KIO 1315/16

Sygn. akt: KIO 1315/16

Sygn. akt: KIO 1324/16

WYROK

z dnia 3 sierpnia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołań wniesionych

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 lipca 2016 r. przez:

1) Odwołującego – PORR Polska Infrastructure S.A. z siedzibą w Warszawie

(sygn. akt KIO 1315/16),

2) Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: 1) Vistal Gdynia S.A. z siedzibą w Gdyni, 2) Vistal Infrastructure

Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni (sygn. akt KIO 1324/16),

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Zarząd Dróg Wojewódzkich

w Łodzi, ul. Sienkiewicza 3, 90-113 Łódź,

przy udziale:

A) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) INTOP

Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 2) INTOP Tarnobrzeg Sp. z o.o. z

siedzibą w Tarnobrzegu 3) Trakcja PRKiL S.A. z siedzibą w Warszawie,

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO

1315/16 oraz KIO 1324/16 po stronie Zamawiającego,

B) wykonawcy PORR Polska Infrastructure S.A. z siedzibą w Warszawie

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO

1324/16 po stronie Zamawiającego,

1

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 1315/16 i nakazuje Zamawiającemu

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie

czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i

oceny ofert

z uwzględnieniem oferty Odwołującego.

2. oddala odwołanie o sygn. akt KIO 1324/16.

3. kosztami postępowania:

3.1. w sprawie o sygn. akt KIO 1315/16 obciąża Zamawiającego i zalicza w poczet

kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia

tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od

odwołania oraz zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23 600

zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złoty zero groszy) stanowiącą

zwrot kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

3.2. w sprawie o sygn. akt KIO 1324/16 obciąża Odwołującego i zalicza w poczet

kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia

tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od

odwołania oraz zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 1 800

zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy) stanowiącą zwrot kosztów

postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz.U.2015.2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Łodzi.

Przewodniczący: …………………………….

2

Sygn. akt: KIO 1315/16

Sygn. akt: KIO 1324/16

Zamawiający – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Łodzi – prowadzi na podstawie ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.) – dalej: Pzp

lub Ustawa; postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest

„Rozbudowa Drogi Wojewódzkiej nr 710 – budowa mostu przez rzekę Warta w m. Warta”.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE nr

2016/S 071-123664 z dnia 12 kwietnia 2016 r.

W dniu 8 lipca 2016 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty –

oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) INTOP

Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 2) INTOP Tarnobrzeg Sp. z o.o. z siedzibą w

Tarnobrzegu 3) Trakcja PRKiL S.A. z siedzibą w Warszawie.

Odwołanie o sygn. akt KIO 1315/16.

W dniu 18 lipca 2016 r. Odwołujący – PORR Polska Infrastructure S.A. z siedzibą w

Warszawie – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając

Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2) i pkt 3) oraz art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie

oferty Odwołującego pomimo braku podstawy faktycznej i prawnej dla dokonania tej

czynności oraz bez przedstawienia dostatecznego uzasadnienia faktycznego i

prawnego tej czynności;

2) art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 ze zm. -

dalej „uznk”) - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum

INTOP Warszawa sp. z o.o., INTOP Tarnobrzeg sp. z o.o. oraz TRAKCJA PRKiL

S.A. (dalej jako „konsorcjum INTOP”) pomimo, ze jej złożenie stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji;

3

3) art 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp -

poprzez dokonanie wyboru oferty konsorcjum INTOP jako najkorzystniejszej oferty

oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego

jako najkorzystniejszej oferty.

Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:

1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej

konsorcjum INTOP;

2) nakazanie Zamawiającemu wykonania zaniechanej czynności, polegającej na

odrzuceniu oferty konsorcjum INTOP,

3) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert, z uwzględnieniem

oferty Odwołującego, i dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty - złożonej przez

Odwołującego — na zasadach określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia oraz Pzp.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł w pierwszej kolejności, że posiada

interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody, gdyż

złożył ofertę z najniższą ceną (oraz najkorzystniejszą pod względem wszystkich kryteriów

oceny ofert) spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, zatem potwierdzenie się zarzutów

naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego, tj. bezpodstawnego odrzucenia

oferty Odwołującego oraz zaniechania odrzucenia skarżonej oferty konkurenta - konsorcjum

INTOP, mogłoby prowadzić do sytuacji umożliwiającej Odwołującemu uzyskanie

przedmiotowego zamówienia i korzyści z jego realizacji.

Wskazano następnie, iż:

W dniu 8 lipca 2016 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego informację o wyborze

oferty najkorzystniejszej konsorcjum INTOP oraz jednoczesnym odrzuceniu oferty

Odwołującego. W ocenie Odwołującego podstawą odrzucenia oferty Odwołującego jest to,

że „jej treść nie odpowiada treści SIWZ z uwagi na obliczenie ceny istotnej części robót, a w

konsekwencji ceny oferty, w sposób niezgodny z postanowieniami SIWZ i stanowiący czyn

nieuczciwej konkurencji wynikający z przesunięcia wartości części robót pomiędzy

poszczególnymi elementami kosztorysu ofertowego, a tym samym mający wpływ na uczciwą

konkurencję w postępowaniu oraz z uwagi na zadeklarowanie zakresu robót przewidzianych

do osobistego wykonania przez Wykonawcę sprzecznie z postanowieniami SIWZ”. Ponadto

Zamawiający wskazał, że „Wykonawca nie złożył również rzetelnych wyjaśnień, w

odpowiedzi na wystąpienie Zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a więc w

odniesieniu do zagadnień rażąco niskiej ceny...”.

4

Ze szczegółowej analizy podstaw odrzucenia oferty Odwołującego wynika, że

wątpliwości Zamawiającego wzbudziła wycena przez Odwołującego cena netto za

wybudowanie i rozbiórkę mostu objazdowego w wysokości 1.278.420,82 zł, co w ocenie

Zamawiającego stanowi 39,58% szacunkowej wartości zamówienia ustalonej w tym

przypadku na 3.229.830,00 zł za ten zakres robót oraz 38,56% średniej ze złożonych w

postępowaniu ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Ta wątpliwość Zamawiającego,

związana z możliwością wykonania, utrzymania i rozbiórki mostu objazdowego spowodowała

wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty w

trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp (pismo Zamawiającego z dnia 16.06.2016 r., znak

DZ.342.26.14.2016). W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Odwołujący przedstawił

wyjaśniania w jakim zakresie skalkulował i na jakiej podstawie wycenę mostu objazdowego

oraz przedłożył szczegółowe kalkulacje (kosztorys; pismo Odwołującego z dnia 23.06.2016

r., znak PPI/TTG/PP/149/16).

Wskazano, że przedłożone wyjaśnienia i dowody Odwołującego na ww. pismo

Zamawiającego w trybie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty, nie spowodowały odrzucenia

oferty jako rażąco niskiej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Oznacza to, że Zamawiający

nie miał - po złożonych przez Odwołującego wyjaśnieniach - wątpliwości, że wycena przez

Odwołującego cena za wybudowanie i rozbiórkę mostu objazdowego jest prawidłowa.

Faktyczną podstawą, jak się wydaje z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego,

jest sposób kalkulacji mostu sprzeczny z pkt. 9.5 SIWZ oraz mający negatywny wpływ na

uczciwą konkurencję w Postępowaniu, co można expresis verbis wyczytać z uzasadnienia

odrzucenia oferty Odwołującego. Trudno jednak w pełni uznać to za podstawę odrzucenia

oferty Odwołującego, gdyż we fragmencie tego uzasadnienia odnoszącym się do

Odwołującego, Zamawiający wskazuje wprost na kalkulację wykonawcy Strabag sp. z o.o.

(tak str. 12 uzasadnienia informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 8 lipca 2016

r.).

Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazał, że ww.

niezgodność z pkt. 9.5 SIWZ oraz naruszenie uczciwej konkurencji przez Odwołującego,

potwierdza się w jednym zdaniu złożonym przez Odwołującego w wyjaśnianiach na

wezwanie Zamawiającego (pismo Odwołującego z dnia 23.06.2016 r., znak

PP1/TTG/PP/149/16), tj.: „Jednocześnie Wykonawca oświadcza, ze jeżeli w ocenie

Zamawiającego w załączonej Kalkulacji robót, w opisie tej roboty, nie ujęto wprost jakiejś

roboty lub czynności ujętej w Opisie Przedmiotu Zamówienia to nie oznacza to, że nie

została ona w ogóle ujęta w ofercie. Deklarujemy, że wszystkie wymagane objętym

przedmiotowym Postępowaniem zamówienie zostało w całości skalkulowane w ofercie

5

Wykonawcy. Na wszelkie ewentualne dalsze wątpliwości z tym związane jesteśmy w stanie

odnieść się na dalsze żądanie Zamawiającego, gdyż elementy te mogą być ujęte w innych

pozycjach albo uwzględnione w Ryzykach Wykonawcy”. Zamawiający ww. fragment

wyjaśnień Odwołującego skonfrontował z pkt 9.5. SIWZ, w brzmieniu: „Cena oferty i ceny

jednostkowe (w tym ceny netto) muszą być wyrażone w złotych polskich z dokładnością do

dwóch miejsc po przecinku i dla wszystkich pozycji podanych w Formularzu wyceny

ofertowej. Ceny jednostkowe (w tym ceny netto) powinny być realne. Cena jednostkowa

musi stanowić sumę wszystkich planowanych do poniesienia kosztów dla tej pozycji.

Elementów składowych ceny jednostkowej danej pozycji i związanych z tym kosztów nie

można przenosić do innych pozycji Formularza wyceny ofertowej” i uznał, że niektóre z

elementów (niewycenione w ocenie Zamawiającego) prac związanych z mostem

objazdowym zostały skalkulowane w innej części oferty (innej pozycji formularza wyceny

ofertowej).

Odwołujący argumentował, iż powyższe stwierdzenie stanowi de facto jedyne

uzasadnienie zasadności uznania w ocenie Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego

jako niezgodnej z SIWZ (pkt 9.5) oraz stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji. Jak

wskazano powyżej, do dalszego uzasadnienia (głównie prawnego) odrzucenia oferty

Odwołującego trudno się odnieść ze względu na wprost wskazanie w nim, że odnosi się ono

do innego wykonawcy - Strabag Sp. z o.o.

Odwołujący wskazał, że w zakresie pozycji kosztorysu dot. budowy i rozbiórka mostu

objazdowego wraz z dojazdami wycena tej pozycji w odniesieniu do poszczególnych

wykonawców przedstawia się następująco:

a) Odwołujący: 1 278 420,82 zł,

b) Konsorcjum Banimex i AZ1-BUD: 4 040 090,66 zł,

c) Konsorcjum Vistal: 862 416,00 zł (oferta odrzucona na takiej samej podstawie jak

Odwołującego, z tym że podstawą odrzucenia oferty było w dużej mierze zaniżenie cen

jednostkowych robót rozbiórkowych i ceny za całość tych robót, co Zamawiający w obszerny

sposób - odmienny niż u Odwołującego - starał się wykazać w uzasadnieniu odrzucenia

oferty konsorcjum Vistal);

d) Strabag: 305 424,00 zł (oferta odrzucona na takiej samej podstawie jak

Odwołującego, z tym że podstawą odrzucenia oferty było w dużej mierze zaniżenie cen

jednostkowych robót rozbiórkowych i ceny za całość tych robót, co Zamawiający w obszerny

sposób — odmienny niż u Odwołującego - starał się wykazać w uzasadnieniu odrzucenia

oferty Strabag),

e) Konsorcjum INTOP: 6 029 185,98 zł,

6

f) Mosty-Łódź: 2 452 115,00 zł,

g) Eurovia: 3 573 502,88 zł,

h) Himmel i Papesch Opole: 3 990 000,00 zł,

i) Energopol Szczecin: 3 588 360,00 zł,

j) Budimex: 3 484 426,73 zł,

k) PUT Intercor: 4 067 201,49 zł,

l) Ekonova: 6 114 038,19 zł.

W zakresie zarzutu dotyczącego bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołujący

wskazał następnie, że:

Podstawą odrzucenia oferty Odwołującego było rzekome przerzucenie przez niego

kosztów związanych z budową i rozbiórką mostu objazdowego do innych pozycji kosztorysu

ofertowego, co ma stanowić sprzeczność z pkt 9.5 SIWZ. W ocenie Odwołującego

Zamawiający całkowicie błędnie zinterpretował wyjaśnienia Odwołującego, które to

wyjaśnienia mają rzekomo uzasadniać potwierdzenie określonego w pkt. 9.5 SIWZ zakazu

„przenoszenia elementów składowych ceny jednostkowej danej pozycji i związanych z tym

kosztów do innych pozycji Formularza wyceny ofertowej”.

Wbrew twierdzeniom Zamawiającego Odwołujący w przywołanym przez

Zamawiającego fragmencie z wyjaśnień Odwołującego zadeklarował (potwierdził), że w jego

cenie ofertowej wszystkie wymagane objętym przedmiotowym Postępowaniem zamówienie

zostało w całości skalkulowane. Miało to stanowić jednoznaczne potwierdzenie, że w cenie

oferty Odwołującego (w wysokości 32 948 482,55 zł) zawierają się wszystkie określone

przedmiotem zamówienia prace. Deklaracja taka była związana z wyjaśnieniami

domniemania złożenia przez Odwołującego oferty z rażąco niską ceną (odpowiedź na

wezwanie Zamawiającego w trybie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny), które to wyjaśnienia -

jak wskazano powyżej - zostały w całości uwzględnione przez Zamawiającego i uznane za

prawidłowe. Świadczy o tym brak odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 4) ustawy Pzp, a także brak przywołania w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego

jakichkolwiek wyliczeń podważających sposób wyceny elementów robót będących podstawą

składanych przez Odwołującego wyjaśnień (jak to miało miejsce w przypadku innych

wykonawców, których oferty zostały odrzucone, tj. Strabag i Vistal).

Ponadto uszło całkowicie uwadze Zamawiającego, że podniesiony fragment

wyjaśnień Odwołującego (,,Deklarujemy, ze wszystkie wymagane objętym przedmiotowym

Postępowaniem zamówienie zostało w całości skalkulowane w ofercie Wykonawcy. Na

wszelkie ewentualne dalsze wątpliwości z tym związane jesteśmy w stanie odnieść się na

dalsze żądanie Zamawiającego, gdyż elementy te mogą być ujęte w innych pozycjach albo

7

uwzględnione w Ryzykach Wykonawcy”) nie ma stanowić potwierdzenia niedopuszczalnego

przenoszenia elementów składowych ceny jednostkowej danej pozycji i związanych z tym

kosztów do innych pozycji Formularza wyceny ofertowej. Odwołujący wyraźnie zastrzegł, że

gdyby się okazało, ale tylko i wyłącznie w zakresie „dalszych ewentualnych wątpliwości”

Zamawiającego w zakresie wyceny budowy i rozbiórki mostu objazdowego to Odwołujący

deklarował gotowość złożenia dalszych wyjaśnień („jesteśmy w stanie odnieść się na dalsze

żądanie Zamawiającego”), gdyż jak wskazał może (ale nie musi) zdarzyć się, że wątpliwe

„elementy te mogą być ujęte w innych pozycjach albo uwzględnione w Ryzykach

Wykonawcy”. Powyższe zdanie absolutnie nie potwierdza jednoznacznie, że nastąpiło

przeniesienie kosztów elementów prac do innych pozycji Formularza wyceny ofertowej.

