KIO 772/22

Sygn. akt: KIO 772/22

WYROK

z dnia 8 kwietnia 2022 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2022 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2022 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: UNIBEP S.A., Introl

Energetyka Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Bielsku Podlaskim

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PGE Energia Ciepła S.A. z siedzibą

w Warszawie

przy udziale wykonawcy "Elemont" Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności poprawienia

innej omyłki w treści oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: UNIBEP S.A., Introl Energetyka Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Bielsku

Podlaskim, polegającej na obniżeniu wynagrodzenia określonego w Załączniku nr 9 do

Umowy Serwisowej;

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem

wpisu

od odwołania;

3.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 23 600 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą zwrot

kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania

i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz.U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ..............................................

Sygn. akt: KIO 772/22

PGE Energia Ciepła S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „zamawiający”)

prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp", postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa bloku gazowego w

oparciu

o turbinę gazową z wodnym kotłem odzysknicowym w PGE EC S.A. Oddział

Elektrociepłownia w Kielcach oraz umowa serwisowa dla Turbiny Gazowej”;

nr postępowania: POST/PEC/PEC/UZS/00721/2021 (dalej jako „postępowanie” lub

„zamówienie”).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 29 września 2021 r. w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 188-490106.

W dniu 21 marca 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: UNIBEP S.A., Introl Energetyka Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Bielsku

Podlaskim, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zostało wniesione odwołanie wobec

zaniechań i czynności zamawiającego podjętych w niniejszym postępowaniu a polegających

na:

1. uznaniu, iż w treści oferty odwołującego doszło do omyłki w zakresie zaoferowanego

wynagrodzenia za wykonanie Umowy Serwisowej;

co w konsekwencji doprowadziło do:

2. nieuzasadnionego poprawienia innej omyłki w ofercie odwołującego w sposób, który

polega na pomniejszeniu wynagrodzenia za wykonanie Prac Planowych wynikających z

Umowy Serwisowej o 30%;

alternatywnie, na wypadek gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż powyższe czynności

nie stanowią naruszenia przepisów Pzp:

3. zaniechania poprawienia innej omyłki w ofercie odwołującego w sposób, który polegałby

na podwyższeniu wartości wynagrodzenia odwołującego z tytułu Wynagrodzenia netto

za Umowę Serwisową (określonego w Formularzu oferty w pozycji 37 i 38) o 30%;

ewentualnie;

4. zaniechania przeprowadzenia procedury wyjaśniającej w zakresie ustalenia

prawidłowego sposobu poprawienia innej omyłki w ofercie odwołującego.

Mając na uwadze powyższe, odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie niżej

wymienionych przepisów ustawy Pzp:

1. art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie w stosunku do oferty

odwołującego (Załącznika nr 9 do Umowy Serwisowej - Harmonogram kosztów serwisu,

„Załącznik nr 9”), podczas gdy odwołujący wypełnił Załącznik nr 9 zgodnie w wymogami

przedstawionymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”), tj. przedstawił w

Załączniku nr 9 wartość wynagrodzenia za Prace Planowe zgodnie z ust. 4.2 Wzoru

Umowy i tą samą wartość wynagrodzenia za wykonanie Umowy Serwisowej przedstawił

w Formularzu Oferty w pozycji 37 i 38, co zostało błędnie odczytane przez

zamawiającego jako wycena wszystkich trzech składników wynagrodzenia Umowy

Serwisowej, podczas gdy z treści dokumentacji SWZ nie wynika, aby w treści

Formularza Oferty (a ponad wszelką wątpliwość - w treści Załącznika nr 9) wskazywać

należało wynagrodzenie za trzy elementy Umowy Serwisowej (a więc, poza Pracami

Planowymi, również za Naprawy Nieplanowane oraz Prace Dodatkowe);

alternatywnie:

