KIO 1277/16

Sygn. akt: KIO 1277/16

WYROK

z dnia 28 lipca 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2016 r., w Warszawie, odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lipca 2016 r. przez wykonawcę

Netia S.A. ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa

w postępowaniu prowadzonym przez

Centralny Ośrodek Informatyki ul. Suwak 3, 02-676 Warszawa

przy udziale wykonawcy T-Mobile Polska S.A. ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Netia S.A. i zalicza w poczet kosztów postępowania

odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero

groszy) uiszczoną przez Netia S.A. tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………….

1

Sygn. akt: KIO 1277/16

Zamawiający – Centralny Ośrodek Informatyki prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego na „świadczenie usług dostępu do sieci Internet dla Zintegrowanej

Infrastruktury Rejestrów w dwóch lokalizacjach w podziale na dwie części” na podstawie

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz.

2164 ze zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 25 maja 2016 r. w Biuletynie zamówień

Publicznych pod numerem 57747. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone na

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

I Zarzuty i żądania odwołania:

Odwołujący – Netia S.A. wniósł odwołanie w zakresie części I postępowania, zarzucając

Zamawiającemu:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez bezzasadne uznanie, że

oferta Odwołującego jest niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, co

w konsekwencji spowodowało jej odrzucenie,

2. art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 15

ust. 1 pkt 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji poprzez bezpodstawne uznanie, iż złożona przez Odwołującego

oferta stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji, co w konsekwencji spowodowało jej

odrzucenie,

3. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych polegające na nierównym traktowaniu

wykonawców w przedmiotowym postępowaniu wskutek zaniechania wezwania wykonawcy

T-Mobile Polska S.A. do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych oraz ewentualnego zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy.

Odwołujący wniósł o uwzględnienia odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez

T-MOBILE POLSKA S.A. oraz unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego,

2. powtórzenia czynności oceny ofert,

3. wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, ważnej oferty złożonej

w postępowaniu.

Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu dla części I.

2

Odwołujący został wezwany do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających

wpływ na wysokość ceny, w tym złożenia odpowiednich dowodów. W odpowiedzi złożył

przedmiotowe wyjaśnienia.

Początkowo Zamawiający uznał ofertę Odwołującego za najkorzystniejszą wskazując, że

oferta spełnia wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a wykonawca

spełnia warunki udziału w postępowaniu. Następnie Zamawiający zawiadomił

o unieważnieniu czynności wyboru oferty i skierował do Odwołującego dwa wezwania:

w pierwszym wezwał do wyjaśnienia treści oferty, w drugim do udzielenia wyjaśnień

dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w tym złożenia

odpowiednich dowodów. Zamawiający wskazał, iż nie uznał pierwszych wyjaśnień za

wystarczające.

W odpowiedzi Odwołujący złożył szczegółowe wyjaśnienia i dowody. W treści wyjaśnień

Odwołujący wskazał, iż wartość całkowitego wynagrodzenie przewidzianego dla niego

wynosi 129,636,00 zł netto (tj. 159.452,28 zł brutto). Na wynagrodzenie to, zgodnie ze

specyfikacją istotnych warunków zamówienia składają się dwie pozycje: „świadczenie usług

dostępu do Internetu w Lokalizacji I (ul. Olszewska 6, Warszawa) na warunkach określonych

w SIWZ" oraz „jednorazowa opłata instalacyjna". Wynagrodzenie Odwołującego w ramach

pierwszej z wymienionych pozycji wynosi miesięcznie 1,00 zł netto, co w całkowitym okresie

obowiązywania umowy obejmującym 36 miesięcy oznacza 36,00 zł netto (tj. 44,28 zł brutto).

Pozycję tę tworzy abonament za świadczenie usług dostępu do Internetu we wskazanej

lokalizacji. Z kolei w odniesieniu do drugiej pozycji wynagrodzenie wynosi 129.600,00 zł

netto (tj. 159.408,00 zł brutto). Odwołujący wskazał, iż do wynagrodzenia z tytułu

jednorazowej opłaty instalacyjnej zaliczone zostały następujące kategorie kosztów:

1. koszty CAPEX:

a. koszt zakup sprzętu, w tym dodatkowe urządzenia na potrzeby szybkiego usunięcia

awarii;

2. koszty OPEX:

a. koszty miesięczne utrzymania i naprawy infrastruktury oraz utrzymania usługi,

b. koszty miesięczne obsługi m.in. awarii oraz zleceń klienta,

c. koszty jednorazowe instalacji rozwiązania.

d. zysk.

Wyjaśniono również, iż koszty w zakresie instalacji oraz utrzymania sprzętu do ochrony

przeciw atakom DDOS oraz DOS skalkulowane zostały na podstawie oferty podwykonawcy.

Z kolei koszty obsługi technicznej w trakcie realizacji usługi dostępu do Internetu (w tym

koszty serwisu, wsparcia technicznego) zostały oszacowane na podstawie dotychczasowej

wiedzy wykonawcy, tzw. know-how (jako standardowe koszty obsługi wykonywania takich

usług alokowane na podstawie najlepszej wiedzy dostawcy).

3

Jak wskazano w wyjaśnieniach, opisane ukształtowanie wynagrodzenia wiąże się

z koniecznością instalacji i utrzymania sprzętu do ochrony przeciw atakom DDOS oraz DOS.

Do realizacji przedmiotu zamówienia w tym zakresie będzie zaangażowany podwykonawca,

co skutkuje po jego stronie poniesieniem niemalże całości kosztów realizacji zamówienia

w momencie rozpoczęcia świadczenia usługi dostępu do Internetu. Odwołujący wyjaśnił przy

tym, iż zapłata jednorazowej opłaty instalacyjnej przez Zamawiającego wiąże się

z koniecznością terminowej realizacji umowy przez podwykonawcę. Zakres prac

przewidzianych do zlecenia podwykonawcy to instalacja i utrzymanie sprzętu do ochrony

przeciw atakom DDOS oraz DOS.

Zamawiający zawiadomił o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o ofertach

odrzuconych – za najkorzystniejszą została uznana oferta T-Mobile Polska S.A., a oferta

odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy

Prawo zamówień publicznych. Zamawiający uzasadnił odrzucenie oferty Odwołującego,

zarzucając mu obejście wymagań Zamawiającego poprzez brak faktycznej osobnej wyceny

elementu oferty ujętego w pozycji „świadczenie usług dostępu do Internetu w Lokalizacji I (ul.

