji budynku przy ul. Piłsudskiego

74 w Dąbrowie Górniczej. Skoro bowiem w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia

6.07.2016 r. do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku udziału dot.

posiadania wiedzy i doświadczenia, poprzez złożenie wykazu usług (oryginał) oraz

dowodów, czy usługi te zostały wykonane należycie, Konsorcjum nie wykazało skutecznie,

że dysponuje wymaganym doświadczeniem w zakresie instalacji gazowej, to nie było dalszej

możliwości „uzdrowienia" oferty w tym zakresie. Nieprawidłowe więc było ponowne

wezwanie skierowane do Konsorcjum w dniu 13.07.2016 r. do powtórnego uzupełnienia

dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku udziału dot. posiadania wiedzy

i doświadczenia dotyczącego dokumentacji projektowej dla budynku przy ul. Piłsudskiego 74

w Dąbrowie Górniczej. Tym bardziej, że uzupełniając dokumenty w dniu 8.07.2016 r.

Konsorcjum powoła się na doświadczenie wynikające z projektu zamiennego, w ramach

którego, jak twierdziło Konsorcjum, wykonana została nie wykazana uprzednio instalacja

gazowa. Tak więc dalsze uzupełnienie dokumentów zmierzało do wykazania tej samej

okoliczności, która wskazywana była już przez Zamawiającego w wezwaniu z 06.07.2016 r.

Postępowanie takie jest niedopuszczalne w świetle zasady uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców.

Po myśli art. 82 ust. 3 Pzp treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia. Natomiast stosownie do art. 7 ust. 3 Pzp zamówienia udziela się

wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Tak więc, aby zamówienie

mogło być udzielone (mogła być zawarta umowa), oferta musi odpowiadać wszystkim

wymaganiom SIWZ, w szczególności potwierdzać, czy wykonawca spełnia w ogóle warunki

do udzielenia zamówienia. Za element oferty składanej w postępowaniu na udzielenie

zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, należy uznać również

dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Dopiero z treści

tych elementów można bowiem wywnioskować, czy oferta odpowiada wymaganiom

udzielenia zamówienia (zawarcia umowy). Jeśli więc przejawem spełnienia wymagań

wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia było udostępnienie przez

oferenta informacji lub dokumentów, których może żądać zamawiający stosownie do

regulacji zawartej m.in. w § 1 ust. 1 pkt 2 - 3 i ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający

od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r.,

13

poz.231), to informacje te są elementem oferty w związku z treścią art. 82 ust. 3 Pzp, (tak

uzasadnienie uchwały SN z dnia 21 października 2005 r. III CZP 74/05).

Zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,

powinien zapewnić, aby zamówienie udzielone zostało jedynie wykonawcy wybranemu

zgodnie z przepisami ustawy (art. 7 Pzp). Jak już wskazano art. 82 ust. 3 P.z.p. wymaga,

aby treść oferty odpowiadała treści SIWZ, w szczególności, aby wykazywała spełnienie

przez wykonawcę postawionych przez Zamawiającego warunków. Postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego ma charakter sformalizowany, a treść dokumentów

i oświadczeń składających się na ofertę wykonawcy (tzw. oferta w znaczeniu szerokim) co

do zasady nie może podlegać zmianom ani uzupełnieniom po upływie terminu na jej

złożenie. Wyjątek od powyższej zasady stanowi art. 26 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym możliwe

jest uzupełnienie przez wykonawców, na wezwanie zamawiającego, pełnomocnictw,

oświadczeń lub dokumentów składanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału

w postępowaniu lub na potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty

budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Art. 26 ust. 3 Pzp pozwala na

uzupełnienie braków w złożonych ofertach po wezwaniu przez Zamawiającego, przy czym

z orzecznictwa sądów powszechnych oraz Krajowej Izby Odwoławczej wynika zasada

jednokrotnego wezwania do uzupełnienia. Wprawdzie zasada jednokrotnego wezwania do

uzupełnienia nie została wprost wyrażona w Pzp, jednakże wynika ona zarówno z zasady

równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp, jak i z faktu, iż art. 26 ust. 3

Pzp stanowi wyjątek od reguły, który nie powinien być interpretowany rozszerzające

Wezwanie do złożenia oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp,

w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, jest więc traktowane jako czynność jednokrotna i ponowne

wzywanie wykonawcy do uzupełnienia tego samego dokumentu, w trybie art. 26 ust. 3 nie

jest więc dopuszczalne. W pierwszej kolejności należy wskazać na wyrok ETS z dnia 29

marca 2012 r. w sprawie C 599/10, wydany na skutek wniosku z pytaniem prejudycjalnym,

złożonego przez Sąd Najwyższy Republiki Słowacji w dniu 17 grudnia 2010 r. W zakresie

oferty niedokładnej lub niezgodnej z wymogami technicznymi zawartymi w specyfikacji, ETS

stwierdził m.in., że: „Przy wykonywaniu uprawnień dyskrecjonalnych, którymi dysponuje

instytucja zamawiająca, ma ona obowiązek traktowania różnych kandydatów w sposób

równy i lojalny, tak aby pod koniec procedury selekcji ofert i mając na uwadze jej wynik,

żądanie udzielenia wyjaśnień nie prowadziło do wrażenia, że w sposób nieuprawniony

faworyzuje lub defaworyzuje kandydatów, do których to żądanie było skierowane." (też

Wyrok z dnia 19 czerwca 2008 r. w sprawie C 454/061 Pressetext Nachrichtenagentur, Zb.

Orz. s. I 4401, pkt 31, 32; Wyrok z 29 kwietnia 2004 r. w sprawie C 496/992 Komisja

przeciwko CAS Succhi di Frutta, Rec. s. I 3801, pkt 111). Wśród licznych wyroków

14

wskazujących na jednokrotność wezwania do uzupełnienia dokumentów tytułem przykładu

podać można: KIO/UZP 27/09, KIO/UZP 1530/08, KIO/UZP 1385/08 i KIO/UZP 1398/08,

KIO/UZP 1042/08, KIO/UZP 950/08, KIO/UZP 949/08, KIO/UZP 934/08, KIO/UZP 933/08,

KIO/UZP 926/08. Według art. 24 ust. 1 pkt. 3 i 4 Pzp z postępowania o udzielenie

zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające

wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania oraz takich, którzy nie

wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu. Natomiast stosownie do art. 24 ust 4

Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.

Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny

potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie

przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez

Zamawiającego. Jeżeli natomiast wykonawca w terminie składania ofert złożył oświadczenia

lub dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, które nie potwierdzają, że

oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania

określone przez zamawiającego i nie uzupełnił skutecznie braków na wezwanie

Zamawiającego, oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Zamawiający w wezwaniu z 06.07.2016 r. wskazał, iż oczekuje uzupełnienia

dokumentu potwierdzającego wykonanie usługi zgodnej z wymaganiami SIWZ a więc na

potrzebę przedłożenia dokumentów, o których mowa w rozporządzeniu Prezesa Rady

Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.

z 2013, poz. 231). Ponowił swoje wezwanie o te same dokumenty w dniu 13.07.2016 r.

W istocie nie zaszły nowe okoliczności, na które Zamawiający się nie powołał w pierwszym

wezwaniu, nadal chodziło bowiem o to, że Konsorcjum nie wykazało prawidłowo wykonania

usług projektowych w zakresie instalacji gazowej. Wobec tego, że Konsorcjum zostało

w dniu 6.07.2016 r. wezwane do przedstawienia dokumentu potwierdzającego spełnienie

warunku udziału dot. posiadania wiedzy i doświadczenia, poprzez złożenie wykazu usług

oraz dowodów, czy usługi te zostały wykonane należycie, ze wskazaniem właściwej formy

obu tych dokumentów, to powinno w wyznaczonym terminie przedstawić żądane dokumenty

i oświadczenie. Obowiązku tego Konsorcjum nie dopełniło, gdyż przedstawiona przy piśmie

z 08.07.2016 r. Umowa o świadczenie usług architekta z 25.11.2014 r., nie korespondowała

ze złożonym wraz z nim nowym Wykazem robót budowlanych oraz wykazem usług i nie

przedstawiło prawidłowego Wykazu usług. Konsorcjum nie przedstawiło też w terminie

potwierdzenia należytego wykonania usługi wynikającej z Umowy o świadczenie usług

architekta z 25.11.2014 r., którą posłużyło się w celu wykazania warunku odpowiedniego

doświadczenia w zakresie projektowania instalacji gazowej. Dostrzegł to Zamawiający, skoro

ponownie w dniu 13.07.2016 r. wezwał Konsorcjum do poprawienia wykazu i przedstawienia

15

dowodu należytego wykonania usługi. Chodziło przy tym cały czas o tę samą wskazaną już

w pierwszym wezwaniu okoliczność, nieprzedstawienia wykazu potwierdzającego wykonanie

prac projektowych instalacji gazowej przy ul. Piłsudskiego 74 w Dąbrowie Górniczej oraz

braku dowodu na prawidłowe wykonanie tych prac.