2. art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie poprawy innej omyłki w treści oferty

odwołującego w sposób polegający na obniżeniu wartości wynagrodzenia netto

(w ramach Umowy Serwisowej) za Prace Planowe określonego w Załączniku nr 9,

podczas gdy wynagrodzenie to, zostało skalkulowane zgodnie z wymogami

postawionymi w SWZ, opiera się na kalkulacjach odwołującego (oraz ofercie

podwykonawcy), a zatem jest prawidłowe i przedstawia wynagrodzenie jedynie za

wykonanie Prac Planowych,

a więc nie istniały jakiekolwiek podstawy do uznania, że dokument ten zawiera omyłkę

podlegającą poprawie, co w rezultacie doprowadziło do nieuzasadnionej ingerencji

zamawiającego w treść oferty odwołującego i wypaczenia intencji odwołującego

wyrażonych w złożonym oświadczeniu poprzez obniżenie ceny zaoferowanej

za wykonanie Prac Planowych;

ewentualnie:

3. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia

wyjaśnień treści oferty w zakresie wartości wynagrodzenia netto za wykonanie Umowy

Serwisowej określonego w Załączniku nr 9 oraz w Formularzu Oferty w pozycjach nr 37

i 38, co doprowadziło do sprzecznej z treścią oferty i rzeczywistym oświadczeniem woli

odwołującego poprawy omyłki w postaci obniżenia wynagrodzenia odwołującego za

Prace Planowe;

a w konsekwencji:

4. art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób

niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców,

proporcjonalności i przejrzystości.

Mając na uwadze powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania

i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności poprawienia oczywistej omyłki

polegającej na obniżeniu wynagrodzenia określonego w Załączniku nr 9 do Umowy

Serwisowej odwołującego; alternatywnie, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,

iż w Formularzu oferty w pozycji nr 37 i 38 należało wskazać kwotę Wynagrodzenia Umowy

Serwisowej za trzy składniki tego wynagrodzenia: poprawienie oczywistej omyłki w ofercie

odwołującego w ten sposób, że zamawiający podwyższy wynagrodzenie określone

w Formularzu Oferty w pozycji 37 i 38 o 30% wartości wynagrodzenia za Prace Planowe

(określone w Załączniku nr 9); lub nakazanie zamawiającemu wezwania odwołującego do

złożenia wyjaśnień treści oferty poprzez wyjaśnienie co wchodzi w zakres wynagrodzenia

wskazanego w Formularzu Oferty w pozycji nr 37 i 38.

Ponadto odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych

do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na

okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym oraz zasądzenie od

zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym

kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z

fakturą przedstawioną na rozprawie.

Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 524 ustawy Pzp,

o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia.

Swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

zgłosił wykonawca: "Elemont" Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu (dalej „przystępujący”).

Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy

odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości, jako niezasadnego.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej

sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się

z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez

zamawiającego w wersji elektronicznej, po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią

na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika

postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła,

co następuje.

Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy

Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek

określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do

wniesienia odwołania uznając, że interes odwołującego we wniesieniu odwołania przejawia

się

w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o udzielenie

zamówienia. Czynność dokonana przez zamawiającego, polegająca na obniżeniu

wynagrodzenia odwołującego za Prace Planowe pozostaje niezgodna z postanowieniami

SWZ, jak też powoduje obniżenie ceny jego oferty w stosunku do rzeczywistej wyceny prac,

której dokonał odwołujący. Odwołujący nie zgadza się na poprawienie przez zamawiającego

omyłki w sposób, który powoduje zmianę zaoferowanej przez niego ceny, gdyż w przypadku

zawarcia umowy na tych warunkach, po stronie odwołującego istnieje znaczne ryzyko

kontraktowe, w postaci braku możliwości wykonania prac objętych przedmiotem

postępowania. Z kolei brak zgody odwołującego na poprawienie omyłki, spowodować może

sankcję w postaci odrzucenia jego oferty. Interes odwołującego zatem przejawia się w tym,

że zamierza ubiegać się o to zamówienie i wykonać je na zasadach określonych przez niego

w ofercie, a w konsekwencji osiągnąć zysk z jego realizacji.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje

Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z pkt 4 SWZ jest: (1) budowa

bloku gazowego w oparciu o turbinę gazową z wodnym kotłem odzysknicowym w PGE EC

S.A. Oddział Elektrociepłownia w Kielcach oraz (2) Umowa Serwisowa dla Turbiny Gazowej.