Olszewska 6, Warszawa) na warunkach określonych w SIWZ”. Tym samym Zamawiający

uznał, iż wynagrodzenie przewidziane w ofercie Odwołującego zostało ukształtowane

niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego, co oznacza niezgodność złożonej oferty ze

specyfikacją istotnych warunków zamówienia.

Ponadto Zamawiający uznał, iż złożenie oferty Odwołującego stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji polegające na

niezgodnym z dobrymi obyczajami ukształtowaniu cen w ofercie w taki sposób, że cena

faktycznych kosztów abonamentu miesięcznego wliczona jest w cenę jednorazowej opłaty

instalacyjnej, co narusza interes klienta, nakazując mu zapłatę z góry za usługę

niewykonaną. Ponadto zarzucił Odwołującemu czyn nieuczciwej konkurencji polegający na

oferowaniu stawki abonamentu miesięcznego poniżej faktycznych kosztów usług

miesięcznego utrzymania i napraw infrastruktury oraz miesięcznych kosztów obsługi, co

pozwala na zaoferowanie cen korzystniejszych i eliminuje innych przedsiębiorców. Co

więcej, Zamawiający zarzucił Odwołującemu czyn nieuczciwej konkurencji poprzez

niezgodne z dobrymi obyczajami ukształtowanie oferty w sposób nieodpowiadający

faktycznej wartości rynkowej jej składowych.

Zdaniem odwołującego powyższe zarzuty wobec jego oferty są chybione.

Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający

odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Ofertą nieodpowiadającą treści specyfikacji

jest taka oferta, która została sporządzona odmiennie niż wskazano w postanowieniach tej

4

specyfikacji. Co do zasady odmienność ta przejawia się w zakresie proponowanego

przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji, a aby można było mówić o odrzuceniu

oferty z uwagi na niezgodność ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,

niezgodność ta musi być oczywista. Zamawiający zobowiązany jest interpretować

specyfikację tak, jak wskazuje na to jej brzmienie i okoliczności. Nie wolno mu oceniać ofert

w sposób dowolny, lecz jedynie na podstawie wymogów sformułowanych w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia. Badanie i ocenę ofert zamawiający powinien

przeprowadzić z uwzględnieniem zasady, iż wszelkiego rodzaju niedopowiedzenia,

niejasności, niedoprecyzowania zawarte w postanowieniach specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, należy interpretować na korzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie

zamówienia. To bowiem zamawiającego obciąża obowiązek takiego przygotowania

postępowania, aby postanowienia te były jednoznaczne i nie budziły wątpliwości w toku

prowadzonej procedury.

Treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia i treść oferty stanowią oświadczenia woli

odpowiednio zamawiającego, który oświadcza jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu

umowy w sprawie zamówienia publicznego, jak i wykonawcy, który jednostronnie

zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty.

Na stwierdzenie, czy treść oferty odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia

pozwala porównanie treści obu dokumentów. Jeżeli niezgodności treści oferty z treścią

specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie można wywieść poprzez odpowiednie

i jednoznaczne porównanie tych dwóch elementów, w tym wymagań zamawiającego

z treścią oferty, nie można stwierdzić, że niezgodność występuje w stopniu uzasadniającym

odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający bezpodstawnie przesądził, iż treść oferty Odwołującego jest niezgodna ze

specyfikacją istotnych warunków zamówienia uznając, iż Odwołujący nie dokonał odrębnej

wyceny elementów wynagrodzenia, tj. „świadczenie usług dostępu do Internetu w Lokalizacji

I (ul. Olszewska 6, Warszawa) na warunkach określonych w SIWZ" oraz „jednorazowa opłata

instalacyjna" wskazując, iż pozycja „świadczenie usług dostępu do Internetu w Lokalizacji I

(u!. Olszewska 6, Warszawa) na warunkach określonych w SIWZ" nie została wyceniona

zgodnie z jego wymaganiami, co spowodowało niezgodność złożonej oferty ze specyfikacją

istotnych warunków zamówienia.

Należy zauważyć jednak, iż wymagania Zamawiającego co do wyceny wskazanej pozycji

wynagrodzenia nie zostały w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wyartykułowane.

Odwołujący w żadnym razie nie postępował zatem wbrew wskazanym w treści specyfikacji

wymaganiom Zamawiającego. W punkcie 21. (Opis sposobu obliczenia ceny) określił

wytyczne w zakresie sposobu obliczania ceny, niemniej, nie wskazał w nich szczegółowo

składników wynagrodzenia Wykonawcy. Tym samym Zamawiający nie określił, jakie

5

dokładnie składniki ceny powinny zostać ujęte w pozycji „świadczenie usług dostępu do

Internetu w Lokalizacji I (ul. Olszewska 6, Warszawa) na warunkach określonych w SIWZ"

oraz w pozycji „jednorazowej opłaty instalacyjnej".

Podkreślić trzeba, iż powszechnie przyjmuje się, iż w braku określenia przez Zamawiającego

wymogów w zakresie kształtowania ceny oraz wskazania poszczególnych składników, które

mają mieścić się w danej części wynagrodzenia wykonawcy z tytułu realizacji zamówienia,

wykonawcom pozostawiona zostaje swoboda co do ukształtowania wynagrodzenia.

Zamawiający w żaden sposób swobody ukształtowania wynagrodzenia nie ograniczył,

w szczególności nie zawarł postanowień odnośnie maksymalnego wynagrodzenia

w zakresie opłaty instalacyjnej. Stosowne ograniczenia co do swobody kształtowania

wartości wynagrodzenia nie wynikają również z przepisów powszechnie obowiązującego

prawa, w tym ustawy Prawo zamówień publicznych. Innymi słowy, skoro Zamawiający

wyraźnie nie zastrzegł maksymalnej wartości jakiegoś elementu wynagrodzenia oraz nie

zastrzegł, jakie konkretnie elementy kosztów mają się w nim zawierać (z zakazem doliczania

innej kategorii kosztów), to nie można uznać, że oferta Odwołującego w jakikolwiek sposób

narusza specyfikację istotnych warunków zamówienia lub przepisy ustawy Prawo zamówień

publicznych. Tym samym oferta Odwołującego pozostaje zgodna ze specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, a jej odrzucenie stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy

Prawo zamówień publicznych.