Tak więc już po pierwszym wezwaniu Konsorcjum powinno przedłożyć prawidłowe

dokumenty, z których wynikałoby dysponowanie doświadczeniem w postaci dwóch usług

projektowych obejmujących również zaprojektowanie instalacji gazowej. Nie zmienia tego

fakt, że w ponownym wezwaniu z 13.07.2016 r. Zamawiający wskazał, jakie uchybienia ma

dokumentacja przedstawiona przez Konsorcjum przy piśmie z 08.07.2016 r. Wykonawca

wezwany do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału

w postępowaniu, powinien wykazać w sposób pełny i pozwalający bez żadnych wątpliwości

ustalić spełnienie warunków, w takim zakresie, w jakim dotyczyło ich wezwanie

Zamawiającego. Wezwanie Zamawiającego skierowane do Konsorcjum w dniu 6.07.2016 r.

wskazywało na konieczność wykazania wykonania dwóch usług zaprojektowania instalacji

gazowej a w odpowiedzi na to wezwanie Konsorcjum nie wykazało za pomocą wymaganych

dokumentów i w wymaganym terminie tj. do dnia 11.07.2016 r., że posiada doświadczenie

zastrzeżone przez Zamawiającego w SIWZ. tj. Konsorcjum nie wykazało, że dysponuje

doświadczeniem w postaci wykonania dwóch usług zaprojektowania instalacji gazowej

przedstawiając prawidłowy wykaz usług i dowód należytego wykonania usługi. Tymczasem,

jeśli wykonawca składa w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia jakiś dokument i z tym

dokumentem jest związany obowiązek złożenia dodatkowych dokumentów lub dopełnienia

formalności, również i te dodatkowe wymagania mieszczą się w wezwaniu. Należy też

podkreślić, że wezwanie Zamawiającego z dnia 6.07.2016 r. było prawidłowe a Zamawiający

stosując art. 26 ust. 3 Pzp określił nie tylko to, do złożenia jakiego dokumentu wzywa, ale

także - dlaczego. Wezwanie z 06.07.2016 r. było więc w pełni skuteczne. W tej sytuacji nie

powinno być ponowione.

Konsorcjum już przy pierwszym wezwaniu otrzymało od Zamawiającego precyzyjne

wskazanie, jakiego elementu warunku nie potwierdziło i w jakich dokumentach występuje

brak. W okolicznościach sprawy nie dało się tego wskazania uczynić precyzyjniej. Jak

wskazała Krajowa Izba Odwoławcza przy rozstrzyganiu spraw KIO 1020/14, KIO 1055/14,

nie podlega naprawieniu w drodze wezwania do uzupełnienia dokumentu w trybie art. 26 ust.

3 Pzp, błąd w wykazie złożonym w wyniku zastosowania tego przepisu. Postępowanie

Zamawiającego, polegające na powtórnym wezwaniu do uzupełnienia na tę samą

okoliczność, było nieprawidłowe i nie znajdowało umocowania w ustawie - Prawo zamówień

publicznych. Zamawiający naruszał zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej

konkurencji, ponieważ inni wykonawcy musieli konkurować z oferentem niewywiązującym się

z obowiązku solidnego i rzetelnego przygotowania oferty. Wezwany do uzupełnienia

16

wykonawca ma bowiem obowiązek w pełni wykazać spełnienie warunku, na którego

uchybienie zwrócił mu uwagę zamawiający. Konsorcjum nawet w odpowiedzi na powtórne

wezwanie nie uzupełniło prawidłowo dokumentów i oświadczeń, dopuszczając się uchybień

w wykazaniu pełnomocnictwa. W przedstawionym powyżej kontekście obowiązków

wezwanego do uzupełnienia wykonawcy, wątpliwa jest prawidłowość dalszego wezwania

z dnia 18.07.2016 r. do przedstawienia pełnomocnictwa w wymaganej formie i wezwania do

wyjaśnień treści tego pełnomocnictwa z dnia 20.07.2016 r.

W stanie prawnym adekwatnym dla sprawy przepis art. 26 ust. 2a Pzp obowiązujący

do 28.07.2016 r. wskazywał, że wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez

niego wskazanym jest zobowiązany wykazać spełnianie warunków, przewidzianych art. 22

ust. 1 Pzp oraz brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których

mowa w art. 24 ust. 1 Pzp, nie później niż na dzień składania ofert. Zatem to na wykonawcy

spoczywa obowiązek udowodnienia tego, że spełnia on warunki opisane przez

Zamawiającego i to on ponosi konsekwencje (w postaci wykluczenia go z udziału

w postępowaniu o udzielenie zamówienia) nie wypełnienia tego obowiązku. W wyroku KIO

z 1 lipca 2013 r., KIO 1439/13, Izba zwróciła uwagę, że z przepisu art. 26 ust. 2a wynika, że

"wszyscy wykonawcy na jednakowych zasadach zobowiązani są wykazać spełnianie

warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert (...). Ustawodawca przewidział

odstępstwo od zasady przedkładania kompletnych i prawidłowych wniosków na dzień

składania wniosków i umożliwił wykazanie spełniania warunków w drodze instytucji

uzupełnienia dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.

Ratio legis przepisu art. 26 ust. 3 ustawy sprowadza się bowiem do tego, aby formalizm

postępowania o zamówienie publiczne nie pozbawiał możliwości uzyskania zamówienia

wykonawców, którzy przygotowali merytorycznie dobre oferty i oferują korzystny bilans ceny

i innych kryteriów, ale w wyniku niedopatrzenia, przeoczenia czy zwykłej omyłki nie wykazali

spełniania warunków udziału w postępowaniu na dzień składania wniosków lub ofert, ale na

ten dzień faktycznie takie warunki spełniają. Przepis art. 26 ust. 3 ustawy nie daje podstawy

do wielokrotnego wzywania przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, nie może

także służyć jako instrument testowania zamawiającego, co do tego, jakie dokumenty

zamawiający uzna za spełniające warunek. Zasadą jest równe traktowanie wykonawców

i wykazanie spełniania warunków na dzień składania ofert lub wniosków, zatem odstępstwo

od tej zasady musi być wykładane ściśle. Wykonawca, który skorzystał z możliwości

naprawienia błędów w złożonej ofercie, będąc wezwanym do uzupełnienia dokumentu

i uzupełnił niewłaściwy dokument, nie może skorzystać z ponownej możliwości uzupełnienia

oświadczeń i dokumentów. W razie przyjęcia odmiennego stanowiska, że zamawiający jest

obowiązany po raz kolejny wezwać wykonawcę, który na wcześniejsze wezwanie nie

uzupełnił dokumentu, albo wziąć pod uwagę dokument złożony przez wykonawcę po

17

terminie, zamawiający musiałby, przy pasywnej postawie wykonawcy, stać się jego

rzecznikiem". Dokonane przez Zamawiającego odstępstwo od tego wymogu ustawowego

godzi w zasadę równego traktowania wykonawców.

Nawet gdyby uznać, że Konsorcjum samo powtórnie uzupełniło dokumenty na

spełnienie warunku w postępowaniu, to ich zaakceptowanie przez Zamawiającego byłoby

niedopuszczalne. Jakkolwiek, co do zasady, nie ma przeszkody do wzięcia pod uwagę

dokumentów złożonych samodzielnie, bez wezwania wystosowanego przez zamawiającego

na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, czy też wykraczając poza sugestie zawarte w wezwaniu do

uzupełnienia dokumentów, to w takim wypadku wykonawca składając inny, ponad wezwanie,

dokument czyni to na własne ryzyko, że niewłaściwie, wypełni oczekiwanie zamawiającego.