Zamawiający przewidział, że z wybranym wykonawcą zostaną zawarte dwie umowy, których

projekty załączył do SWZ: załącznik nr 2 - Projekt Umowy dotyczył zakresu wskazanego pod

punktem (1) powyżej oraz załącznik nr 2A - Projekt Umowy serwisowej - dla zakresu

wskazanego w punkcie (2). Zgodnie z §4 Umowy Serwisowej wynagrodzenie za jej

wykonanie składa się z następujących składników: (4.1.1) Wynagrodzenie za wykonanie

Prac Planowych (dalej zwane „Wynagrodzeniem za Prace Planowe”); (4.1.2) Wynagrodzenie

za wykonanie Napraw Nieplanowanych, za które Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności;

(4.1.3) Wynagrodzenie za Prace Dodatkowe, w tym związane z Ulepszeniami Turbiny.

Z kolei w pkt 20 SWZ, zawierającym sposób przygotowania ofert, zamawiający

wskazał, że wykonawca ma obowiązek złożyć, wypełniony w Systemie Zakupowym GK

PGE, Formularz ofertowy w postaci elektronicznej, opatrzony kwalifikowanym Podpisem

elektronicznym. Dalej zaznaczył, że wraz z ofertą należy złożyć szereg dokumentów, w tym

między innymi uzupełniony przez wykonawcę Załącznik nr 9 do Umowy Serwisowej

- Harmonogram kosztów serwisu. Z kolei w pkt 23 SWZ opisany został sposób obliczenia

ceny oferty. Zamawiający przewidział, że cena Oferty musi być podana w polskich złotych.

Całość rozliczeń między zamawiającym a wykonawcą będzie prowadzona w złotych

polskich. Dalej wskazał, że cena oferty uwzględnia wszelkiego rodzaju opłaty oraz podatki

oraz wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, transport, ewentualne upusty i

rabaty oraz pozostałe składniki cenotwórcze. Podana cena nie ulega zmianie przez okres

realizacji (wykonania) zamówienia, z zastrzeżeniem warunków wynikających z umów w

sprawie zamówienia, których projekt stanowią Załączniki nr 2 i 2A do SWZ. Dalej

przewidział, że wykonawca określi cenę realizacji przedmiotu zamówienia poprzez

wskazanie łącznej ceny netto, podatku VAT oraz ceny brutto zamówienia. Wyliczenia ceny

brutto oferty należy dokonać w elektronicznym Formularzu Oferty w Systemie Zakupowym

GK PGE. Do porównania ofert brana będzie pod uwagę cena całkowita brutto za wykonanie

zamówienia.

Izba ustaliła ponadto, że zamawiający w pkt 24 przewidział, że przy dokonaniu

wyboru najkorzystniejszej oferty stosować będzie kryterium ekonomiczne. Opisując to

kryterium wskazał także zasady według których dokonywana będzie ocena ofert w

następujący sposób: dla obliczenia wartości kryterium oceny ekonomicznej brane będą pod

uwagę następujące parametry: (1) Cena ofertowa netto za zakres podstawowy i opcjonalny

za realizację Zadania w formule EPC (PtsCAPEX (i)) [mln PLN] (dokładność: 0,00000001 [mln

PLN]); (2) Koszt Umowy Serwisowej netto (PtsLTSA (i) [mln PLN] (dokładność: 0,00000001

[mln PLN]); (3) Deklarowany czas trwania Umowy Serwisowej [liczba lat]; (4) Parametry

gwarantowane deklarowane

w Ofercie podawane w trzech Punktach Pracy (dla temperatur zewnętrznych: -5°C, 5°C,

15°C): a. Moc elektryczna brutto (Ptsee(i)) [kWe] (dokładność: 0,01 [kWe]), b. Moc cieplna

(Ptsheat (i)) [kWt] (dokładność: 0,01 [kWt]), c. Sprawność elektryczna brutto (Ptspal (i)) [punkty

procentowe] (dokładność: 0,01 [punkta procentowego]).

