KIO 757/22

Sygn. akt: KIO 757/22

KIO 807/22

WYROK

z dnia 7 kwietnia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Rams

Członkowie: Ewa Sikorska

Bartosz Stankiewicz

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2022 r. odwołań wniesionych do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 18 marca 2022 r. przez wykonawcę Mydir.pl Company Sp. z o.o. z siedzibą

w Kaliszu (sygn. akt: KIO 757/22);

B. w dniu 21 marca 2022 r. przez wykonawcę A. S. prowadzącą działalność

gospodarczą pod nazwą PRINT-SOL PRINTING SOLUTIONS AND SERVICE A.

S., Wrocław (sygn. akt: KIO 807/22),

w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, Oddział we

Wrocław,

przy udziale:

A. wykonawcy A. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą PRINT-SOL

PRINTING SOLUTIONS AND SERVICE A. S., Wrocław, zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 757/22 po stronie

odwołującego,

B. wykonawcy Mydir.pl Company Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu, zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 807/22 po stronie

odwołującego,

orzeka:

1 Oddala odwołania.

2. Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 757/22 obciąża

wykonawcę Mydir.pl Company Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Mydir.pl Company Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu tytułem wpisu od odwołania;

2.2 zasądza od wykonawcy Mydir.pl Company Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu na

rzecz zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych, Oddział we Wrocławiu

kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) tytułem zwrotu

kosztów opłaty od pełnomocnictwa.

3. Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 807/22 obciąża

wykonawcę A. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą PRINT-SOL

PRINTING SOLUTIONS AND SERVICE A. S., Wrocław i:

3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A. S.

prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą PRINT-SOL PRINTING

SOLUTIONS AND SERVICE A. S., Wrocław tytułem wpisu od odwołania;

3.2 zasądza od wykonawcy A. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą

PRINT-SOL PRINTING SOLUTIONS AND SERVICE A. S., Wrocław na rzecz

zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych, Oddział we Wrocławiu kwotę

17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów

opłaty od pełnomocnictwa.

Stosownie do 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

Zamówień Publicznych (Dz. U. z2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w

terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ...............................

Członkowie:

Sygn. akt: KIO 757/22

KIO 807/22

W dniu 17 marca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie

wykonawcy MyDir.PL Company sp. z o.o., z siedzibą w Kaliszu (dalej „Odwołujący 1”)

zarzucając zamawiającemu Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych, Oddział Wrocław (dalej

„Zamawiający”) naruszenie ustawy Pzp poprzez: (i) odrzucenie oferty Odwołującego 1 we

wszystkich częściach zamówienia z obrazą art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp; (ii) wykluczenie

Odwołującego 1 ze wszystkich części zamówienia z obrazą art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp

w związku z art. 111 ust.4 ustawy PZP oraz odrzucenia oferty Odwołującego z obrazą art.

226 ust. 1 pkt 2a ustawy Pzo; (iii) odrzucenie oferty Odwołującego 1 w zakresie części 2 z

obrazą art. 226 ust. 1 pkt 2c ustawy Pzp.

Odwołujący 1 wniósł o: uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu uchylenia

czynności odrzucenia oferty Odwołującego 1 we wszystkich częściach zamówienia;

nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności wykluczenia Odwołującego 1 z wszystkich

częściach zamówienia; nakazanie Zamawiającemu powtórzyć czynność oceny ofert;

nałożenie na Zamawiającego obowiązku pokrycia kosztów postępowania.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów, Odwołujący 1 wskazał, co następuje

Naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2a ustawy Pzp

Odwołujący 1 wskazał, że zgodnie z uzasadnieniem pisma Zamawiającego z dnia

10/05/2022 (pismo w sprawie wykluczenia i odrzucenia oferty) Zamawiający uznał, iż oferta

Odwołującego 1 oraz oferta PRINT-SOL zostały złożone w wyniku porozumienia

ograniczającego konkurencję. Wniosek taki Zamawiający wysnuł z zachowania obu

wykonawców w toku postępowania, w związku z wezwaniami Zamawiającego do

wyjaśnień/uzupełnień dokumentów.

Odwołujący 1 wskazał, iż ubiegał się o zamówienia u Zamawiającego w łącznie 5

postępowaniach (łącznie z niniejszym), gdzie zawsze konkurował z firmą PRINT-SOL.

Dowód 1: wyniki postępowania z roku 2021 Dowód 2: wyniki postępowania z roku 2020

Dowód 3: wyniki postępowania z roku 2019, Dowód 4: wyniki postępowania z roku 2018

Historia ostrej rywalizacji obu wykonawców nie pozwala w niniejszym postępowaniu

formułować tezy o zmowie wykonawców. Odwołującemu 1 wskazał, że nie są znane

okoliczności związane ze złożeniem przez PRINT-SOL wyjaśnień co, do ceny oferty dla

części 3 i 4. W okresie do 19/02/2022 (sobota) Prezes Zarządu Odwołującego wraz żoną

(prokurentem Odwołującego) przebywali na urlopie zimowym. Dowód 5: zaświadczenie ZUS

dla J. W. (dla NIP 6182037175) na okres od 21/02/2022 do 2/03/2022; Dowód 6:

zaświadczenie NIP dla J. W.; Dowód 7: zaświadczenie o pobycie w izolacji dla J. W. na

okres od 22/02/2022 do 28.02.2022; Dowód 8: zaświadczenie ZUS dla J. W. (dla NIP

6182037175) na okres od 3/03/2022 do 10/03/2022; Dowód 9 zaświadczenie ZUS dla P. W.

na okres od 22/02/2022 do 2/03/2022.

Prezes Odwołującego 1 P. W. przechowuje istotne dokumenty firmy na komputerze

stacjonarnych w siedzibie firmy. Dostęp do komputera posiada tylko Prezes, przy czym jest

to dostęp na odcisk biometryczny. Do gabinetu Prezesa dostać się może tylko osoba

posiadająca klucz główny lub Prezes i prokurent bez klucza stosując odcisk biometryczny.

Tak więc w okresie do mniej więcej początku marca 2022, ani Prezes ani prokurent

Odwołującego 1 nie mieli fizycznego dostępu do komputera, w którym zapisane były

dokumenty, o które Zamawiający wzywał Odwołującego 1. Odwołujący 1 wskazał, że na

wezwanie Zamawiającego z dnia 8/02/2022 (z terminem do 18/02/2022) odpowiedział w dniu

11/02/2022 pracownik Odwołującego 1 p. D. M. korzystając z konta Odwołującego 1. Pan D.

M. nie zajmuje się zamówieniami publicznymi i zgodnie z dyrektywami Odwołującego 1

przedstawił Zamawiającemu żądane dokumenty działając w oparciu o dostępne dla niego

dokumenty. Jednak nie miał dostępu do aktualnych dokumentów przechowywanych na

komputerze Prezesa. Wobec powyższego Prezes Odwołującego 1 w dniu upływu terminu

(18/02/2022) skierował do Zamawiającego wniosek o prolongatę terminu. Dowód 10: print

screen z portal ZUS: z wiadomością do Zamawiającego.

Odwołujący 1 wskazał, że Zamawiający przychylił się do wniosku i przedłużył termin do

28/02/2022. W dniu 28/02/2022 mijał też termin do uzupełniania dokumentów dla części 3 i 4

wynikający z wezwania Zamawiającego z dnia 18/02/2022 roku. Dowód w aktach

postępowania: wezwanie z dnia 18/02/2022 dla części 3 i 4. Wg stanu na dzień 21/02/2022

Odwołujący 1 pozostawał zobowiązany do Zamawiającemu w odniesieniu do części 2

zamówienia:

a) aktualnego zaświadczenia KRK dla Prezesa Zarządu P. W.;

b) aktualnego zaświadczenia KRK dla Odwołującego 1;

c) wykazu usług obejmującego 2 usługi referencyjne. złożenia

Wg stanu na dzień 21/02/2022 Odwołujący 1 pozostawał zobowiązany do Zamawiającemu w

odniesieniu do części 3 i 4 zamówienia złożenia

a) wykazu usług (dla części 3 na 2 usługi referencyjne, dla części 4 na 2 usługi

referencyjne);

b) zaświadczeń KRK dla osób;

c) zaświadczeń KRK dla podmiotu zbiorowego;

d) zaświadczenia US;

e) zaświadczenia ZUS/KRUS;

f) oświadczenia o aktualności JEDZ.

Odwołujący 1 podkreślił, iż w ramach procedury odwróconej, Odwołującego 1 wiązały

wezwania skierowane do Odwołującego 1 na podstawie art. 126 ustawy PZP, a

Zamawiający nie skierował do Odwołującego 1 wezwania z art. 128 ust. 1 ustawy PZP.

Odwołujący 1 uzupełnił dokumenty dla części 3 i 4 w terminie tj. do dnia 4/03/2022, czego

Zamawiający nie kwestionuje. Natomiast Zamawiający uznaje, iż Odwołujący 1 nie uzupełnił

dokumentów dla części 2. Twierdzenie to nie jest uprawnione, albowiem wszystkie

dokumenty dotyczące części 2 (zaświadczenia KRK oraz wykaz usług) były dokumentami

tożsamymi z dokumentami złożonymi dla części 3 i 4. W szczególności pkt 4.1 SWZ

dopuszczał zamieszczanie w wykazie wykonanych usług tych samym usług dla

poszczególnych części zamówienia. Zamawiający uznał jednak, iż pomimo dwukrotnego

wezwania (pismo z dnia 1/03/2022 oraz pismo z dnia 2/03/2022, Wykonawca nie wskazał w

myśl przepisu art. 127 ust. 2 ustawy Pzp, czy są one prawidłowe i aktualne dla części nr 2.