Odwołujący wskazał w tym zdaniu na taką możliwość, a ponadto odniósł się do „innych

pozycji”, mając na myśli wyłącznie wyjaśniane pozycje związane z budową i rozbiórką mostu

objazdowego, a nie innych prac objętych zamówieniem. Ponadto, co bardzo istotne,

Odwołujący w spornym zdaniu zastrzegł także, że w przypadku dalszych wątpliwości co do

wyceny elementów, może też być tak, że mogą one być uwzględnione też w Ryzykach

Wykonawcy. Wskazuje na to wprost użyta alternatywa rozłączna zdania „albo”. Oznacza to,

że Odwołujący dopuszcza sytuację, że takie elementy prac mogłyby też (o ile byłyby

jakiekolwiek w ich zakresie wątpliwości) nie znajdować się w innych pozycjach, ale być

wykazane w tzw. Ryzykach Wykonawcy, czyli w ramach zaoferowanej ceny (alternatywa

„albo” wyklucza jedną z dwóch wskazanych w zdaniu możliwości; tak Z. Ziembiński, "Logika

praktyczna").

Mając na uwadze powyższe, Odwołujący stwierdził, że całkowicie niezrozumiałe jest

twierdzenie i zarazem konkluzja Zamawiającego, że ww. fragment wyjaśnień Odwołującego

stanowi jakiekolwiek potwierdzenie naruszenia zakazu przenoszenia elementów składowych

ceny jednostkowej danej pozycji i związanych z tym kosztów do innych pozycji Formularza

wyceny ofertowej. Zresztą w pkt. 9.5 SIWZ mowa jest o zakazie przenoszenia elementów

składowych ceny jednostkowej i związanych z tym kosztów danej pozycji (tutaj dotyczących

budowy i rozbiórki mostu objazdowego) do innej pozycji Formularza wyceny ofertowej.

Tymczasem Odwołujący nie wskazał, że w jego przypadku taka sytuacja może mieć miejsce.

Jego wyjaśnienia odnosiły się tylko do jednej pozycji, tj. mostu objazdowego. Mając na

uwadze powyższe uznać należy, że nie potwierdził Zamawiający, w jaki sposób Odwołujący

naruszył wskazany punkt 9.5 SIWZ.

Ponadto wskazano, że przedstawiona na wezwanie Zamawiającego w ramach

wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty kalkulacja budowy i rozbiórki mostu tymczasowego

zawierała wszystkie niezbędne elementy składające się na koszt budowy i rozbiórki.

8

Niezależnie od przedstawienia jak najbardziej szczegółowej kalkulacji, Odwołujący wprost

wskazał, że „deklarujemy, że wszystkie wymagane objętym przedmiotowym Postępowaniem

zamówienie zostało w całości skalkulowane w ofercie Wykonawcy". Tym samym całkowicie

niezrozumiałe są twierdzenia Zamawiającego zawarte w utajnionej części uzasadnienia

odrzucenia oferty Odwołującego o braku ujęcia w kalkulacji wszystkich czynności

związanych z przeprawą mostową. Jak wskazano na wstępie, wyjaśnienia Odwołującego

należy uznać za wyczerpujące i w pełni kompletne, gdyż Zamawiający nie odrzucił oferty

Odwołującego jako rażąco niskiej. A jak wskazano powyżej całkowicie niezasadne jest

stwierdzenie Zamawiającego, że „Wykonawca liczy się z możliwością, że nie ujął wszystkich

robót i czynności dla wymaganego zakresu przedłożonej kalkulacji”. Odwołujący powołał

jednocześnie dowód z części niejawnej informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego.

Odwołujący wskazał następnie, że wyjaśniając cenę swojej oferty w pozycji

dotyczącej tymczasowej przeprawy mostowej przedłożył szczegółowy kosztorys z

wykazaniem robocizny, materiału, sprzętu niezbędnych do wykonania objazdu, a także z

wykazaniem narzutów tj. kosztów ogólnych i zysku. Zamawiający oceniając te wyjaśnienia w

ogóle nie odniósł się do tych kosztorysów w zakresie merytorycznym, czyli wielkości

liczbowych, a jedynie uznał że opis robót w poszczególnych pozycjach kosztorysowych jest

nie do końca zgodny (literalnie) z opisami zawartymi w STWIORB. Takie podejście

Zamawiającego jest nie tylko niezrozumiałe, ale także jest całkowicie niezasadne. Z uwagi

na fakt objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa tych wyjaśnień, jak i uzasadnienia ich

kwestionowania przez Zamawiającego w części niejawnej uzasadnienia odrzucenia oferty

Odwołującego, Odwołujący w załączniku nr 5 przedstawił argumentację, którą również w

całości utajnił jako stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa.

Argumentowano także, że wskazany przez Zamawiającego pkt 9.5 SIWZ stanowi, iż

„Ceny jednostkowe (w tym ceny netto) powinny być realne. Cena jednostkowa musi stanowić

sumę wszystkich planowanych do poniesienia kosztów dla tej pozycji”. Oceniając powyższy

fragment należy wskazać, że realność zaproponowanej przez Odwołującego ceny netto za

wybudowanie i rozbiórkę mostu objazdowego w wysokości 1.278.420,82 zł, szczególnie

w kontekście całości zaoferowanej przez Odwołującego ceny oferty, nie została przez

Zamawiającego zakwestionowana i uznana za nierynkową (nierealną). Ponadto wyjaśnienia

Odwołującego i jego deklaracja realizacji wszystkich wymaganych prac i czynności w ramach

zaproponowanej ceny nie stanowi sprzeczności ze zdaniem, że „Cena jednostkowa musi

stanowić sumę wszystkich planowanych do poniesienia kosztów dla tej pozycji”. Wykonawca

bowiem - jak wyraźnie wskazał - po dokonaniu wizji lokalnej w terenie oraz analizie

dokumentacji projektowej wykonał przedmiary stanowiące bazę do wyceny mostu

9

objazdowego. Stąd nie można uznać, że zaoferowana cena za most objazdowy nie stanowi

sumy wszystkich planowanych do poniesienia kosztów. Gdyby Zamawiający miał

jakąkolwiek dalszą wątpliwość w zakresie zakresu jak i sposobu ujęcia prac składających się

na budowę i rozbiórkę mostu objazdowego winien zwrócić się do Odwołującego z takimi

wątpliwościami.

Odwołujący podniósł tym samym, że mając na uwadze powyższe, nie sposób uznać,

iż oferta Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ. Uszło uwadze Zamawiającego, że

zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako podstawy odrzucenia oferty

wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie

omówienie w doktrynie, jak tez orzecznictwie sadów okręgowych i Izby. Reasumując

opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona

niezgodność treści oferty z SIWZ musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu

na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp);

dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz

zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i

przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ (z zaznaczeniem, iż chodzi

tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia

zobowiązania/świadczenia ofertowego, a wiec wymagania, co do treści oferty, a nie

wymagania co do jej formy również tradycyjnie zamieszczane w SIWZ); a także możliwe być

winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega — co i w jaki

sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi

fragmentami czy normami SIWZ.

W odniesieniu do oferty Odwołującego, Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego nie

wykazał na czym konkretnie miałaby polegać niezgodność oferty Odwołującego z SIWZ.

Poprzestał jedynie na stwierdzeniu, że nastąpiło niezgodne z SIWZ obliczenie ceny istotnej

części robót, a w konsekwencji ceny oferty. Wskazano, że w przypadku oferty Odwołującego

ta istotna część oferty stanowi około 1/30 całej oferty.

Odwołujący nie zgodził się ponadto ze stwierdzeniem Zamawiającego, że oferta nie

odpowiada treści SIWZ z uwagi na obliczenie ceny istotnej części robót, a w konsekwencji

ceny oferty, w sposób niezgodny z postanowieniami SIWZ i stanowiący czyn nieuczciwej

konkurencji wynikający z przesunięcia wartości części robót pomiędzy poszczególnymi

elementami kosztorysu ofertowego. Argument, że cena jego oferty została „w istotnej części”

błędnie obliczona nie znajduje potwierdzenia. Zamawiający w SIWZ nie skonstruował

definicji legalnej pojęcia błędu w obliczeniu ceny oferty (czy szerzej niezgodności z SIWZ

sposobu obliczenia ceny). Z orzecznictwa wynika zaś, że przez błąd w obliczeniu ceny oferty

10

należy rozumieć sposób obliczenia ceny dokonany merytorycznie w sposób niezgodny ze

szczególnymi wymogami Zamawiającego określonymi w postanowieniach SIWZ oraz

ewentualnie odrębnych przepisach prawa. Tymczasem Zamawiający w zakresie wyceny

robót mostowych dot. budowy i rozbudowy tymczasowej przeprawy mostowej nie określił

szczególnych wymagań w zakresie jej określenia. Cena zadeklarowana miała mieć charakter

wyłącznie ryczałtowy.

Podkreślono, że w przedmiotowej sprawie nie doszło zatem do jakiejkolwiek

niezgodności obliczenia ceny istotnej części robót z SIWZ. Nie sposób bowiem przyjąć, że

Odwołujący przyjął za podstawę inny stan faktyczny niż wskazany w dokumentacji

przetargowej (szczególnie, że dokonał wizji lokalnej w terenie i przeanalizował dokumentacje

techniczną). Analiza oferty Odwołującego nie pozwala też na stwierdzenie, że Odwołujący

ma zamiar wykonania zamówienia za inna cenę niż wskazana w ofercie. Odwołujący,

wezwany do wyjaśnienia swojej oferty w zakresie zaoferowania wykonania prac związanych

z budową i rozbiórką mostu potwierdza w wyjaśnianych, że zaoferowana cena stanowi

świadomą decyzję opartą o kalkulacje i uwarunkowania rynkowe. Ponadto Odwołujący

potwierdził, że zaoferowana stawka jest tą, której oczekuje za wykonanie zamówienia w

zakresie mostu objazdowego, zatem nie może być mowy o błędnej - rzekomo niezgodnej z

SIWZ - wycenie tych prac.

Odwołujący przywołując wyrok KIO z dnia 22.10.2014 r. (KIO 2046/14) oraz

stanowisko wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 maja 2010 r., sygn. akt KIO 868/10,

wskazał, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest

wiążąca dla Zamawiającego — jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej

umieszczonych. Jak wskazuje art. 70(1) § 3 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie,

zgodnie z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia

oferty, zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z

postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, ze obok

ogłoszenia zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia

(umowy), jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to SIWZ należy uznać za warunki

przetargu w rozumieniu K.c. Udostępnienie SIWZ jest zatem czynnością prawną powodującą

powstanie zobowiązania po stronie Zamawiającego, który jest związany swoim

oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania

wykonawcy wymienionych w SIWZ. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do zasady, dla oparcia

i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm SIWZ, jej postanowienia winny być

sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne formułowanie warunków

przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedna z podstawowych

11

przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych

gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców. Dlatego też Zamawiający, przy ocenie oferty

Odwołującego, jak i konsorcjum INTOP odstąpił od stosowania wymogów, które sam określił

w SIWZ. Wskazać należy, iż Zamawiający, na etapie oceny ofert, nie jest uprawniony do

zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia czy nadawania jej zapisom

innego znaczenia niż wynikająca z ich oczywistego brzmienia. Postanowienia specyfikacji są

dla niego wiążące i wyłącznie na ich podstawie może on oceniać treść złożonych ofert.

Możliwość zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest określona przepisami

art. 36 ust. 4 i następne ustawy Pzp i może mieć miejsce wyłącznie przed upływem terminu

składania ofert. Stąd też Zamawiający nie jest uprawniony obecnie w sposób dowolny

interpretować postanowień SIWZ (szczególnie pkt 5.9 SIWZ).

Odwołujący stwierdził, że Zamawiający zdaje się formułować swoje stanowisko

w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego przede wszystkim do kwestii rażąco niskiej

ceny w odniesieniu do ceny jednostkowej (części prac; tutaj w zakresie związanych z

budową i rozbiórką mostu objazdowego) zawartej w ofercie Odwołującego. Podniesiono, że

ugruntowana linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej przesadziła, ze kwestia

ewentualnej rażąco niskiej ceny odnosi się do całości wynagrodzenia ofertowego, a nie jego

poszczególnych elementów wskazanych w ofercie. Odwołujący powołał tytułem przykładu

wyroki KIO o sygn. akt KIO 2762/10 i KIO 2745/10, stwierdzając, że Zamawiający, mając

świadomość zasygnalizowanych poglądów KIO, „ukrywa” zarzuty w stosunku do cen

jednostkowych związanych z wyceną robót dot. mostu objazdowego pod pozorem zarzutów

dotyczących rzekomego błędu w obliczeniu ceny, tj. z nieuwzględnieniem wymagań SIWZ.

Argumentowano również, że Zamawiający ponadto stara się wykazać, że takie

rzekomo niezgodne z wymaganiami SIWZ obliczenie ceny istotnej części robót, stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji wynikający z przesunięcia wartości części robót pomiędzy

poszczególnymi elementami kosztorysu ofertowego. Tymczasem, Zamawiający mylnie - na

podstawie ogólnych wyjaśnień (de facto deklaracji) Odwołującego uznał, że do takich

przesunięć wartości części robót doszło. Podniesiono, przy tym, że rozpatrując odrzucanie

ofert z powodu uznania ich za czyn nieuczciwej konkurencji, należy mieć na względzie fakt,

iż przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przewidują drogę sądową

dochodzenia roszczeń z tego tytułu. Wątpliwa jest zatem możliwość jednoznacznego

stwierdzenia przez zamawiającego popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji i

podejmowania na tej podstawie decyzji o odrzuceniu oferty. Stwierdzenie, czy konkretne

zachowanie przedsiębiorcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, wymaga każdorazowo

12

dokładnej analizy zaistnienia znamion takiego czynu, co szczególnie w przypadku

niedookreślonych przesłanek może być trudne

(W. Dzierżanowski, w: Stachowiak, Komentarz, s. 401). Można uznać, iż możliwości

zamawiającego są w tym zakresie niewielkie (tak J. Pieróg, Komentarz do art. 89 ustawy

PZP, Warszawa 2015, wyd. 13, Legalis). Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty

Odwołującego, nie przedstawił żadnych przekonywających dowodów na dopuszczenie się

przez Odwołującego czynu nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący podniósł następnie, że zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa

w przypadku stawiania zrzutu czynu nieuczciwej konkurencji ważne jest skonkretyzowanie

takiego czynu, którego popełnienia miałby dopuścić się w określony sposób przedsiębiorca,

a także konkretne określenie, jakiego rodzaju dobrym obyczajom przedsiębiorca uchybił.

Uznanie zaś konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym

określone działanie polegało, oraz kwalifikowania go pod względem prawnym przez

przypisanie mu cech konkretnego deliktu (tak wyrok SN z 11.10.2002 r., III CKN 271/01,

przywołany też przez KIO w wyroku z 23 marca 2016 r., KIO 369/16).

Zamawiający w niniejszym Postępowaniu w ogóle takich ustaleń nie przeprowadził.

Co bardziej istotne, zakwestionował jedynie sposób kalkulacji prac związanych z budową i

rozbiórka mostu objazdowego, wskazując, że wzbudziła jego wątpliwość (stąd skierowanie

wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny) wysokość zaoferowanej w tym zakresie ceny

przez Odwołującego. Zamawiający podpierał się tutaj swoimi wyliczeniami. Fakt

ewentualnego zaniżenia tej pozycji przez Odwołującego, czy innych wykonawców, których

oferty zostały na tej samej podstawie prawnej odrzucone, i nieuprawnione stwierdzenie, że

koszty związane

z zaniżeniem tych prac zostały przerzucone do innych pozycji Formularza ofertowego

kosztorysowego, stanowią w ocenie Zamawiającego o czynie nieuczciwej konkurencji.