Powyższe zapisy SWZ wzbudziły wątpliwości jednego z wykonawców, który zwrócił

się do zamawiającego z prośbą o wyjaśnienie jej treści: „Zgodnie z wymaganiami SWZ pkt

24.5.1 ppkt 2 należy wskazać koszt Umowy Serwisowej w mln PLN netto. Prosimy o

potwierdzenie, że należy wskazać oferowaną cenę Umowy Serwisowej zgodnie ze wzorem

Umowy Serwisowej par 4 ust 4.1 tj. suma: a. Wynagrodzenia za Prace Planowane zgodnie z

pkt 4.1.1; b. Wynagrodzenia za Prace Nieplanowane zgodnie z pkt 4.1.2; c. Wynagrodzenia

za Prace Dodatkowe zgodnie z pkt 4.1.3. Przy czym dla określenia oferowanej ceny Prac

Nieplanowanych i Dodatkowych (pkt 4.1.2 oraz 4.1.3) należy przyjąć 30% oferowanej ceny

Prac Planowanych zgodnie z punktem 4.1.1. Zamawiający, na powyższe udzielił

następującej odpowiedzi (pismo z 24 listopada 2021 r., pytanie nr 118 do SWZ):

„Zamawiający potwierdza, że należy wskazać wysokość wynagrodzenia zgodnie z ust 4.1

Umowy Serwisowej, przy czym zaznacza, że cenę za Prace Nieplanowane i Dodatkowe

(4.1.2 oraz 4.1.3) należy rozpatrywać jako jedną, sumaryczną kwotę, stanowiącą 30%

oferowanej ceny Prac Planowanych zgodnie z punktem 4.1.1.”

Skład orzekający ustalił, na podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez

zamawiającego, że w wyznaczonym przez zamawiającego terminie wpłynęło 5 ofert, w tym

oferta odwołującego. Zamawiający, pismem z 10 marca 2022 r. przekazał odwołującemu

zawiadomienie o poprawieniu, na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, innej omyłki,

która miała polegać na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, a która

jednocześnie nie powodowała istotnych zmian w treści oferty. Poprawieniu uległ Załącznik nr

9, w którym wskazane zostało wynagrodzenie netto za Prace Planowe w ramach Umowy

Serwisowej. Zamawiający w ramach tej czynności dokonał samodzielnego obniżenia

wartości poszczególnych pozycji wskazanego Załącznika nr 9, w tym łącznej wartości

Wynagrodzenia netto za Umowę Serwisową (kwoty za Prace Planowane) o 30 %.

Uzasadniając swoją decyzję zamawiający przypomniał, że zgodnie z § 4 ust. 4.1 Wzoru

Umowy Serwisowej w skład całego wynagrodzenia za wykonanie Umowy Serwisowej

wchodziły następujące składniki:

(1) Wynagrodzenie za wykonanie Prac Planowych; (2) Wynagrodzenie za wykonanie

Napraw Nieplanowanych; (3) Wynagrodzenie za Prace Dodatkowe. Wynagrodzenie za

wykonanie Napraw Nieplanowanych oraz Wynagrodzenia za Prace Dodatkowe należało

określić

w oparciu o wartość wynagrodzenia za Prace Planowe. Dla określenia łącznej wartości tych

dwóch składników wynagrodzenia należało przyjąć 30% ferowanej ceny Prac Planowych