W myśl art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający odrzuca

ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Należy podkreślić jednak, iż przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

przewidują drogę sądową dochodzenia roszczeń z tytułu dokonania czynu nieuczciwej

konkurencji. Jak wskazano w doktrynie, fakt ten należy szczególnie uwzględnić przy

rozpoznawaniu spraw dotyczących odrzucania oferty z powodu uznania ich za czyn

nieuczciwej konkurencji. Podnosi się przy tym, iż wątpliwa jest możliwość jednoznacznego

stwierdzenia przez zamawiającego popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji

i podejmowania na tej podstawie decyzji o odrzuceniu oferty. Trzeba zauważyć bowiem, iż

stwierdzenie, czy stanowi czyn nieuczciwej konkretne zachowanie przedsiębiorcy

konkurencji, wymaga każdorazowo dokładnej analizy zaistnienia znamion takiego czynu, co

szczególnie w przypadku niedookreślonych przesłanek może być trudne.

W świetle art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej

konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub

narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Czyn nieuczciwej konkurencji

zdefiniowany został zatem za pomocą terminów prawnych o charakterze ogólnym

(sprzeczność z prawem) i przy użyciu terminu „dobre obyczaje”, mającego charakter tzw.

6

zwrotu niedookreślonego. Za czyn nieuczciwej konkurencji należy uznać zatem działanie lub

zaniechanie, podjęte w związku z działalnością gospodarczą, będące szkodliwym z uwagi na

to, że zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy (względnie przedsiębiorców) lub

klienta (względnie klientów), jeżeli jednocześnie jest bezprawne, jako sprzeczne z prawem

lub dobrymi obyczajami. Należy zauważyć jednocześnie, iż uznanie konkretnego

zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga, po pierwsze, ustalenia, na czym

określone działanie polegało, oraz, po drugie, kwalifikowania go pod względem prawnym

przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu (określonego w przepisach szczegółowych

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji lub odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Co istotne, podkreśla się, iż możliwa jest

odmowa uznania za czyn nieuczciwej konkurencji takiego zachowania formalnie

wskazującego na naruszenie zasad uczciwej konkurencji, które jednak w danych

okolicznościach faktycznych trudno uznać za sprzeczne z dobrymi obyczajami.

Nie budzi wątpliwości fakt, iż złożenia oferty przez Odwołującego nie stanowiło działania

sprzecznego z prawem. Odwołujący nie naruszył przepisów Prawa zamówień publicznych

ani żadnego innego przepisu prawa. Zarzutu takiego nie postawił mu również Zamawiający

uzasadniając decyzję o odrzuceniu jego oferty. Zdaniem Zamawiającego jednak złożenie

oferty w niniejszym Postępowaniu naruszyło dobro obyczaje.

W doktrynie oraz orzecznictwie podnosi się, iż kwalifikacji danego zachowania, jako uczciwej

lub nieuczciwej konkurencji istotne znaczenie ma sposób rywalizacji pomiędzy konkurentami,

podlegający weryfikacji w konkretnych okolicznościach przy uwzględnieniu, zasługujących na

aprobatę w świetle norm moralnych i etycznych, zwyczajów, dochodzenia przez

przedsiębiorców do osiągania korzyści gospodarczych. W konsekwencji za czyn nieuczciwej

konkurencji może być uznane wyłącznie takie działanie, które jest nieetyczne, niemoralne,

rażąco naruszające szeroko pojęte dobre zwyczaje kupieckie. Skuteczny zarzut naruszenie

dobrych obyczajów winien zatem precyzyjnie określać, jaka konkretnie norma: etyczna,

moralna, kupiecka została naruszona wskutek działań przedsiębiorcy.

Zauważyć należy, iż w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego,

Zamawiający tej normy nie powołał. W konsekwencji nie wyjaśnił na czym polegało rzekomo

naganne działanie Odwołującego.

Nie budzi wątpliwości fakt, iż wykonawca w procedurze zamówień publicznych ma swobodę

w kształtowaniu warunków cenowych, dopóki działanie takie nie narusza przepisów prawa,

w tym prawa zamówień publicznych lub postanowień specyfikacji istotnych warunków

zamówienia. Odwołujący ma prawo do swobodnego określania ceny zamówienia

publicznego, o ile łączna cena oferty nie stanowi oferty rażąco niskiej oraz jeśli nie dojdzie do

popełnienia błędu w obliczeniu ceny.

7

Jednocześnie, zgodnie z brzmieniem art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień

publicznych specyfikacja istotnych warunków zamówienia powinna określać sposób

obliczenia ceny. Zamawiający może nakładać na wykonawców różne ograniczenia, w tym

obowiązek przedstawienia szczegółowej kalkulacji realizacji zadania, ograniczenia wartości

poszczególnych pozycji do określonego procentu ceny łącznej, wymogu dotyczącego

minimalnej wartości poszczególnych pozycji jednostkowych.

W przedmiotowym postępowaniu, w treści punktu 21 specyfikacji istotnych warunków

zamówienia wskazano, iż cena ma obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie wykonawca

z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu

zamówienia. Zgodnie z zapisem punktu 21.3 wskazano, iż Zamawiający zastrzega, że cena

za realizację przedmiotu zamówienia wskazana przez Wykonawcę w formularzu ofertowym,

nie może mieć wartości 0,00 zł. Z kolei z punktu 5. wzoru formularza ofertowego wynika, iż

„cena brutto winna zawierać wszelkie koszty jakie wykonawca poniesie w związku

z realizacją zamówienia". Podobne powtórzenie znajduje się we wzorze umowy, w którym

w § 6 ust. 7 wskazano, iż „Wynagrodzenie o jakim mowa w ust. 1 i ust. 2 obejmuje wszystkie

koszty związane z realizacją przedmiotu umowy, w tym opłaty za korzystanie z urządzeń

odbiorczo-nadawczych oraz wszystkie inne opłaty, koszty i nakłady wykonawcy, niezbędne

do wykonania umowy." Formularz oferty zawierał wyłącznie dwie pozycje, tj.: „opłatę

instalacyjną" oraz „abonament miesięczny". Zamawiający nie sprecyzował w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia (w tym w umowie w wzorze formularza), w jaki sposób

należy rozłożyć poszczególne koszty związane z wykonaniem usługi w te dwie, bardzo

ogólne kategorie kosztów. Jednocześnie nakazał zaliczyć na poczet ceny łącznej wszelkie

koszty realizacji zamówienia, co zbliża konstrukcję wynagrodzenia wykonawcy do

wynagrodzenia ryczałtowego.

Zamawiający rezygnując z możliwości żądania szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej oraz

nie nakładając żadnych konkretnych wymagań w odniesieniu do rozłożenia kosztów

wykonania przedmiotu zamówienia w ramach określonych przez siebie w dużym stopniu

ogólności kategoriom kosztowym, pozostawił wykonawcom w tym zakresie pełną swobodę.