Tymczasem, całkowicie pomija Zamawiający w swoim stanowisku fakt, że oferta konsorcjum

INTOP zaoferowała w tej pozycji kwotę 6 029 185,98 zł, czyli prawie o prawie 190% powyżej

średniej cen ofertowych wykonawców w tej pozycji.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum

INTOP, Odwołujący wskazał, że:

Zaoferowanie przez konsorcjum INTOP jako wynagrodzenia ryczałtowego za budowę

i rozbiórkę mostu tymczasowego tak wysokiej kwoty stanowi niewątpliwie czyn nieuczciwej

konkurencji. Most tymczasowy służy bowiem do przeprowadzenia ruchu drogowego w czasie

13

rozbiórki i budowy mostu stałego. Jest to robota wykonywana na początku realizacji

kontraktu, za którą też wykonawca otrzyma w pierwszej kolejności wynagrodzenie.

Konsorcjum INTOP znacznie (prawie dwukrotnie w stosunku do szacunkowej

wartości określonej przez Zamawiającego) zawyżając wartość robót mostowych związanych

z mostem objazdowym dokonuje wprost manipulacji stawkami kosztorysu (znacznie je

zawyżając), dzięki czemu stwarza sobie sytuację, która mogłaby im umożliwić skredytowanie

przez Zamawiającego robót wykonywanych na późniejszych etapach realizacji zamówienia.

Tak wprost uznała KIO w wyroku z 22 października 2014 r. (KIO 2046/14).

Brak wskazania zatem realnych kosztów wykonania prac związanych z mostem

objazdowym konsorcjum INTOP potwierdza brak dołożenia określonej staranności

zawodowej po stronie przedsiębiorcy, który dokonał tylko formalnie, a nie realnie wyceny

wskazanych pozycji. Takiego działania nie można - zdaniem Izby wyrażonej w ww. wyroku z

22.10.2014 r. - uznać za normalne, konkurencyjne działanie wykonawcy ubiegającego się o

zamówienie. Konkurencja, także na rynku zamówień publicznych, powinna bowiem

cechować się uczciwymi zwyczajami i praktykami po stronie przedsiębiorców

zainteresowanych uzyskaniem zamówienia. Stwierdzenie działania naruszającego dobre

obyczaje, jeśli prowadzi bądź może prowadzić do naruszenia interesu innego przedsiębiorcy,

należy uznać za wypełnienie podstaw do uznania, że dany wykonawca dopuścił się czynu

nieuczciwej konkurencji, co winno skutkować odrzuceniem oferty w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego.

Odwołujący jako podstawę odrzucenia oferty konsorcjum INTOP wskazał naruszenie,

jako wiodącego w tym zarzucie przepisu art. 3 ust. 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („uznk”). Odwołujący przywołał przy tym orzecznictwo

sądów powszechnych dotyczących ww. przepisu.

Odwołujący argumentował dalej, że oferta konsorcjum INTOP zawyżona prawie

dwukrotnie w stosunku do szacunków Zamawiającego nosi znamiona spekulacyjnego

manipulowania cenami w pozycjach kosztorysu, co jest działaniem sprzecznym z dobrymi

obyczajami, podjętym bezpośrednio w celu polepszenia swojej sytuacji przy pozyskaniu i

następnie realizacji zamówienia. Kluczowym jest tutaj aspekt ryczałtowego charakteru

wynagrodzenia za te roboty mostowe, co może spowodować sytuację, że otrzymane w tym

zakresie — zawyżone dwukrotnie — wynagrodzenie będzie stanowiło podstawę do

kredytowania innych prac konsorcjum INTOP, co jest niedopuszczalne w regułach uczciwej

konkurencji.

Złożenie przez konsorcjum INTOP takiej oferty prowadziło do naruszenia interesu

innych przedsiębiorców występujących jako wykonawcy (oferenci) w tym podstępowaniu,

14

a także tych potencjalnych wykonawców, którzy mogliby złożyć swoje oferty w tym

postępowaniu. Takie działanie jest objęte dyspozycją normy prawnej zawartej w art. 3 ust. 1

uznk i jako takie stanowi samoistną nieuczciwą praktykę rynkową. Odwołujący przywołał w

tym zakresie orzecznictwo Sądu Najwyższego, Krajowej Izby Odwoławczej.

Powyższe jest uzasadnione zwłaszcza w kontekście oświadczeń konsorcjum INTOP,

który na wezwanie Zamawiającego z dnia 16.06.2016 r. w zakresie „rażącego zawyżenia”

danej pozycji kosztorysowej, stwierdził, że odnosząc się do różnicy kwotowej jego ceny, a

ceny szacunkowej określonej przez Zamawiającego „nie posiada danych i informacji, w jaki

sposób Zamawiający określił szacunkową cenę zamówienia w podanej przez niego wartości,

stąd niemożliwe będzie odniesienie się do tej kwoty i jej wnikliwe przeanalizowanie. Ze

względu na brak wiedzy w jaki sposób kalkulowali most objazdowy inni Wykonawcy nie

jesteśmy w stanie odnieść się do przedstawionych procentów”. W kontekście takich

lakonicznych wyjaśnień konsorcjum INTOP należy uznać, że takie wręcz uchylanie się przez

konsorcjum INTOP od odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego miało też na celu uchylenia

się od konieczności przedłożenia jakiejkolwiek szczegółowej kalkulacji potwierdzającej

rzeczywistą możliwość wykonania prac za podane ceny jednostkowe w zakresie mostu

objazdowego.

Odwołujący wskazał, że poprzez zastosowanie manipulacji cenami jednostkowymi

z kosztorysu ofertowego, wykonawca konsorcjum INTOP już w momencie składania oferty

ustawił się w pozycji korzystniejszej wobec innych wykonawców. Wycena poszczególnych

pozycji kosztorysu powinna być bowiem realna, a za taką nie może być uznana sytuacja,

w której cena za szereg wymaganych czynności kształtuje się na poziomie dwukrotnie

wyższym niż szacunki Zamawiającego przy ryczałtowym charakterze tego wynagrodzenia.

Brak wskazania realnych kosztów potwierdza brak dołożenia określonej staranności

zawodowej po stronie konsorcjum INTOP, który dokonał tylko formalnie, a nie realnie wyceny

wskazanych pozycji. Takiego działania nie można uznać za normalne, konkurencyjne

działanie wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Spełniona została takie druga

przesłanka czynu nieuczciwej konkurencji z art 3 ust 1 ww. ustawy, gdyż działanie

Odwołującego naruszało interes innych przedsiębiorców. Nawet bowiem jeśli zaoferowali

stawki, wynikające z rynkowej wartości świadczenia, uwzględniając zasadę ekwiwalentności

umów wzajemnych, znaleźli się bez powodu w znacznie gorszej sytuacji.

Odwołujący przywołując stanowisko KIO wyrażone w wyroku z 14 stycznia 2015 r.

(sygn. akt KIO 2734/14), wskazał, że w niniejszym Postępowaniu właśnie mamy do

czynienia z analogiczną sytuacją, w której konsorcjum INTOP celowo zawyżył znacznie

wartość budowy i rozbiórki mostu objazdowego, mając w szczególności na uwadze, że prace

15

te będą wykonywane na początku. Tym samym chciał wykorzystać ten fakt w pozyskaniu -

kosztem zamawiającego - dodatkowego przysporzenia majątkowego w postaci

nierynkowego wynagrodzenia za wykonane prace. Zamawiający dokonując odrzucenia

oferty Odwołującego zarzucając mu dopuszczenie się czynu nieuczciwej konkurencji

powinien wziąć pod uwagę także ofertę konsorcjum INTOP. Jednocześnie zaakceptowanie

przez Zamawiającego lakonicznych wyjaśnień wykonawcy konsorcjum INTOP potwierdza

naruszenie przez Zamawiającego czynu nieuczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców.

Odwołanie o sygn. akt KIO 1324/16.

W dniu 18 lipca 2016 r. Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o

udzielenie zamówienia: 1) Vistal Gdynia S.A. z siedzibą w Gdyni, 2) Vistal Infrastructure

Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od

niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego, polegających na: 1)

odrzuceniu oferty Odwołującego; 2) zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako

najkorzystniejszej w Postępowaniu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP poprzez błędne i nieuzasadnione przyjęcie, iż oferta

Odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ, co skutkowało błędnym uznaniem, iż

podlega ona odrzuceniu, pomimo iż złożona oferta odpowiada w całości treści SIWZ,

w tym w szczególności stanowi jednoznaczne zobowiązanie Odwołującego do

wykonania całości zamówienia w sposób określony w SIWZ;

2) art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy PZP poprzez błędne i nieuzasadnione przyjęcie, iż

złożenie oferty przez Odwołującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co

skutkowało błędnym uznaniem, iż oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, pomimo

braku istnienia ku temu jakichkolwiek obiektywnych przesłanek, jak również pomimo

braku ich wykazania przez Zamawiającego;

3) art. 7 ust 1 ustawy PZP poprzez pozbawione podstaw zarówno faktycznych jak i

prawnych zróżnicowanie sposobu egzekwowania wymagań w stosunku do

wykonawców biorących udział w Postępowaniu.

Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania

i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia dokonanej czynności wyboru oferty

16

najkorzystniejszej; nakazanie Zamawiającemu ponownego dokonania czynności badania

i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odwołujący wskazał, że w wyniku czynności Zamawiającego podjętych w

Postępowaniu niezgodnie z przepisami ustawy PZP oferta Odwołującego została odrzucona,

co pozbawiło go możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, Odwołujący wskazał, iż:

Przedmiotowe zamówienie dotyczy robót budowlanych, przy czym przedmiotem

zamówienia jest wykonanie robót budowlanych w rozumieniu prawa budowlanego.

Przedmiot zamówienia został opisany za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji

technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych [dalej: „STWiORB").

Opis przedmiotu zamówienia na roboty budowlane jest szczególnie sformalizowany,

gdyż został odrębnie uregulowany w wydanym na podstawie delegacji art. 31 ust 4 ustawy

PZP rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie

szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych

wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. z

2004 r. Nr 202, poz. 2072, ze zm. - dalej: „Rozporządzenie").

Jednym z elementów dokumentacji projektowej jest przedmiar robót, zawierający

zestawienie przewidywanych do wykonania robót podstawowych w kolejności

technologicznej ich wykonania wraz ze szczegółowym ich opisem lub wskazaniem podstaw

ustalających szczegółowy opis oraz wskazaniem właściwych szczegółowych specyfikacji

technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, z wyliczeniem i zestawieniem ilości

jednostek przedmiarowych robót podstawowych (§ 6 ust. 1 Rozporządzenia). Z kolej dla

każdej pozycji przedmiaru robót należy podać między innymi numer specyfikacji technicznej

wykonania i odbioru robót budowlanych, zawierającej wymagania dla danej pozycji

przedmiaru, a także nazwę i opis oraz obliczenia ilości jednostek miary, które powinny być

wyliczone na podstawie rysunków w dokumentacji projektowej (§ 10 ust 1 pkt 3 i 4

Rozporządzenia).

W przedmiotowym postępowaniu przedmiar robót stanowi element opisu przedmiotu

zamówienia, a tym samym istniała prawna i faktyczna możliwość obarczenia wykonawców

ubiegających się o udzielnie zamówienia na wykonawstwo robót budowlanych obowiązkiem

sporządzenia kosztorysu, który miałby być podstawą do wyliczenia ceny oferty. Przy czym w

tym stanie rzeczy sporządzenie takiego kosztorysu jako elementu treści składanej oferty było

obowiązkiem Odwołującego, z uwagi na obmiarowy [kosztorysowy) charakter

wynagrodzenia, skoro rozliczenie wykonanych robót ma nastąpić na podstawie obmiaru i cen

jednostkowych poszczególnych pozycji robót podstawowych.

17

Elementem opisu przedmiotu zamówienia w przypadku robót budowlanych jest

również STWiORB. Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych

stanowią opracowania zawierające w szczególności zbiory wymagań, które są niezbędne do

określenia standardu i jakości wykonania robót, w zakresie sposobu wykonania robót

budowlanych, właściwości wyrobów budowlanych oraz oceny prawidłowości wykonania

poszczególnych robót [§ 12 Rozporządzenia). Określają one wymagany sposób wykonania

przedmiotu zamówienia, a nie sposób wyceny poszczególnych pozycji przedmiaru czy

sposób obliczenia ceny za całość robót budowlanych.

Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy

PZP zawarte w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty sprowadza się de facto

do założenia, że przy kosztorysowym rozliczeniu robót wycena każdej pozycji przedmiarowej

stanowi niejako odrębną ofertę, której zgodność z treścią SIWZ należy badać przez pryzmat

tego, czy za taką cenę możliwe jest zrealizowanie zakresu prac objętych daną pozycją

kosztorysową, przy uwzględnieniu wymaganych czynników cenotwórczych wynikających ze

STWiORB. W ślad za tym pozostała część uzasadnienia została poświęcona wskazaniu i

wykazaniu, które pozycje z kosztorysu ofertowego Odwołującego nie odpowiadają takiemu

założeniu, gdyż ich wycena (cena jednostkowa) jest wyższa lub niższa od założeń

poczynionych przez Zamawiającego. Tak sformułowane zarzuty stanowiące podstawę

odrzucenia sprowadzają się z kolei do twierdzenia, że skoro według opisu sposobu

obliczenia ceny oferty przy kalkulacji ceny danej pozycji robót należało uwzględnić koszt

wykonania przedmiotu zamówienia, w tym wszelkie koszty towarzyszące, a w STWiORB

określono kategorie kosztów, które powinna obejmować cena jednostkowa, jeżeli wartość

danej pozycji w ofercie nie pokrywa się z szacunkami dokonanymi przez Zamawiającego,

oznacza to niezgodność treści oferty z treścią SIWZ.

W ocenie Odwołującego przyjęte w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego

rozumienie przesłanki odrzucenia oferty nie mieści się w zakresie zastosowania art. 89 ust. 1

pkt 2 ustawy PZP, który omówiono powyżej. Wbrew temu, co zdaje się sugerować

Zamawiający, kosztorysowe wynagrodzenie na etapie wykonania robót budowlanych nie

zmienia tego, że oferta niepodzielnie dotyczy realizacji całości przedsięwzięcia budowlanego

opisanego za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i

odbioru robót budowlanych. Stąd oferta może zostać uznana za niezgodną z SIWZ przede

wszystkim wtedy, gdy z jej treści wynika, że nie obejmuje swoim zakresem całości prac

składających się na przedmiot zamówienia lub oferowany sposób czy termin wykonania tych

prac nie odpowiada wymaganemu (tak m.in. wyrok z dnia 6 listopada 2015 r. sygn. KIO

18

2291/15). Tymczasem uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego nie zawiera takiego

zarzutu w stosunku do jego oferty.

Odwołujący wskazał na całkowitą bezpodstawność stanowiska zmierzającego do

traktowania każdej pozycji kosztorysowej jakby była odrębną ofertą, którą można by uznać

za niezgodną z treścią SIWZ, jeżeli nie pokrywa się z szacunkami poczynionymi przez

Zamawiającego, co w konsekwencji miałoby prowadzić do uznania całej oferty za niezgodną

z treścią SIWZ. Z uwagi na powyższe nie ma potrzeby rozstrzygania, czy cena jednostkowa

w objętych szczegółowymi zarzutami Zamawiającego pozycjach kosztorysu ofertowego

pokrywa się z szacunkami poczynionymi przez Zamawiającego czy też średnią arytmetyczną

pozostałych ofert w zakresie tych pozycji, gdyż nawet wystąpienie takiej sytuacji nie

przesądzałoby, że oferta Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ. Stąd też wszelkie

ewentualne twierdzenia, które miały by dowodzić tez zawartych w uzasadnieniu odrzucenia

oferty Odwołującego w odniesieniu do pojedynczych pozycji kosztorysu, są bez znaczenia

dla tej sprawy. Zaznaczyć przy tym należy, że zasadnicze argumenty podniesione w

zakresie realności ceny oparte są na szacunku własnym Zamawiającego oraz wyniku

przeprowadzonego przez Zamawiającego arytmetycznego porównania ofert złożonych w

postępowaniu w zakresie wybranych pozycji kosztorysowych.