(...) Jednocześnie wykonawca decydując się na samodzielne określenie sposobu

dowodzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, w przypadku błędu pozbawia się

możliwości ponownego skorzystania z dobrodziejstwa art. 26 ust. 3 Pzp (tak wyrok KIO

z 11 czerwca 2013 r., sygn. akt: KIO 980/13; KIO 1067/13; KIO 1072/13; KIO 1073/13; KIO

1078/13; KIO 1080/13, wyrok KIO z 21 maja 2013 r., sygn. akt: KIO 1007/13; KIO 1021/13;

KIO 1050/13; KIO 1054/13, wyrok KIO z 19 marca 2013 r., sygn. akt: KIO 529/13 oraz wyrok

KIO z 15 czerwca 2011 r., sygn. akt: KIO 1169/11).

Należy też pokreślić, że pojęcia „projektu pierwotnego i zamiennego", „kompletnej

dokumentacji „zostały wprowadzone przez Zamawiającego w wezwaniu z 13.07.2016 r.

Konsorcjum nigdy nie podnosiło wykonania projektu pierwotnego ani zamiennego, ani

„kompletnej dokumentacji" w odniesieniu do przedstawionych dokumentów - w żadnym ze

złożonych dokumentów, ani w ofercie, ani w wyjaśnieniach, ani w uzupełnieniach, i tak:

1) w wyjaśnieniu złożonym przez Konsorcjum z 08.07.2016 r., Konsorcjum powołuje się na

umowę z 25.11.2014 r. o wykonanie prac projektowych, nie na projekt zamienny,

2) w poświadczeniu załączonym do wyjaśnienia z 18.07.2016 r., Konsorcjum posługuje się

nie projektem pierwotnym lecz umową z 12.02.2013 r. z Aneksami (za aneks uznając być

może umowę z architektem z 25.11.2014 r., która jednak jak wynika ze złożonej umowy

aneksem nie jest),

3) w złożonych Wykazach usług brak takich informacji,

4) w poświadczeniu z 31.12.2015 Konsorcjum nie nazywa zadania kompletną dokumentacja

projektową ani wspólnie, projektem pierwotnym i zamiennym.

To Zamawiający na korzyść Konsorcjum i bezpodstawnie połączył te projekty na

potrzeby wykazania doświadczenia Konsorcjum, a Konsorcjum uzupełniło Wykaz usług pod

dyktando Zamawiającego. Takie działanie narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego

traktowania.

W ocenie Odwołującego Konsorcjum nie wykazało również w terminie spełnienia

warunków postawionych w SIWZ w odniesieniu do warunku posiadania doświadczenia

18

w zakresie robót budowlanych. Skoro wezwaniem z 12.07.2016 r. Zamawiający wezwał

Konsorcjum do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku udziału dot.

posiadania wiedzy i doświadczenia, poprzez złożenie wykazu robót budowlanych

z załączeniem dowodów, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty, oraz

wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo

ukończone, to Konsorcjum powinno najpóźniej w terminie wskazanym w tym wezwaniu brak

uzupełnić. Wskazując w Wykazie robót budowlanych w odpowiedzi na wezwanie

Zamawiającego nową robotę – „Przebudowa pomieszczeń Kliniki Chirurgii, Bloku

Operacyjnego, Oddziału Anestezjologii i Intensywnej Terapii, dostosowanie istniejących

klatek schodowych do wymogów p.poż oraz wykonanie instalacji wewnętrznych (co., wod,-

kan., wentylacja i klimatyzacja, gazy medyczne i inst. elektryczne), wraz z wyposażeniem

technologicznym przebudowanych pomieszczeń", Konsorcjum powinno zadbać,

o jednoczesne przedstawienie poświadczenia jednoznacznego i pozwalającego potwierdzić

nie tylko prawidłowość wykonania prac ale także zakres i wartość robót budowlanych, która

była wymagana przez Zamawiającego - UMK w Postępowaniu. Takich jednoznacznych

informacji nie zawierało jednak poświadczenie wystawione przez Centrum Onkologii Instytut

im. M. Skłodowskiej-Curie Oddział w Krakowie. W szczególności dotyczy niewykazania

w poświadczeniu, że wykonana robota budowlana obejmowała budowę instalacji gazowej

oraz niewskazania wartości robót budowlanych w zadaniu o charakterze mieszanym

obejmującym też dostawę znacznej wartości specjalistycznego wyposażenia medycznego.

Odwołujący uważa też, że obejściem zasady jednokrotnego wezwania było w tym przypadku

wystąpienie o wyjaśnienia do Centrum Onkologii Instytut im. M. Skłodowskiej-Curie Oddział

w Krakowie, gdyż nie zmierzało ono do wyjaśnienia wątpliwości, co do treści lub

prawdziwości oświadczeń wykonawcy lecz do wykazania przez Zamawiającego zamiast

przez Wykonawcę i w interesie Wykonawcy, faktu spełnienia warunku udziału

w postępowaniu. Zamawiający dążył tym samym do uzupełnienia, na korzyść Konsorcjum,

treści oferty Konsorcjum, podczas, gdy Konsorcjum podało w Wykazie robót budowlanych

nieprawdziwe informacje odnośnie wartości prac budowlanych mogące mieć wpływ na wynik

prowadzonego postępowania (nieprawdziwość tych informacji wynika z zestawienia ich

z treścią poświadczenia Centrum Onkologii). Konsorcjum podało w Wykazie robót

budowlanych wartość robót w tym zadaniu ponad 12 mln brutto podczas, gdy była to łączna

wartość robót i dostaw wyposażenia. Zamawiający postawił warunek w zakresie wartości

robót nieprawdziwe informacje mogły mieć wpływ na wynik postępowania, gdyż jej złożenie

przesądzało o wykazaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu. Również takie

działanie było niedopuszczalnym faworyzowaniem Konsorcjum, które z pozycji

uprzywilejowanej konkurowało z innymi Wykonawcami, muszącymi samodzielnie wykazać,

19

że spełniają warunki zastrzeżone w SIWZ. Po raz wtóry doszło więc do naruszenia zasad

określonych w art. 7 Pzp.

Na tej samej zasadzie nie powinny mieć miejsca zapytania skierowane do Urzędu

Miasta Imielin i COS-OPO w Szczyrku służące wykazaniu, że Konsorcjum wykonało również

inne prace niż wykazane w poświadczeniach. Uzyskane w ten sposób przez Zamawiającego

informacje nie potwierdzają należytego wykonania robót budowlanych w zakresie instalacji

gazu (wymaganej przez Zamawiającego.

Poza uchybieniami proceduralnymi wybór oferty Konsorcjum, jako najkorzystniejszej

jest wadliwy również z tej przyczyny, że pomimo wielokrotnych wezwań Konsorcjum nie

wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu zastrzeżonych przez

Zamawiającego w SIWZ, co wykazane zostanie poniżej.

Niewykazanie warunku doświadczenia w projektowaniu

W SIWZ Zamawiający wymaga doświadczenia w postaci dwóch usług polegających

na opracowaniu dokumentacji projektowo-kosztorysowej, wyraźnie wskazując, że

dokumentacja ta ma obejmować projekty budowlane i wykonawcze oraz, że oba rodzaje

tych projektów dotyczyć mają budowy lub rozbudowy albo remontu obiektów budowlanych

wraz z enumeratywnie wymienionymi:

a. instalacją wod.kan.

b. instalacjami i urządzeniami cieplnymi,

c. instalacjami gazowymi,

d. klimatyzacją

e. wentylacją mechaniczną

f. robotami wykończeniowymi

Różnica pomiędzy projektem budowlanym a projektem wykonawczym dotyczy przede

wszystkim zawartości obydwu dokumentów oraz norm prawnych, w oparciu o które

wymienione projekty powstają. Projekt budowlany jest dokumentem, którego zawartość

reguluje ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r. poz. 290) w art. 34

ust. 1 i ust. 3 pkt 2. Projekt budowlany wykonuje się w celu uzyskania pozwolenia na

budowę. Projekt wykonawczy jest dokumentem, którego zawartość regulowana jest przez

§ 5 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 2 września 2004 r. dotyczącego formy oraz

szczegółowego zakresu dokumentacji projektowej (Dz. U. z 2013 r. poz. 1129).

Rozporządzenie to wydane jest w oparciu o art. 31 ust. 4 Pzp i służy wprowadzeniu

szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych

wykonania i odbioru robót budowlanych i programu funkcjonalno-użytkowego na cele

opisania przedmiotu zamówienia na roboty budowlane. Tak więc projekt budowlany i projekt

wykonawczy, to dwa różne rodzaje projektów.