(§ 4 pkt 4.3 Umowy Serwisowej). Ponadto w treści zawiadomienia wskazał, iż dokonuje

poprawy wartości Wynagrodzenia netto za Umowę Serwisową (redukując wysokość

wynagrodzenia za Prace Planowe), bowiem wartość ta jest tożsama z wartością

wynagrodzenia wskazanego w Formularzu Oferty w pozycji 38 (Wartość netto umowy

serwisowej). Zamawiający przyjął, że wartość wskazana w Formularzu Oferty winna

uwzględniać wszystkie trzy składniki wynagrodzenia za wykonanie Umowy Serwisowej, a

tym samym, skoro ta wartość wynagrodzenia jest tożsama z wartością wskazaną w

Załączniku nr 9, to wynagrodzenie wskazane w Załączniku nr 9 jest zawyżone (uwzględnia

dodatkowe 30% wynagrodzenia za Naprawy Nieplanowane i Prace Dodatkowe). Pismem

stanowiącym zawiadomienie o poprawieniu omyłki Zamawiający przedstawił poprawiony

Załącznik nr 9 i wartości, które uległy pomniejszeniu.

Pismem z 15 marca 2022 r. odwołujący złożył zamawiającemu odpowiedź

na zawiadomienie o poprawieniu omyłki wskazując, iż nie wyraża zgody na jej poprawienie.

Odwołujący podniósł, iż wartości wskazane w Załączniku nr 9 są prawidłowe i zgodne

z postanowieniami SWZ tj. przedstawiają wartość wyłącznie za Prace Planowe. Odwołujący

wskazał również, iż nawet jeśli do Formularza Oferty należało wpisać wartość

wynagrodzenia za wszystkie trzy składniki Wynagrodzenia Umowy Serwisowej, to poprawa

omyłki powinna nastąpić poprzez podwyższenie wynagrodzenia w Formularzu Oferty o 30%,

a nie jego obniżenie w Załączniku nr 9.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron

oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie zasługiwało

na uwzględnienie z tego powodu, że potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego

art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie poprawienia innej omyłki, polegającej

na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujący istotnych zmian w treści

oferty tj. zmiany tabeli Załącznika nr 9 do Umowy Serwisowej - Harmonogram kosztów

serwisu w sposób, który polegał na pomniejszeniu wynagrodzenia za wykonanie Prac

Planowych wynikających z Umowy Serwisowej o 30%.

Bezsporne w niniejszej sprawie jest, że odwołujący wypełnił Załącznik nr 9 do Umowy

Serwisowej - Harmonogram kosztów serwisu zgodnie w wymogami przedstawionymi w SWZ,

gdyż zgodnie z treścią wzoru załączonego do SWZ, w Załączniku nr 9 przedstawił wartość

wynagrodzenia za Prace Planowe, podając cenę serwisu w poszczególnych latach. Tą samą

wartość wynagrodzenia przeniósł następnie do Formularza Oferty, wpisując w pozycji 37 i 38

odpowiednio wartość brutto i netto umowy serwisowej. Oświadczenie złożone przez

odwołującego w Formularzu oferty zostało następnie odczytane przez zamawiającego jako

wycena wszystkich trzech składników wynagrodzenia Umowy Serwisowej. Zamawiający

doszedł również do przekonania, że także w Załączniku nr 9 do Umowy serwisowej,

odwołujący wyliczył sumaryczną wartość wynagrodzenia za całość Umowy serwisowej,

podczas gdy powinien wskazać w nim wynagrodzenie jedynie za wykonanie Prac

Planowych.