Znaczące odbieganie wyceny od swoich własnych szacunków Zamawiający stwierdził

wyłącznie w stosunku do wybudowania i rozbiórki mostu objazdowego (cena w ofercie

Odwołującego: 862.416,00 zł netto) rozbiórki i budowy przepustu (cena w ofercie

Odwołującego: 1.496.344,00 zł netto), oraz niektórych cen jednostkowych w zakresie mostu

stałego. Pozycje te nie mają zasadniczego znaczenia w skali całego zamówienia, które to

zamówienie zostało w ofercie Odwołującego wycenione na kwotę 30.229.692,32 zł netto.

Odwołujący wskazał także, iż średnia arytmetyczna cen wszystkich ofert złożonych w

postępowaniu, z uwzględnieniem ofert odrzuconych, wynosi 33.712.688,40 zł netto. Oferta

Odwołującego na kwotę 30.229.692,32 zł netto jest niższa zaledwie o 10,33 % od średniej

arytmetycznej ofert złożonych w Postępowaniu oraz jest niższa o zaledwie 7,66 % od oferty

wybranej jako najkorzystniejsza, stąd też nie może być w tym przypadku mowy o braku

realności ceny oferty Odwołującego.

Sformułowanego w pkt. 9.5 SIWZ wymogu realności ceny jednostkowej nie sposób

natomiast rozpatrywać w oderwaniu od ceny za wykonanie całości zamówienia

Poszczególne pozycje są bowiem wyceniane jako część składowa konkretnego zamówienia i

nie stanowią odrębnych ofert W tym rozumieniu poszczególne ceny jednostkowe zawarte w

kosztorysie załączonym do oferty Odwołującego są cenami realnymi. W szczególności

natomiast fakt zaistnienia różnic (nawet znacznych) w zakresie cen jednostkowych pomiędzy

19

szacunkiem zamawiającego czy też wyceną dokonaną przez pozostałych wykonawców nie

może - jak chciałby Zamawiający - prowadzić do prostego i automatycznego przyjęcia

twierdzenia o nierealności ceny jednostkowej. Przede wszystkim dotyczy to natomiast

sytuacji, w której zarzut nierealności formułowany jest w związku z rzekomym zawyżeniem

ceny. O realności ceny jednostkowej przesądza bowiem możliwość wykonania za tę cenę

robót objętych pozycją kosztorysową, co niewątpliwie jest możliwe w przypadku ceny

wyższej, niż wynikająca z szacunków Zamawiającego. W przedmiotowym stanie faktycznym

przyjąć zatem należy, iż jeżeli realna jest cena za realizację całości zamówienia, to realne są

również ceny jednostkowe, których sumę cena ta stanowi.

W analizowanym stanie faktycznym zamawiający dokonuje w istocie swobodnej

oceny ofert, w oparciu o stricte subiektywne przesłanki, nie znajdujące jakiegokolwiek

oparcia w SIWZ.

Odwołujący wskazał także, iż zamawiający nie sformułował w SIWZ jakikolwiek

wytycznych co do maksymalnego lub minimalnego poziomu cen w ramach poszczególnych

pozycji kosztorysowych lub etapów wykonania robót, co pozbawia go prawa do dokonywania

oceny ofert w tym zakresie. Z postanowień SIWZ wynika jedynie, iż „cena oferty (w złotych)

zostanie wyliczona przez Wykonawcę w formularzach wyceny ofertowej" (pkt. 9.1 SIWZ)

oraz, iż „cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania zamówienia, w tym

również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu zamówienia” [pkt. 9.2 SIWZ).

Niezależnie od powyższego, Odwołujący w kwestii realności cen jednostkowych

wskazanych w załączonym do oferty formularzu wyceny ofertowej wskazał, iż:

1) wycena mostu objazdowego została przez Zamawiającego uznana za realną, gdyż

nie sformułował on w stosunku do niej zarzutu ceny rażąco niskiej;

2) przedmiotowe zamówienie nie może być wykonane należycie bez poniesienia

również kosztów pośrednich, które to koszty Zamawiający pominął tworząc wzór formularza

wyceny ofertowej, przy czym do kosztów tych zaliczyć należy co najmniej:

• wykonanie inwentaryzacji przed rozpoczęciem robót;

• wykonanie dróg tymczasowych [technologicznych) i dojazdowych;

• obsługę geodezyjną wraz z dokumentacją;

• wykonanie dodatkowych badań geologicznych;

• wykonanie, utrzymanie i demontaż tymczasowej organizacji ruchu;

• zapewnienie kierowników budowy w specjalności inżynieryjnej mostowej,

inżynieryjnej drogowej, sieci wodno - kanalizacyjnej, telekomunikacyjnej;

• zapewnienie inżyniera budowy, inżyniera ds. administracyjno rozliczeniowych;

• koszty BHP (szkolenia ogólne, stanowiskowe, sprzęt);

20

• koszty zorganizowania zaplecza budowy i jego utrzymania [kontenery, wyposażenie,

koszty ochrony i energii elektrycznej);

• koszty nadzoru saperskiego, przyrodniczego (herpetologicznego i ornitologicznego),

gestorów sieci;

• koszty finansowe - m.in. ubezpieczenie CAR oraz gwarancji należytego wykonania

oraz usunięcia wad i usterek;

• koszty zabezpieczenia środowiska przyrodniczego [w tym m.in. przesiedlenia

cennych przyrodniczo gatunków roślin i zwierząt

- które to koszty Odwołujący oszacował na kwotę 3.144.420,96 zł, przy czym ok. 15% tych

kosztów musi zostać poniesiona jeszcze przed rozpoczęciem robót, kolejne 12% w ciągu

pierwszego miesiąca ich wykonania. Ogółem, w okresie pierwszych sześciu miesięcy

wykonywania zamówienia odsetek ww. kosztów do poniesienia wyniesie ponad 40%.

Podkreślono również, iż uwzględnienie kosztów nieujętych w formularzach było w

świetle postanowień SIWZ nie tylko uprawnieniem, ale i obowiązkiem wykonawców.

Odwołujący wskazał, iż zgodnie z treścią pkt. 9.3 SIWZ wykonawca w cenie ofertowej

„zobowiązany był ująć wszystkie koszty związane z realizacją robót, w szczególności

wynikające z przedmiarów, STWiORB, dokumentacji projektowej i postanowień umowy".

W odpowiedziach na pytania (odpowiedzi Zamawiającego z dnia 13 maja 2016 r.)

Zamawiający potwierdzał ten wymóg, nie wskazując jakichkolwiek wytycznych czy też

ograniczeń co do sposobu ujęcia tych kosztów w formularzu. Brak jest zatem podstaw do

formułowania takich zasad na obecnym etapie i wyciągania z tego faktu negatywnych

konsekwencji względem wykonawców. Należy pamiętać, że na Zamawiającym ciąży

obowiązek jednoznacznego formułowania wymogów co do sposobu przygotowania oferty, w

tym obliczenia ceny, zaś wszelkie niejasności należy rozpatrywać wyłącznie na korzyść

wykonawców.

Niezależnie jednak od realności cen jednostkowych w kwestionowanych pozycjach

formularza cenowego, wskazano, że Zamawiający formułuje względem oferty Odwołującego

w istocie zarzut rażąco wysokiej ceny, który to zarzut nie znajduje jakichkolwiek podstaw

prawnych. Ustawa nie przewiduje natomiast sytuacji, w której oferta mogłaby być odrzucona

ze względu na zbyt wysoką cenę. Zamawiający wskazuje jedynie na fakt zaniżenia ceny za

most objazdowy, co jednak nie stanowi ostatecznie podstawy odrzucenia oferty. Fakt ten nie

mógłby stanowić takiej podstawy, albowiem po pierwsze most skalkulowany został w sposób

zbliżony do innych wykonawców, zaś jedna z cen jednostkowych nie może być podstawą do

postawienia zarzutu rażąco niskiej ceny w stosunku do całej oferty.

21

W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, Odwołujący

wskazał, iż:

W pkt. 9.2 SIWZ Zamawiający sformułował wymaganie, aby cena oferty obejmowała

całkowity koszt wykonania zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące

wykonaniu zamówienia. Na cenę oferty składać się miały natomiast ceny jednostkowe

wskazane w formularzu wyceny ofertowej, przy czym w pkt. 9.7 SIWZ wprost sformułowano

zakaz modyfikacji przez wykonawców treści tego formularza.

Zamawiający wezwał Odwołującego (pismem z dnia 16 czerwca 2016 r.) do

wyjaśnienia treści złożonej oferty, w zakresie następujących pozycji formularza wyceny

ofertowej:

1) wyceny mostu objazdowego, która to wycena w ocenie Zamawiającego została

zaniżona w stosunku do szacunków przez niego przyjętych;

2) wyceny rozbiórki mostu stałego, w szczególności w zakresie:

• rozbiórki płyty ustroju niosącego;

• rozbiórki balustrady na obiekcie mostowym;

• rozbiórki bariery ochronnej na obiekcie mostowym;

- które to wyceny w ocenie Zamawiającego zostały zawyżone w stosunku do szacunków

przez niego przyjętych;

3) wyceny rozbiórki i budowy przepustu w km 58+077, w szczególności w zakresie

rozbiórki istniejącego przepustu, która to wycena w ocenie Zamawiającego została

zawyżona w zakresie rozbiórki przepustu, natomiast zaniżona w zakresie jego budowy, w

stosunku do szacunków przez niego przyjętych.

W powyższym zakresie Odwołujący złożył obszerne i szczegółowe wyjaśnienia

(pismo z dnia 23 czerwca 2016 r.) w których podniósł w szczególności, iż:

1) cena mostu objazdowego została skalkulowana zgodnie z wymogami Zamawiającego

i obejmuje wszystkie koszty wskazane w pkt. 9 STWiORB M.20.02.03 mosty objazdowe i

nawodne. Ponadto wskazał, iż cena ta uwzględnia inne roboty konieczne oraz koszty

pośrednie, niewskazane w STWiORB. Wskazał również na dostępne mu korzystne warunki

realizacji zamówienia oraz wykazał, iż dokonana wycena pozwala na osiągnięcie zysku;

2) cena rozbiórki mostu stałego została skalkulowana w na podstawie i zgodnie ze

STWiORB M.20.02.01, przy czym wyjaśnił również, iż w pozycji tej ujął część kosztów

ogólnych określonych m.in. w ST DM.00.00.00 oraz kosztów, które zgodnie z wyjaśnieniami

udzielonymi przez Zamawiającego co do treści SIWZ należało ponieść (wyjaśnienia

Zamawiającego z dnia 13 maja 2016 r. - m.in. pytania 211, 212, 213, 219, 224, 259, 262,

22

283, 297, 299) ze względu na brak ryzyka niewystąpienia tych prac, oraz ze względu na brak

przewidzianej dla tych kosztów odrębnej pozycji kosztorysowej;

3) ceny rozbiórki i budowy przepustu zostały skalkulowane na podstawie udostępnionej

przez Zamawiającego dokumentacji projektowej oraz doświadczenia Odwołującego, z uwagi

na nieudostępnienie w toku Postępowania STWiORB M.30.01.01, wskazując jednocześnie w

sposób wyczerpujący i szczegółowy prace ujęte w tej cenie. Odwołujący wskazał również, iż

cena rozbiórki przepustu zawiera dodatkowe koszty szczegółowo opisane w wyjaśnieniach

Odwołującego, które to koszty należało ująć w cenie realizacji zamówienia, z uwagi na brak

ryzyka ich niewystąpienia, oraz z uwagi na brak pozycji kosztorysowej dedykowanej dla tych

kosztów.

Uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego Zamawiający całkowicie pominął

wskazane wyżej wyjaśnienia. Zamawiający w ogóle nie odniósł się także do podniesionej

przez Odwołującego w złożonych wyjaśnieniach kwestii konieczności poniesienia kosztów

innych niż wskazanych w treści formularza wyceny ofertowej, jak również nie odniósł się do

samego sposobu dokonania wyceny. Podkreślić bowiem należy, iż pozostali wykonawcy

mogli i powinni kalkulować ofertę w podobny sposób. Działanie Odwołującego nie było

bowiem bez wątpienia nastawione na zaburzenie uczciwej konkurencji, lecz wyłącznie na

realizację zamówienia w sposób prawidłowy, przy uwzględnieniu wszelkich niezbędnych

kosztów. Uzasadnienie to w całości bowiem sprowadza się do arytmetycznego porównania

cen jednostkowych zawartych w ofercie Odwołującego ze średnimi arytmetycznymi cen

jednostkowych w pozostałych ofertach. Z samego tylko wyniku działań arytmetycznych

Zamawiający wyprowadził bowiem wniosek, iż sposób określenia cen jednostkowych przez

Odwołującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Wskazano, iż Zamawiający przeprowadził argumentację mającą uzasadniać

odrzucenie oferty Odwołującego w sposób całkowicie oderwany o przesłanek uznania

określonego działania za czyn nieuczciwej konkurencji, który to czyn zdefiniowany został w

art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z

2003 r. Nr 153 poz. 1503 ze zm. - dalej: „UZNK") jako działanie sprzeczne z prawem lub

dobrymi obyczajami, zagrażające lub naruszające interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego nie wskazuje jednakże, w jaki sposób wynik

działania arytmetycznego miałby prowadzić wprost do uznania danego czynu za czyn, o

którym mowa w art. 3 ust-1 UZNK. Działanie to, jako wprost dopuszczone między innymi w

odpowiedziach Zamawiającego na pytania wykonawców (wyjaśnienia Zamawiającego z dnia

13 maja 2016 r. - m.in. pytania 211, 212, 213, 219, 224, 259, 262, 283, 297, 299) z całą

23

pewnością nie jest bowiem sprzeczne z prawem jak również dobrymi obyczajami i jako takie

narusza ono także interesu innego przedsiębiorcy ani też Zamawiającego.

Z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego wynika, że Odwołujący miałby

dopuścić się czynu nieuczciwej konkurencji co prawda niestypizowanego, ale

wypełniającego hipotezę klauzuli generalnej z art. 3 ust. 1 UZNK. Miałby on polegać na

manipulowaniu stawkami kosztorysu przez ich zaniżenie niektórych w pozycjach przy

jednoczesnym zawyżeniu wycen innych pozycji, dzięki czemu przy utrzymaniu ceny oferty na

zbliżonym poziomie do innych wykonawców, Odwołujący zapewnił sobie nie tylko

wyrównanie strat na pozycjach zaniżonych, ale faktyczne zaliczkowe wynagrodzenie, choć

nie było ono przewidziane w SIWZ działając w ten sposób na szkodę innych wykonawców.

Zamawiający nie wykazał, że miała miejsce zarzucana manipulacja zmierzająca do

kredytowania robót wykonywanych na późniejszym etapie.