20

Wykazując, że w ramach „Dokumentacji projektowej na adaptację i modernizację

budynku przy ul. Piłsudskiego 74 w Dąbrowie Górniczej oraz na budowę hali magazynowo -

garażowej wraz z uzyskaniem w imieniu Zamawiającego pozwolenia na budowę", Umowa

o świadczenie usług architekta z 25.11.2014 r. między Przedsiębiorstwem Miejskim

MZUM.PL S.A., a EMGIEprojekt Sp. z o.o. Etap 2 Prac Projektowych zawiera projekt

wykonawczy instalacji gazowej, Konsorcjum wykazało spełnienie warunku jedynie dla części

postawionego warunku. Niewątpliwie bowiem umowa ta w załączniku nr 5 nie wymieniała dla

projektu budowlanego świadczenia polegającego na zaprojektowaniu instalacji gazowej. Już

tylko z tej przyczyny należałoby uznać, że Konsorcjum nie wykazało spełniania warunków

postawionych przez Zamawiającego w SIWZ w terminie wskazanym w wezwaniu do

uzupełnienia z 06.07.2016 r. (dowód: Umowa o świadczenie usług architekta

z 25.11.2014 r. między Przedsiębiorstwem Miejskim MZUM.PL S.A., a EMGIEprojekt Sp.

z o.o. w aktach postępowania).

Dodatkowo z porównania dwóch poświadczeń wystawionych przez Przedsiębiorstwo

Miejskie MZUM.PL SA (lidera Konsorcjum) dla EMGIEprojekt SP. z o.o. w związku

z wykonaniem prac dokumentacyjnych budynków przy ul. Piłsudskiego 74 w Dąbrowie

Górniczej datowanego na dzień 25.03.2014 r. (załączonego pierwotnie do oferty) oraz

datowanego na 31.12.2015 r. (przedstawionego w drugim uzupełnieniu dokumentów przy

piśmie z 18.07.2016 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 13.07.2016 r. oraz

z dokumentacji zamówienia publicznego udzielonego przez Przedsiębiorstwo Miejskie

MZUM.PL SA dla EMGIEprojekt SP. z o.o., wynikają następujące wnioski:

- po pierwsze, że EMGIEprojekt SP. z o.o. wykonywał w odniesieniu do nieruchomości

położonej w Dąbrowie Górniczej przy ul Piłsudskiego 74 prace projektowe na podstawie

dwóch umów: pierwszej zawartej dla zamówienia podstawowego i wykonywanej w okresie

od 12.02.2013 r. do 25.11.2013 r. oraz drugiej zawartej dla zamówienia uzupełniającego

i wykonywanej w okresie od 25.11.2014 r. do 30.04.2015 r.

- po drugie, że w ramach prac wykonanych na podstawie umowy dotyczącej zamówienia

podstawowego dotyczącego budynków przy ul. Piłsudskiego 74 w Dąbrowie Górniczej ani

projekt budowalny ani projekt wykonawczy nie obejmowały wykonania wewnętrznej linii

zasilającej gaz ani instalacji gazu,

- po trzecie, że Umowa o świadczenie usług architekta z 25.11.2014 r. między

Przedsiębiorstwem Miejskim MZUM.PL S.A. a EMGIEprojekt Sp. z o.o. Etap 2 Prac

Projektowych zawarta na wykonanie zamówienia uzupełniającego dotyczącego budynków

przy ul. Piłsudskiego 74 w Dąbrowie Górniczej przewidywała jedynie wykonanie projektu

wykonawczego dla instalacji gazu natomiast projekt budowlany nie obejmował

zaprojektowania instalacji gazu ani wewnętrznej linii zasilającej gaz,

- po czwarte niewątpliwie Umowa o świadczenie usług architekta z 25.11.2014 r. była

21

efektem zamówienia uzupełniającego, które nie polegało na wykonaniu projektu

budowlanego i projektu wykonawczego a jedynie na wprowadzeniu zmian w dokumentacji -

nie spełniała więc postawionego przez Zamawiającego wymogu,

- po piąte poświadczenie wystawione przez Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL SA (lidera

Konsorcjum) dla EMGIEprojekt SP. z o.o. w dniu 31.12.2015 r. w związku z wykonaniem

prac dokumentacyjnych budynków przy ul. Piłsudskiego 74 w Dąbrowie Górniczej jest

niezgodne z treścią Umowy o świadczenie usług architekta z 25.11.2014 r. między

Przedsiębiorstwem Miejskim MZUM.PL S.A. a EMGIEprojekt Sp. z o.o. Etap 2 Prac

Projektowych zawartej na wykonanie zamówienia uzupełniającego dotyczącego budynków

przy ul. Piłsudskiego 74 w Dąbrowie Górniczej, i tym samym nieprawdziwe. W Umowie tej

bowiem tylko w jednym miejscu wskazana jest instalacja gazowa - załącznik nr 5 na stronie

2/3 wymienia jako element projektu wykonawczego w 2 Etapie prac projektowych 1.

Świadczenie B - Projekty wykonawcze Zakres Świadczenia w pkt B lig g „projekt instalacji

gazu. Odmiennie natomiast wskazano w załączniku nr 5 do tej umowy (na str. 1/3) zakres

prac w ramach projektu budowlanego tj. Etap 1 Prac projektowych a. Świadczenie A -

Projekt Budowlany dla całej Inwestycji w zakresie niezbędnym do pozyskania Decyzji

o pozwoleniu na budowę, Zakres świadczenia w Pkt A1 wymienia:

a) Projekt zagospodarowania terenu

b) Projekt architektoniczny

c) Projekty branżowe:

- projekt konstrukcji

- projekt instalacji grzewczej

- projekt instalacji wentylacji oraz instalacji poddymiania

- projekt instalacji klimatyzacji i chłodzenia

- projekt instalacji wodnokanalizacyjnej

- projekt instalacji elektrycznej

- projekt instalacji teletechnicznych i niskoprądowych (BMS)

d) Uzgodnienia i zatwierdzenia Projektu Budowlanego.

Jak wykazano projekt budowlany nie obejmował więc wykonania instalacji gazowej.

(dowód: Umowa o świadczenie usług architekta z 25.11.2014 r. między Przedsiębiorstwem

Miejskim MZUM.PL S.A., a EMGIE projekt Sp. z o.o. Etap 2 Prac Projektowych w aktach

Postępowania, Poświadczenie wystawione przez Przedsiębiorstwo Miejskie MZUM.PL SA

dla EMGIEprojekt SP. z o.o. w związku z wykonaniem prac dokumentacyjnych budynków

przy ul. Piłsudskiego 74 w Dąbrowie Górniczej datowane na dzień 25 marca 2014 r.

w aktach Postępowania, Poświadczenie wystawione przez Przedsiębiorstwo Miejskie

MZUM.PL SA dla EMGIE projekt SP. z o.o. w związku z wykonaniem prac

22

dokumentacyjnych budynków przy ul. Piłsudskiego 74 w Dąbrowie Górniczej datowane na

31.12.2015 r., w aktach Postępowania).

Niewykazanie warunku doświadczenia w robotach budowlanych

Instalacje gazów medycznych są wyrobem medycznym i podlegają klasyfikacji zgodnie

z Dyrektywą Unii Europejskiej 93/42/EWG, jako wyrób medyczny. Zgodnie z art. ust. 2 pkt 2

ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. Nr 107, poz. 679) oraz

zgodnie z rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 5 listopada 2010 r. w sprawie sposobu

klasyfikowania wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 215, poz. 1416) § 4 ust. 2 instalacje gazów

medycznych zakwalifikowane są do wyrobów medycznych klasy Ha. Dla montażu instalacji

gazów medycznych funkcjonują odrębne Polskie Normy o nr PN-EN ISO 7396-1:2016-07 -

Systemy rurociągowe do gazów medycznych (EN 739:1998) oraz PN-EN 739:2005 - Zespoły

węży niskociśnieniowych do gazów medycznych (EN 739:1998/A1:2002). Normy te nie

dotyczą projektowania i budowy instalacji gazowych. Rozporządzenie Ministra Pracy

i Polityki Społecznej z 7 sierpnia 2014 r. w sprawie klasyfikacji zawodów i specjalności na

potrzeby rynku pracy oraz zakresu jej stosowania (Dz. U. poz. 1145) wyróżnia odrębnie

zawód montera instalacji gazowych (symbol 712603) i montera instalacji gazów medycznych

(symbol 712617).