Odwołujący 1 wskazał, że przyznaje, iż nie potwierdził prawidłowości i aktualności

przekazanych dokumentów dla części 2, lecz w przedmiotowej sprawie wezwanie

Odwołującego 1 do tego rodzaju potwierdzenia było nieuprawnione, a dodatkowo zbędne z

uwagi na poniższe okoliczności:

1) Art. 127 ust.2 ustawy PZP nie odnosi się do dokumentów posiadanych przez

Zamawiającego pozyskanych w toku tego samego postępowania, w ramach którego

następuje powołanie się wykonawcy na posiadanie dokumentów przez

Zamawiającego. Przepis art. 127 ust. 2 w znacznej części odpowiada przepisowi

poprzedniej ustawy- art. 26 ust. 6, który stwierdzał, że wykonawca nie jest

obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,

o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 poprzedniej ustawy starego PZP, jeżeli

zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub

może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w

szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy o informatyzacji

działalności podmiotów realizujących zadania publiczne. W obu przypadkach to

wykonawca ma obowiązek wskazać dokumenty, a zatem za aktualne uznać należy

orzeczenie KIO z 18.06.2019 r. sygn. akt KIO 1040/19. W ocenie Odwołującego 1,

jeżeli więc zamawiający posiada podmiotowe środki dowodowe, to wykonawca na

wezwanie zamawiającego nie ma obowiązku ich złożenia, lecz ma obowiązek

wskazać dokumenty, które posiada zamawiający. Momentem takim nie będzie na

przykład "postępowanie odwoławcze, w którym Izba bada prawidłowość decyzji

zamawiającego, która zapadła w oparciu o wiedzę posiadaną w momencie

podejmowania zaskarżonej odwołaniem czynności.” — wyrok KIO z 13.07.2018 r.

(sygn. akt KIO 1278/18). Zdaniem Odwołującego 1, ratio legis art. 172 ust.2 polega

na tym, iż obowiązkiem wykonawcy jest wskazać właściwy dokument, który posiada

Zamawiający z uwagi na domniemanie, iż osoby prowadzące postępowania

niekoniecznie posiadają wiedzę o uprzednim wejściu Zamawiającego w jego

posiadanie. Wówczas koniecznym jest przekazanie Zamawiającemu takiej informacji,

a także złożenia wyjaśnień co do jego aktualności z uwagi na to, iż z zasady jest to

dokument historyczny. W sprawie niniejszej Odwołujący 1 uzupełnił żądane przez

Zamawiającego dokumenty jednocześnie, tj. jednym dokumentem (np. KRK)

uzupełnił braki we wszystkich 3 częściach, zatem w dokument ten nie znajdował się

w uprzednim posiadaniu Zamawiającego w rozumieniu art. 172 ust.2.

2) Art. 172 ust.2 ustawy PZP wymaga potwierdzenia „prawidłowości” i „aktualności”

posiadanych przez Zamawiającego dokumentów. Bez naruszenia argumentu z pkt 1)

powyżej, należy zauważyć, iż w zakresie części 2 Odwołujący uzupełnił następujące

dokumenty:

a) aktualne zaświadczenie KRK dla Prezesa Zarządu P. W.;

b) aktualne zaświadczenie KRK dla Odwołującego 1;

c) wykazu usług obejmujący 2 usługi referencyjne.

Niewątpliwie dokumenty z pkt a) i b) są dokumentami urzędowymi. Skoro są to dokumenty

urzędowe, to oświadczenie Odwołującego 1 o prawidłowości i aktualności tych dokumentów

nie prowadzi do zwiększenia mocy dowodowej tych dokumentów, co czyni składanie

jakichkolwiek oświadczeń Odwołującego 1 zbędnym. O prawidłowości zaświadczeń z KRK

decyduje zgodność przedstawionych formularzy z przepisami ustanawiającymi ich urzędowe

wzorce, aktualności zaświadczeń data ich wystawienia zestawiona z datę terminu składania

ofert i postanowieniami SWZ o okresie aktualności zaświadczeń. Natomiast wykaz usług

referencyjnych w zakresie jego prawidłowości (tj. zgodności z wymagania SWZ) podlega

ocenie przez Zamawiającego, stąd zapewnienie przez Odwołującego 1 o jego prawidłowości

jest bezcelowe. Względem aktualności wykazu, z uwagi na jego podpisanie przez

Odwołującego 1, wykazywanie aktualności jest także bezcelowe. Skoro Zamawiający uznał,

iż złożone dokumenty na potrzeby części 3 i 4 są prawidłowe — a z pewnością takie

ustalenie Zamawiający poczynił skoro nie wezwał Odwołującego 1 o ich uzupełnienie w

trybie art. 128 §1 ustawy PZP, ani też takiego twierdzenia nie sformułował w uzasadnieniu

czynności odrzucenia oferty Odwołującego 1, to składanie przez Odwołującego 1

dodatkowych oświadczeń było zbędne, bowiem dotyczyło okoliczności przesądzonych w

postępowaniu. Reasumując, w ocenie Odwołującego 1 skutecznie uzupełnił on żądane

dokumenty w terminie, a brak oświadczenia Odwołującego 1 o prawdziwości i aktualności

składanych dokumentów nie wpłynął na skuteczność uzupełnienia dokumentów. Czynności

Odwołującego 1 związane z uzupełnianiem dokumentów były prawidłowe, jakkolwiek

doznały zakłóceń w wyniku urlopu, a następnie izolacji przedstawicieli 1 .

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp

Odwołujący 1 wskazał, że Zamawiający upatruje przejawu zawarcia porozumienia

ograniczającego konkurencję w celowym doprowadzeniu do odrzucenia oferty Odwołującego

1 w zakresie części 2 zamówienia. Tymczasem jak wynika z argumentacji Odwołującego 1,

Odwołujący 1 skutecznie uzupełnił dokumenty względem wszystkich 3 części zamówienia,

do których Zamawiający odnosi się w uzasadnieniu czynności z dnia 10/03/2022 w zakresie

odrzucenia, wykluczenia i unieważnienia postępowania. O ile można Odwołującemu 1

zarzucać nie dość energiczne działania w kontekście wezwań Zamawiającego to przyczyną

takiego stanu rzeczy była choroba przedstawicieli Odwołującego 1, a nie urojone przez

Zamawiającego porozumienie wykonawców obliczone na ograniczenie konkurencji.

Przesądza o tym także fakt złożenia niniejszego odwołania, gdzie Odwołujący 1 podejmuje

wysiłek pozyskania zamówienia we wszystkich 4 częściach.

Zarzut naruszenia art. 108 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z art. 111 ust. 4 ustawy Pzp

oraz art. 226 ust. 1 pkt 2a ustawy Pzp.

W ocenie Odwołującego 1, wobec wykazania w powyższych częściach uzasadnienia

bezpodstawności tezy Zamawiającego o zawarciu przez wykonawców porozumienia

ograniczającego konkurencję, naruszenie przez Zamawiającego art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy

Pzp w związku z art. 111 ust.4 ustawy PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 2a ustawy PZP jest

ewidentne.

Sygn. akt: KIO 807/22

W dniu 21 marca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie

wykonawcy A. M. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Printing Solutions and

Service PRINTSOL A. S. Wrocław (dalej „Odwołujący 2”) zarzucając Zamawiającemu

naruszenie art. 108 ust. 1 pkt 1) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2a ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt

7) ustawy Pzp oraz art. 255 pkt 2) ustawy Pzp.

Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu uchylenia

czynności wykluczenia oferty Odwołującego 2 w zakresie w części 1 i 2; nakazanie

Zamawiającemu uchylenia czynności odrzucenia oferty Odwołującego 2 w zakresie w części

1 i 2; nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności unieważnienia Postępowania;

Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.

Zarzut naruszenie art. 108 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2a Ustawy oraz art. 226 ust.

1 pkt 7 ustawy Pzp

Odwołujący 2 wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 10 marca 2022 roku poinformował

Odwołującego 2, iż Zamawiający stwierdził, iż Odwołujący 2 wszedł w porozumienie z

wykonawcą - Odwołujący 1, mające na celu ustalenie cen ofert składanych w niniejszym

postępowaniu. Postępowanie obejmowało 4 części, a oferty zostały złożone przez dwóch

wykonawców: Odwołującego 2 i Odwołujący 1. Zamawiający w piśmie z dnia 10 marca 2022

roku stwierdził, że: Odwołujący 2 złożył niedostateczne wyjaśniania dotyczące elementów

kalkulacji ceny dla części 3 i 4, co zdaniem Zamawiającego miało prowadzić do wyboru

oferty MyDir na część 3 i 4; MyDir nie uzupełnił dokumentów dla części 2 czego skutkiem

miał być wybór oferty Odwołującego 2.

Odwołujący 2 wskazał, że zaprzecza jakoby wszedł w jakiekolwiek porozumienie z MyDir -

Odwołującym 1 mające na celu ograniczenie konkurencji. Należy stwierdzić, iż zgodnie z art.

6 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy ciężar dowodu na okoliczność zawarcia przez

wykonawców porozumienia mającego na celu ograniczenie konkurencji spoczywa na

Zamawiającym. Tak też wynika z orzecznictwa Krajowej Izby: KIO 908/21, KIO 1171/20, KIO

152/19, KIO 1628/18

Odwołujący 2 wskazał, że choć u.z.n.k. zawiera otwarty katalog czynów nieuczciwej

konkurencji nie sposób przyjąć, że podmiot, który formułuje zarzuty oparte o przepisy tej

ustawy, nie jest zobligowany do wskazania charakteru takiego czynu oraz jego następstw, w

tym w szczególności wskazania w jaki sposób dochodzi do naruszenia jego prawem

chronionych interesów. Jeżeli odwołujący się wykonawca referuje do okoliczności

związanych z eliminacji konkurencji z rynku, utrudniania dostępu do niego winien

sprecyzować i wykazać na czym zasadzają się te działania w określonych realiach przy

uwzględnieniu jego sytuacji podmiotowej. W ocenie Odwołującego 2, okoliczności powołane

przez Zamawiającego w żadnym razie nie mogą przesądzić o tym, aby doszło do zawarcia

przez Odwołującego 2 i MyDir porozumienia ograniczającego konkurencję. Otóż jedynym

działaniem jakie wykonał Odwołujący 2 w toku Postępowania jest złożenie wyjaśnień

dotyczących elementów kalkulacyjnych ceny oferty w odniesieniu do części 3 i 4

zamówienia. Odwołujący 2 zauważył, że Zamawiający wezwał Odwołującego 2 do wyjaśnień

wyłącznie w odniesieniu do części 3 i 4. Odwołujący 2 złożył Zamawiającemu oszczędne

wyjaśnienia w odniesieniu do części 3 i 4 czego skutkiem było uznanie przez

Zamawiającego, iż wyjaśnienia te są niewystarczające oraz odrzucenie oferty Odwołującego

2 w zakresie części 3 i 4. Odwołujący 2 wskazał, że nie kwestionuje tych czynności.