Żadne z postanowień SIWZ ani też wzoru umowy nie wskazują jednak, że

Odwołujący może domagać się całości wynagrodzenia za czynności, których wycenę

zakwestionował Zamawiający, na samym początku realizacji zamówienia. W szczególności

natomiast § 3 ust. 2 wzoru umowy daje Zamawiającemu możliwość dokonywania zmian

limitów finansowych na dany rok, zgodnie z § 4 ust. 1 tej samej umowy wynagrodzenie

rozliczane jest nie częściej, niż raz w miesiącu, na kwotę ustaloną w zestawieniu

wykonanych robót, natomiast § 4 ust 12 w zw. z § 8 ust 1 przyznaje wprost Zamawiającemu

prawo do jednostronnego zmniejszania bądź zwiększania a nawet zaniechania robót

objętych kosztorysem, przy równoczesnej modyfikacji wynagrodzenia wykonawcy.

Wskazywanie na jakąkolwiek możliwość zaliczkowania robót przyszłych poprzez manipulację

cenami jednostkowymi jest zatem całkowicie bezpodstawne.

Przypisanie czynu nieuczciwej konkurencji nie może opierać się na czystej spekulacji,

a taką jest zakładanie przez Zamawiającego, co uczyni Odwołujący na etapie realizacji

zamówienia. Zarzut zaliczkowania jest bowiem całkowicie nieuzasadniony w świetle

przywołanych powyżej postanowień umowy.

Podkreślono, że zbyt wysoka (w ocenie Zamawiającego) cena wskazana w

niektórych pozycjach formularza ofertowego nie może sama w sobie stanowić przesłanki do

stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji podczas gdy brak jest podstaw do uznania, iż

cena ta jest zawyżona na skutek ujęcia w niej kosztów z innych pozycji kosztorysu.

Tymczasem zamawiający nie wykazał, jakoby pozostałe pozycje kosztorysu miałyby być

zaniżone.

W istocie odpowiadają one bowiem stawkom wskazanym w pozostałych ofertach.

24

Uzasadniając odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający nawet nie zadał sobie

trudu zidentyfikowania dobrych obyczajów, które miałyby zostać w tym przypadku

naruszone. Natomiast błędnie zdaje się utożsamiać sam fakt złożenia konkurencyjnej oferty

w stosunku do ofert pozostałych wykonawców za naruszenie dobrych obyczajów. Trudno

bowiem zaprzeczyć, że łączna cena oferty Odwołującego nie odbiega od poziomu cen ofert

złożonych w postępowaniu.

Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, iż powyższa podstawa do

odrzucenia oferty Odwołującego opiera się ponownie na założeniu, że ceny jednostkowe

zakwestionowanych pozycji dotyczące objętych nimi prac stanowią niejako odrębne oferty.

Założenie to jest nie tylko oczywiście błędne, jak wskazano już powyżej, ale i nieuprawnione,

gdyż usługą sprzedawaną Zamawiającemu przez Odwołującego w tym postępowaniu jest

wykonanie obiektu budowlanego, a nie poszczególnych prac składających się na osiągnięcie

tego rezultatu. W przypadku zamówienia na roboty budowlane mamy bowiem do czynienia z

tzw. umową rezultatu, czyli zobowiązaniem wykonawcy do osiągnięcia rezultatu opisanego w

dokumentacji projektowej za wynagrodzeniem określone w ofercie. Co istotne, w reżimie

zamówień publicznych rezultat, który ma być osiągnięty, musi być dokładanie opisany w

sposób wynikający z art. 31 ust. 1 ustawy PZP (z uwzględnieniem przywołanych powyżej

przepisów wykonawczych wydanych na podstawie art. 31 ust. 4 ustawy PZP] i nie może

ulegać zasadniczym zmianom, niezależnie od charakteru wynagrodzenia umownego, gdyż

nie byłoby to już to samo zamówienie. Jak już powyżej wskazano, jednym z elementów

dokumentacji projektowej jest przedmiar robót, zawierający zestawienie przewidywanych do

wykonania robót podstawowych w kolejności technologicznej ich wykonania wraz ze

szczegółowym ich opisem lub wskazaniem podstaw ustalających szczegółowy opis oraz

wskazaniem właściwych szczegółowych specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót

budowlanych,

z wyliczeniem i zestawieniem ilości jednostek przedmiarowych robót podstawowych. Z kolej

dla każdej pozycji przedmiaru robót należy podać między innymi nazwę i opis oraz obliczenia

ilości jednostek miary, które powinny być wyliczone na podstawie rysunków w dokumentacji

projektowej. Rozliczenie kosztorysowe według cen jednostkowych nie oznacza, że zakres

ostatecznie zrealizowanych prac może znacząco odbiegać od zakresu przewidywanego na

etapie udzielenia zamówienia (tak m.in. wyrok z dnia 6 listopada 2015 r. sygn. KIO 2291/15).

W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, Odwołujący wskazał, iż:

Przekazane przez Zamawiającego zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty

wskazuje na wybór oferty złożonej przez konsorcjum wykonawców INTOP Warszawa Sp. z

25

o.o. (lider], INTOP Tarnobrzeg Sp. z o.o. (partner] oraz TRAKCJA PRKiL S.A. (partner) jako

najkorzystniejszej w Postępowaniu.

Oferta złożona przez ww. konsorcjum stanowiła - podobnie jak oferta Odwołującego -

przedmiot wezwania do wyjaśnień (pismo Zamawiającego z dnia 16 czerwca 2016 r.) w

zakresie zawyżenia ceny jednostkowej budowy i rozbiórki mostu objazdowego.

W odpowiedzi na ww. wezwanie Zamawiającego (pismo konsorcjum z dnia 22

czerwca 2016 r. znak JW/PS/046/16/Warta) wyjaśniono, iż w pozycji tej „ujęto większą część

kosztów pośrednich wynikających z prowadzenia budowy ze względu na brak ryzyka

niewystąpienia tych kosztów" oraz wyjaśniono, iż wykonawca zakłada funkcję mostu

dojazdowego jako „pomocniczą w realizacji mostu docelowego".

Przedstawiony powyżej sposób wyceny jednej z pozycji kosztorysowej, polegający na

przyjęciu przez wykonawcę ceny istotnie wyższej niż oszacowana przez Zamawiającego, jak

również sformułowane wprost w złożonych wyjaśnieniach stwierdzenie, iż cena ta pełni

funkcję pomocniczą w realizacji kolejnego etapu robót, nie spotkał się z negatywną reakcją

ze strony Zamawiającego. W szczególności Zamawiający nie znalazł podstaw do odrzucenia

oferty złożonej przez ww. konsorcjum w oparciu o przesłankę niezgodności z treścią SIWZ

jak również nie stwierdził, jakoby jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.

W ocenie Odwołującego Zamawiający dokonując w oparciu o te same przesłanki

zróżnicowania sytuacji prawnej wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia

w sposób istotny naruszył jedną z naczelnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy PZP zasadę równego traktowania

wykonawców.

Ze wskazanej wyżej zasady wynika bowiem obowiązek Zamawiającego do egzekwowania

od wykonawców wymagań na tych samych warunkach i w ten sam sposób. Zasada ta nie

pozwala faworyzować bądź dyskryminować wykonawców z jakiegokolwiek powodu. Jej

przestrzeganie polega natomiast na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców

znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji. Jest on związany wymogami stawianymi

wykonawcom i musi je jednakowo stosować wobec nich.

W odpowiedzi Zamawiający wniósł o oddalenie obu odwołań.

Zamawiający przedstawił stan faktyczny sprawy, opisał dokonane czynności wezwań

oraz wskazał:

1) W odniesieniu do Odwołującego – PORR, że:

W przedstawionych wyjaśnieniach Odwołujący skupił się głównie na opisywaniu

swojego przedsiębiorstwa, doświadczenia, potencjału, a także wyjaśnieniu, czym jest

26

tajemnica przedsiębiorstwa. Jednocześnie, Zamawiający stwierdził, że Odwołujący

potwierdził, iż określone elementy kosztorysu danych robót mogły zostać ujęte w innych

pozycjach. Zamawiający, w głównej mierze, ograniczył się do powtórzenia treści podanej

w uzasadnieniu odrzucenia oferty, oraz informacji zawartych przy opisie stanu faktycznego i

czynności wezwania do złożenia wyjaśnień.

2) W odniesieniu do Odwołującego – konsorcjum Vistal, że:

W przedstawionych wyjaśnieniach Odwołujący skupił się głównie na opisywaniu

swojego przedsiębiorstwa, doświadczenia, potencjału. Jednocześnie, Zamawiający

stwierdził, że Odwołujący sam przyznał, iż jego wycena kosztu mostu objazdowego jest

faktycznie niska. Ponadto, Odwołujący przyznał, że w zakresie kosztów rozbiórki mostu

uwzględnił bardzo szeroki zakres kosztów potwierdzając tym, iż dokonał tego z uwagi na

chęć pozyskania w ten sposób bieżącego finansowania budowy, bez konieczności uciekania

się do kredytu.

Zamawiający, w głównej mierze, ograniczył się do powtórzenia treści podanej

w uzasadnieniu odrzucenia oferty, oraz informacji zawartych przy opisie stanu faktycznego

i czynności wezwania do złożenia wyjaśnień.

3) W odniesieniu do wykonawcy konsorcjum INTOP, że:

Jakkolwiek faktycznie w stosunku do pozostałych wyjaśnień pismo zawierające

wyjaśnienia jest relatywnie mało obszerne, jednak należy zwrócić uwagę na fakt, iż dotyczy

onno innego przedmiotu – a mianowicie wyjaśnienia wysokości ceny (a nie jej zaniżenia). W

ocenie Zamawiającego przedstawione wyjaśnienia były wystarczające dla dokonania

weryfikacji oferty wykonawcy. Jednocześnie Zamawiającego wskazał, że wykonawca

uwzględnił w cenie okres wykorzystania mostu objazdowego, dodatkowo potwierdził, żę

uwzględnił w przedmiotowym koszcie koszty ogólne (a nie elementy wyceny innych Robót),

wymagane przez Zamawiającego na tym etapie realizacji robót dotyczących tego

asortymentu robót.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, Zamawiający wskazał

m.in., że przesunięcia między pozycjami kosztów mogą prowadzić do sytuacji, iż

wynagrodzenie łączne będzie wyższe niż w przypadku ofert, w których w sposób rzeczywisty

określono ceny jednostkowe za poszczególne pozycje w kosztorysie ofertowym.

Podwyższenie cen jednostkowych w niektórych pozycjach może spowodować, że

Zamawiający będzie zapłaty do wyższego wynagrodzenia niż wynagrodzenie faktycznie

należne.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, Zamawiający wskazał

m.in., że czynem nieuczciwej konkurencji jest takie przygotowanie oferty, dzięki której

27

wykonawca uzyskuje niezasadnie przewagę na innymi oferentami. W danym przypadku

chodzi o sytuację, w której wykonawca, który dokona rzetelnej i zgodnej z SIWZ wyceny

prac, będzie na gorszej pozycji, niż wykonawca, który w celu pozyskania tańszego

finansowania dokona wyceny prac niezgodnie z SIWZ, tak by szybciej otrzymać środki

finansowe, w dodatku nieadekwatne do wartości zrealizowanych prac. Zamawiający wskazał

przy tym, że Odwołujący konsorcjum Vistal wskazał, iż jego intencją dla ustalenia takiego, a

nie innego poziomu kosztów danej pozycji było uniknięcie konieczności kredytowania, gdzie

jednocześnie w stosunku do Odwołującego PORR taki sam wniosek da się wyprowadzić z

przedstawionej dokumentacji.

Zamawiający zaprzeczył, jakoby na skutek udzielonych odpowiedzi dopuścił

możliwość przenoszenia kosztów z jednej pozycji na inne. Odwołujący konsorcjum Vistal

skupia się na niepodzielności świadczenia z umowy o roboty budowlane, pomijając praktykę

i realia rynkowe, a także finansowe korzyści dla danego wykonawcy płynące z faktu

zawyżenia wartości prac na wstępnym etapie realizacji umowy. Podniesiono również, że

niezasadna jest próba uznania przez Odwołującego PORR, że wszystkie ewentualne

przeszacowania

i niedoszacowania Zamawiający powinien rozważać jako Ryzyko Wykonawcy –

Zamawiający bowiem w pierwszej kolejności powinien brać pod uwagę swoje ryzyka i

konsekwencje takiego, a nie innego sformułowania oferty.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, Zamawiający wskazał, że cena

nie była jedynym kryterium oceny ofert, stąd sama okoliczność, że wykonawca zaoferował

niższą cenę, a Zamawiający taką ofertę odrzucił nie może prowadzić do trafności zarzutu o

naruszeniu jakichkolwiek przepisów ustawy Pzp. Zamawiający podkreślił jednocześnie, że

postepowanie prowadzone było z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców. Podkreślono, że zarzuty w tym zakresie są ogólnej natury,

sprowadzają się do polemiki, natomiast Zamawiający w równym stopniu domagał się

wyjaśnień w sprawie wszystkich budzących wątpliwości ofert, stosował także te same reguły

dla wszystkich wykonawców od początku do końca postępowania.

Przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłosili:

Wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) INTOP

Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 2) INTOP Tarnobrzeg Sp. z o.o. z siedzibą w

Tarnobrzegu 3) Trakcja PRKiL S.A. z siedzibą w Warszawie - do postępowania

odwoławczego o sygn. akt: KIO 1315/16 oraz KIO 1324/16, po stronie Zamawiającego.

28

Wykonawca PORR Polska Infrastructure S.A. z siedzibą w Warszawie – do

postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1324/16, po stronie Zamawiającego.

Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień i dopuściła ww. wykonawców

do udziału w postępowaniu w charakterze uczestników. Przystępujący zajęli stanowiska

i przedstawili argumentację zgodnie z kierunkiem zgłoszonych przystąpień.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zakres inwestycji obejmuje w

szczególności wykonanie następujących robót budowlanych:

rozbiórkę i budowę mostu przez rzekę Wartę, −

− budowę mostu tymczasowego wraz z budową tymczasowej drogi objazdowej na czas

rozbiórki i budowy mostu stałego przez rzekę Wartę,

rozbiórkę i budowę jezdni drogi wojewódzkiej wraz z poboczami, −

budowę chodników, −

rozbiórkę przepustu oraz zamulenie (przebudowę) przepustu, −

budowę przepustu na rowie R-B z funkcją przejścia dla płazów i małych zwierząt oraz −

budowę przepustu tymczasowego wraz z dojazdami na czas robót budowlanych na

przepuście stałym,

rozbiórkę i budowę kanalizacji deszczowej wraz z urządzeniami oczyszczającymi −

wody opadowe,

rozbiórkę i budowę zjazdów, −

umocnienie dna doliny rzeki w rejonie filarów mostu stałego oraz wykonanie opaski −

brzegowej,

przebudowę sieci teletechnicznej. −

Szczegółowe określenie zakresu przedmiotu zamówienia zawarte jest w Tomie III

SIWZ.

W Rozdziale 8 SIWZ – Opis sposobu przygotowania ofert – w pkt 8.3.3.,

Zamawiający określił, że do oferty winien został dołączony kosztorys ofertowy (Formularz

Wyceny Ofertowej dla każdego zadania).

W Rozdziale 9 SIWZ – Opis sposobu obliczenia ceny – Zamawiający określił, że:

„9.1. Cena oferty (w złotych) zostanie wyliczona przez Wykonawcę w Formularzach wyceny

ofertowej, które zostały umieszczone w Rozdziale 2 Tomu I SIWZ – plik pod nazwą FWO.

29

9.2. Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania zamówienia, w tym również

wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu zadania, z uwzględnieniem należnego podatku

VAT obowiązującego na dzień składania ofert.

9.3. Wykonawca w cenie ofertowej dla przedmiotu zamówienia powinien ująć wszystkie

koszty związane z realizacją robót, w szczególności wynikające z przedmiarów, STWiORB,

dokumentacji projektowej i postanowień umowy.