Izba, po analizie dokumentacji postępowania doszła do przekonania, że błędna jest

ocena zamawiającego w zakresie, w jakim wskazywał, że z treści SWZ wynika bezspornie,

że w Załączniku nr 9 należało wskazać wynagrodzenie za trzy elementy Umowy Serwisowej

(a więc, poza Pracami Planowymi, również za Naprawy Nieplanowane oraz Prace

Dodatkowe). Zgodnie z treścią Załącznika nr 9 do SWZ, wykonawcy mieli wskazać w nim

wyłącznie wynagrodzenie za Prace Planowe. Nie ulega wprawdzie wątpliwości, że zgodnie

z treścią Umowy serwisowej Wynagrodzenie za wykonanie Umowy składać się będzie z

trzech elementów, a jednym z nich jest wynagrodzenie za wykonanie Prac Planowych,

jednakże nie sposób dopatrzyć się w dokumentach zamówienia dyrektywy, zgodnie z którą w

treści Załącznika nr 9 (który miał być załączony do oferty i stanowił jej integralną część)

należało ująć koszty za wszystkie elementy, składające się na przedmiot zamówienia.

Nie sposób zatem dopatrzeć się logiki w działaniu zamawiającego, który uznał, że

w treści Załącznika nr 9, oprócz kosztów Prac Planowych, ujęto również wynagrodzenie

za wykonanie Napraw Nieplanowych i obejmujące prace dodatkowe. To doprowadziło

w konsekwencji do obniżenia wynagrodzenia odwołującego za wycenione Prace Planowe,

albowiem zamawiający doszedł do przekonania, iż wartość wynagrodzenia wskazanego

w Załączniku nr 9 jest wartością zawyżoną (tj. uwzględniającą 30% wartości Prac

Planowych). Dodatkowo, w treści pisma informującego o poprawieniu innej omyłki w ofercie

odwołującego zamawiający, jako podstawę podjętej decyzji, nie tyle odnosi się do treści

załącznika nr 9, wskazując na wątpliwości co do jego treści, czy też sposobu jego

wypełnienia, lecz powołuje się na okoliczność, że skoro w pozycji 37 i 38 Formularza

ofertowego należało wskazać sumaryczną kwotę wynagrodzenia, zgodnie z § 4 ust. 4.1

Wzoru Umowy Serwisowej,

a odwołujący wskazał tożsame wartości zarówno w Załączniku nr 9, jak też w Formularzu

oferty - poprawieniu przez zamawiającego powinna ulec treść Załącznika nr 9.

Takie stanowisko zamawiającego nie znajduje jednak potwierdzenia w literalnej treści

dokumentów składanych przez wykonawców wraz z ofertą. Jak trafnie zauważył odwołujący

zamawiający, jako „gospodarz postępowania” i autor dokumentacji przetargowej powinien

opracować ją w taki sposób, aby wykonawcy nie musieli domyślać się jego intencji, bądź też

wybierać jednego z kilku możliwych sposobów wypełnienia opracowanych wzorów

dokumentów. W ocenie Izby, nie sposób w treści SWZ dopatrzeć się jasnych dyrektyw w jaki

sposób wykonawcy winni wypełnić przedmiotowe dokumenty, jak też jaka jest relacja

kosztów skalkulowanych przez wykonawców w załączniku nr 9 do tych, które wykonawcy

mieli wpisać w poz. 37 i 38 Formularza oferty. Jeśli natomiast takie niejasności występują, to

wykonawcy

w żadnym wypadku nie mogą być obciążani negatywnymi skutkami wadliwości tak

sporządzonej dokumentacji.

W przypadku odwołującego doszło do sytuacji w której, wbrew jego intencji, doszło

do nieuprawnionej interpretacji przez zamawiającego złożonego przez niego oświadczenia

woli w zakresie, w jakim wyliczył w załączniku nr 9 koszty za wykonanie Prac Planowych,

podane w tabeli. Odwołujący złożył w tym zakresie jasną deklarację, posiłkując się ofertą

otrzymaną od podwykonawcy - Solar Turbines (dowód przedstawiony na rozprawie) i na tej

podstawie wskazał wartość należnego mu wynagrodzenia. Działanie zamawiającego zatem,

polegające na dokonaniu poprawy innej omyłki w treści oferty odwołującego, w sposób

zmierzający do obniżenia wartości wynagrodzenia netto (w ramach Umowy Serwisowej)

za Prace Planowe określonego w Załączniku nr 9 - było nieprawidłowe.