Odwołujący 2 przyznaje, iż oszczędne wyjaśnienia Odwołującego 2 odnoszące się do części

3 i 4 miały na celu doprowadzenie do odrzucenia oferty Odwołującego 2. Jednak motywem

działania Odwołującego 2 było doprowadzenie do odrzucenia oferty Odwołującego 2 z

Postępowania z uwagi na dezaktualizację danych przyjętych do kalkulacji oferty. Z uwagi na

zakłócenia w dostawach sprzętu i materiałów eksploatacyjnych, a także zmiany cen podjął

decyzję o zaprzestaniu ubiegania się o zamówienie, gdyż realizacja zamówienia stała się

zbyt ryzykowna. Należy zauważyć, iż ponad 90% urządzeń objętych docelowym serwisem

będącym przedmiotem zamówienia w częściach 1-4 stanowią urządzenia Kyocera.

Odwołujący 2 nie jest autoryzowanym przedstawicielem producenta urządzeń Kyocera

zatem nie mógł liczyć na pomoc producenta w zakresie stabilizowania cen części/materiałów

eksploatacyjnych zamiennych oraz utworzenia magazynu części zamiennych/ materiałów

eksploatacyjnych. W efekcie wezwanie Zamawiającego odnoszące się do cen części 3 i 4

stało się okazją dla Odwołującego 2 do wycofania się z Postępowania w zakresie tych

części. Odwołujący 2 wskazał, że identyczne okoliczności zadecydowały o cofnięciu w dniu 9

lutego 2022 roku odwołania Odwołującego 2 wniesionego w dniu 28 stycznia 2022 roku w

postępowaniu prowadzonym przez Izbę Administracji Skarbowej w Bydgoszczy "Usługa

outsourcingu obejmująca drukowanie, kopiowanie i skanowanie dokumentów na potrzeby

jednostek Izby Administracji Skarbowej w Bydgoszczy” Numer referencyjny: 0401-

1LZ.260.2.10.2021 (KIO 244/22). Niedostępność urządzeń spowodowało, iż Odwołujący 2

wycofał się z postępowania odwoławczego albowiem nie miał możliwości zrealizowania

zamówienia w przypadku sukcesu w postępowaniu odwoławczym. dowód: odwołanie i

cofnięcie odwołania w sprawie KIO 244/22

Z podobnych przyczyn Odwołujący 2 wycofał się z przetargu organizowanym przez

Akademię Wojsk Lądowych we Wrocławiu ponieważ w okresie pomiędzy terminem składania

ofert, a podpisania umowy powziął bardzo istotne informacje o planowanych zmianach w

dostawach i cenach. Wycofaniu oryginalnych materiałów korporacyjnych, które miały

obniżoną cenę dla pośrednich odbiorców. Poinformował Zamawiającego o tym fakcie i

wycofał się z podpisania umowy. dowód: informacja o złożonych ofertach oraz unieważnieniu

w postępowaniu.

W ocenie Odwołującego 2, Zamawiający nie wskazał na okoliczności, które przemawiałby za

tym, iż Odwołujący 2 działał bezpośrednio w celu odstąpienia wykonawcy MyDir pierwszej

pozycji Odwołującego 2 w rankingu ofert dla części 3 i 4. Tylko wykazania takiego celu

działań Odwołującego 2 mogłoby przemawiać za słusznością tezy Zamawiającego o

zawarciu porozumienia. Ponad to, nielogicznym jest sam fakt, iż zaproponowane wyższe

stawki nie są zgodne z zasięgiem Wykonawców — gdyby doszło do porozumienia — to

logicznym wydaje się zaproponowanie wysokich stawek w swoich rejonach co generowałoby

wysoki zysk dla wykonawców. A w stanie faktycznym, gdyby doszło do podpisania umów

(jeśli by doszło) — to Wykonawcy musieliby realizować Zamówienia na nie swoich

regionach, co generowałoby tak wysokie koszty, że w sumie zysk byłby znikomy, co jest

nielogiczne i wskazuje na brak jakiegokolwiek porozumienia.

Odwołujący 2 wskazał, że dobrym przykładem na to, że Odwołujący 2 nie zaniżał cen celowo

będzie postępowanie w ZUS Lublin — w którym małżonek Odwołującego 2 prowadzący

oddział w Lublinie - przyjął identyczne założenia przy kalkulacji — dla rejonów w których ma

oddział i obsługuje inne podmioty — zaproponował niższe stawki, a w rejonach gdzie nie ma

stałych klientów i oddziału — zaproponował stawki dużo wyższe. Do dwóch zadań

zaproponował stawkę 0,0199 i 0,0189zł netto, a do dwóch 0,0259 zł netto. Ten sam

mechanizm, co w omawianym postepowaniu: Dowód: informacja z otwarcia ofert z

postępowania ZUS Lublin.

Zamawiający trafnie zauważył, cyt: Podkreślenia wymaga fakt, iż Wykonawca potrafi udzielić

obszernych i wyczerpujących wyjaśnień w kwestii udowodnienia, że oferta nie zawiera

rażąco niskiej ceny, tak jak to miało miejsce w postepowaniu przed Krajową Izbą

Odwoławczą (sygn. akt KIO 1332/21). Gdyby zatem Odwołujący faktycznie zawarł

porozumienie ograniczające konkurencję wówczas Odwołujący 2 starałby się formułować

wyjaśnienia w taki sposób, aby nie spotkać się ze słusznym zarzutem Zamawiającego, iż

Odwołujący 2 zawarł z MyDir powołane porozumienie. Natomiast zdawkowe wyjaśnienie

Odwołującego 2 przemawia za tezą Odwołującego 2 o tym, iż Odwołujący 2 potraktował

odpowiedź na wezwanie jako środek do "cofania się z Postępowania w zakresie części 3

Odwołujący 2 wskazał, że nie zna okoliczności związanych z nieuzupełnieniem przez MyDir

dokumentów podmiotowych dla części 2. Nie mniej co istotne, Zamawiający nie wezwał

Odwołującego 2 oraz MyDir do zawarcia umowy na części 1-4, a także nie wyzwał

Odwołującego 2 o wyjaśnienia ceny w odniesieniu do części 1 i 2. Co istotne Zamawiający

nie wzywał MyDir o wyjaśnienia w kontekście ceny dla części 2 i pozostałych części. Należy

zauważyć, iż okolicznością przemawiającą za zawarciem porozumienia ograniczającego

konkurencję byłaby sytuacja, w której Zamawiający wezwałby obu wykonawców do

wyjaśnień cen oferty dla każdej części zamówienia. Wówczas złożenie przez Odwołującego

2 niewystarczających wyjaśnień nastąpiłoby w stosunku do wszystkich części zamówienia i

odrzucenie oferty Odwołującego 2 w każdej części, a więc także w części 1 i 2, a teza o

zawarciu porozumienia stałaby się nieaktualna. Z kolei gdyby Odwołujący 2 złożyłby w

stosunku do części 1 i 2 solidniejsze wyjaśnienia niż w stosunku do części 3 i 4 wówczas

teza o porozumieniu zyskałaby większe prawdopodobieństwo. Zamawiający wezwałby

wykonawców do zawarcia umów dla poszczególnych części.— Wówczas Zamawiający

mógłby przekonać się czy Odwołujący 2 wykazuje zainteresowanie częścią 1 i 2

zamówienia, a także czy MyDir wykazuje zainteresowanie częścią 3 i 4. Rzeczywista reakcja

obu wykonawców na takie wezwanie mogłaby wskazywać na duże prawdopodobieństwo

zawarcia porozumienia.

W ocenie Odwołującego 2 na tle czynności wezwania MyDir do uzupełniania dokumentów

dla części 1 zamówienia oraz czynności wezwania Odwołującego 2 do uzupełniania

dokumentów dla części 3 i 4 zamówienia nie sposób twierdzić iż do zawarcia porozumienia

doszło. Obiektywnie rzecz biorąc teza o zawarciu porozumienia jest tak samo

prawdopodobna jak teza Odwołującego 2 o przyczynach udzielenia przez Odwołującego 2

niesatysfakcjonujących wyjaśnień w zakresie kalkulacji cen dla części 3 i 4. Z pewnością

decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego 2 i wykluczenia Odwołującego 2

z Postępowania była przedwczesna w kontekście procesu weryfikacji tezy o zawarciu

porozumienia albowiem Zamawiający nie dokonał dalszych czynności (wezwanie

Odwołującego 2 do wyjaśnień ceny w części 1 i 2 oraz dokonania wyboru ofert i wezwania

wykonawców do zawarcia umowy), których wynik mógłby doprowadzić do ustalenia czy cel

takiego porozumienia został osiągnięty. Zamawiający nie skorzystał także z uprawnienia do

skierowania do Odwołującego jakichkolwiek wyjaśnień co do okoliczności związanymi z

powziętymi wątpliwościami. Odwołujący 2 zauważył, iż Odwołujący 2 oraz MyDir pozostają w

stosunku ostrej konkurencji, o czym świadczy chociażby okoliczność podejmowania przez

Odwołującego 2 czynności zmierzających do wyeliminowania MyDir z postępowania

prowadzonego przez Izbę Administracji Skarbowej we Wrocławiu pn. „Kompleksowa usługa

wydruku” znak 0201-1LZ.260.25.2021. dowód: odwołanie Odwołującego 2 w postępowaniu

w. — KIO 3381/21. Poniżej wykaz dalszych postępowań w których Odwołujący konkurowała

z MyDir:

1 . Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział ZUS w Gorzowie Wlkp., oznaczenie

sprawy: 1 10000/27113/2020-ZAP

2. ZUS Oddział we Wrocławiu oznaczenie sprawy: 470000/271/20/2019-ZAP

3. ZUS I Oddział w Poznaniu oznaczenie sprawy: 290000/271 /4/2020-ZAP

4. ZUS Oddział w Chorzowie oznaczenie sprawy: 060000/271 /4/2020-ZAP

5. Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Rybniku oznaczenie sprawy:

340000/271 /5/2020-ZAP

6. ZUS Oddział we Wrocławiu oznaczenie sprawy: 470000/271/15/2020-ZAP

7. ZUS I Oddział w Poznaniu oznaczenie sprawy: 290000/271/101/2021-ZAP

8. Izba Administracji Skarbowej we Wrocławiu0201-1LZ.260.25.2021

Znamiennym jest, iż Zamawiający nie mając podstaw do uznania, iż zachodzi przypadek

zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję automatycznie uznał, iż porozumienie

to obejmuje też część 1 pomimo, iż Zamawiający w związku z częścią pierwszą nie wykonał

względem obu wykonawców jakichkolwiek czynności, których wynikiem mogłyby być

przejawy zachowania wykonawców wskazujących na zawarcie porozumienia. W zakresie

części 1 Zamawiający poprzestał na konstatacji iż skoro porozumienie miało miejsce w

stosunku do części 2-4 to automatycznie miało miejsce także w stosunku do części 1.