9.5. Cena oferty i ceny jednostkowe (w tym ceny netto) muszą być wyrażone w złotych

polskich z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku i dla wszystkich pozycji podanych w

Formularzu wyceny ofertowej. Ceny jednostkowe (w tym ceny netto) powinny być realne.

Cena jednostkowa musi stanowić sumę wszystkich planowanych do poniesienia kosztów dla

tej pozycji. Elementów składowych ceny jednostkowej danej pozycji i związanych z tym

kosztów nie można przenosić do innych pozycji Formularza wyceny ofertowej”.

W pkt 4.6.1 – Informacja o obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę

kluczowych części zamówienia – Zamawiający wskazał, że wykonawca zobowiązany jest do

osobistego wykonania kluczowych części zamówienia, tj. wykonania konstrukcji obiektu

mostowego.

Pismem z dnia 13 maja 2016 r., Zamawiający w odpowiedzi na pyt. 58, w którym

wniesiono o zmianę jednostki rozliczeniowej za wykonanie mostu tymczasowego z „m2” na

„ryczałt”, Zamawiający wskazał, że: „Zmienia się z „m2” na „ryczałt”.

Pismem z dnia 13 maja 2016 r., Zamawiający w odpowiedzi na pytania nr:

− 211 dotyczące potwierdzenia ujęcia w wycenie nadzoru herpetologa i wskazania

pozycji kosztorysowej, w której należy ująć koszty z tym związane,

212 dotyczące potwierdzenia, że wykonawca powinien zawrzeć w cenie ofertowej −

koszty związane z zakładaniem pułapek oraz przenoszenia płazów i wskazania

pozycji kosztorysowej, w której należy ująć koszty z tym związane,

213 dotyczące potwierdzenia, że wykonawca powinien w wycenie zawrzeć koszty −

związane z zabezpieczeniem budowy oraz zaplecza przy pomocy specjalnych siatek

wygradzających i wskazania pozycji, w której należy ująć koszty z tym związane,

219 dotyczące zawarcia w wycenie kosztów związanych z nadzorem ze strony −

gestorów sieci i wskazania pozycji, w której należy uwzględnić wycenę robót,

224 dotyczące wskazania pozycji kosztorysowej, w której należy wycenić koszty −

związane z przesiedleniem cennych przyrodniczo gatunków roślin i zwierząt,

30

259 dotyczące podania pozycji kosztorysowej, w której należy uwzględnić −

ewentualne koszty uzyskania zatwierdzenia projektów technologicznych,

262 dotyczące pozycji kosztorysowej w jakiej należy uwzględnić sondowanie w −

miejscach zaprojektowanych łat fundamentowych celem rozpoznania geologicznego,

283 dotyczącej pozycji kosztorysowej w jakiej należy ująć koszt wprowadzenia, −

utrzymania i likwidacji tymczasowej organizacji ruchu,

297 dotyczące ST DM.00.00.00 Wymagania ogólne, punkt 1.5.2. strona 10 i dodania −

pozycji kosztorysowej „A. Wymagania ogólne”, o której mowa w tym punkcie, a w

której należy zawrzeć koszt opracowań wykonawcy,

299 dotyczące ST DM 00.00.00 Wymagania ogólne punkt 1.5.15 i potwierdzenia, − że

od wykonawcy będzie wymagane przeszukanie saperskie terenu budowy i należy je

wkalkulować w cenę oferty,

Zamawiający udzielił odpowiedzi, iż koszty objęte treścią pytań należy ująć w cenie

kontraktowej.

Wykonawca PORR Polska Infrastructure S.A. złożył ofertę z kwotą brutto w

wysokości 32.948.482,54 zł. W formularzu wyceny ofertowej w pozycji 1. Część mostowa -

most objazdowy, wykonawca podał kwotę 1.278.420,82 zł.

Wykonawca PORR wskazał w ofercie w pkt 9, że zamówienie zrealizuje przy udziale

podwykonawców w następującym zakresie: „Wszystkie roboty, z wyjątkiem wykonania

konstrukcji obiektu mostowego”.

Wykonawca konsorcjum INTOP złożył ofertę z kwotą brutto w wysokości

32.738.582,82 zł. W Formularzu wyceny ofertowej w pozycji 1. Część mostowa - most

objazdowy, wykonawca podał kwotę 6.029.185,98 zł.

Wykonawca konsorcjum Vistal złożył ofertę z kwotą brutto w wysokości

30.229.708,79 zł. W formularzu wyceny ofertowej w pozycji 1. Część mostowa - most

objazdowy, konsorcjum Vistal podało kwotę 862.416,00 zł. W formularzu wyceny ofertowej w

pozycji 1. Część mostowa – roboty rozbiórkowe, konsorcjum Vistal podało kwotę

1.723.379,67 zł. W formularzu wyceny ofertowej w pozycji 2. Rozbiórka i budowa przepustu,

konsorcjum Vistal podało kwotę 1.496.344,00 zł.

Pismem z dnia 16 czerwca 2016 r., Zamawiający działając w trybie art. 90 ust. 1 oraz

art. 87 ust. 1 Pzp, w celu ustalenia, czy złożona przez wykonawcę oferta, a w szczególności

niektóre jej elementy, zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz

31

czy jej treść uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SIWZ, zwrócił się do wykonawcy

PORR o udzielenie wyjaśnień w następującym zakresie:

1. Zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,

dotyczących wyceny mostu objazdowego, w szczególności w zakresie:

a) Oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,

wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla

wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy,

b) Pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

Zamawiający wskazał w wezwaniu m.in., że:

Cena netto za wybudowanie i rozbiórkę mostu objazdowego zaproponowana przez

wykonawcę, a więc 1.278.420,82 zł stanowi zaledwie 39,58% szacunkowej wartości

zamówienia ustalonej na 3.229.830,00 zł oraz 38,56% średniej ze złożonych w

postępowaniu ofert z uwzględnieniem oferty wykonawcy. Zamawiający podkreślił, że średnia

cena netto za ten zakres robót wyliczona ze złożonych ofert stanowi kwotę niemal tożsamą z

szacunkową wartością zamówienia ustaloną przez Zamawiającego.

Projekt budowlany wraz ze Specyfikacją Techniczną Wykonania i Odbioru Robót

Budowlanych M.20.02.00 (Mosty objazdowe) M.20.02.02 (Mosty objazdowe „nadwodne)

szczegółowo definiują zakres robót niezbędnych dla wykonania i ustalenia ceny za

wykonanie i rozbiórkę mostu objazdowego (tymczasowego) w ciągu drogi objazdowej na

czas rozbudowy (przebudowy) mostu nad rzeką Wartą.

W pkt 9 SIWZ przesądził, że wykonawca w cenie ofertowej dla przedmiotu

zamówienia powinien ująć wszystkie koszty związane z realizacją robót, w szczególności

wynikające z przedmiarów, STWIORB, dokumentacji projektowej i postanowień umowy.

STWIORB w pkt 9 (Podstawa płatności) stanowi, że cena za wykonanie i rozbiórkę mostu

objazdowego winna obejmować:

zapewnienie niezbędnych czynników produkcji, −

wykonanie inwentaryzacji miejsc lęgowych wraz z raportem, −

prace pomiarowe, −

− opracowania technologiczne i projektowe uzgodnione z Projektantem,

wykonanie próbnych obciążeń pali, −

wykonanie badań geotechnicznych podłoża w osi przyczółków, −

opracowanie projektu mostu tymczasowego wg propozycji wykonawcy z wszelkimi −

uzgodnieniami, utrzymania objazdu i mostu w umownym okresie w pełni sprawności,

wbicie pali rurowych oraz − ścianek szczelnych,

32

wykonanie przyczółków, −

wykonanie ustroju niosącego oraz bieżące utrzymanie (w tym zabezpieczenie −

przeciwpożarowe) i likwidacja usterek w trakcie eksploatacji,

umocnienie skarp przyczółkowych, −

oczyszczenie dna rzeki i uzyskanie certyfikatu czystości dna na długości po 50 m od −

osi mostu przez uprawnionego nurka,

rozbiórkę mostu z usunięciem ścianek szczelnych i pali oraz wszystkich materiałów, −

sprzętu i urządzeń,

− uporządkowanie terenu z przywróceniem jego stanu pierwotnego po zakończeniu

robót.

Zamawiający wskazał w wezwaniu, że budzi wątpliwości możliwość wykonania,

utrzymania i rozbiórki mostu objazdowego o podanych wyżej parametrach i zakresie za cenę

zaoferowaną przez wykonawcę.

Wykonawca PORR złożył wyjaśniania, załączając jednocześnie kosztorysy ofertowe.

Całość Odwołujący objął tajemnicą przedsiębiorstwa.

Pismem z dnia 16 czerwca 2016 r., Zamawiający działając w trybie art. 87 ust. 1 Pzp,

w celu ustalenia, czy złożona oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SIWZ,

wezwał wykonawcę konsorcjum INTOP do złożenia wyjaśnień, na jakiej podstawie

wykonawca przyjął i jakie koszty, wykonawca ujął w cenie budowy i rozbiórki mostu

objazdowego.

Zamawiający wskazał w wezwaniu, że cena netto za wybudowanie i rozbiórkę mostu

objazdowego zaproponowana przez wykonawcę, a więc 16.029.185,98 zł stanowi aż

186,67% szacunkowej wartości zamówienia ustalonej na 3.229.830,00 zł oraz 181,85

średniej ze złożonych w postępowaniu ofert z uwzględnieniem oferty wykonawcy.

Zamawiający podkreślił, że średnia cena netto za ten zakres robót wyliczona ze złożonych

ofert stanowi kwotę niemal tożsamą z szacunkową wartością zamówienia ustaloną przez

Zamawiającego.

Zamawiający wskazując na projekt budowlany oraz treść SIWZ (analogicznie, jak w

wezwaniu Odwołującego) wskazał, że budzi wątpliwości tak wysoka cena za budowę i

rozbiórkę mostu objazdowego, w sytuacji, gdy inni wykonawcy zaoferowali ceny znacznie

niższe, a cena za budowę mostu stałego jest jedynie dwukrotnie wyższa od mostu

objazdowego.

Wykonawca INTOP w złożonych wyjaśnieniach, odnosząc się do różnicy kwotowej

przedstawionej w piśmie, tj. pomiędzy ceną Wykonawcy, a wartością zamówienia ustaloną

33

przez Zamawiającego, wskazał, że: „nie posiada danych i informacji, w jaki sposób

Zamawiający określił szacunkową cenę zamówienia w podanej przez niego wysokości, stąd

niemożliwe będzie odniesienie się do tej kwoty i jej wnikliwe przeanalizowanie. Ze względu

na brak wiedzy w jaki sposób kalkulowali most objazdowy inni Wykonawcy nie jesteśmy w

stanie odnieść się do przedstawionych procentów. Koszty mostu objazdowego w naszej

ofercie zostały skalkulowane w sposób należyty. Prawdopodobnie różnica wynika z

dodatkowo przyjętych w tej pozycji kosztów dokupienia brakujących elementów mostu

objazdowego posiadanego przez Wykonawcę. Dodatkowo w tej pozycji ujęto większą część

kosztów pośrednich wynikających z prowadzenia budowy ze względu na brak ryzyka nie

wystąpienia tych prac, zmiany ilości oraz ze względu na ryczałtowy charakter pozycji.

Dodatkowo Wykonawca zakłada koszty wynikające z użytkowania mostu objazdowego oraz

jego funkcję pomocniczą w realizacji mostu docelowego”.

Pismem z dnia 16 czerwca 2016 r. Zamawiający, działając w trybie art. 90 ust. 1 oraz

art. 87 ust. 1 Pzp, w celu ustalenia, czy złożona przez wykonawcę oferta, a w szczególności

niektóre jej elementy, zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz

czy jej treść uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SIWZ, zwrócił się do konsorcjum

Vistal o udzielenie wyjaśnień w następującym zakresie:

1. Zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,

dotyczących wyceny mostu objazdowego, w szczególności w zakresie:

a) Oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,

wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla

wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy,

b) Pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

Zamawiający wskazał w wezwaniu m.in., że:

Cena netto za wybudowanie i rozbiórkę mostu objazdowego zaproponowana przez

wykonawcę, a więc 862.416,00 zł stanowi zaledwie 26,70% szacunkowej wartości

zamówienia ustalonej na 3.229.830,00 zł oraz 26,1% średniej ze złożonych w postępowaniu

ofert z uwzględnieniem oferty wykonawcy. Zamawiający podkreślił, że średnia cena netto za

ten zakres robót wyliczona ze złożonych ofert stanowi kwotę niemal tożsamą z szacunkową

wartością zamówienia ustaloną przez Zamawiającego.

Projekt budowlany wraz ze Specyfikacją Techniczną Wykonania i Odbioru Robót

Budowlanych M.20.02.00 (Mosty objazdowe) M.20.02.02 (Mosty objazdowe „nadwodne)

szczegółowo definiują zakres robót niezbędnych dla wykonania i ustalenia ceny za

34

wykonanie i rozbiórkę mostu objazdowego (tymczasowego) w ciągu drogi objazdowej na

czas rozbudowy (przebudowy) mostu nad rzeką Wartą.

W pkt 9 SIWZ przesądził, że wykonawca w cenie ofertowej dla przedmiotu

zamówienia powinien ująć wszystkie koszty związane z realizacją robót, w szczególności

wynikające z przedmiarów, STWIORB, dokumentacji projektowej i postanowień umowy.

STWIORB w pkt 9 (Podstawa płatności) stanowi, że cena za wykonanie i rozbiórkę mostu

objazdowego winna obejmować:

zapewnienie niezbędnych czynników produkcji, −

− wykonanie inwentaryzacji miejsc lęgowych wraz z raportem,

prace pomiarowe, −

opracowania technologiczne i projektowe uzgodnione z Projektantem, −

wykonanie próbnych obciążeń pali, −

− wykonanie badań geotechnicznych podłoża w osi przyczółków,

opracowanie projektu mostu tymczasowego wg propozycji wykonawcy z wszelkimi −

uzgodnieniami, utrzymania objazdu i mostu w umownym okresie w pełni sprawności,

wbicie pali rurowych oraz − ścianek szczelnych,

wykonanie przyczółków, −

wykonanie ustroju niosącego oraz bieżące utrzymanie (w tym zabezpieczenie −

przeciwpożarowe) i likwidacja usterek w trakcie eksploatacji,

umocnienie skarp przyczółkowych, −

oczyszczenie dna rzeki i uzyskanie certyfikatu czystości dna na długości po 50 m od −

osi mostu przez uprawnionego nurka,

rozbiórkę mostu z usunięciem ścianek szczelnych i pali oraz wszystkich materiałów, −

sprzętu i urządzeń,

uporządkowanie terenu z przywróceniem jego stanu pierwotnego po zakończeniu −

robót.

Zamawiający wskazał w wezwaniu, że budzi wątpliwości możliwość wykonania,

utrzymania i rozbiórki mostu objazdowego o podanych wyżej parametrach i zakresie za cenę

zaoferowaną przez wykonawcę.

2) Zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, na jakiej podstawie wykonawca

przyjął i jakie koszty, wykonawca ujął w cenie rozbiórki mostu stałego, w

szczególności z odniesieniem się szczegółowo do pozycji:

a) Poz. 2 – rozbiórka płyty ustroju niosącego,

b) Poz. 5 – rozbiórka balustrady na obiekcie mostowym,

35

c) Poz. 6 – rozbiórka bariery ochronnej na obiekcie mostowym.