Natomiast zupełnie odmiennie uregulowana jest kwestia robót budowlanych

związanych z instalacją gazu zmiennego. Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z 12

kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich

usytuowanie (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 1422) w § 52 wskazuje na możliwość zaopatrzenia

budynku z pomieszczeniami przeznaczonymi na pobyt ludzi w gaz: z sieci gazowej, baterii

butli łub zbiorników stałych gazu płynnego, zgodnie z warunkami określonym w § 156 ust. 1

i § 157. Natomiast stosownie do § 164 cytowanego rozporządzenia z 12 kwietnia 2002 r.

wskazuje, że przewodów instalacji gazowych nie należy prowadzić przez pomieszczenia

mieszkalne oraz pomieszczenia, których sposób użytkowania może spowodować naruszenie

stanu technicznego instalacji lub wpływać na parametry eksploatacyjne gazu. Odwrotnie jest

w przypadku instalacji gazów medycznych, która musi być doprowadzona do pomieszczeń,

w których stale przebywają mieszkańcy i mieć wylot przy łóżkach, na których leżą. Jak

wynika z powyższego wykonywanie instalacji gazów medycznych nie gwarantuje

umiejętności i możliwości wykonania instalacji gazu ziemnego.

W niniejszym postępowaniu w Programie Funkcjonalno Użytkowym stanowiący

załącznik do SIWZ, Zamawiający przewidywał wykonanie prac budowlanych polegających

m.in. na wymianie - przebudowa instalacji gazowej, a zaopatrzenie w gaz obiektów przy ul.

Lwowskiej 1 w Toruniu odbywać się ma z sieci gazowej średniego lub niskiego ciśnienia na

warunkach wydanych przez gestora sieci (dowód: Program Funkcjonalno Użytkowy – zał. nr

9 do SIWZ w aktach postępowania). Stąd Zamawiając postawił warunek udziału w

23

postępowaniu w postaci doświadczenia polegającego m.in. na wykonaniu co najmniej dwóch

robót budowlanych wykonanie instalacji gazowych oraz dwóch usług projektowych (projekty

budowlane, wykonawcze) w zakresie budowy wraz instalacjami gazowymi. Całkowicie

nieuprawnione więc było uznanie przez Zamawiającego spełniania przez Konsorcjum

warunku doświadczenia w zakresie budowy i projektowania instalacji gazowej, skoro

konsorcjum wykonywało i projektowało jedynie instalacje gazów medycznych.

Dodatkowo wskazał, że Zamawiający podjął samodzielną próbę uzupełnienia oferty

Konsorcjum poprzez uzyskanie odpowiedzi od Centrum Onkologii Instytut im.

M.Skłodowskiej-Curie Oddział w Krakowie, czy wartość prac budowalnych w ramach zadania

Przebudowa pomieszczeń Kliniki Chirurgii, Bloku Operacyjnego, Oddziału Anestezjologii

i Intensywnej Terapii, dostosowanie istniejących klatek schodowych do wymogów p.poż oraz

wykonanie instalacji wewnętrznych (co., wod.-kan., wentylacja i klimatyzacja, gazy

medyczne i inst. elektryczne), wraz z wyposażeniem technologicznym przebudowanych

pomieszczeń (po odjęciu od wartości zadania kosztu wyposażenia technologicznego)

osiągnęła próg 7 mln zł postawiony przez Zamawiającego w postępowaniu. Z dokumentacji

przetargowej tego postępowania wynika wniosek przeciwny. Realizacja zamówienia na

Przebudowę pomieszczeń Kliniki Chirurgii, Bloku Operacyjnego, Oddziału Anestezjologii

i Intensywnej Terapii, dostosowanie istniejących klatek schodowych do wymogów p.poż oraz

wykonanie instalacji wewnętrznych (co., wod.-kan., wentylacja i klimatyzacja, gazy

medyczne i inst. elektryczne), wraz z wyposażeniem technologicznym przebudowanych

pomieszczeń (Numer ogłoszenia: 459508-2013; data zamieszczenia: 12.11.2013) z uwagi

na sposób finansowania podzielona została na 2 części. Część I obejmowała następujący

zakres robót do wykonania:

- roboty konstrukcyjne i ogólnobudowlane dla Maszynowni systemu wentylacji

i klimatyzacji

- część instalacyjna w Maszynowni systemu wentyl, i klimatyzacji

- roboty konstrukcyjne na tarasie wraz z instalacją urządzeń wody lodowej

- roboty instalacyjne z zakresu gazów medycznych i sprężonego powietrza, poza obszarem

Kliniki Chirurgii, Bloku Operacyjnego i Oddziału Anestezjologii i Intensywnej Terapii

- dostosowanie klatek schodowych wg projektów Architektury i Konstrukcji

- instalacja systemu oddymiania klatek schodowych

- instalacja nowego agregatu prądotwórczego z robotami towarzyszącymi.

Zakres robót do wykonanie w części II obejmował:

- pozostałe roboty budowlane i instalacyjne oraz wyposażeniem technologicznym zawartym

w opisie przedmiotu zamówienia, w tym dostawa i instalacja wyposażenia oraz szkolenia

personelu w zakresie obsługi urządzeń i aparatury medycznej.

24

Wynagrodzenie płatne było częściami, odrębnie po ich wykonaniu. Wynagrodzenie za

I część ustalone zostało w kwocie 3.000.000zł. Niewiarygodnym jest więc, że Konsorcjum

mogło dysponować w związku z wykonaniem tego zamówienia doświadczeniem

wymaganym w SIWZ, która wymagała robót budowlanych w 7 min. W zasadzie bowiem

wszystkie wymagane przez Zamawiającego w ramach warunku doświadczenia prace budo

walne ujęte były w Części I zadania zleconego przez Centrum Onkologii Instytut im. M.

Skłodowskiej-Curie Oddział w Krakowie.

Nierówność w traktowaniu wykonawców przez Zamawiającego była w Postępowaniu

tym bardziej widoczna, że Zamawiający bez głębszej analizy i kontaktu z własną jednostką

odpowiedzialną za realizację robót zakwestionował, że „Przebudowa Auli Uniwersytetu

Mikołaja Kopernika w Toruniu przy ul. Gagarina 11" nie obejmowała swym zakresem robót

dot. instalacji gazowych i zażądał przedłożenia przez Odwołującego nowego Wykazu robót

budowlanych (dowód: wezwanie do Odwołującego z 13.07.2016 r. w aktach postępowania).

Odwołujący mimo, że nie zgadzał się z faktyczną podstawą wezwania zastosował się do

niego i przedstawił inne roboty budowlane, satysfakcjonujące Zamawiającego (dowód: pismo

Odwołującego z 15.07.2016 r. w aktach postępowania). Odwołujący jednak sam musiał

wykazać spełnienie warunku. Dodatkowo niewłaściwym wydaje się być przyjmowanie bez

zastrzeżeń doświadczenia w zakresie instalacji gazu medycznego w przypadku oferty

Konsorcjum w sytuacji, kiedy zdecydowało się, że instalacja gazu technicznego wraz

z układem detekcji gazu, nie spełnia warunku doświadczenia w robotach budowlanych

dotyczących instalacji gazowej.

W okolicznościach przedmiotowej sprawy, zachodzi sytuacja, w której Zamawiający

dokonując nienależytego badania i oceny ofert w konsekwencji doprowadził do wyboru oferty

Konsorcjum pomimo, iż oferta ta nie jest w pełni zgodna z postawionymi warunkami SIWZ

i to pomimo wielokrotnych wezwań do uzupełnień i wyjaśnień. Zamawiający oceniając oferty

w sposób dowolny, z pominięciem obligatoryjnych zapisów Pzp uchybił podstawowej

zasadzie równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, wyrażonej w art. 7

ust. 1 Pzp. Wskazać należy, iż tylko prawidłowe stosowanie wszystkich przepisów Pzp

pozwala na przeprowadzenie postępowania z poszanowaniem powołanych zasad.

Zamawiający w dniu 03.08.2016 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185

ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia

2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp”, wezwał uczestników postępowania

przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 05.08.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum P.M. MZUM

zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc

o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz

25

Odwołującemu.

Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO

nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się

z po oświadczeń, jak przedstawionymi poniżej dowodami, wysłuchaniu

i stanowisk stron oraz Przystępujących złożonych ustnie do protokołu w toku

rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił że nie została wypełniona żadna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca

wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego

złożenia. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych

ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia.

Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej

sprawie: dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne przekazanej przez

Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym

w szczególności postanowień SIWZ, z uwzględnieniem zwłaszcza modyfikacji

z 03.06.2016 r., oferta Odwołującego – wykaz robót budowlanych, wezwanie z 13.07.2016 r.

skierowane do Odwołującego, odpowiedzią Odwołującego z 15.07.2016 r. wraz z nowym

wykazem robót budowlanych, oferty Przystępującego – w zakresie wykazu usług oraz robót

budowlanych wraz z załączonymi potwierdzeniami, wezwania z 06.07.2016 r. wraz

z odpowiedzią z 08.07.2016 r. i dołączonymi załącznikami do niej, wezwania z 12.07.2016 r.

wraz z odpowiedzią z 14.07.2016 r. i dołączonymi załącznikami do niej, wezwania

z 13.07.2016 r. wraz z odpowiedzią z 18.07.2016 r. i dołączonymi załącznikami do niej,

wezwania 18.07.2016 r. wraz z odpowiedzią z 19.07.2016 r. i dołączonym załącznikiem do

niej, wezwania 20.07.2016 r. wraz z odpowiedzią z 21.07.2016 r., wniosków w trybie § 1 ust.

5 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów z 2013 r. – dwa z 01.07.2016 r. wraz

z udzielonymi odpowiedziami oraz jeden wniosek z 20.07.2016 r. bez odpowiedzi, pisma

Odwołującego skierowanego do Zamawiającego z 12 oraz 20.07.2016 r. wraz z załącznikami

w pierwszym wypadku, jak i informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 25.07.2016 r.

Izba dopuściła jako dowód w sprawie – złożone na rozprawie przez Odwołującego:

1. oświadczenie z 10 sierpnia 2016 r. firmy Lenox Polska Sp. z o.o. na okoliczność tego

rodzaju, iż brak jest porównywalności instalacji gazu medycznego w stosunku do instalacji

gazu ziemnego,

26

2. e-mail wraz z załącznikami z Urzędu Miasta w Dąbrowie Górniczej na potwierdzenie, iż

doświadczenie w zakresie inwestycji dotyczącej Dąbrowy Górniczej uznane przez

Zamawiającego de facto dotyczyło zamówienia uzupełniającego, czyli Przystępujący

w ramach przetargu posługiwał się de facto dwoma zamówieniami: podstawowym oraz

uzupełniającym, jak również na tą okoliczność, iż nie wymieniają te dokumenty instalacji

gazowej w ramach tej usługi projektowej,

3. dokumenty związane z postępowaniem dotyczącym zadania realizowanego dla Centrum

Onkologii Oddział w Krakwie na okoliczność, iż wartość robót budowlanych nie była zgodna

z wartością podaną w wykazie oraz na okoliczność, iż obejmowała jedynie instalację gazów

medycznych,

4. wydruk ze strony: https:mojepanstwo.pl - dotyczący również roboty budowlanej

realizowanej na rzecz Centrum Onkologii – Instytutu Oddział w Krakowie na taką samą jak

powyżej okoliczność,

5. 3 x wydruki polskich norm na okoliczność, iż instalująca gazów medycznych to zupełnie

coś innego niż instalacja gazu ziemnego, chodzi o to, iż mamy do czynienia z wyrobem

medycznym, a nie z robotą budowlaną,

6. ogłoszenie o zamówieniu oraz ogłoszenie o udzieleniu zamówienia dotyczące Instytutu

Centrum Onkologii w Krakowie adekwatnie na tą samą okoliczność, co powyżej,

7. 3 x ogłoszenia dotyczące zadania dla Dąbrowy Górniczej na okoliczność, iż ta praca

projektowa nie obejmowała wykonania pracy projektowej z uwzględnieniem instalacji gazu

ziemnego oraz na okoliczność, iż mamy do czynienia z dwoma zamówieniami:

podstawowym oraz uzupełniającym.

Izba dopuściła jako dowód w sprawie – złożone na rozprawie przez Przystępującego:

1. wyciąg z projektu budowlanego z sierpnia 2013 r.- na okoliczność, że w ramach projektu

budowlanego w ramach zadania podstawowego zakresem umowy było objęte wykonanie -

wewnętrznej linii zasilającej gaz,

2. kopie przykładowych trzech faktur: z 13 grudnia 2013 r., z 7 kwietnia 2014 r. oraz z 7

sierpnia 2014 r. potwierdzających, iż wartość robót budowlanych przekraczała wymóg 7 mln

zł - w zakresie zadania realizowanego na rzecz Centrum Onkologii,

3. kopie WLZ z 2013 r., tj. projekt budowlany i wykonawczy w zakresie inwestycji dotyczącej

Dąbrowy Górniczej na potwierdzenie, iż przewidywana była instalacja gazowa tak

w projekcie budowlanym, jak i wykonawczym.

Izba dopuściła jako dowód w sprawie – kserokopie okazanego przez Przystępującego

na rozprawie oryginału elementu dokumentacji projektowej budowlanej z sierpnia 2013 r. -

rys. ze str. 30054, plan sytuacyjny, budynek biuro socjalny i magazynowo-garażowy (nr

27

rysunku MZUM-JP-PB-IS-01, wydanie A) w ramach legendy znajduje się opis „projektowana

WLZ gazu”.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

także odwołanie, przystąpienia, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępujących

złożone ustnie do protokołu.

Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że

odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:

W tym zakresie, Izba przywołuje treść oferty Przystępującego i wezwań szczegółowo

przywołanych przez Odwołującego w odwołaniu wraz z udzielonymi odpowiedziami oraz

załącznikami do nich – zgodnie z informacjami podawanymi w tym zakresie w odwołaniu.

Uznając, że spór nie dotyczy sytuacji faktycznych, ale oceny prawnej opisanych czynności

Zamawiającego oraz uzyskanych w wyniku wezwań odpowiedzi oraz dokumentów, jak ich

oceny przez Zamawiającego.

Odnosząc się do poszczególnych zagadnień w ramach rozpatrywania

poszczególnych zarzutów.

Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191

ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

Zarzut naruszenia przez Zamawiającego – art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 82 ust.3

Pzp (w sensie szerokim), art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 26 ust.3 Pzp,

Izba uwzględniła zarzut – uzasadnienie poniżej. Powyższe dotyczy jedynie wykazu usług

i zadania dla Dąbrowy Górniczej. Zarzuty z tych samych podstaw prawnych – względem

wykazu robót, tzn. roboty budowlanej na rzecz Instytutu Onkologii – Kraków – nie

potwierdziły się i podlegają oddaleniu.

Z uwagi na charakter zarzutów i okoliczności faktyczne wynikające ze stanu

faktycznego Izba odniesie się do wskazanych zarzutów łącznie.

Odnośnie wymagań dotyczących wymaganej przez Zamawiającego wiedzy

i doświadczenia w zakresie usług projektowych – w kontekście kwestowanego zadania na

rzecz Dąbrowy Górniczej. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że nie podzieliła stanowiska

wyrażonego na rozprawie przez Zamawiającego, co do sposobu rozumienia wymogu z pkt

28

5.1.2 lit. b. SIWZ, czyli dokonanej wykładni. W żadnym wypadku brak jest podstaw do

uznania, iż wystarczyło wykazać się dwoma usługami polegającymi na opracowaniu

i odebraniu przez Zamawiającego dokumentacji projektowej-kosztorysowej, jako całości,

czyli wystarczyło, aby wykonanie obejmowało instalacje gazowe albo w ramach projektu

budowlanego albo projektu wykonawczego. Izba podkreśla, że nawet gdyby uznać

przekazaną ustnie przez Zamawiającego opinie co do wykładni dokonaną przez

pracowników filologii polskiej Zamawiającego, stanowiłaby ona jedynie opinie prywatną i co

do zasady stanowisko strony w sprawie. Przy czym, sposób wykładni wskazywałby na

alternatywę, a z literalnej treści wynika jednoznacznie, że mamy do czynienia z koniunkcją

poprzez użycie spójnika: „i”. Należy zauważyć, że dokumentacja projektowo – kosztorysowa

została zdefiniowana w nawiasie (projekt budowlany i wykonawcy, a nie: „albo

wykonawczy”).