Tymczasem ceny ofertowe wykonawców w stosunku do części 1 wynosiły 166.510,51 zł

(brutto) oraz 168.618,24 zł (brutto) co wskazuje na brak jakiegokolwiek porozumienia, gdyż

gdyby takie porozumienie zostało zawarte to także obejmowałoby część 1, a jego

konsekwencją byłaby istotna różnica w cenach dla części 1.

Zarzut naruszenia art. 255 pkt 2) ustawy Pzp.

W ocenie Odwołującego, wobec bezpodstawności czynności odrzucenia oferty

Odwołującego 2, unieważnienie Postępowania jest bezpodstawne.

Izba ustaliła co następuje:

Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

pn.: „Serwis pogwarancyjny sprzętu drukującego” podzielonego na części obejmujące serwis

pogwarancyjny sprzętu drukującego odpowiednio dla Zakładu Ubezpieczeń Społecznych

Oddział w Legnicy (część 1), Oddział w Ostrowie Wielkopolskim (część 2), Oddział w

Wałbrzych (część 3), Oddział we Wrocławiu (część 4).

Izba ustaliła, że do każdej w/w części oferty dwóch wykonawców tj. Print-Sol A. S. Printing

Solutions and Service (Odwołujący 2) oraz Mydir.Pl Company sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu

(Odwołujący 1).

Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 1 lutego 2022 r. dokonano otwarcia ofert. Poniższe

zestawienia tabelaryczne obrazują wynikające z ofert:

Ceny jednostkowe

Oddział

Odwołujący

1

Odwołujący

2

netto

brutto

netto

brutto

Część 1 - Legnica

1,6

1,97

1,58

1,94

Część 2 - Ostrów Wlk

0.9

1,11

1,58

1,94

Część 3-Wałbrzych

1,6

1,97

0.82

1.01

Część 4 - Wrocław

0.98

1.21

0,79

0.97

Ceny całkowite:

Oddział

Pakiety

Odwołujący 1

Odwołujący 2

Wartości z

wniosku

(brutto

netto

brutto

netto

brutto

Część 1 - Legnica

85 680

137 088,00 zł

168 618,24 zł

135 374,40 zł

166 510,51 zł

129 376,80

zł

Część 2 - Ostrów

126 000

113 400,00 zł

139 482,00 zł

190 260,00

Wlk .

199 080,00 zł

244 868,40 zł

zł

Część 3 -

Wałbrzych

126 000

201 600,00 zł

247 968,00 zł

103 320,00 zł

127 083,60 zł

190 260,00

zł

Część 4 - Wrocław

189 000

185 220,00 zł

227 820,60 zł

149 310,00 zł

183 651,30 zł

285 390,00

zł

Dokonując analizy wyceny ofert przez Odwołującego 1 oraz Odwołującego 2, Izba ustaliła,

że:

1. Odwołujący 1 złożył:

a) najtańszą ofertę na część 2 dot. oddziału w Ostrowie Wielkopolskim;

b) najdroższą ofertę na część 1 dot. oddziału w Legnicy, część 3 dot. oddziału

Wałbrzychu oraz część 4 dot. oddziału we Wrocławiu.

2. Odwołujący 2 złożył:

a) najtańszą ofertę na część 1 dot. oddziału w Legnicy, część 3 dot. Oddziału

Wałbrzychu oraz część 4 dot. oddziału we Wrocławiu;

b) najdroższą ofertę na część 2 dot. oddziału w Ostrowie Wielkopolskim,

Izba ustaliła, że Zamawiający pismem UNP 2022-00078431 z dnia 08.02.2022 r. wezwał

Odwołującego 2 do złożenia podmiotowych środków, dowodowych (część nr 1 zamówienia)

na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postepowaniu oraz potwierdzenie braku

podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu, wyznaczając termin do dnia 18.02.2022 r.,

Zamawiający pismem UNP 2022-00078411 z dnia 8.02.2022 r. wezwał Odwołującego 1 do

złożenia podmiotowych środków dowodowych (część nr 2 zamówienia) na potwierdzenie

spełnienia warunków udziału w postepowaniu oraz potwierdzenie braku podstaw

wykluczenia z udziału w postępowaniu, wyznaczając termin na 18.02.2022 r.

Izba ustaliła, że Zamawiający dwoma pismami (UNP 2022-00078446 i UNP 2022-00078474)

z dnia 08.02.2022 r. wezwał Odwołującego 2 do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia

dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty w zakresie części nr 3 i części nr 4. W

odpowiedzi na wezwanie z 08.02.2022 r. UNP 2022-00078431 (część 1 zamówienia) w dniu

11.02.2022 r. Odwołujący 2 przedłożył komplet wymaganych oświadczeń i dokumentów.

Ponadto Izba ustaliła, że w odpowiedzi na wezwanie z dnia 08.02.2022 r. UNP 2022-

00078446 i UNP 202200078474) Odwołujący 2 w dniu 11.02.2022 r. udzielił odpowiedzi o

następującym brzmieniu: „W związku z wezwaniem do wyjaśnienia wyliczenia ceny ofertowej

dla części 3 i 4 Wykonawca oświadcza, że cena została skalkulowana prawidłowo z

założeniem zysku.”

Izba ustaliła, że w odpowiedzi na wezwanie z 08.02.2022 r. UNP 2022-00078411 w dniu

11.02.2022 r. Odwołujący 1 przedłożył dokumenty niekompletne, niepotwierdzające braku

podstaw wykluczenia w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp i art. 108 ust. 1 pkt 4

ustawy Pzp (nieaktualna informacja z KRK dla Prezesa Zarządu P. W., datowana na

19.05.2020 r. i dla Wykonawcy jako podmiotu zbiorowego, datowana na 13.05.2020 r. oraz

brak informacji z KRK dla prokurenta) oraz niepotwierdzające spełnienia warunku udziału w

postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (wykaz usług z posiadanym

doświadczeniem w świadczeniu jednej usługi, zamiast dwóch). Izba ustaliła, że Zamawiający

na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Odwołującego 1 do uzupełnienia złożonych

dokumentów w zakresie części 2 zamówienia w terminie do 21.02.2022 r. w odpowiedzi za

pośrednictwem Platformy zakupowej Odwołujący 1 poinformował o braku możliwości

przedłożenia dokumentów z powodu pobytu za granicą.

Zamawiający w związku z faktem, iż po wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Odwołującego 2

udzielonych 11.02.2022 r. skutkujących odrzuceniem oferty dla części 3 i 4, wezwał

Odwołującego 1 w dniu 18.02.2022 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych

(część nr 3 i 4 zamówienia) na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postepowaniu

oraz potwierdzenie braku podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu, wyznaczając

termin na 28.02.2022 r.

Izba ustaliła, że w związku z informacją Odwołującego 1 wskazującą na brak możliwości

przedłożenia dokumentów dla części nr 2 z powodu pobytu za granicą, Zamawiający

przedłużył termin na złożenie dokumentów do 28.02.2022 r., zrównując ten termin z

terminem na złożenie dokumentów podmiotowych dla części nr 3 i części nr 4. Odwołujący 1

w odpowiedzi na wyżej opisane wezwanie w dniu 28.02.2022 r. złożył dokumenty ponownie

albo niekompletne albo błędne, niepotwierdzające braku podstaw wykluczenia w zakresie

art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp i art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, tj..:

• nieaktualna informacja z KRK dla Prezesa Zarządu P. W., datowana na 19.05.2020 r.

• nieaktualna informacja z KRK dla Wykonawcy jako podmiotu zbiorowego, datowana

na 13.05.2020 r., brak informacji z KRK dla prokurenta,

• oraz niepotwierdzające spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie

zdolności technicznej lub zawodowej: wykaz usług do części nr 3 potwierdza

posiadane doświadczenie w świadczeniu jednej usługi, zamiast dwóch,

• wykaz usług do części nr 4 potwierdza posiadane doświadczenie w świadczeniu

jednej usługi, zamiast trzech;

• referencja o nazwie „Galaxy referencje 2 - 2022” zahasłowana.

Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 01.03.2022 r. wezwał Odwołującego 1 do uzupełnienia

złożonych dokumentów w dniu 28.02.2022 r. w części nr 3 i 4 i jednocześnie wezwał do

oświadczenia się, czy w przypadku uzupełnienia tych dokumentów będą one także

prawidłowe i aktualne dla części nr 2 (z uwagi na fakt, iż jat to ten sam zakres żądanych

dokumentów). Odwołujący 1 uzupełnił w dniu 01.03.2022 r. dokumenty z zaznaczeniem, że

odnoszą się one do części nr 3 i 4. Informacje z KRK potwierdzają stan na 23.11.2021 r. Izba

ustaliła, że wykaz usług do części nr 4 nadal nie potwierdzał wymaganego doświadczenia:

wykaz potwierdzał posiadane doświadczenie w świadczeniu dwóch usług, zamiast trzech.

Wykonawca nie odniósł się w żaden sposób do żądania Zamawiającego w zakresie części nr

2.

Izba ustaliła, że Zamawiający wystosował do Odwołującego 1 kolejne pismo w dniu

02.03.2022 r. Odwołujący 2 uzupełnił w dniu 04.03.2022 r. dokumenty, bez odniesienia się

do dokumentów dla części nr 2.

Izba ustaliła, że Zamawiający w dniu 10 marca unieważnił postępowanie.