Zamawiający przytoczył w wezwaniu część kosztorysu z oferty wykonawcy na roboty

rozbiórkowe mostu stałego opisane w STWiORB M.20.02.01, i wskazał, że budzi wątpliwość

wysokość cen jednostkowych, a zatem i wynagrodzenia za roboty polegające w

szczególności na rozbiórce płyty ustroju niosącego, balustrady i bariery ochronnej na

obiekcie mostowym, a w konsekwencji wynagrodzenie za roboty rozbiórkowe. Zamawiający

podkreślił w wezwaniu, że wskazane ceny jednostkowe są nawet kilkukrotnie wyższe od cen

za wykonanie budowy, a nie rozbiórki podobnych elementów mostu stałego, a więc za

wykonanie czynności obejmujących koszty materiałów i to o znacznej wartości oraz

wymagających znacznie większej pracochłonności.

Zamawiający wskazał w wezwaniu, że przeprowadzona analiza wskazanych w

kosztorysie ofertowym cen jednostkowych robót rozbiórkowych i ceny za całość tych robót w

odniesieniu do rozbiórki mostu stałego wskazuje, że odbiegają one w istotnym zakresie od

cen zaoferowanych przez innych wykonawców i przekraczają one w niektórych przypadkach

wartość robót nowych. Zamawiający wskazał, że cena za te roboty stanowi aż 301,67%

szacunkowej wartości zamówienia i aż 468,12% średniej z ofert wszystkich wykonawców.

3) Zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, na jakiej podstawie wykonawca

przyjął i jakie koszty, wykonawca ująć w cenie rozbiórki i budowy przepustu w km

58+077, w szczególności z odniesieniem się szczegółowo do pozycji 18 – rozbiórka

istniejącego przepustu.

Zamawiający wskazał, że rozbiórka przepustu została szczegółowo opisana w

projekcie budowlanym i STWiORB M.30.01.01 (Rozbiórka istniejącego przepustu).

Zamawiający wskazał, że wykonawca zaoferował wykonanie samej rozbiórki za kwotę

930.316,47 zł netto, gdy łącznie za budowę i rozbiórkę zaproponował cenę w wysokości

1.496.344,00 zł netto. Zamawiający wskazał, że oznacza to, iż wykonawca zaoferował

budowę przepustu za znacznie niższą cenę niż cenę niż za wykonanie cen rozbiórkowych, a

są to czynności nie tylko znacznie bardziej pracochłonne, ale przede wszystkim wymagające

wbudowania materiałów i to o znacznej wielkości. Zamawiający wskazał, że rozbierany

przepust jest przepustem rurowym o średnicy 1,3 m, a budowany przepust jest przepustem o

znacznie większym – o przekroju 2,62x4,06 m wykonanym z falistych arkuszy blach

stalowych. Zamawiający wskazał, że budzi wątpliwość wysokość tej ceny, a w konsekwencji

całkowite wynagrodzenie za roboty rozbiórkowe i budowę przepustu. Zamawiający wskazał,

że przeprowadzona analiza wskazanej w kosztorysie ofertowym ceny za roboty rozbiórkowe

i ceny za całość robót w odniesieniu do rozbiórki i budowy przepustu wskazuje, że odbiegają

one w istotnym zakresie od cen zaoferowanych przez innych wykonawców. Zamawiający

36

wskazał, że cena za te roboty zaproponowana przez wykonawcę stanowi, aż 207,64%

szacunkowej wartości zamówienia i aż 468,12% ceny stanowiącej średnią z ofert wszystkich

wykonawców.

Pismem z dnia 23 czerwca 2016 r., konsorcjum Vistal złożył wyjaśnienia na wezwanie

Zamawiającego.

W zakresie mostu objazdowego wykonawca wskazał m.in., że cena jest zgodna z pkt

9 SIWZ, tj. zawiera wszystkie koszty związane z realizacją robót oraz jest zgodna z pkt 9

STWiORB M.20.02.03. Wykonawca wskazał w wyjaśnieniach na posiadane doświadczenie,

potencjał techniczno-materiałowy, potencjał kadrowy, założenia technologiczne, kalkulację

ceny.

W zakresie kosztów rozbiórki mostu stałego, wykonawca wskazał, że skalkulował

koszty na podstawie i zgodnie z STWiORB M.20.02.01 oraz zgodnie z wymaganiami SIWZ.

Wykonawca wyjaśnił jednocześnie, że w poz. 2 – rozbiórka płyty ustroju niosącego, ujął

część kosztów dostosowania się do wymagań kontraktu określonych m.in. w ST

DM.00.00.00 Wymagania Ogólne, związanych m.in. z:

Kosztami dostosowania się do wymagań Decyzji o − Środowiskowych

Uwarunkowaniach nr GKMiOŚ.6220.9.2014/2015.2 z dnia 28 kwietnia 2015 r.

(zgodnie z DM.00.00.00 punkt 1.5.5), w tym m.in.:

Zapewnienia nadzoru przyrodniczego, w szczególności herpetologicznego i −

ornitologicznego (odpowiedź na pytanie 211, DM.00.00.00 punkt 1.5.16),

Przesiedlenia cennych przyrodniczo gatunków roślin i zwierząt (odpowiedź na −

pytanie 224),

Odłowienia i przeniesienia płazów z oczka wodnego oraz zakładanie pułapek i −

przenoszenie płazów (odpowiedź na pytanie 212, DŚU II.1.35),

Zastosowania siatek wygradzających (odpowiedź na pytanie 213), −

Kosztami zapewnienia nadzoru gestorów sieci w trakcie prowadzenia prac −

związanych z przebudową kolizji istniejących sieci (odpowiedź na pytanie 219),

Uzyskaniem zatwierdzenia Projektów Technologicznych przez Projektanta −

(odpowiedź na pytanie 259),

− Wykonaniem sondowań geotechnicznych przed wykonaniem robót (odpowiedź na

pytanie 262),

Wprowadzeniem, utrzymaniem i likwidacją tymczasowej organizacji ruchu −

(odpowiedź na pytanie 283),

Wykonaniem Opracowań Wykonawcy (odpowiedź na pytanie 297; DM.00.00.00 −

punkt 1.5.2), 37

Wykonaniem przeszukania saperskiego terenu budowy (odpowiedź na pytanie 299, −

DM.00.00.00 punkt 1.5.15).

Wykonawca wskazał, że zgodnie z odpowiedziami Zamawiającego na pytania

wykonawców dotyczących treści SIWZ (m.in. nr 211, 212, 213, 219, 224, 259, 262, 283, 297,

299) koszty te, dla których nie było przewidzianej pozycji w Tabeli Elementów

Rozliczeniowych, należało ująć w cenie kontraktowej.

Wykonawca wskazał jednocześnie, że „ujął ww. koszty w tej pozycji z uwagi na fakt,

że będzie ona wykonywana na wczesnym etapie realizacji inwestycji, co pozwoli wykonawcy

na pokrycie niezbędnych kosztów realizacyjnych i bieżące finansowanie budowy bez

konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów finansowych w postaci kredytu. Zostało to

uwzględnione w ofercie wykonawcy i umożliwiło złożenie oferty konkurencyjnej i korzystnej

dla Zamawiającego”.

Wykonawca podał również, jakie koszty ujął w cenach jednostkowych dotyczących

poz. 5 i 6.

Odnośnie kosztów rozbiórki istniejącego przepustu, obok wyspecyfikowania ujętych

kosztów, wykonawca wskazał, że „Ponadto, w tej pozycji wykonawca ująć część kosztów

dostosowania się do wymagań kontraktu określonych szczegółowo w punkcie 2 a)

niniejszego pisma powyżej, tj. związanych m.in. z dostosowaniem się do wymagań DŚU,

zapewnieniem nadzoru gestorów sieci, uzyskaniem zatwierdzenia Projektów

Technologicznych, wykonaniem sondowań geotechnicznych, wykonaniem i utrzymaniem

tymczasowej organizacji ruchu, wykonaniem wykonaniem Opracowań Wykonawcy,

przeszukania saperskiego, itd., które zgodnie z odpowiedziami Zamawiającego na pytania

Wykonawców dotyczące treści SIWZ (m.in. nr 211, 212, 213, 219, 224, 259, 262, 283, 297,

299) należało ująć w Cenie Kontraktowej, a dla których nie było przewidzianej pozycji

kosztorysowej w Tabeli Elementów Rozliczeniowych”.

Wykonawca wyjaśnił również, że: „ujął ww. koszty w tej pozycji z uwagi na fakt, że

będzie ona wykonywana na wczesnym etapie realizacji inwestycji, co pozwoli wykonawcy na

pokrycie niezbędnych kosztów realizacyjnych i bieżące finansowanie budowy bez

konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów finansowych w postaci kredytu. Zostało to

uwzględnione w ofercie wykonawcy i umożliwiło złożenie oferty konkurencyjnej i korzystnej

dla Zamawiającego”.

W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego – PORR, Zamawiający podał na

wstępie podstawę odrzucenia, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp, wskazując, że oferta została

odrzucona ze względu na to, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ z uwagi na obliczenie

38

ceny istotnej części robót, a w konsekwencji ceny oferty, w sposób niezgodny z

postanowieniami SIWZ i stanowiący czyn nieuczciwej konkurencji wynikający z przesunięcia

wartości części robót pomiędzy poszczególnymi elementami kosztorysu ofertowego, a tym

samym mający wpływ na uczciwą konkurencję w postępowaniu oraz z uwagi na

zadeklarowanie zakresu robót przewidzianych do osobistego wykonania przez Wykonawcę

sprzecznie z postanowieniami SIWZ.

Zamawiający opisał następnie dokonaną czynność wezwania, przytoczył otrzymane

wyjaśnienia i wskazał m.in., że na powyższą ocenę wskazuje analiza dowodów oraz, że

wykonawca sam „potwierdził to w złożonych wyjaśnieniach, stwierdzając, iż „Jednocześnie

Wykonawca oświadcza, ze jeżeli w ocenie Zamawiającego w załączonej Kalkulacji robót, w

opisie tej roboty, nie ujęto wprost jakiejś roboty lub czynności ujętej w Opisie Przedmiotu

Zamówienia to nie oznacza to, że nie została ona w ogóle ujęta w ofercie. Deklarujemy, że

wszystkie wymagane objętym przedmiotowym Postępowaniem zamówienie zostało w całości

skalkulowane w ofercie Wykonawcy. Na wszelkie ewentualne dalsze wątpliwości z tym

związane jesteśmy w stanie odnieść się na dalsze żądanie Zamawiającego, gdyż elementy

te mogą być ujęte w innych pozycjach albo uwzględnione w Ryzykach Wykonawcy”.

Zamawiający wskazał następnie, że w jego ocenie Odwołujący - PORR skalkulował

koszty budowy i rozbiórki mostu objazdowego, a w konsekwencji cenę oferty w sposób

sprzeczny z pkt 9.5 SIWZ i mający negatywny wpływ na uczciwą konkurencję w

postępowaniu, a Zamawiający kategorycznie zakazał przenoszenia elementów składowych

ceny jednostkowej danej pozycji i związanych z tym kosztów do innych pozycji formularza

wyceny ofertowej. Zamawiający stwierdził w konsekwencji, że „cena oferty skalkulowana

przez wykonawcę Strabag Sp. z o.o. nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji”.

Zamawiający podał jednocześnie argumentację prawną przywołując orzecznictwo Sądu

Najwyższego oraz KIO. Pismem z dnia 8 lipca 2016 r., Zamawiający – przekazał wyłącznie

do wiadomości Odwołującego – PORR, z uwagi na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa

– dodatkowe wyjaśnienia dotyczące podjętej decyzji o odrzuceniu oferty. Zamawiający

przedstawił w formie tabelarycznej i porównawczej czynności wymagane postanowieniami

SIWZ, czynności wykazane w wyjaśnieniach oraz końcowo różnice, gdzie Zamawiający

przedstawił ogólne stwierdzenia o braku informacji lub ujęcia danych elementów

zamówienia.

W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego – konsorcjum Vistal, Zamawiający

podał na wstępie podstawę odrzucenia, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp, wskazując, że oferta

została odrzucona ze względu na to, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ z uwagi na

obliczenie ceny istotnej części robót, a w konsekwencji ceny oferty, w sposób niezgodny z

39

postanowieniami SIWZ i stanowiący czyn nieuczciwej konkurencji. Zamawiający opisał

dokonaną czynność wezwania, przytoczył otrzymane wyjaśnienia i wskazał m.in., że

przesunięcia wartości części robót pomiędzy poszczególnymi elementami kosztorysu

ofertowego, prowadzą do ukrytego zaliczkowania robót, a tym samym takie działania mają

wpływ na uczciwą konkurencję w postępowaniu.

Zamawiający wskazał również, że: „swoimi wyjaśnieniami wykonawca potwierdził

wprost, że obliczył cenę jednostkową za ten asortyment robót w sposób sprzeczny z pkt 9.5

SIWZ i mający negatywny wpływ na uczciwą konkurencję w postępowaniu, przyznając sobie

prawo do zaliczki, której Zamawiający nie przewidywał – Zamawiający kategorycznie bowiem

zakazał przenoszenia elementów składowych ceny jednostkowej danej pozycji i związanych

z tym kosztów do innych pozycji formularza wyceny ofertowej. Nie sposób bowiem

przypisywać do czynności polegających na rozbiórce płyty ustroju niosącego chociażby

takich czynności, jak w szczególności: przesiedlenie cennych przyrodniczo gatunków roślin i

zwierząt, odłowienie i przeniesienie płazów z oczka wodnego oraz zakładanie pułapek i

przenoszenie płazów, zastosowania siatek wygradzających, nadzór gestorów sieci w trakcie

prowadzenia prac związanych z przebudową kolizji istniejących sieci, wykonanie sondowań

geotechnicznych przed wykonaniem robót czy też wykonanie przeszukania saperskiego

terenu budowy. W ocenie Zamawiającego z taką niedozwoloną manipulacja cenami

jednostkowymi mamy do czynienia również w przypadku poz. 5 i 6 kosztorysu – rozbiórka

balustrady na obiekcie mostowym i rozbiórka bariery ochronnej na obiekcie mostowym oraz

w zakresie kosztów rozbiórki istniejącego przepustu”.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Rozpoznając odwołania Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że nie zachodzą

przesłanki do odrzucenia odwołań, a Odwołujący posiadają legitymację do wniesienia

odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp.

Przy rozstrzyganiu sprawy Izba kierowała się dyrektywami wynikającymi z art. 190

ust. 1 Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani

wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, jak również

z art. 192 ust. 7 Pzp w myśl, którego Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były

zawarte w odwołaniu.

Przy rozstrzyganiu sprawy Izba opierała się na przepisach ustawy Pzp w brzmieniu

sprzed nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo

40

zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020). Zgodnie z art. 16

ust. 1 ustawy nowelizującej do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego

wszczętych

i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy oraz do odwołań i skarg do

sądu dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe.

Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał

dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz

uczestników postępowania, Izba uznała, że odwołanie wykonawcy PORR, sygn. akt

KIO 1315/16, zasługiwało na uwzględnienie, zaś odwołanie wykonawcy konsorcjum

Vistal, sygn. akt KIO 1324/16, podlega oddaleniu.

W odniesieniu do odwołania w sprawie KIO 1315/16:

Oceniając czynność Zamawiającego, w kontekście postawionych zarzutów

i wskazanego dla nich uzasadnienia, Izba wskazuje w pierwszej kolejności, że w podstawie

odrzucenia oferty wykonawcy PORR, Zamawiający wskazał m.in. na „zadeklarowanie

zakresu robót przewidzianych do osobistego wykonania przez wykonawcę sprzecznie

z postanowieniem SIWZ”. Kwestia ta nie została objęta zarzutami odwołania. Niemniej

jednak Izba nie uznała, by powyższe zamykało drogę do uwzględniania odwołania. Należało

bowiem uznać, że podobnie, jak w odniesieniu do podania firmy innego wykonawcy, tj.