Do kosztów realizacji zamówienia należało w szczególności zaliczyć: (i) zakup sprzętu

przeciw atakom DDos oraz DoS, (ii) instalację ww. sprzętu, (iii) koszty usuwania

ewentualnych awarii, koszty utrzymania i naprawy infrastruktury telekomunikacyjnej.

Z pewnością pozycje „opłata instalacyjna" oraz „abonament" nie charakteryzują dostatecznie

kosztów, jakie należy im przypisać. Nie są to pojęcia języka prawnego, w tym

w szczególności nie są to pojęcia posiadające własną definicję legalną. Zgodnie z definicją

zawartą w słowniku języka polskiego pojęcie „abonamentu" stanowi „opłacone prawo do

korzystania z jakichś usług". Pojęcie abonamentu w języku potocznym stanowi zatem po

prostu opłatę za świadczenie usługi (w tym wypadku usługi dostępu do Internetu). Nie

8

sposób zatem określić jednej stałej kategorii kosztów, jaka powinna być przypisana pojęciu

tak ogólnemu jak abonament. W istocie wartość abonamentu (w tym kosztów, jakie są nim

objęte) określa sam usługodawca, w ramach swojej polityki cenowej. Faktem notoryjnym

jest, iż na rynku usług telekomunikacyjnych w ramach dopuszczalnej konkurencji rynkowej

normalną i akceptowalną przez konkurencję praktyką jest oferowanie usług

telekomunikacyjnych, w których wartość abonamentu obliczona jest na kwotę bardzo niską,

wynoszącą np. 1 zł.

O braku precyzyjności zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia świadczy

również treść złożonych w niniejszym postępowaniu ofert, w tym oferta Wykonawcy

Citystrada.pl Sp. z o.o., w której całość kosztów realizacji zamówienia ujęto w abonamencie,

nie naliczając w ogóle opłaty instalacyjnej. Podobna sytuacja dotyczy wykonawcy T-Mobile

Polska S.A., który złożył ofertę, w której opłata instalacyjna została określona na poziomie 1

zł, a całość kosztów została uwzględniona w abonamencie. Okoliczności tej Zamawiający nie

wyjaśnił.

Złożenie przez Odwołującego oferty nie zagroziło interesom Zamawiającego i pozostałych

wykonawców. Cena oferowana przez Odwołującego jest najniższa, zatem interes

Zamawiającego nie został naruszony lub zagrożony. Interes Zamawiającego nie został

również zagrożony w odniesieniu do możliwości naliczania kar umownych. które w wielu

wypadkach naliczane są od wartości łącznego wynagrodzenia netto. Nadto, stosownie do

treści § 8 ust. 6 umowy, jeżeli szkoda przewyższy wysokość kary umownej, Zamawiającemu

przysługiwać będzie roszczenie o zapłatę odszkodowania przewyższającego wysokość

zastrzeżonych kar umownych na zasadach ogólnych, a zgodnie z § 8 ust. 8 umowy,

wykonawca ponosi pełną i nieograniczoną odpowiedzialność za szkody wyrządzone

Zamawiającemu przy wykonywaniu lub w związku z wykonywaniem postanowień umowy.

Nadto, nawet najwyższa kara umowna, wynosząca 20% wartości zamówienia, jest mniejsza

niż różnica pomiędzy ceną zaoferowaną przez Odwołującego a wybraną ofertą T-Mobile

Polska S.A.

W konsekwencji nie sposób uznać, by Odwołujący dopuścił się czynu nieuczciwej

konkurencji kształtując zapisy swojej oferty w zgodzie z postanowieniami specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, przepisami prawa, a także przy poszanowaniu zasad

uczciwości kupieckiej. Zamawiający nie tylko nie wykazał, iż Odwołujący naruszył dobre

obyczaje poprzez fakt złożenia oferty w postępowaniu, ale nie wykazał również, na czym

miałoby polegać realne (zaistniałe już w momencie złożenie oferty przez Odwołującego)

zagrożenie jego interesom, przy uwzględnieniu olbrzymiej różnicy w wynagrodzeniu

Odwołującego i T-Mobile Polska S.A.

Bezzasadny jest również zarzut naruszenia art. 15 ust. 1 pkt. 1 i 5 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji. Art. 15 ust. 1 pkt 5 nie może znaleźć w niniejszej sprawie

9

zastosowania, gdyż przesłanki charakteryzujące ten czyn dotyczą sytuacji, w której jeden

z przedsiębiorców wymusza pośrednio lub bezpośrednio na swym kliencie zawarcie umowy

z innym przedsiębiorcą (często powiązanym kapitałowo). Co do art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – przepisy dotyczące rażąco niskiej ceny stanowią lex

specialis względem przepisów dotyczących cen dumpingowych, a tym samym wyłączają ich

stosowanie w procedurze zamówień publicznych. Niezależnie od powyższego Odwołujący

nie stosował cen dumpingowych, co jasno wynika ze złożonych przez niego wyjaśnień.

Nie można też utożsamiać konkurencji w ramach pojedynczego postępowania z konkurencją

wykonawców na określonym rynku usług telekomunikacyjnych. By postawić zarzut

„utrudniania dostępu do rynku" należałoby w pierwszej kolejności zdefiniować ów rynek oraz

udowodnić, że działania Odwołującego nie miały na celu pozyskania tego pojedynczego

przedmiotowego zamówienia, tylko ograniczenie dostępu do rynku jego konkurencji.

Jednocześnie należałoby ocenić, czy ze względu na posiadaną na rynku pozycję

Odwołującego i jego konkurencji, takie ograniczenie dostępu jest w ogóle możliwe.

II Stanowisko zamawiającego

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

Wniósł o ograniczenie rozpatrywania odwołania do zakresu dopuszczonego przepisem art.

180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W niniejszym postępowaniu, w zakresie części I, której dotyczy odwołanie, Zamawiający jako

przedmiot zamówienia wskazał świadczenie usługi dostępu do Internetu w lokalizacji przy

ul. Olszewskiej 6 w Warszawie. Zamawiający wymagał sporządzenia oferty ściśle

z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt 13.1.2), w szczególności

wypełnienia formularza oferty na podstawie wzoru. Szczegółowe wymagania zostały

określone w części II specyfikacji istotnych warunków zamówienia – opisie przedmiotu

zamówienia, gdzie wskazano, że Zamawiający wymaga świadczenia usług dostępu do

Internetu przez okres 36 miesięcy, w tym instalacji niezbędnego sprzętu oraz jego

utrzymania w stanie zapewniającym świadczenie usługi na określonym w opisie przedmiotu

zamówienia poziomie, z zapewnieniem określonej ochrony i wydajności łącza. Odpowiednio

do wymagań Zamawiający skonstruował wzór formularza oferty, w którym wykonawca

powinien był wycenić odpowiednio „Świadczenie usług dostępu do Internetu w Lokalizacji I

(węzeł OST112 przy ul. Olszewskiej 6, Warszawa) na warunkach określonych w SIWZ"

(ujęte jako wynagrodzenie miesięczne i wartość usług w okresie obowiązywania umowy)

oraz jednorazową opłatę instalacyjną.