Odnośnie, zaś samego zadania, Izba podnosi, że nie negując charakteru wykazu

usług jako stanowiącego dowód na potwierdzenie spełnienia wymogu w zakresie

oczekiwanej wiedzy i doświadczenia, a potwierdzenia jako potwierdzenia należytego

wykonania zamówienia, konieczne jest jednak stwierdzenie, iż Zamawiający zakwestionował

wykazanie wymogu poprzez zadanie w Dąbrowie Górniczej z uwagi na informacje od

inwestorów, jak i wydaje się wewnętrzną niespójność obu dokumentów (pierwotne bowiem

potwierdzenie zawierało podany zakres nie obejmujący instalacji gazowych).

W konsekwencji Zamawiający wezwał Przystępującego do uzupełnienia, co jest o tyle

istotne, że nie było to wezwanie z 06.07.2016 r. - wezwaniem do wyjaśnień. Przystępujący

nie może dowolnie ustosunkowywać się do wezwania do uzupełnienia, w pewnym zakresie

traktując, je jako wezwanie do uzupełnienia w innym jako wezwanie do wyjaśnień. Jeżeli

bowiem Przystępujący zamierzał jedynie wyjaśnić kwestie zadania dla Dąbrowy Górniczej

i pierwotnego potwierdzenia – winien zakwestionować samo wezwanie, albo udzielić

wyjaśnień, ale obok, tzn. z jednoczesnym uzupełnieniem z ostrożności procesowej o nową

usługę. Należy pamiętać, że Izba ocenia zachowanie Zamawiającego na podstawie

dokumentacji, która była w jego dyspozycji. Z żadnego dokumentu złożonego

w postępowaniu przetargowym nie wynika, że w projekcie budowlanym i wykonawczym

zamówienia podstawowego mamy do czynienia z zaprojektowaniem instalacji gazowej.

W tym zakresie, Izba nie bierze pod uwagę wykazu pierwotnego i potwierdzenia, z uwagi na

ich podważenie przez Zamawiającego w wezwaniu z 06.07.2016 r. Dopiero taka

weryfikowalna informacja pojawiła się w odpowiedzi na wezwanie z 06.07.2016 r. –

odpowiedź z 08.07.2016 r. (informacja – akapit 2 pisma /bez wskazania czy w obu

projektach, budowlanym i wykonawczym/ oraz zał. nr 5 do umowy będącej zamówieniem

uzupełniającym).

29

Przy czym, jest ona niespójna, gdyż jeśli uznać, że jak domagał się Zamawiający

z Przystępującym na rozprawie, zamówienie podstawowe tworzy wraz z zamówieniem

uzupełniającym funkcjonalną całość, a uzyskana odpowiedź to wyjaśnienie, a nie

uzupełnienie w zakresie zadania dla Dąbrowy Górniczej, konieczne byłoby w tym zakresie

dokonanie stosownej korekty wykazu usług odnośnie daty jego zakończenia oraz dokumentu

potwierdzającego. Nie można bowiem uznać w takiej sytuacji wykazu pierwotnego oraz

potwierdzenia, jeśli zamówienie trwało i zakończyło się w 2015 r. Powyższe nastąpiło

dopiero 18.07.2016 r. w wyniku drugiego wezwania do uzupełnienia z 13.07.2016 r. de facto

w tym samym zakresie i na tą samą okoliczność, co stanowi naruszenie art. 26 ust.3 Pzp.

Przywołana wcześniej niespójność, a nawet sprzeczność odpowiedzi z 08.07.2016 r.

wynika także z samej informacji z 08.07.2016 r., jeśli bowiem nie było to wyjaśnienie (wbrew

temu co twierdził na rozprawie Zamawiający i Przystępujący), jako takie, ale wyjaśnienie

z uzupełnieniem, tym bardziej należało załączyć oprócz wyjaśnień dotyczących usługi

zawartej w pierwotnym wykazie, nowy wykaz wraz z nowym potwierdzeniem, co nastąpiło,

ale de facto dopiero 18.07.2016 r.

Izba zauważa, że Przystępujący zmieniał wykaz usług 08, jak i 18.07.2016 r. Oba

wezwania dotyczyły zadania dla Dąbrowy Górniczej i były na tą samą okoliczność. To, że

Przystępujący nie przedstawił nowego wykazu i potwierdzenia po pierwszym wezwaniu było

jego decyzją z którą wiążą się określone konsekwencje. Nie można w nieskończoność

poprawiać wykazu, w tym wypadku usług i zmieniać stanowisko co do charakteru

wykazywanej usługi, raz twierdząc, ze wystarczające jest realizacja usługi w zakresie

zamówienia podstawowego, innym razem dopiero wraz z zamówieniem uzupełniającym.

Przystępujący odpowiedzią z 08.07.2016 r. wprowadzał dezinformacje co do swojego

przekazu. Z jednej bowiem strony, jak twierdził na rozprawie - wyjaśniał – akapit 2 pisma (nie

precyzując, że informacja dotyczy tak projektu budowlanego, jak i wykonawczego),

jednocześnie załączając – zał. nr 5 do zamówienia uzupełniającego, co było zupełnie

niespójne z pierwotnym wykazem usług, jak i potwierdzeniem. Brak konsekwencji

w działaniu Przystępującego w toku postępowania przetargowego, czyni jego działania

niewiarygodnymi. Dopiero bowiem na rozprawie Przystępujący potwierdził, że instalacja

gazowa była projektowana w ramach projektu budowlanego i wykonawczego zamówienia

podstawowego w 2013 r. Przy czym było to działanie spóźnione, albowiem winien to uczynić

na wcześniejszym etapie, jeśli bowiem chciał „obronić” pierwotny wykaz i potwierdzenie,

winien stosowne dowody, wobec podważenia wiarygodności przez Zamawiającego

pierwotnego wykazu i potwierdzenia, przedstawić po wezwaniu z 06.07.2016 r.

z jednoczesnym złożeniem środka ochrony prawnej (jeśli chciał jedynie wyjaśnić) lub

przedstawić nowy wykaz i potwierdzenie z nowym zadaniem z jednoczesnym wyjaśnieniem

30

popartym dowodem względem pierwotnie wykazanego zadania (jeśli nie chciał podważać

samego wezwania do uzupełnienia). Nie można teraz niejako wstecznie przywracać sobie

termin do kwestionowania wezwania z 06.07.2016 r. twierdząc, że w zakresie dotyczącym

zadania dla Dąbrowy Górniczej nie zgadzał się z tym wezwaniem i udzielił jedynie samych

wyjaśnień, które poparł dowodami. Izba jedynie na marginesie podnosi, że „takie

wyjaśnienia” były bardzo niejednoznaczne w przekazie, a działanie, tj. wezwanie

z 13.07.2016 r. rodzi pytanie na jakiej podstawie – Zamawiający mógł zmienić charakter

wezwania z 06.07.2016 r. post fatum na wezwanie do wyjaśnień, gdyż tylko wtedy nie

naruszyłby art. 26 ust. 3 Pzp. Przedmiotowe bowiem wezwanie niewątpliwe jest kolejnym

wezwaniem do uzupełnienia na tą samą okoliczność w zakresie wykazu usług odnośnie

zadania dla Dąbrowy Górniczej.

Dodatkowo, Izba podkreśla, że ma także wątpliwości, czy można uznać zamówienie

podstawowe i zamówienie uzupełniające, jako funkcjonalną całość, gdyż mimo pozornej

możliwości, przywołane na rozprawie przez Zamawiającego orzecznictwo, taką możliwość

uzależnia od danego stanu faktycznego. W tym wypadku, jak wynika z dowodu nr 2

złożonego przez Odwołującego na rozprawie, tak w zamówieniu podstawowym, jak

i uzupełniającym była dokumentacja projektowa budowlana i wykonawcza, w obu też

wypadkach wydano odrębne pozwolenia na budowę. W konsekwencji twierdzenie, że mamy

do czynienia z funkcjonalną całością jest wysoce dyskusyjne, w obu bowiem wypadkach

zamówienia zakończyły się, tzn. proces projektowania uzyskaniem pozwolenia na budowę.

W rezultacie docelowo inwestor mógł rozpocząć budowę już w 2013 r., to że tak nie nastąpiło

było decyzją inwestora, jak i zlecenie zmian w projektach. Inaczej mówiąc zamówienie

uzupełniające mogło w ogóle nie zaistnieć. Z tej przyczyny, Izba nie uznała, w tym stanie

faktycznym, możliwości połączenia obu zamówień w funkcjonalną całość.