Dalej, należy odnieść się także do treści zastosowanego przez zamawiającego

przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym ten poprawia w ofercie inne

omyłki, polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące

istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego

oferta została poprawiona. Przypomnieć należy, że aby dokonać poprawienia treści oferty

wykonawcy, zamawiający musi stwierdzić, że wystąpiła omyłka, tj. taka nieprawidłowość,

która nie wynikała z zamierzonego i celowego działania wykonawcy. Zwrócić też należy

uwagę, że w ustawie Pzp brak jest definicji legalnej omyłki, dlatego też w tym zakresie

należy sięgnąć do jej słownikowego znaczenia. Zgodnie z definicją zawartą w Słowniku

języka polskiego PWN: omyłka oznacza niewielki błąd. Nie ma również definicji legalnej

błędu, jednak zgodnie

z zawartą w Słowniku języka polskiego PWN: oznacza mylne mniemanie czy niezgodność

z obowiązującymi regułami. Dodatkowo, warunkiem poprawienia omyłki jako innej jest

nieistotność zmian treści oferty jakie pociąga za sobą dokonanie poprawy. Zasadniczo

w orzecznictwie przyjmuje się, że o tym, czy poprawienie omyłki powoduje istotne zmiany

w treści oferty, decyduje nie fakt, czy omyłka dotyczy istotnych elementów zamówienia, ale

to, czy w istotny sposób zmienia się oświadczenie woli wykonawcy zawarte w ofercie. Tym

samym możliwe jest także poprawienie omyłek skutkujących zmianą ceny oferty,

czy wpływających bezpośrednio na wybór oferty najkorzystniejszej, jeśli tylko czynność

ta przywraca zniekształconą na skutek omyłki treść zamierzonego oświadczenia woli

wykonawcy (tak też: red. Marzena Jaworska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz,

2021). W myśl art. 60 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r., kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r.,

poz. 1740 z późn. zm.): Z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych, wola osoby

dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby,

które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli w

postaci elektronicznej (oświadczenie woli).

Tym samym w niniejszej sprawie, zamawiający w pierwszej kolejności winien ustalić,

czy mamy do czynienia z omyłką, a następnie dokładnie przeanalizować dokumenty

postępowania i stwierdzić jakie są przyczyny powstałej omyłki i w końcu jakie możliwe

sposoby jej poprawienia z zastrzeżeniem, że w wyniku poprawienia omyłki nie dojdzie do

istotnych zmian w treści oferty. Nie wyklucza to sytuacji, w której w wyniku dokonania

poprawy innej omyłki może dojść do zmiany ceny ofertowej czy zmiany zakresu

oferowanego świadczenia. Granicę tej zmiany wyznacza jednak treść złożonego

oświadczenia woli wykonawcy, w tym wypadku oświadczenia w zakresie wyliczonych w

Załączniku nr 9 kosztów Prac Planowych. W niniejszej sprawie sposób, w jaki zamawiający

dokonał poprawy omyłki w ofercie odwołującego, doprowadził do sytuacji, w której zmiana

doprowadziła do wytworzenia zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy,

co do którego zamawiający nie miał żadnych pewnych i potwierdzonych informacji. Treść

tego przepisu nie daje bowiem nieograniczonej swobody zamawiającemu w ustaleniu

zakresu dokonywanej poprawy,

a w szczególności dokonywania samodzielnego wyliczania poszczególnych wartości

wycenionych przez wykonawcę pozycji. Tym samym Izba podziela ocenę odwołującego,

że ten sposób poprawienia omyłki spowodował, że zamawiający przekroczył zakres swoich

uprawnień i subiektywnie obniżył poszczególne wartości pozycji w Załączniku nr 9, mimo

iż były to wartości indywidualnie i precyzyjnie przez niego skalkulowane.