Z uwagi na fakt, że w złożonej ofercie Odwołujący zaoferował w pozycji „Świadczenie usług

dostępu do Internetu w Lokalizacji I (węzeł OST112 przy ul. Olszewskiej 6, Warszawa) na

warunkach określonych w SIWZ" kwotę wynagrodzenia 1 zł netto miesięcznie (co dawało

10

przez okres trwania umowy 36 zł netto, a 44,28 zł brutto) oraz tytułem jednorazowej opłaty

instalacyjnej 159.452,28 zł. Zamawiający zwrócił się zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych o wyjaśnienia treści formularza ofertowego, w szczególności

wykazania okoliczności dla których niemalże całe wynagrodzenie wykonawcy znalazło się

w pozycji „jednorazowa opłata instalacyjna" oraz okoliczności, dlaczego oferta ta jest

niezgodna z wymaganym przez Zamawiającego okresowym charakterem świadczenia

realizowanego w ramach usługi.

W wyjaśnieniach Odwołujący wskazał wprost, że wszystkie faktyczne koszty świadczenia

usługi dostępu do Internetu, w tym koszty wprost określone jako miesięczne utrzymanie

i naprawa infrastruktury oraz miesięczne koszty obsługi m.in. awarii oraz zleceń klienta ujęte

są faktycznie w wycenie w ramach pozycji „jednorazowa opłata instalacyjna".

Odwołujący świadczył analogiczną usługę dostępu do Internetu dla Zamawiającego w tej

samej lokalizacji na podstawie umowy z 18 czerwca 2015 r., gdzie wynagrodzenie z tytułu

świadczenia umowy wynosiło 1 zł netto tytułem opłaty instalacyjnej za aktywację usługi

w lokalizacji oraz 3.100 zł miesięcznej opłaty abonamentowej za świadczenie usługi dostępu

do Internetu na określonych parametrach łącza. Z uwagi na zwiększenie wymagań

dotyczących bezpieczeństwa oraz dostępności łącza Zamawiający mógł się spodziewać

wzrostu kosztów w obu pozycjach, ale nie „przenoszenia" kosztów pomiędzy pozycjami.

Na potrzeby oszacowania wartości przedmiotu zamówienia Zamawiający przeprowadził

rozpoznanie rynku występując z zapytaniem ofertowym o wycenę usługi dostępu do

Internetu dla łącza o określonych parametrach do potencjalnych wykonawców T-Mobile

Polska S.A. oraz Netia S.A. W odpowiedzi na zapytanie ofertowe T- Mobile wyceniło opłatę

instalacyjną na 0,00 zł natomiast opłaty miesięczne na 5.500 zł netto w wersji 12 miesięcznej

i 4300 zł netto w wersji 36 miesięcznej. Z kolei Netia SA wskazała ofertę wariantową z

uwzględnieniem zróżnicowania poziomu ochrony, przy czym w wariancie z klasyczną

ochroną operatorską opłata jednorazowa była określona na kwotę 1 zł.

Wycena instalacyjnej opłaty jednorazowej na poziomie 1 zł nie budziła wątpliwości

Zamawiającego zważywszy na wskazaną odpowiedziami na zapytanie powszechną praktyką

wykonawców w tym zakresie oraz fakt, że instalowany sprzęt nie miał przechodzić na

własność Zamawiającego, a pozostawać w dyspozycji wykonawcy. Jeśli sprzęt był już

własnością wykonawcy, nie ponosił on kosztów jego nabycia, a jeśli go leasingował koszty te

rozkładały się w czasie. Natomiast przeniesienie faktycznych kosztów miesięcznego

świadczenia usług dostępu do Internetu do kosztów jednorazowej opłaty instalacyjnej nie jest

żadnego rodzaju naturalnym, biznesowym sposobem wyceny, a stanowi świadomy i celowy

czyn Odwołującego, który z jednej strony powoduje niezgodność oferty ze specyfikacją

istotnych warunków zamówienia, a z drugiej strony – zmierzał do uprzywilejowania sytuacji

11

Odwołującego w postępowaniu kosztem tak Zamawiającego jak i innych wykonawców,

którzy złożyli oferty.

Niezgodność oferty z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest

oczywista. Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia

stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych zachodzi wówczas, gdy zawartość merytoryczna oferty nie

odpowiada między innymi pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego

wykonania wymaganiom zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Oferta

nie odpowiadająca treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia to taka, która jest

sporządzona odmiennie niż określają to postanowienia specyfikacji. Odmienność ta może

przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie jego

realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia

ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi nie odpowiadają

opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia co do zakresu, ilości, jakości, warunków

realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu

zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego.

Zamawiający poprzez wzór formularza oferty oraz adekwatne zapisy wzoru umowy

oczekiwał wyceny odpowiednio jednorazowej opłaty instalacyjnej oraz kosztów świadczenie

usług dostępu do Internetu w aspekcie miesięcznym. Odwołujący podnosi w treści

odwołania, że Zamawiający nie wyartykułował wymagań co do wskazanych pozycji

wynagrodzenia, w szczególności nie wskazał szczegółowo wskaźników wynagrodzenia,

składników ceny, jakie miały się znaleźć w określonych pozycjach (ani maksymalnej wartości

tych pozycji), co należy intepretować jako pozostawienie Wykonawcy swobody w tym

zakresie. Zamawiający nie wie, jakie są przyjęte u wykonawców procedury czy praktyki

biznesowe, nie może zatem wiedzieć, jakie są składniki cenotwórcze jego usługi. W

szczególności Zmawiający nie może wiedzieć, czy i jakim sprzętem dysponuje Wykonawca,

jakie będą zasady jego ewentualnego zakupu, czy wykonawca korzystać będzie

z podwykonawców i w jakim zakresie itp. Skoro w § 6 ust 7 wzoru umowy Zamawiający

wskazuje, że całkowite wynagrodzenie łączne „obejmuje wszystkie koszty związane

z realizacją przedmiotu umowy, w tym opłaty za korzystanie z urządzeń odbiorczo-

-nadawczych oraz wszystkie inne opłaty, koszty i nakłady Wykonawcy, niezbędne do

wykonania przedmiotu Umowy" jasne i logiczne jest, że oczekuje ujęcia wszystkich kosztów

wykonawcy związanych z przedmiotem umowy. Jeśli wynagrodzenia ma być podzielone na

jednorazową opłatę instalacyjną oraz miesięczną opłatę za świadczenie usługi, co jest jasno

wyartykułowane w formularzu oferty, oznacza to, że Zamawiający oczekuje wyceny, ile

będzie kosztowała faktycznie instalacja urządzeń i ile będzie kosztowało faktycznie

miesięczne świadczenie usługi na parametrach określonych w SIWZ w ujęciu miesięcznym