Izba podkreśla, że podstawą uwzględnienia odwołania jest okoliczność, że

Przystępujący nie potwierdził wymaganego wymogu w toku postępowania przetargowego,

czyli nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy

i doświadczenia odnośnie usług projektowych, zgodnie z pkt 5.1.2 lit. b SIWZ, tzn. nie

wykazał drugiej usługi, za taką nie uznając zadania dla Dąbrowy Górniczej (art. 24 ust.4

w zw. z art. 24 ust.2 pkt 4 Pzp. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp, to

jedynie efekt uznania wykazu usług jako części oferty w sensie szerokim. W tym zakresie

Izba podzieliła argumentacje Odwołującego z odwołania uznając, ją za własną). Działania

w tym zakresie czynione na rozprawie były spóźnione.

Izba podkreśla, że zgodnie z art. 191 ust. 2 Pzp wydając wyrok bierze pod uwagę

"stan rzeczy ustalony w toku postępowania". Zaś sformułowanie "w toku postępowania"

odnosi się do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższego nie zmienia

31

przepis art. 190 ust. 1 zd 2 Pzp, zgodnie z którym strony mogą przedstawiać dowody na

poparcie swych twierdzeń do zamknięcia rozprawy. Oznacza to jedynie tyle, że wprawdzie

dowody strony mogą składać aż do zamknięcia rozprawy, jednakże mogą one dotyczyć tylko

takiego stanu rzeczy, który został ustalony w toku postępowania. W tym zakresie podzielono

w pełni stanowisko przedstawione w wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu z 08.01.2014 r.,

sygn. akt: X Ga 652/13.

Pierwotny wykaz względem pierwotnego potwierdzenia był sprzeczny i Zamawiający

zasadnie miał podstawy do jego weryfikacji. W takiej sytuacji, w toku procedury przetargowej

Przystępujący musiał przedstawić dowody na potwierdzenie tego wykazu w spornym

zakresie lub nowy wykaz i potwierdzenie, jednakże na zasadach opisanych powyżej.

Wezwanie z 12.07.2016 r. niewątpliwie miało charakter drugiego wezwania do

uzupełnienia na tą samą okoliczność, stanowisko zaś z rozprawy, że Zamawiający winien

najpierw wezwać do wyjaśnień, a dopiero potem do uzupełnienia, jest de facto jak było już

wskazywane wcześniej, kwestionowaniem samego wezwania z 06.07.2016 r. na obecnym

etapie, co Izba wskazywał już we wcześniejszym fragmencie uzasadnienia, choć w nieco

innym kontekście. Nie ma znaczenia, czy czyni to Przystępujący, jako wynik poparcia

obecnych wątpliwości Zamawiającego, czy też efekt przedstawienie obecnego stanowiska

Przystępującego na rozprawie.

Wskazane uwzględnienie, z przytoczonej podstawy prawnej, nie dotyczy zadania

dotyczącego wykazu robót, tzn. roboty budowlanej na rzecz Instytutu Onkologii – Kraków,

w tym zakresie, Izba oddaliła zarzuty. Nie można zaprzeczyć, że nowy wykaz robót oraz

nowe potwierdzenie uzyskane jako efekt wezwania z 12.07.2016 r. do uzupełnienia oraz

uzupełnienia z 14.07.2016 r. dotyczy instalacji gazów medycznych. Przy czym, w zakresie

instalacji gazowej, brak było w pkt 5.1.2 lit. a SIWZ zastrzeżenia, że dotyczy ten wymóg

jedynie instalacji gazowej dotyczącej gazu ziemnego. Z tej przyczyny zgodnie

z ugruntowanym orzecznictwem, wszelkie niejasności należy interpretować na korzyść

Wykonawców, w tym wypadku Przystępującego. Tak też w wyroku KIO z 15.07.2014 r.,

sygn. akt: KIO 1343/14: "Izba za orzecznictwem wskazuje, czego nie dostrzegł Zamawiający,

że wszelkie niejasności w postanowieniach SIWZ działają każdorazowo na korzyść

Wykonawców. W konsekwencji, Izba nie może przejść do porządku dziennego nad zaistniałą

sytuacją. (…)". Jak i w wyroku KIO z 18.06.2015 r., sygn. akt: KIO 1148/15: "Ponadto - co

zostało już potwierdzone w orzecznictwie - jakiekolwiek wątpliwości w interpretacji warunków

i wymagań Zamawiającego postawionych w tym zakresie w SIWZ nie mogą być

odczytywane na niekorzyść wykonawcy, zatem nie mogą przesądzać o wykluczeniu

wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.".

32

Izba uznała także, że Przystępujący wykazał się w tym zakresie wymaganą wartością

7 mln. Z dowodów Odwołującego wynikało, że zasadna była argumentacja Zamawiającego

z rozprawy, że podczas tej roboty budowlanej mieliśmy do czynienia z wyposażeniem

technologicznym wbudowywanym podczas robót budowlanych, np. podtynkowo. Zgodne

z stanem faktycznym okazało się także twierdzenia Przystępującego, że wynagrodzenie

miało w tym zamówieniu charakter ryczałtowy. Dowody Odwołującego to potwierdziły.

Z załączonych dowodów przez Odwołującego nie wynika rzeczywista ewentualna wartość

wyposażenia technologicznego, w tym zakresie nie przedstawiono dowodów pozwalających

na możliwość cenowego wydzielenia, np. kosztorysu, zaś z dowodów złożonych na

rozprawie nr 2 przez Przystępującego wynika jednoznacznie, że wykazana robota

budowlana spełniła wymóg oczekiwanego progu w wysokości 7 mln PLN.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Zarzut naruszenia przez Zamawiającego - art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3

Pzp, Izba oddaliła zarzut – uzasadnienie poniżej. Powyższy zarzut nie potwierdził się, tak w

zakresie spornej usługi w ramach wykazu usług, jak i spornej roboty budowlanej w ramach

wykazu robót budowlanych.

W pierwszym wypadku, możemy co najwyżej uznać, że mamy do czynienia z nie

wykazaniem spełnienia warunku udziału w zakresie wykazywanej usługi na etapie

postępowania przetargowego, tylko w ten sposób można ocenić zaistniały stan faktyczny, jak

uczyniła to Izba powyżej, przy rozpatrywaniu wcześniejszego zarzutu, zaś w drugim wypadku

brak jest jakiegokolwiek dowodu na potwierdzenie złożenia nieprawdziwej informacji

w zakresie wykazywanego progu wartości dla roboty budowlanej dla zadania roboty

budowlanej na rzecz Instytutu Onkologii – Kraków.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Zarzut naruszenia przez Zamawiającego - art. 7 ust.1 Pzp, Izba oddaliła zarzut –

uzasadnienie poniżej.

W tym zakresie, sytuacja Odwołującego była odmienna niż Przystępującego,

w kontekście wykazy robót budowlanych i wykazywanej roboty. W sytuacji bowiem

Odwołującego była to instalacja będąca częścią elementem klimatyzacji. Potwierdza to

chociażby dowód nr 1 złożony przez Odwołującego, choć na inną okoliczność. Wymóg SIWZ

z pkt. 5.1.2 lit. a Zamawiającego odnosił się tak do instalacji gazowej, jak i klimatyzacji, czyli

klimatyzacja miała być potwierdzona odrębnie, w przeciwnym wypadku taki wymóg byłby

33

zbędny – a tego rodzaju wykładnia prowadziłaby do absurdu. Odwołujący nie przedłożył

żadnego dowodu pozwalającego na możliwość uznania, że instalacja będąca elementem

klimatyzacji, może być uznana jednocześnie za instalacje gazową. Zamawiający nie

potwierdził okazanych na rozprawie przez Odwołującego protokołów i nie zostały one

złożone jako dowód w sprawie, stąd nie zostały one zaliczone w poczet materiału

dowodowego.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie

pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie

przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 3 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uznała wniosek

Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj.

w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (z rachunku na 8.610,00),

dojazdu złożenia odwołania w KIO (rachunek – 537,66) oraz dojazdu na rozprawę (rachunek

- 537,66) /§ 3 pkt 2 lit. a i b w/w rozporządzenia/.

Przewodniczący:

………………………………

34