Następnie, mając na uwadze treść zarzutów, należało rozważyć, czy w niniejszej

sprawie mamy w ogóle do czynienia z omyłką, którą można poprawić w trybie art. 223 ust. 2

pkt 3 ustawy Pzp.

W tym zakresie ponownie należy odnieść się do przesłanek wymienionych w treści

przepisu. Odnosząc się do dwóch pierwszych tj. okoliczności, że omyłka nie może być

wynikiem świadomego, zamierzonego działania wykonawcy, zaś wystąpienie omyłki

powoduje niezgodność oferty z dokumentami zamówienia - w sytuacji będącej przedmiotem

rozpatrzenia odwołania - należało dojść do przekonania, że omyłka spowodowała

niezgodność oferty

z dokumentami zamówienia. Nie ulega bowiem wątpliwości, że wartość Prac Planowych,

wyliczona przez wykonawcę w Załączniku nr 9, nie może równać się z wartością wyrażoną

w poz. 37 i 38 Formularza Oferty, gdyż w tych pozycjach należało wskazać wartość

wynagrodzenia za wykonanie pełnego zakresu prac, obejmującego zarówno Prace Planowe,

jak też te nieplanowane i dodatkowe. Taki wniosek, w ocenie Izby, wypływa zarówno z treści

pkt 24 SWZ, jak też odpowiedzi zamawiającego, której udzielił na pytanie 118 (pismo z 24

listopada 2021 r.).

Ostatnia z przesłanek, uprawniających do zastosowania cytowanej regulacji dotyczy

tego, iż poprawienie omyłki nie może jednak powodować istotnych zmian w treści oferty.

Z kolei kwantyfikator „istotnych zmian” należy odnosić do całości treści oferty, a

konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość

oferty. W sytuacji będącej przedmiotem niniejszego odwołania zamawiający, wobec braku

jakichkolwiek wątpliwości co do treści Załącznika nr 9, przedstawiającego wynagrodzenie

tylko za Prace Planowe, a więc takie, których wymagał zamawiający, a jednocześnie wobec

oczekiwania,

że w Formularzu oferty zostanie skalkulowane wynagrodzenie zarówno za Prace Planowe,

jak też pozostałe (nieplanowane i dodatkowe) - mógł dokonać poprawienia omyłki w sposób,

który wynikał z zapisów SWZ i wyjaśnień udzielanych w toku postępowania.

Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego, który z jednej strony

dokonując ingerencji w treść oświadczenia woli odwołującego i obniżając ceny za Prace

Planowe twierdzi, że dokonana zmiana nie ma charakteru istotnego, zaś podwyższenie

należnego wykonawcy wynagrodzenia o 30% - taką istotną zmianę by stanowiło. Jak już

wcześniej zauważono kwestii „istotności” zmiany nie można rozpatrywać przez pryzmat

zmiany kwotowej czy też nawet przedmiotowej.

Izba, orzekając, wzięła pod uwagę okoliczność, że dwóch z czterech wykonawców,

wyraziło zgodę na poprawienie omyłki w ich ofertach, zgadzając się z decyzją

zamawiającego na obniżenie łącznego wynagrodzenia należnego wykonawcom. W

konsekwencji nakazała jedynie unieważnienie czynności poprawienia innej omyłki w treści

oferty odwołującego, polegającej na obniżeniu wynagrodzenia określonego w Załączniku nr

9 do Umowy Serwisowej, pozostawiając decyzji zamawiającego czy przed dokonaniem

czynności poprawienia omyłki w ofertach tych wykonawców, którzy taką zgodę wyrazili,

czynność

tę poprzedzić wezwaniem do złożenia wyjaśnień.

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie

art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu

od odwołania

(Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).

Przewodniczący: ..............................................

14