12

i za cały czas trwania umowy. Oznacza to, że Zamawiający oczekuje pełnej wyceny usługi

z uwzględnieniem podziału kosztów na pozycje, w ramach i w związku z którymi te koszty

będą ponoszone. Zatem Odwołujący wskazując koszty faktycznego miesięcznego

świadczenia usług (utrzymania i obsługi) w ramach jednorazowej opłaty instalacyjnej, z którą

koszty te nie mają nic wspólnego, nie sporządził oferty zgodnie z wymaganiami specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, a zatem oferta słusznie została odrzucona.

Podkreślić należy, że celem art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych jest

wyeliminowanie z postępowania oferty wykonawcy, który proponuje realizację przedmiotu

zamówienia na warunkach nierealnych, niemożliwych do spełnienia. Mając na względzie

naczelną zasadę systemu zamówień publicznych, tj. zasadę równego traktowania

wykonawców i uczciwej konkurencji, Zamawiający nie może dopuścić do powierzenia

realizacji zamówienia wykonawcy, którego oferta nie zapewnia jego właściwego wykonania.

Ustawa Prawo zamówień publicznych chroni istnienie mechanizmu niezakłóconej

konkurencji jako optymalnego sposobu udzielania zamówień, zatem każde działanie

wymierzone w ten mechanizm godzi w interes publiczny, w celu realizacji którego

zamówienie jest udzielane.

Przenosząc faktyczne koszty miesięcznego świadczenia usług do pozycji jednorazowej

opłaty instalacyjnej i składając ofertę w takiej formie, Odwołujący naruszył dobre obyczaje

zagrażając tym samym interesom Zamawiającego (a w przypadku podpisania umowy także

je naruszając) oraz naruszając interesy innych wykonawców w przedmiotowym

postępowaniu. Czyny utrudniające konkurencję, które występują w toku postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego mogą mieć różną postać, odbiegającą od czynów

nazwanych w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Aby uznać określone

zachowanie przedsiębiorcy za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, konieczne jest łączne spełnienie

następujących przesłanek: działanie podjęte jest w związku z działalnością gospodarczą,

działanie to wskazuje na sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami oraz doszło do

zagrożenia lub naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta. Ocenę taką należy

odnieść do sytuacji tego konkretnego zamówienia w tym konkretnym postępowaniu,

w kontekście zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a w szczególności wzoru

umowy. Odwołujący dokonał niezgodnego ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia

przesunięcia faktycznych kosztów pomiędzy pozycjami w ofercie w taki sposób, aby

uprzywilejować swoją pozycję kosztem Zamawiającego (poprzez oczekiwanie zapłaty z góry

za usługi jeszcze nie wykonane, a które być może w razie przedterminowego zakończenia

umowy w ogóle nie zostałyby wykonane, jak i przez uniknięcie obowiązku zapłaty

dyscyplinujących kar umownych w razie nienależytego zrealizowania umowy), jak i kosztem

innych wykonawców w niniejszym postępowaniu (uniknięcie potencjalnych kar pozwala na

13

pominięcie ryzyk, a w konsekwencji skonstruowanie oferty na niższym poziomie cenowym,

co stawia wykonawcę w pozycji uprzywilejowanej w stosunku do wykonawcy, który

prawidłowo i zgodnie ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia wycenił ofertę.

Odwołujący powołuje się na stwierdzenie jakoby formularz oferty zawierał pozycje „opłata

instalacyjna" oraz „abonament". W formularzu oferty Zamawiający nie użył pojęcia

„abonament", a pozycja w tabeli opisana jest jako „Świadczenie usług dostępu do Internetu

w Lokalizacji I (węzeł OST112 przy ul. Olszewskiej 6, Warszawa) na warunkach określonych

w SIWZ" w ujęciu miesięcznym i w całym okresie świadczenia umowy – co oznacza

wszystkie koszty związane ze świadczeniem usług na określonym poziomie przez okres

trwania umowy. Również bezprzedmiotowe są prowadzone w odwołaniu rozważania

odnośnie stosunku potencjalnych kar umownych do różnicy miedzy cenami poszczególnych

ofert, z uwagi na fakt, że Zamawiający nie zakłada odstąpienia od umowy w celu uzyskania

kary umownej i pozyskania z tego tytułu środków finansowych.

Zdaniem Zamawiającego działanie Odwołującego obliczone było na zniwelowanie ryzyka

zapłaty kar umownych liczonych od wysokości opłaty miesięcznej.

Odwołujący działał racjonalnie w znaczeniu gospodarczym, jego działania nie mają

charakteru przypadkowych i nieprzemyślanych, a jednocześnie celem tych działań jest

maksymalizacja zysku przy poniesieniu minimalnych kosztów, nie oznacza to jednak, że

może złożyć ofertę stanowiąca czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący naruszył dobre

obyczaje kupieckie i złożył ofertę, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i jako

taka podlega ona odrzuceniu. Działania Odwołującego stoją w sprzeczności z obiektywnie

pojmowaną uczciwością kupiecką rozumianą jako pozaprawne normy postępowania, którymi

winni kierować się przedsiębiorcy w stosunkach gospodarczych, kształtowana przez ludzkie

postawy uwarunkowane tak wartościami moralnymi jak i praktykami życia gospodarczego.