Izba zważyła co następuje:

W ocenie Izby zarzuty podniesione przez obu odwołujących okazały się niezasadne. W

konsekwencji, Izba oddaliła oba odwołania. Zamawiający prawidłowo dokonał: (i)

wykluczenia Odwołującego 1 oraz Odwołującego 2 z postępowania na podstawie art. 108

ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, z uwagi na to, że wykonawcy

zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji i tym samym ich oferty

podlegały odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2a ustawy Pzp, ponieważ zostały

złożone przez Wykonawców podlegających wykluczeniu; (ii) odrzucenia oferty Odwołującego

1 w zakresie części nr 2, na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2c ustawy Pzp, ponieważ w

wyznaczonym terminie wykonawca nie złożył wymaganych podmiotowych środków

dowodowych; (iii) odrzucenia oferty Odwołującego 2 w zakresie części nr 3 i części nr 4 na

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, ponieważ wyjaśnienia

złożone przez tego wykonawcę w dniu 11.02.2022 r. nie uzasadniają podanej w ofercie ceny;

(iv) odrzucenia oferty Odwołującego 1 oraz Odwołującego 2 na podstawie art. 226 ust 1 pkt 7

ustawy, z uwagi na to, iż zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w

rozumieniu ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Wskazać należy w pierwszej kolejności, że krajowe jak i unijne regulacje dotyczące zakazu

porozumień ograniczających konkurencję, wynikające odpowiednio, z art. 101 ust. 1 Traktatu

o funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i

konsumentów (dalej „UOKiK”), wyznaczają zbliżony zakres zakazu porozumień

ograniczających konkurencję, stanowiąc, że zakazane są porozumienia, których celem lub

skutkiem jest ograniczenie, zapobieżenie, zakłócenie, wyeliminowanie lub naruszenie „w

inny sposób” konkurencji na rynku właściwym. Kluczowym więc elementem oceny danego

zachowania przedsiębiorców na rynku jest ustalenie czy określone zachowanie

przedsiębiorców może być uznane za „porozumienie” oraz czy ma antykonkurencyjny „cel

lub skutek”.

Jeśli chodzi o pierwszy wskazany element tj. „porozumienie”, w doktrynie wskazuje się, iż

jest to możliwość przypisania przedsiębiorcom będącymi stronami tego porozumienia

minimum wzajemnych kooperacji. Kooperacja ta może się wyrażać zarówno w formie

pisemnej jak i ustnej. Wskazane w doktrynie szerokie rozumienie „porozumień”, powoduje, iż

objęte są jego zakresem również niesformalizowane uzgodnienia przedsiębiorców, a więc

również takie których antykonkurencyjny „cel” lub „skutek” nie wynika z umów, uchwał czy

też innych pisemnych uzgodnień (tak m.in. w wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i

Konsumentów z dnia 7 listopada 2005 r. XVII Ama 26/04).

Co do drugiego z elementów tj. „antykonkurencyjny cel lub skutek porozumienia”, to wskazać

należy, że wymienione przesłanki mają charakter alternatywny. W piśmiennictwie podkreśla

się, że cel danego zachowania należy określić poprzez obiektywnie ustalony cel samego

porozumienia,, przy czym ustalenie to powinno nastąpić z uwzględnieniem gospodarczego

kontekstu, w jakim zawarte zostało (jest wykonywane) dane porozumienie. Cel porozumienia

należy więc badać w oparciu o kryteria obiektywne i w okolicznościach konkretnej sprawy

(tak m.in. K. Kohutek Komentarz do ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Wydanie

II). Podkreślić należy również, że dla objęcia danego porozumienia zakazem z art. 6 UOKiK

nie jest konieczne, aby antykonkurencyjny cel został osiągnięty (w całości lub w części).

Stosowanie tego przepisu nie jest bowiem zależne od faktu, czy porozumienie zostało tylko

zawarte przez przedsiębiorców (ich związki), czy też strony rzeczywiście zrealizowały (lub

realizują) je w praktyce. (tak m.in. w wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z

dnia 5 marca 2003 r. XVII Ama 40/02).

Dalej wskazać należy, że z art. 6 ust. 1 UOKiK wynika, że zakazem objęte są także

porozumienia, których celem nie jest ograniczenie konkurencji, lecz które faktycznie skutek

taki wywołały lub mogą wywołać. Bez znaczenia jest brak występowania po stronie

przedsiębiorców (subiektywnego) zamiaru ograniczenia konkurencji (tak m.in. w wyroku

Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 29 maja 2006 r. XVII Ama 9/05). Oznacza

to, że przedsiębiorcy także nieświadomie mogą naruszyć przepisy ustawy antymonopolowej,

wskutek współpracy gospodarczej odbywającej się na podstawie danego porozumienia.

Okoliczność, iż naruszenie przepisów ustawy nastąpiło w sposób niezamierzony przez

przedsiębiorców, którzy nie mieli intencji wywoływania skutków antykonkurencyjnych, nie

stanowi przesłanki legalizującej ich działania.

Ustawodawca w art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKiK wskazał, iż jedną z form niedozwolonych

porozumień anytkonkurencyjnych jest porozumienie przetargowe, wskazując, iż są to

uzgodnienia zawierane przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu co warunków

składanych ofert. Dla zakwalifikowania porozumienia, jako niedozwolonego w świetle art. 6

ust. 1 pkt 7 UOKiK niezbędne jest kumulatywne wystąpienie następujących okoliczności:

• zawarcia niedozwolonego porozumienia przez przedsiębiorców przystępujących do

przetargu (lub przedsiębiorców i organizatora przetargu), którego przedmiot stanowi

uzgodnienie w zakresie warunków składanych ofert;

• antykonkurencyjnego charakteru porozumienia;

• braku podstaw do wyłączenia spod zakazu w oparciu oUOKiK.

Izba wskazuje, że zmowa przetargowa polega na ustalaniu zasad i warunków uczestnictwa

w przetargu między samodzielnymi przedsiębiorcami. Jak podkreśla się w piśmiennictwie

zakaz porozumień ograniczających konkurencję obejmuje swoim zakresem wszelkie formy

skoordynowanych zachowań niezależnie funkcjonujących przedsiębiorców, które w sposób

prowadzą do wyeliminowania konkurencji oraz ryzyka gospodarczego, co prowadzi do

powstania warunków rynkowych sprzecznych z regułami wolnej konkurencji (patrz: Decyzja

Prezesa UOKiK z 6.9.2011 r., RKT 2/2011). W wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z

dnia 24 stycznia 2019 r., sygn. akt VII AGa 1907/18 sąd ten stwierdził, że pojęcie istoty

praktyki „uzgadniania warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny”

należy rozumieć w ten sposób, że zakazem objęte są również uzgodnienia dotyczące

warunków udziału w przetargu. W zależności od stanu faktycznego sprawy, dyspozycją art. 6

ust. 1 pkt 7 UOKiK może być objęty cały wachlarz zachowań dotyczących treści przetargu tj.

ustalenie treści ofert przed terminem otwarcia ofert, modyfikacja lub nieuzupełnienie treści

ofert po ich złożeniu czy też inne zachowania w toku danego przetargu. Przedsiębiorcy nie

muszą ustalać wszystkich warunków udziału w przetargu. Wystarczy fakt porozumienia się w

przedmiocie jednego z elementów postępowania lub tego, iż jeden z potencjalnych

oferentów, który z reguły występował w przetargach wycofa się.

W końcu wskazać należy na istotną kwestię związaną w niedozwolonymi porozumieniami

pomiędzy przedsiębiorcami, a mianowicie sposób wykazania niedozwolonego porozumienia

antykonkurencyjnego. Temat ten jest przedmiotem obszernej analizy zarówno w

orzecznictwie sądów powszechnych, jak i w piśmiennictwie. Wskazać w tym zakresie należy

przede wszystkim na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 sierpnia 2006 r. (III SK 6/06), w

którym sąd wskazał, m.in., iż w przypadku postawienia przedsiębiorcom zarzutu zawarcia

niedozwolonego (zabronionego przez prawo) porozumienia możliwe - a niekiedy nawet

konieczne - jest zastosowanie domniemań faktycznych, ponieważ porozumienia tego rodzaju

(dokonane w jakiejkolwiek formie) nie tylko nie przybierają postaci pisemnych umów, lecz

nawet są otaczane przez samych biorących w nich udział przedsiębiorców pełną dyskrecją.

Dalej Sąd Najwyższy wskazał, że porozumienia cenowe mogą być ujawniane za pomocą

dowodów bezpośrednich lub pośrednich. (...) Udowodnienie zawarcia porozumienia

cenowego za pomocą dowodów pośrednich jest dopuszczone w orzecznictwie (...). Jak

wiadomo, w sądowym postępowaniu cywilnym ustalenie faktu, czy zespołu poszczególnych

faktów, następuje w zasadzie przez udowodnienie każdego z nich. Może być jednak oparte

na notoryjności KPC), przyznaniu iKPC) lub domniemaniu faktycznym

KPC). (...) Wobec braku bezpośrednich środków dowodowych co do zawarcia

porozumienia cenowego, konieczne stało się w postępowaniu sądowym konstruowanie

domniemań faktycznych. Domniemanie takie pozwala na oparcie ustaleń faktycznych na

uznaniu za ustalane faktów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, jeżeli

wniosek taki można wyprowadzić z innych ustalonych faktów, czyli jest w istocie

wnioskowaniem, rozumowaniem sądu orzekającego, którego konstrukcja, w odniesieniu do

poszczególnych powiązanych ze sobą faktów, na zasadach opisanych w art. 231 KPC,

powinna być przedstawiona w uzasadnieniu wyroku w sposób pozwalający skontrolować

prawidłowość ustalenia faktów i wynikających z nich wniosków.

Z uwagi na to, że wykazanie istnienia zmowy przetargowej jest niezwykle trudne dowodowo,

w sądownictwie powszechnym za dopuszczalne uznaje się wykazanie istnienia zmowy

przetargowej za pomocą dowodów pośrednich. Brak bowiem dopuszczalności dowodów

pośrednich w praktyce ograniczałby stosowanie zakazu praktyk ograniczających

konkurencję. Jak podkreśla się w orzecznictwie „Podmioty, które dopuszczają się takich

działań mając świadomość ich nielegalnego charakteru zwykle tuszują swe porozumienie.

Zatem oceniać je możemy zwykle po rezultatach, przesłankach i całokształcie okoliczności

sprawy, które to w tej konkretnej sprawie, zdaniem Sądu, jednoznacznie dowodzą

wystąpienia zmowy przetargowej. Nie da się bowiem inaczej racjonalnie wytłumaczyć

podania przez powódkę i zainteresowanych zbliżonych parametrów ofert zgłoszonych do

przetargu, a pozostałe okoliczności sprawy zgodnie i jednoznacznie wskazują na

uzgodnienie między podmiotami warunków składanych ofert, co stanowi niedozwoloną

praktykę ograniczającą konkurencję”. (Tak wyr. SOKiK z 17.4.2008 r., XVII Ama 117/05).