Jeżeli cena świadczenia usług dostępu do Internetu w Lokalizacji I na warunkach

określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia miałaby wynosić miesięcznie

kwotę 1 zł netto, podczas gdy z wyjaśnień złożonych przez Odwołującego jednoznacznie

wynika, że koszty te kształtują się co najmniej na poziomie 1627 zł brutto, oznacza to, że

usługi są sprzedawane poniżej kosztów ich świadczenia, przy czym cel eliminacji innych

przedsiębiorców z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oraz uzyskanie tego

zamówienia do realizacji jest tu oczywisty, co spełnia przesłanki art. 15 ust 1 pkt 1 ustawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Art. 15 ust 1 pkt 5 dotyczy wymuszania wyboru

określonego kontrahenta, przy czym nie jest wymagana wskazywana przez Odwołującego

przesłanka wymuszania zawarcia umowy z innym przedsiębiorcą. Przymus, o którym mowa

w art. 15 ust. 1 pkt 5 wyraża się w wywołaniu przez przedsiębiorcę stanu, w którym

zachowujący się rozsądnie klient, w celu ochrony własnych interesów, po prostu nie może

skorzystać z ofert konkurencyjnych (gdyż wskazywałoby to na naruszenie ustawy Prawo

14

zamówień publicznych poprzez wybór oferty niebędącej najkorzystniejszą na podstawie

kryteriów oceny ofert). Wykonawca konstruuje ofertę, którą Zamawiający w reżimie PZP

winien wybrać jako najkorzystniejszą punktowo. W tym przypadku jednak, oferta ta jest

niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i skonstruowana w sposób

naruszający interesy Zamawiającego.

Działanie wykonawcy w warunkach reżimu ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez

składanie oferty pozornie najkorzystniejszej stanowi naruszenia art. 15 ust 1 pkt 5 ustawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez niezgodne ze specyfikacją istotnych warunków

zamówienia skonstruowanie oferty, która będąc pozornie najkorzystniejszą cenowo nakazuje

z góry zapłacić za usługi jeszcze niewykonane i nie znajdujące pokrycia w faktycznych

kosztach wykonawcy (a być może nie zostaną wykonane w ogóle) oraz która nie pozwala na

skuteczne egzekwowanie obowiązków wykonawcy za pomocą kar umownych.

Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji odnosząc popełnienie czynu nieuczciwej

konkurencji do utrudnienia dostępu do rynku nie określa, o jaki dokładnie rynek chodzi.

Rynkiem tym może być zarówno rynek globalny, jak i lokalny. Popełnienie czynu nieuczciwej

konkurencji może być związane z utrudnieniem lub uniemożliwieniem innym

przedsiębiorcom uzyskania konkretnego zamówienia. Eliminowanie z rynku nie oznacza

wyłącznie sytuacji, gdy przedsiębiorca traci byt prawny lub faktycznie nie może uzyskiwać

żadnych zamówień, ale jest to także pozbawianie możliwości uzyskania konkretnego

zamówienia na skutek zastosowania nieuczciwych praktyk rynkowych przez jednego

z wykonawców.

Z uwagi na powyższe odrzucenie oferty Odwołującego było uzasadnione i prawidłowe.

III Ustalenia Izby

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący

ma interes we wniesieniu odwołania.

Z uwagi jednak na treść art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, który

– w stanie prawnym obowiązującym w niniejszym postępowaniu – ogranicza możliwość

wnoszenia odwołań w postępowaniach o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone

w przepisach wydanych na postawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, do

następujących czynności okoliczności:

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania

o cenę,

2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia,

4) odrzucenia oferty odwołującego,

15

nie odnosi się zaś do możliwości negowania oferty uznanej za najkorzystniejszą, zarzut

dotyczący oferty wykonawcy T-Mobile Polska S.A. zostanie pozostawiony bez rozpoznania,

co stanowi skutek w postaci odrzucenia tego zarzutu przez Izbę, o którym mowa w art. 189

ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art. 189 ust. 1 pkt 6 ustawy

Prawo zamówień publicznych Izba odrzuca bowiem odwołanie, jeśli stwierdzi, że odwołanie

wniesione w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone

w przepisach wydanych na postawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych,

dotyczy innych czynności niż wskazane w art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych. W przypadku, gdy odwołanie zawiera więcej niż jeden zarzut, kwestia

odrzucenia rozpatrywana jest w stosunku do każdego z zarzutów osobno.

Izba ustaliła też, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między Stronami.

W odniesieniu do zarzutu nieprawidłowego odrzucenia oferty Odwołującego Izba, po

zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron, w oparciu o stan

faktyczny ustalony podczas rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie

zasługuje na uwzględnienie.

Tym samym Izba uznała, że działanie zamawiającego było prawidłowe.

Zamawiający uzasadnił odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej ze specyfikacją

istotnych warunków zamówienia, zarzucając mu obejście wymagań specyfikacji istotnych

warunków zamówienia poprzez brak osobnej wyceny elementu oferty ujętego w pozycji

„świadczenie usług dostępu do Internetu w Lokalizacji I (ul. Olszewska 6, Warszawa) na

warunkach określonych w SIWZ” i przeniesienie tych kosztów do pozycji „jednorazowa

opłata instalacyjna”.

Rzeczywiście, Zamawiający nie zdefiniował pojęć „świadczenie usług dostępu do Internetu

na warunkach określonych w SIWZ” i „jednorazowa opłata instalacyjna” ani nie wymienił

rodzajów kosztów, które muszą znaleźć się w poszczególnych pozycjach, jednak już same te

nadane przez niego nazwy mają swoje znaczenie, w dużej mierze nadane przez praktykę

(„ustalony zwyczaj” w branży telekomunikacyjnej, o którym mowa w art. 65 Kodeksu

cywilnego). Oczywiste jest bowiem, że do zakresu pojęcia „jednorazowa opłata instalacyjna”

należą koszty związane z rozpoczęciem świadczenia usługi (instalacją), takie jak koszty

poprowadzenia światłowodów (innego rodzaju okablowania, instalacji urządzeń radiowych,

itd.), zakupu i instalacji sprzętu, koszt prac montażowych itd. (oczywiście poszczególny klient

może ponosić je tylko częściowo). Z kolei do kosztów miesięcznego „świadczenia usług

dostępu do Internetu” będą należały koszty bieżące związane ze świadczeniem usługi.

Wątpliwości mogą dotyczyć niektórych rodzajów kosztów ponoszonych przez wykonawcę,

16

jak np. koszty dzierżawy łącz, najmu, leasingu sprzętu itp., które tradycyjnie ponoszone są

okresowo, w postaci miesięcznego/kwartalnego lub rocznego czynszu, opłaty itp.; podobnie

wynagrodzenie płacone podwykonawcom W takim przypadku niektóre opłaty związane

z rozpoczęciem realizacji usługi (instalacją), mogą być ponoszone w ramach miesięcznych

kosztów świadczenia usługi. Jednak żadnego z tych rodzajów kosztów spór nie dotyczy.