Istnienie więc zmowy przetargowej musi być wywnioskowane ze zbiegu wielu okoliczności i

wskazówek, które w przypadku braku innego spójnego wyjaśnienia rozpatrywane łącznie

mogą stanowić dowód naruszenia reguł konkurencji. Przedstawione dowody poszlakowe

muszą stanowić pewien zbiór faktów, z który łącznie można wyprowadzić tylko jeden

wniosek - o zmowie przetargowej, zaś inne wnioski, inne możliwości uzasadnienia

zaistniałych faktów muszą zostać odrzucone, jako sprzeczne z zasadami logiki i

doświadczenia życiowego.

Dalej wskazać należy, że zgodnie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, z postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może

stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi

wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli

należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o

ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub

wnioski niezależnie od siebie. Ponadto, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 6, zamawiający odrzuca

ofertę wykonawcy, która został złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w

rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Należy

wskazać, że ustawa Pzp nie zawiera definicji legalnej czynu nieuczciwej konkurencji i odsyła

w tym zakresie do przepisów ustawy UZNK. Art. 3 tej ustawy określa katalog czynów

nieuczciwej konkurencji. Przepis ten posługuje się klauzulą generalną, która wyznacza

kategorię czynów nieuczciwej konkurencji poprzez odwołanie się nie tylko do sprzeczności

czynu z prawem, ale także z dobrymi obyczajami, oraz stawia wymóg, aby czyn zagrażał lub

naruszał interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawodawca dostrzegając niemożność

wyczerpującego wskazania działań, które będą sprzeczne z uczciwą konkurencją, jedynie

przykładowo wskazał w art. 3 ust. 2 UZNK czyny stanowiące delikty nieuczciwej konkurencji,

nie wykluczając tym samym tzw. niestypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji. Zgodnie

z wyrokiem Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z 2009-06-09, II CSK 44/09, Sąd Najwyższy

wskazał, iż artykuł 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) może stanowić także samodzielną

podstawę uznania określonego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji.

Podkreślić należy, że ustalenie, iż pomiędzy przedsiębiorcami doszło do niedozwolonego

porozumienia antykonkurencyjnego w rozumieniu art. 6 UOKiK może również stanowić

podstawę do uznania danego czynu wykonawców jako czynu nieuczciwej konkurencji. Jak

podkreśla się w piśmiennictwie ustawy te są bowiem względem siebie komplementarne, zaś

stan faktyczny danej sprawy może podlegać ocenie na gruncie obu ustaw (tak m.in. Prawo

konkurencji, System Prawa Prywatnego tom 15 pod redakcją prof. dr hab. Mariana

Kępińskiego).

Mając na uwadze powyższe rozważania prawne i przenosząc je na grunt analizowanej

sprawy wskazać należy w pierwszej kolejności, iż dla zakwalifikowania działania i

zachowania Odwołującego 1 i Odwołującego 2 jako praktyki ograniczającej konkurencję

przybierającej postać niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego w postaci zmowy

przetargowej zasadnicze znaczenie ma rozstrzygnięcie czy podmioty te działały w

porozumieniu, którego przedmiotem było ustalenie warunków ofert i którego celem lub

skutkiem jest zakłócenie konkurencji. W ocenie Izby zaistniałe w niniejszej sprawie

okoliczności, wskazane poniżej, uzasadniały decyzję Zamawiającego o odrzuceniu ofert

wykonawców na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy

Pzp.

1. Porozumienie i przedmiot współpracy

Izba wskazuje, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie mamy do czynienia z pisemnym

porozumieniem zawartym pomiędzy Odwołującym 1, a Odwołującym 2. O zaistnieniu

niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego Izba orzekła na podstawie dowodów

pośrednich tj. określonych przejawów i zachowań rynkowych Odwołującego 1 oraz

Odwołującego 2, które miały miejsce w ramach przedmiotowego postępowania

przetargowego. Analiza zachowań obu wykonawców dała podstawę do przyjęcia, iż

wykonawcy zawarli dorozumiane porozumienie mające na celu ustalenie, która oferta

zostanie ostatecznie wybrana przez Zamawiającego w poszczególnych częściach

zamówienia. W tym zakresie, Izba uznała, że następujące zachowania wykonawców

uzasadniają prawidłowość decyzji Zamawiającego:

• dla części nr 2 zamówienia, Odwołujący 1 nie uzupełnił podmiotowych środków

dowodowych, czego skutkiem miał być wybór droższej oferty firmy PRINT-SOL - tj.

Odwołującego 2;

• dla części 3 i 4 zamówienia Odwołujący 2 nie udzieliła skutecznych wyjaśnień w

zakresie wyliczenia ceny oferty, czego skutkiem miał być wybór droższej oferty

Odwołującego 1.

• w/w zachowania wykonawców nie ma racjonalnego uzasadnienia gospodarczego, w

świetle okoliczności faktycznych sprawy.

Po pierwsze, Izba wskazuje, że zachowanie wykonawcy celowo doprowadzającego do

wycofania swojej oferty z przetargu (co miało de facto miejsce w przypadku Odwołującego 2

w zakresie części 3 i 4 zamówienia oraz w zakresie części 2 zamówienia w stosunku do

Odwołującego 1) należy oceniać w świetle dwóch założeń: (1) racjonalności przedsiębiorcy,

który działa w celu osiągnięcia zysku oraz (2) tego, że celem udziału przedsiębiorcy w

przetargu jest uzyskanie zamówienia, gdyż daje ono możliwość osiągnięcia zysku. Celowe

wycofanie oferty oznacza, że wykluczenie z przetargu było korzystniejsze od uzyskania

zamówienia. Przyczyny tej nietypowej sytuacji mogą być różne. Obok działania w ramach

zmowy przetargowej, może to być np. zmiana sytuacji na rynku w okresie od sporządzenia

oferty do rozstrzygnięcia przetargu lub wygranie w tym czasie innych przetargów i związany

z tym brak możliwości jednoczesnego wykonania kilku zamówień. Takie sytuacje jednak,

zdaniem Izby, w analizowanym stanie faktycznym nie miały miejsca. Nie zaistniały bowiem

obiektywne okoliczności, które pozwalałaby uznać wycofanie ofert w poszczególnych

częściach zamówienia za działanie racjonalne i zrozumiałe, bez założenia, iż stanowiły one

element bądź wynik zmowy przetargowej. Podnoszony przez Odwołującego 2 argument o

wpływie sytuacji ekonomicznej na świecie na wyceny przedmiotu zamówienia w zakresie

części 3 i 4, uznać należy za sformułowany wyłącznie na potrzeby postępowania

odwoławczego. W szczególności Izba wskazuje, że w przywołanym przez Odwołującego 2

postępowaniu prowadzonym przez Akademię Wojsk Lądowych, Odwołujący 2 już w dacie

21.12.2021 r. miałby uchylić się od zawarcia umowy z uwagi na zakłócenia w dostawach

sprzętu i materiałów eksploatacyjnych, a także zmiany cen. W niniejszym postępowaniu

termin składania ofert mijał dnia 01.02.2022 r. Tym samy, zdaniem Izby, w momencie

składania oferty, Odwołujący 2 miał pełną wiedzę o sytuacji na rynku i ewentualnych ryzkach

jakie winny być uwzględnione przy kalkulacji ceny za realizację zamówienia. Za nielogiczne i

nieracjonalne gospodarczo zatem uznać należy, iż profesjonalny uczestnik obrotu

gospodarczego, posiadając już przecież wiedzę o zakłóceniach w dostawach sprzętu i

materiałów eksploatacyjnych, a także postępujących wzrostach cen, kalkuluje cenę dla

części 3 i 4 zamówienia w sposób nieadekwatny do możliwości i tak rażąco odbiegający od

aktualnych cen rynkowych. Ponadto, wskazać należy za Zamawiającym, że porównanie

kalkulacji cen obu wykonawców dla części 3 i 4 zamówienia, jak i 1 i 2 zamówienia

wskazuje, że Odwołujący 2 w niektórych częściach trafnie dokonał kalkulacji ceny w sposób

zbliżony do Odwołującego 1 (część 1), w części 2 zamówienia w porównaniu do drugiego

wykonawcy kalkulację cen zawyżył (część 2), a w innych jeszcze zupełnie nie uwzględniając

swojej wiedzy i doświadczenia cenę tę rażąco zaniżył (część 3 i 4). Takie wyliczenie kosztów

realizacji zamówienia w poszczególnych częściach stanowi kolejny pośredni dowód na

zawarcie pomiędzy Odwołującym 1 oraz Odwołującym 2 porozumienia co do mechanizmów

wyceny, uzupełniania dokumentów, które miały ostatecznie ukształtować wybór ofert

najdroższych złożonych w postępowaniu. Izba podkreśla, że irracjonalnym i nielogicznym

byłoby przyjęcie stanowiska, że wycena przedmiotu zamówienia opierała się o wiedzę i

doświadczenie wykonawcy wyłącznie w zakresie wyceny w części 1 i 2, natomiast już w

zakresie części 3 i 4 wykonawca nie kierował się takim doświadczeniem i dokonał błędnej

analizy kosztów realizacji zamówienia. I o ile Izba zgadza się z Odwołującym 2, że celem

złożenia lakonicznych wyjaśnień dotyczących wyceny kosztów realizacji zamówienia w

części 3 i 4 zamówienia było dążenie wykonawcy do wycofania się z tych części

zamówienia, o tyle Izba nie znajduje racjonalnych argumentów do przyjęcia za zasadnego

stanowiska Odwołującego 2, że źródłem decyzji wykonawcy była sytuacja ekonomiczna na

rynku i problemy związane z dostawą sprzętu i materiałów, wpływające na wycenę kosztów

realizacji zamówienia. Izba podkreśla, że Odwołujący 2 w tym zakresie nie złożył żadnego

dowodu na wykazanie owych zmian w sytuacji ekonomicznej i ich ewentualnego wpływu na

wycenę kosztów realizacji zamówienia. Za taki dowód w sprawie nie sposób uznać ogólnych

twierdzeń o sytuacji ekonomicznej w Polsce czy na świecie. Ponadto, okoliczności

przywoływane przez Odwołującego 2 były wykonawcy znane już w momencie wyceny

kosztów realizacji zamówienia, za czym przemawia zachowanie wykonawcy z innych,

wcześniejszych postępowań. Co więcej, jak Izba wskazała powyżej, pozbawione logiki są

argumenty Odwołującego 2 odnośnie nieprawidłowej wyceny kosztów realizacji zamówienia

tylko w części 3 i 4, zaś prawidłowej wyceny w części 1 i 2. Zdaniem Izby, w analizowanym

stanie faktycznym, Odwołujący 2 nie wykazał, aby zaistniały obiektywne okoliczności, które

pozwalałaby uznać wycofanie oferty za działanie racjonalne i zrozumiałe z punktu widzenia

profesjonalnego wykonawcy, bez założenia, iż stanowiły one element bądź wynik zmowy

przetargowej. Racjonalnie działający przedsiębiorca nie składa bowiem oferty w przetargu po

to, po otwarciu ofert - będąc potencjalnym zwycięzcą - zrezygnować z jego realizacji,

narażając się przy tym na utratę wadium. Wyjątkiem mogłaby być sytuacja nagła i

niespodziewana, której ani Odwołujący 1 ani Odwołujący 2 nie wykazali. Okoliczności

przywoływane przez Odwołującego 2 były znane wykonawcy już w momencie wyceny

kosztów realizacji zamówienia.

Po drugie, odnosząc się do argumentów Odwołującego 1 w zakresie braku uzupełnienia

dokumentów w części 2 zamówienia, Izba uznała stanowisko wykonawcy i przedstawioną

argumentację za niezasadną. Izba wskazuje, że zgodnie z art. art. 127 ust. 2 ustawy Pzp,

wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które

zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i

aktualność. Przywołana regulacja w sposób niebudzący wątpliwości wymaga od wykonawcy

wskazania takich środków dowodowych oraz potwierdzenia ich prawidłowości i aktualności

przez wykonawcę Zamawiającemu. Obowiązek ten został nałożony na wykonawcę. W

analizowanym stanie faktyczny, Zamawiający dwukrotnie wezwał Odwołującego 1 do

złożenia podmiotowych środków dowodowych dla części 2 zamówienia (pismo z dnia 1

marca 2022 r. oraz pismo z dnia 2 marca 2022 r.). Były to wezwania odrębne do wezwań

skierowanych do Odwołującego 1 w zakresie części 3 i 4 zamówienia. Jak wynika z akt

postępowania, Odwołujący 1 udzielił odpowiedzi na wezwanie wykonawcy tylko w zakresie

części 3 i 4 zamówienia, składając wymagane dokumenty. Z treści pisma Odwołującego 1 z

dnia 3 marca 2022 r. w sposób jednoznaczny wynika, że wykonawca składa wymagane

dokumentu w zakresie części 4 zamówienia. Brak jest jakiegokolwiek odesłania czy adnotacji

do części 2 zamówienia. Podobnie w piśmie z dnia 1 marca 2022 r. Odwołujący 1 w sposób

jednoznaczny identyfikuje zakres uzupełnienia - część 3 i 4 zamówienia. Brak jakiejkolwiek

referencji do części 2 zamówienia. Zdaniem Izby z treści oświadczeń złożonych przez

Odwołującego 1 w toku uzupełniania podmiotowych środków dowodowych w żaden sposób

nie można wywieść, że wykonawca ten złożył oświadczanie o aktualności podmiotowych

środków dowodowych złożonych w części 3 i 4 zamówienia, również w części 2. Zdaniem

Izby sposób działania Odwołującego 1 - unikanie odpowiedzi na jednoznaczne pytanie

Zamawiającego co do braków w dokumentach podmiotowych w zakresie części 2

zamówienia jest również dowodem pośrednim na zawarcie dorozumianego porozumienia

pomiędzy wykonawcami, zmierzającego do wyboru przez Zamawiającego oferty droższej w

części 2 zamówienia. Sposób zachowania Odwołującego 1 pozwala na przyjęcie, iż

wykonawca celowo nie udzielał odpowiedzi dotyczącej braków w zakresie części 2

zamówienia (a potrafił takich odpowiedzi udzielić w zakresie części 3 i 4 zamówienia), aby na

późniejszym etapie postępowania i ewentualnych zarzutów ze strony Zamawiającego

przedstawić obecną retorykę, że przecież złożył dokumenty w innych częściach i było

oczywiste, że należy je odnieść również do części 2 zamówienia. Ponadto, Izba zaznacza,

że w odpowiedzi na wezwanie dotyczące uzupełnienia dokumentów dotyczących części 2

zamówienia, Odwołujący 1, wbrew twierdzeniom prezentowanym na rozprawie, nie złożył do

Zamawiającego wniosku o przedłużenie terminu do złożenia takich dokumentów. Z informacji

jakie zamieścił na portalu wykonawca oświadczył wyłącznie, że nie uzupełni dokumentów,

bowiem osoby umocowane do reprezentowania wykonawcy przebywają za granicą. Zdaniem

Izby już na podstawie takiego zachowania wykonawcy, Zamawiający miał prawa odrzucić

ofertę wykonawcy z powodu braku przedłożenia wymaganych dokumentów podmiotowych.

Wykonawca nie wystosował nawet prośby o przedłużenie terminu na złożenie takich

dokumentów, co zdaniem Izby potwierdza, że nie miał w ogóle zamiaru ani woli ich

przedłożenia. Należy podkreślić, że nie jest obowiązkiem Zamawiającego dostosowania

terminów postępowania przetargowego, w tym terminów do uzupełnienia dokumentów, do

grafiku urlopów poszczególnych wykonawców. Profesjonalny podmiot, za jakiego uważa się

Odwołujący 1, winien znać uwarunkowania związane z przetargami publicznymi, a tym

bardziej konieczność składania aktualnych i wymaganych dokumentów. Co więcej, Izba

wskazuje, że w dobie elektronizacji i powszechności podpisów elektronicznych wśród

przedsiębiorców, argument o nieodstępności osób zarządzających i braku dostępu do

dokumentów, nie może być uznany przez Izbę za zasadny. Skoro wykonawca wiedział o

nieobecności w związku z podróżą zagraniczną, to jego obowiązkiem było albo

upoważnienie odpowiednich osób do złożenia wymaganych dokumentów, albo samodzielnie

złożenie takich dokumentów w trakcie wakacji za pomocą narzędzi elektronicznych. Trudno

uznać zachowanie Odwołującego 1 za profesjonalne i racjonalne gospodarczo.

Po trzecie, Izba podkreśla, że Odwołujący 1 przedkładał dwukrotnie nieaktualne informacje z

Krajowego Rejestru Karnego, datowane na 13.05.2020 r. (najpierw składając w dniu

11.02.2022 r. podmiotowe środki dowodowe dla części nr 2, potem w dniu 28.02.2022 r. - dla

części nr 3 i części nr 4), podczas gdy był już w posiadaniu aktualnych informacji z

Krajowego Rejestru Karnego z dnia 23.11.2021 r. Te z kolei przedłożył wyłącznie w ramach

uzupełniania podmiotowych środków dowodowych dla części nr 3 i części nr 4, dopiero w

momencie, gdy upłynął termin na uzupełnienie dokumentów podmiotowych dla części nr 2.

Takie zachowanie potwierdza zdaniem Izby, że Odwołujący 1 celowo dążył do

nieuzupełnienia dokumentów w części 2 zamówienia, dążąc w ramach porozumienia z

Odwołującym 2 do wyboru oferty droższej, złożonej przez Odwołującego 2. Zachowanie

Odwołującego 1 sprowadzało się do stosowania uników, manipulowania terminami do

składania dokumentów, składaniem dokumentów niekompletnych i nierzetelnych, co miało

na celu doprowadzić do wyboru oferty Odwołującego 2, który zaproponował wyższą cenę w

danej części.

Po czwarte, Izba wskazuje, że na niekorzyść stron przemawia okoliczność rezygnacji przez

Odwołującego 1 i Odwołującego 2 z ubieganie się o zamówienie w części 2, 3 i 4, po

uzyskaniu informacji o jego wynikach, a więc informacji o kolejności ofert, pozwalającej na

realizację celu porozumienia, tj. przejęciu zamówienia po wyższej cenie przez następnego w

kolejności wykonawcę.

W końcu Izba wskazuje, że ceny zaoferowane przez Odwołującego 1 oraz Odwołującego 2

za wykonanie części 1 zamówienia pozostaje do siebie zbliżone, jednakże ocena tych ofert

w tej części zamówienia nie może abstrahować od innych okoliczności sprawy i postępowań

wykonawców co do części 2 - 4. Zadaniem Izby wykonawcy celowo przedstawili zbliżony

cenowo oferty dla części 1 zamówienia, pozorując w ten sposób „konkurencje” pomiędzy

sobą i kreując dla siebie ewentualne argumenty co do rzekomej ostrej i uczciwej rywalizacji

pomiędzy wykonawcami. W istocie jednak, niedozwolone zachowania wykonawców w

części 2 - 4 zamówienia determinuje wniosek, że zmowa dotyczy całego zamówienia.

Przyjęcie twierdzenia, iż Zamawiający w części 1 winien dokonać wyboru oferty

najkorzystniejszej, gdyż w tej części wykonawcy ze sobą „konkurowali” wypaczałoby istotce

prowadzonego postępowania tj. wyboru oferty najkorzystniejszej przez wykonawców uczciwe

konkurujących na rynku. Wybór oferty w części 1 zamówienia rodziłby poważne ryzyko i

sygnał dla innych wykonawców na rynku, że można być nieuczciwym w części zamówienia,

ale uczciwym w innej części zamówienia. Taka sytuacja jest zdaniem Izby niedopuszczalna.

Nagradzanie wykonawcy częścią zamówienia w sytuacji, gdy dopuścił się niedozwolonych

zachowań w innych częściach zamówienia jest niedopuszczalna. Stanowiłoby to pośrednie

sanowanie nieuczciwych praktyk zastosowanych przez wykonawców w postępowaniu

przetargowym.