W swoich wyjaśnieniach dotyczących sposobu ukształtowania ceny Odwołujący wskazał, że

w ramach „jednorazowej opłaty instalacyjnej” ujął: koszt zakupu sprzętu, w tym dodatkowe

urządzenia na potrzeby szybkiego usunięcia awarii, koszty miesięczne utrzymania i naprawy

infrastruktury oraz utrzymania usługi, koszty miesięczne obsługi m.in. awarii oraz zleceń

klienta, koszty jednorazowe instalacji rozwiązania, zysk.

Spośród wymienionych powyżej kosztów, jak słusznie zauważył Zamawiający, przynajmniej

„koszty miesięczne utrzymania i naprawy infrastruktury oraz utrzymania usługi” i „koszty

miesięczne obsługi m.in. awarii oraz zleceń klienta” nie są związane z instalacją

(czynnościami związanymi z rozpoczęciem realizacji usługi), lecz – jak już sama ich nazwa

wskazuje – z jej bieżącą realizacją związaną z zapewnieniem nieprzerwanego,

bezpiecznego dostępu do Internetu, która miała być opłacana w systemie miesięcznym,

a tym samym powinna zostać przyporządkowana do pozycji „świadczenie usług dostępu do

Internetu”. Miesięczny koszt tych elementów, zgodnie z kwotą podaną w wyjaśnieniach

Odwołującego, to 1627 zł brutto, a zatem jest to minimalna kwota, która powinna zostać

ujęta w pozycji drugiej, a więc jej całkowita wartość powinna wynosić minimum 58.572 zł

(1627 zł x 36 miesięcy).

Zastosowany przez Odwołującego system wyceny oferty spowodował sytuację, w której

Zamawiający na wstępie realizacji usługi musiałby zapłacić Odwołującemu kwotę 159.408,00

zł brutto, a następnie przez 36 miesięcy płacić wynagrodzenie w wysokości miesięcznej 1,00

zł netto, czyli łącznie 44,28 zł brutto. Tym samym cały koszt realizacji 3-letniej usługi (prawie

100% wynagrodzenia wykonawcy) Zamawiający musiałby zapłacić zaraz po zawarciu

kontraktu, zamiast ponosić go równomiernie przez wskazane 3 lata. Tym samym

Zamawiający, po pierwsze, znajduje się w niekorzystnej sytuacji musząc już obecnie

wyasygnować prawie całą kwotę wynagrodzenia, czyli ponad 159 tysięcy zł, po drugie de

facto traci finansową kontrolę nad tą umową (kwota 44,28 zł ze względu na swoją

nieznaczną wysokość jest zupełnie pomijalna). Zamawiający rzeczywiście musiałby zapłacić

z góry za usługę niewykonaną. Co więcej, ze względu na takie rozłożenie płatności, koszt

ten (jednorazową opłatę instalacyjną w pełnej wysokości) Zamawiający musiałby ponieść

nawet w przypadku rezygnacji z usługi. Należy tu zauważyć, że niezależnie od postanowień

umownych, zarówno ustawa Prawo zamówień publicznych (np. w art. 145), jak i inne akty

17

prawne (np. Kodeks cywilny), przewidują różnorakie możliwości

rozwiązania/wypowiedzenia/odstąpienia od umowy i tym samym choćby częściowego

odstąpienia od zapłaty wynagrodzenia, zwrotu wzajemnych świadczeń itp.

Samo naliczenie i zapłatę kar umownych, choć w trakcie realizacji umowy może być istotne,

można pominąć jako wątek uboczny – naliczanie kar nie jest celem umowy. Choć oczywiście

jest to także sposób kontroli przez Zamawiającego przebiegu realizacji umowy.

Sposób ukształtowania przez Odwołującego wynagrodzenia jest także niezgodny z przyjętą

na rynku praktyką, zgodnie z którą podmioty świadczące usługi telekomunikacyjne starają

się raczej unikać sytuacji, w której klienci musieliby płacić wysokie opłaty instalacyjne, aby

nie zniechęcać ich do zawarcia umowy, zmiany operatora itd.

Powyższe okoliczności, zdaniem Izby, uzasadniają, dlaczego Zamawiający uznał, że jego

interes jako klienta został zagrożony działaniem Odwołującego (okoliczność, o której mowa

w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Ma

Akceptacja przez Zamawiającego takiej sytuacji godziłaby także w interes innych

wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, ponieważ utrudniałaby im dostęp do

zamówienia na warunkach zapewniających poszanowanie zasady uczciwej konkurencji.

Wyrażona w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zasada prowadzenia

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z zachowaniem uczciwej konkurencji

i równego traktowania wykonawców jest podstawową i fundamentalną regułą, której

podlegają zamówienia publiczne w Polsce i Unii Europejskiej. Wskazuje ona także na

szczególną dbałość o osiągnięcie tego celu – zatem dbałość o niezakłóconą konkurencję jest

znacznie bardziej restrykcyjna, niż tylko przeciwdziałanie samym deliktom, jak robi to ustawa

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nie można więc bezpośrednio i wprost porównywać

tych dwóch ustaw, zwłaszcza uznając, że Zamawiający powinien reagować wyłącznie na

dostrzeżone delikty. Należy też zwrócić uwagę, iż w środowisku zamówień publicznych od

dawna trwa walka z oferowaniem usług za darmo, „za grosz”, „za złotówkę”, wykonaniem

zamówienia w jeden dzień czy stuletnią gwarancją – działania takie od dawna uznawane są

za – co do zasady – niedopuszczalne i godzące w uczciwą konkurencję.

Co do samych kwestii naruszenia zasad uczciwości (czy też „dobrych obyczajów”), należy

zwrócić uwagę, że zostają one co do zasady naruszone, kiedy dane działanie lub

zaniechanie powoduje wśród wykonawców lub innych osób obserwujących przebieg

procedury udzielania zamówienia poczucie, że dane postępowanie czy to zamawiającego,

czy wykonawcy/wykonawców jest „nie fair”, narusza wrodzone poczucie sprawiedliwości i nie

powinno być dopuszczalne. Tym samym kwestie te są bardzo trudne do zdefiniowania,

a każda definicja może być jedynie wtórna.

18

Co do pojęcia rynku – w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego za

„rynek”, na którym dane nieprawidłowe działanie ma miejsce, należy uznać dane

postępowanie (zamówienie) prowadzone przez danego zamawiającego – zamawiający co do

zasady nie bada ogółu działań wykonawcy (zamawiający zresztą najczęściej nie posiada ku

temu ani czasu, ani środków), a podstawa odrzucenia zawarta w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy

Prawo zamówień publicznych dotyczy danej oferty złożonej w danym postępowaniu (choć

w związku z wprowadzoną w 2016 r. zmianą podstaw wykluczenia, zostanie to częściowo

rozszerzone).

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt

2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………………..…

19