2. Ograniczenie konkurencji

Należy wskazać, że sprzeczne z art. 6 UOKiK są porozumienia, których celem lub skutkiem

jest ograniczenie, wyeliminowanie lub naruszenie konkurencji w inny sposób. Porozumienia

ograniczające konkurencję mogą być zaklasyfikowane na gruncie powyższego przepisu jako

zakazane ze względu na cel albo ze względu na skutek. Jeżeli celem porozumienia jest

ograniczenie konkurencji, to nie jest konieczne wykazanie wystąpienia antykonkurencyjnych

skutków porozumienia. Przyjmuje się bowiem, że zakaz porozumień ze względu na cel

odnosi się do porozumień charakteryzujących się wystarczająco dużym stopniem

szkodliwości dla konkurencji, że nie ma potrzeby badania ich skutków. W przedmiotowej

sprawie istota działań wykonawców polegała na uzgodnionym działaniu, którego celem miał

być wybór przez Zamawiającego najdroższych ofert. W razie wystąpienia szczególnego

układu ofert w rankingu, w którym oferty uczestników zmowy zajęły kolejno najwyższe

miejsca, następowało „wycofanie” (albo poprzez niezłożenie wymaganych dokumentów albo

niewystarczających wyjaśnień) oferty z niższą ceną w celu doprowadzenia do wyboru oferty

innego uczestnika zmowy, oferującego wyższą cenę. Zdaniem Izby, takie porozumienie ze

swojej natury ogranicza konkurencję w rozumieniu art. 6 ust. 1 UOKiK, bez konieczności

badania jego skutków rynkowych. Zakazane jest bowiem samo zachowanie, które polega na

rezygnacji przedsiębiorców ze swojej niezależności przy podejmowaniu decyzji. W wyniku

porozumienia dochodzi do koordynacji zachowania jego uczestników w postępowaniu

przetargowym i wyeliminowania konkurencji między sobą. Takie działanie stwarza również

zagrożenie zniekształcenia działania zamawiającego, który może być zmuszony do wyboru

droższej oferty lub unieważnienia postępowania.

3. Brak uzasadnienia zachowania przedsiębiorców

W kontekście zachowań i czynności podjętych przez Odwołującego 1 i Odwołującego 2 w

ramach przedmiotowego postępowania przetargowego, Izba uznała, że brak jest

racjonalnego gospodarczego uzasadnienia skoordynowanego działania ww. wykonawców.

Zachowania wykonawców i ich czynności są niewytłumaczalne z punktu widzenia uczciwej

konkurencji na rynku, jaka powinna mieć miejsca pomiędzy dwoma niezależnymi i

konkurującymi przedsiębiorcami. W okolicznościach analizowanej sprawy mamy do

czynienia z tzw. nierealnym zbiegiem szeregu okoliczności, które można wytłumaczyć

wyłącznie tym, iż wykonawcy działali w porozumieniu, ustalając warunki złożonych ofert. Do

okoliczności tych Izba zalicza w szczególności ciąg zachowań Odwołującego 1 i

Odwołującego 2 w procesie uzupełniania dokumentów, udzielania odpowiedzi

Zamawiającemu oraz czasokresu podejmowania decyzji przez wykonawców co do dalszego

ubiegania się o poszczególne części zamówienia. Zdaniem Izby, jedynym, racjonalnym i

logicznym wytłumaczeniem powyższych zachowań przedsiębiorców jest uznanie, że działali

oni w porozumieniu, ustalając wspólnie sposób zachowania się, zmierzający do wyboru ofert

najdroższych w części 2, 3 i 4 zamówienia.

4. Cel porozumienia

Z niedozwolonym porozumieniem wykonawców mamy do czynienia w sytuacji, gdy takie

porozumienie ma na celu zakłócenie konkurencji. Dla stwierdzenia antykonkurencyjnego

celu porozumienia wystarczy, aby praktyka mogła oddziaływać negatywnie na konkurencję.

Kwestia czy i w jakim zakresie tego rodzaju skutek rzeczywiście powstaje może mieć

znaczenie tylko i wyłącznie dla obliczenia wysokości grzywny czy prawa do odszkodowania.

Badaniu więc podlega w kontekście ustalenia celu zdolność danej praktyki do wywierania

skutków antykonkurencyjnych. Przy czym zaznaczyć należy, że pewne zmowy pomiędzy

przedsiębiorcami można uznać, z uwagi na sam ich charakter, za szkodliwe dla

prawidłowego funkcjonowania normalnej konkurencji.

Zdaniem Izby, w okolicznościach niniejszej sprawy, już sam fakt zawarcia pomiędzy

Odwołującym 1 oraz Odwołującym 2 dorozumianego porozumienia polegającego na

nieuczciwym wpływaniu na wybór oferty najkorzystniejszej przez Zamawiającego oddziałuje

negatywnie na uczciwą konkurencje pomiędzy niezależnymi wykonawcami na rynku, co

wypełnia przesłankę wykazania antykonkurencyjnego celu porozumienia. Istotą

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest to, że wykonawcy w sposób

samodzielny i niezależny określają co i za ile będą świadczyć Zamawiającemu. Wykonawcy

w sposób uczciwy konkurują pomiędzy sobą posiadanym doświadczeniem, potencjałem,

zdolnościami do przygotowania oraz wyceny kosztów realizacji zamówienia. Autonomia

podmiotów gospodarczych należy do podstawowych warunków właściwego działania

konkurencji. Konkurencyjność wśród niezależnych przedsiębiorców oparta jest na założeniu,

że każdy podmiot gospodarczy winien określać w sposób autonomiczny politykę, jaką

zamierza realizować, opierając się na swoim doświadczeniu i wiedzy. Wszelkie dorozumiane

porozumienia pomiędzy przedsiębiorcami ubiegającymi się o zamówienia mają realny i

potencjalnie negatywny wpływ na konkurencje na rynku zamówień publicznych. Stwarzają

bowiem pozory istnienia dwóch niezależnych i doświadczonych wykonawców, a w istocie

działa jeden podmiot, ustalający nieuczciwe zasady wyboru oferty najkorzystniejszej. Nie

ulega również wątpliwości, iż Wykonawcy poprzez działanie w porozumieniu mogli

doprowadzić do szkody w mieniu publicznym. Podjęli bowiem nieuczciwą próbę

ukształtowania wyników postępowania przetargowego w ten sposób, by Zamawiający

dokonał wyboru ofert najdroższych przy jednoczesnym wykluczeniu ofert, w których bądź to

nie uzupełniono braków formalnych bądź to opiewających na cenę uznaną za rażąco niską.

Izba podkreśla, że istotą zamówień publicznych jest realizacja potrzeb publicznych na jak

najwyższym poziomie, po możliwie najniższej cenie. Narzędziem służącym realizacji ww.

celu jest uczciwa i otwarta konkurencja na rynku pomiędzy niezależnymi i konkurującymi

wykonawcami. Niedozwolona współpraca wykonawców w postępowaniu przetargowym

powoduje, że teoretycznie niezależni konkurenci nie konkurują ze sobą, ale uzgadniają

taktykę postępowania względem zamawiającego narażając go tym samym na ryzyko

nabywania produktów po zawyżonych cenach. Ostatecznie, to każdy z obywateli ponosi

koszt takich niedozwolonych porozumień.

W ocenie Izby, mając na uwadze okoliczności związane ze złożeniem ofert przez

Odwołującego 1 oraz Odwołującego 2 zasadne jest uznanie, że iż w analizowanym stanie

faktycznym mamy do czynienia z niedozwolonym porozumieniem obu wykonawców w

rozumieniu art. 4 pkt 5 UOKiK. W ramach tego porozumienia, nieuzupełnienie oferty przez

Odwołującego 1 w części 2 zamówienia oraz wycofanie się Odwołującego 2 z części 3 i 4

zamówienia, w sytuacji, gdy następna w klasyfikacji oferta została złożona przez innego ze

współpracujących przedsiębiorców, mogło być zachowaniem celowym i uzgodnionym,

nakierowanym na uzyskanie zamówienia przez drugiego z tych przedsiębiorców, po wyższej

cenie. W konsekwencji Izba uznała, że w postępowaniu doszło do złożenia ofert

stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji poprzez utrudnianie dostępu do zamówienia

innym wykonawcom. Działanie to oceniono jako sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami,

a także zagrażające interesom innych przedsiębiorców, poprzez pogorszenie ich sytuacji w

dostępie do rynku i wyczerpują dyspozycję art. 3 ust. 1 i 2 UZNK.

Podkreślić należy, że okoliczności uzasadniające zaistnienie czynu nieuczciwej konkurencji

muszą być oceniane jako pewna całość stanowiąca rezultat działania wykonawców,

albowiem oceniane pojedynczo mogą stanowić o samodzielnej, niezależnej i zgodnej z

przepisami czynności wykonawcy związanej z przygotowaniem ofert. W ocenie Izby, wystąpił

zbieg zachowań i podstaw dla przypisania Odwołującemu 1 oraz Odwołującemu 2 czynów

nieuczciwej konkurencji, określony układ zdarzeń nie miałby miejsca, gdyby nie istnienie

określonego porozumienia między podmiotami zagrażającego interesom gospodarczym

pozostałych uczestników przetargu jak i Zamawiającemu. Niewątpliwym jest, że złożenie

ofert przez ww. wykonawców w tym postępowaniu nie realizowało celu uczciwej konkurencji.

Czynności obu wykonawców naruszają interesy i dobra Zamawiającego jak i innych

uczestników rynku zamówień publicznych, działających w ramach uczciwej konkurencji.

Zdaniem Izby, Zamawiający również prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego 1 na

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2c ustawy Pzp w zakresie części 2 zamówienia, ponieważ

wykonawca nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego,

potwierdzającego brak podstaw wykluczenia lub spełnienia warunków udziału w

postępowaniu.

Ponadto, zdaniem Izby, Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego 2 na

podstawie art. 226 ust. 1 pkt ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że zamawiający odrzuca

ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Zgodnie z przepisem art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera

rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Ponadto, zgodnie art. 224 ust. 6

ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta

wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone

wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.

Odwołujący 2 w dniu 11.02.2022 r. udzielił odpowiedzi o następującym brzmieniu: „ W

związku z wezwaniem do wyjaśnienia wyliczenia ceny ofertowej dla części 3 i 4 Wykonawca

oświadcza, że cena została skalkulowana prawidłowo z założeniem zysku”. Wykonawca nie

przedstawił ani kalkulacji ceny, ani jakichkolwiek danych odnośnie poszczególnych

czynników cenotwórczych, nie złożył żadnych dowodów. A złożone przez wykonawcę

wyjaśnienie (jedno zdanie oświadczenia) nie można nazwać nawet ogólnikowym czy

lakonicznym. Brak załączenia należytych wyjaśnień i brak jakichkolwiek dowodów nie

potwierdza chęci wyjaśnienia i obowiązku wykazania braku rażąco niskiej ceny. Przeczy to

zasadzie składania ofert i uczestniczenia w postępowaniu w celu uzyskania zamówienia

publicznego i zawarcia umowy.

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie 575 ustawy z dnia 11

września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz §

8 ust. 2 zd. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie

szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).

Przewodniczący: ...............................

Członkowie: ...............................

31