Strabag Sp.

z o.o., w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, co Zamawiający tłumaczył na

rozprawie oczywistą omyłką, również w tym zakresie miała miejsce oczywista omyłka – gdzie

powyższa podstawa wraz ze szczegółowym uzasadnieniem została zawarta właśnie w

ramach uzasadnienia odrzucenia oferty Strabag, zaś w uzasadnieniu odrzucenia oferty

Odwołującego brak jest całkowicie tego rodzaju argumentacji, czy treści mogących

świadczyć, że jest to jedna z podstaw odrzucenia oferty. Należy mieć przy tym na względzie,

że sposób zadeklarowania zakresu podwykonawstwa ujęty w ofercie Odwołującego

odpowiada treści SIWZ. Warto, by przy ponownym rozstrzygnięciu postępowania

Zamawiający skupił większą uwagę na treści podawanego uzasadnienia, tak by nie miały

miejsca dalsze „omyłki pisarskie”.

Odnosząc się do zarzutów Odwołania Izba wskazuje, że:

Za przedwczesny i nie udowodniony na tym etapie Izba uznała zarzut dotyczący

zaniechania odrzucenia oferty INTOP, mającej stanowić czyn nieuczciwej konkurencji.

41

Odwołujący w uzasadnieniu odwołania sam przedstawiał argumentację mającą

świadczyć, iż wątpliwa jest możliwość jednoznacznego stwierdzenia przez zamawiającego

popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji oraz, że można uznać, iż możliwości

zamawiającego są w tym zakresie niewielkie. Pomijając jednak te argumenty, istotnym dla

rozstrzygnięcia sprawy był fakt, iż Odwołujący nie udowodnił stawianego zarzutu, wywiódł go

na tym etapie postępowania z przyjętej przez siebie wykładni wyjaśnień wykonawcy – co

w ocenie Izby było co najmniej przedwczesne i bez przeprowadzenia dalszego badania

oferty tego wykonawcy, nie mogło przekonywać o zasadności tezy Odwołującego.

Niemniej jednak w zakresie przeprowadzonej oceny oferty tego wykonawcy

Zamawiający nie działał w sposób wypełniający zasady określone w art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, co

w ocenie Izby skutkuje tym, że w ramach ponownego badania i oceny ofert Zamawiający

powinien poddać tą ofertę dalszym wyjaśnieniom oraz rzeczowej i wnikliwej ocenie.

Za zasługujące na uwzględnienie Izba uznała zarzuty dotyczące odrzucenia oferty

Odwołującego.

W ocenie Izby, okoliczności podane w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego,

w tym sposób przeprowadzenia czynności wyjaśniających, nie dawały podstaw do wniosków

o niezgodności oferty z treścią specyfikacji czy czynie nieuczciwej konkurencji. Sam przebieg

czynności wyjaśniających dotyczących elementów zaoferowanej ceny budzi wątpliwości, co

podważa jednocześnie trafność końcowych wniosków Zamawiającego.

Zamawiający w formularzu wyceny przewidział ogólną pozycję na „Budowę i

rozbiórkę mostu objazdowego wraz z dojazdami”, nie wymagając podawania wszystkich

szczegółowych elementów składających się na wykonanie tego zakresu prac, modyfikując

jednocześnie

w toku postępowania charakter wynagrodzenia za tą część na wynagrodzenie ryczałtowe.

Następnie, Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie

rażąco niskiej ceny skupiając się na cenie za powyższy element zamówienia. Wystosowane

wezwanie miało przy tych charakter ogólny i wcale nie wynikało z niego, że wezwany

wykonawca ma rozpisać każdą jedną pozycję i wyjaśnić jej wycenę. Dodatkowo,

Zamawiający zmienił kosztorysową metodę wyceny na metodę ryczałtową. W orzecznictwie

przyjmuje się, że w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego jego istotą jest określenie

wynagrodzenia z góry, bez przeprowadzania szczegółowej analizy wewnętrznej struktury

ceny. W niniejszej zaś sprawie, Zamawiający w utajnionej części uzasadnienia odrzucenia

oferty skupił się na poszczególnych elementach tej części robót, uznając brak niektórych

informacji lub brak wyceny ich fragmentów – przy czym wniosek ten wywiódł z analizy

otrzymanych wyjaśnień

42

i załączonych kosztorysów, gdzie wykonawca, otrzymując ogólne wezwanie do złożenia

wyjaśnień, kierując się charakterem wynagrodzenia, nie był, w ocenie Izby, zobowiązany do

tak szczegółowego udzielenia wyjaśnień. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty nie

zdyskredytował otrzymanych wyjaśnień, nie stosował wobec Odwołującego podstaw

odrzucenia oferty referujących, czy to do art. 90 ust. 3 Pzp czy art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.

W szczególności Zamawiający w sposób ogólnikowy przedstawił swoją ocenę w utajnionej

części uzasadnienia, w dodatku w sytuacji, gdy wykonawca potwierdził wycenę wszystkich

elementów i złożył również szczegółowe kosztorysy. Ponadto, wykonawca deklarował

możliwość udzielenia dalszych szczegółowych wyjaśnień. Pomimo tego, Odwołujący został

postawiony przed stwierdzeniem Zamawiającego o braku niektórych informacji czy

elementów tej części roboty budowlanej.

Zamawiający z jednej więc strony nie wyjaśnił wszystkich okoliczności sprawy, nie

dokonał ponownego wezwania, w którym zażądałby wyjaśnień, co do konkretnych

elementów budzących jego wątpliwości, które uczynił następnie argumentem dla wykazania

sprzeczności oferty z treścią specyfikacji oraz czynu nieuczciwej konkurencji. Z drugiej

strony, Zamawiający nie zakwestionował otrzymanych wyjaśnień. Przyjął natomiast

następnie wniosek, że niższa cena musi niejako automatycznie świadczyć o przerzuceniu

kosztów, jak również wniosek, że wykonawca nie uwzględnił w cenie wszystkich

wymaganych czynności.

Przeprowadzone czynności wyjaśniające i otrzymane od wykonawcy wyjaśnienia, nie

dawały zdaniem Izby podstaw do takiego wniosku. Z okoliczności sprawy wyłania się w

istocie wniosek, że Zamawiający oparł swoją ocenę na fragmencie jednego zdania

zawartego

w wyjaśnieniach wykonawcy, gdzie wykonawca zasygnalizował możliwość ujęcia elementów

w innych pozycjach – przy czym Zamawiający pominął zarówno kontekst tego zdania, jak i

nie wykazał, ani nie udowodnił przed Izbą, że zdanie to potwierdza przesunięcie wartości

części robót pomiędzy poszczególnymi elementami kosztorysu. Zamawiający nie podważył

ani nie obalił argumentów Odwołującego ujętych w utajnionym załączniku do odwołania,

gdzie Odwołujący odniósł się do stwierdzeń Zamawiającego zawartych w utajnionej części

uzasadnienia odrzucenia oferty. Także w części niejawnej rozprawy Zamawiający nie

przedstawił, zdaniem Izby, argumentacji przekonującej na rzecz oceny, którą przyjął

w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego.

Izba nie uznała wartości dowodowej materiałów przedstawionych przez

Zamawiającego w postaci rankingu ofert pod względem ceny, porównania cen mostu

objazdowego, przekroju poprzecznego. W odniesieniu do wykonawcy PORR złożone

43

dowody nie mogły mieć istotnego i przesądzającego znaczenia. Dowody te nie potwierdzały

w szczególności, w ocenie Izby, niezgodności oferty tego wykonawcy z treścią SIWZ, ani nie

mogły zostać uznane za dowody świadczące o zaistnieniu czynu nieuczciwej konkurencji.

Zdaniem Izby, przeprowadzona dotychczas przez Zamawiającego ocena cechuje się

arbitralnością, a szczególnie widoczne jest odmienne podejście do wykładni wyjaśnień

wykonawcy konsorcjum INTOP oraz wyjaśnień Odwołującego.

Wykonawca konsorcjum INTOP podał, że ujął w cenie większą części kosztów

pośrednich wynikających z prowadzenia budowy. Udzielone wyjaśnienia należy ocenić za

bardzo ogólnikowe, nic w zasadzie nie wyjaśniające. Zamawiający akcentując obowiązek

zaoferowania realnych cen, kładąc w procesie oceny ofert wykonawców szczególny nacisk

na ten element zgodności oferty z treścią specyfikacji, przyjął powyższe wyjaśnienia, w

ocenie Izby, bez wnikliwej i rzeczowej oceny, i w zasadzie sam stwierdził, za wykonawcę, że

sposób kalkulacji, w tym ujęcie kosztów pośrednich, odnosi się tylko do kosztów z realizacji

etapu prac dotyczących mostu objazdowego. Treść udzielonych wyjaśnień, gdzie

wykonawca wskazał na koszty pośrednie wynikające z „prowadzenia budowy” (a nie z

prowadzenia etapu dotyczącego mostu objazdowego), uzasadnił ujęcie tych kosztów

brakiem ryzyka nie wystąpienia tego etapu budowy, jak również ryczałtowym charakterem

pozycji – mając na względzie bardzo ogólną treść wyjaśnień, brak jakichkolwiek wyliczeń czy

kosztorysów – nie stanowi treści na tyle oczywistej, by na tym etapie sprawy móc uznawać

wniosek Zamawiającego za uzasadniony i potwierdzony otrzymanymi od tego wykonawcy

wyjaśnieniami (równie uprawnione może być bowiem przyjęcie wniosków przeciwstawnych).

W stosunku natomiast do Odwołującego, który złożył obszerne wyjaśnienia, opatrzył

je kosztorysami, sygnalizował możliwość dalszych wyjaśnień, wskazując w wyjaśnieniach –

bardziej na zasadzie ostrożności, a nie jednoznacznych oświadczeń – że „elementy mogą

zostać ujęte w innych pozycjach”, Zamawiający w sposób odwrotny przyjął, że doszło do

przerzucania kosztów i manipulacji ceną, wykluczając, że owe zastrzeżenie i chęć wyjaśnień

także mogły dotyczyć pozycji związanych z budową i rozbiórką mostu objazdowego, a nie

innych prac objętych zamówieniem.

Za pozbawione znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy Izba uznała sugestie

Zamawiającego, iż „z oferty wynika taktyka Odwołującego, który zakłada, że ten most w

ogóle nie powstanie” (vide: protokół z rozprawy). Powyższe stwierdzenia nie znajdują

odzwierciedlenia w uzasadnieniu odrzucenia oferty. Most objazdowy stanowi element

przedmiotu zamówienia. Odwołujący potwierdził w złożonych wyjaśnieniach, że wycenił

wszystkie elementy opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie wykazał rzeczowych

44

podstaw swojej oceny, prezentowanej w toku rozprawy. Należało tym samym powyższy

argument w całości pominąć – sugestiom Zamawiającego można by przy tym przedstawić

sugestie wykonawców, iż możliwość braku realizacji mostu objazdowego czyni szczególnie

korzystną dla Zamawiającego ofertę wykonawcy konsorcjum INTOP. Wybór oferty

najkorzystniejszej musi opierać się na kryteriach przyjętych w treści specyfikacji. Izba

oceniając czynność Zamawiającego musi z kolei opierać się na podstawach faktycznych

podanych w uzasadnieniu rozstrzygnięcia postępowania, wszelkie zaś sugestie

wykraczające ponad to, czy okoliczności nie udowodnione przed Izbą – należało przy

rozstrzyganiu sprawy w całości pominąć.

Podobnie, należało ocenić pozostałą argumentację referującą w istocie do rażąco

niskiej ceny, a nie do podstaw odrzucenia podanych w uzasadnieniu odrzucenia oferty.

Reasumując, w okolicznościach sprawy, na podstawie zgromadzonej dokumentacji,

Izba uznaje wnioski Zamawiającego o niezgodności oferty wykonawcy PORR ze

specyfikacją, jak również o czynie nieuczciwej konkurencji za bezpodstawne, a bynajmniej

za przedwczesne, w kontekście braku przeprowadzenia czynności wyjaśniających w sposób

rzetelny, w tym z uwagi na pozbawienie wykonawcy nawet możliwości wyjaśnienia kwestii,

które Zamawiający przyjął następnie za podstawę swojej decyzji. Zamawiający przeprowadzi

więc ponowną ocenę ofert. Zamawiający powinien mieć na uwadze charakter wynagrodzenia

przypisanego do mostu objazdowego, i w ocenie Izby powinien skupić się na rzeczowej

ocenie otrzymanych wyjaśnień, jak również wyjaśnień, których jeszcze zażąda od

wykonawcy – i ten materiał uczynić w całości podstawą swojej oceny, w tym co do tego, czy

cena za most objazdowy jest realna, mając na względzie indywidualne warunki tego

wykonawcy i dowody przez niego przedłożone. W tożsamy sposób Zamawiający winien

zweryfikować ofertę konsorcjum INTOP. Zamawiający dysponuje instrumentami prawnymi

do przeprowadzenia stosowanego postępowania wyjaśniającego.

Z powyższych względów odwołanie wykonawcy PORR zasługiwało, w ocenie Izby, na

uwzględnienie.

O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192

ust. 9 i 10 Pzp. W związku z uwzględnieniem odwołania Izba zasądziła od Zamawiającego

na rzecz Odwołującego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z

tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (§ 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt

1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

45

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).

W odniesieniu do odwołania w sprawie KIO 1324/16:

Oceniając czynność Zamawiającego, w kontekście postawionych zarzutów

i wskazanego dla nich uzasadnienia, Izba uznała, że odrzucenie oferty Odwołującego na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp było działaniem prawidłowym i znajdującym

uzasadnienie w okolicznościach niniejszej sprawy. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia

oferty w sposób szczegółowy przedstawił podstawy faktycznej swojej decyzji, jak również

zawarł rzeczową

i trafną argumentację prawną. Izba w całości podzieliła stanowisko i argumentację

Zamawiającego, przyjmując ją w konsekwencji za własną. Jednocześnie, Izba zastrzega, że

powyższe odnosi się wyłącznie do podstaw i argumentacji dotyczących kalkulacji kosztów

rozbiórki mostu stałego oraz kosztów rozbiórki istniejącego przepustu. Zamawiający

w uzasadnieniu swojej decyzji przywołał poziom wyceny mostu objazdowego, niemniej

jednak w dalszej części uzasadnienia skupił się jedynie na wycenie ww. kosztów. Informacje

zawarte w uzasadnieniu odrzucenia oferty w części dotyczącej mostu objazdowego są

ogólnikowe, stanowią powtórzenie fragmentu wystosowanego wezwania – w istocie są to w

większości informacje o walorze historyczny, referujące przebieg czynności podjętych w

postępowaniu. Zamawiający w tym zakresie nie zawarł w uzasadnieniu odrzucenia oferty

rzeczowych i przekonujących argumentów, które pozwalałyby uznać, że podstawą faktyczną

odrzucenia oferty może być także kwestia wyceny mostu objazdowego. Zamawiający w

szczególności nie odniósł się do otrzymanych wyjaśnień, nie zdyskredytował tych wyjaśnień,

nie podał argumentów mających świadczyć o ich nierzetelności czy niewiarygodności, w tym

nie podał dlaczego wycena mostu objazdowego miała zostać dokonana niezgodnie ze

specyfikacją (przy uwzględnieniu charakteru wynagrodzenia tej części zadania).

Powyższe nie zmieniało jednak kierunku rozstrzygnięcia, ani nie wpływało na ocenę

Izby, co do prawidłowości odrzucenia oferty Odwołującego – w tym bowiem zakresie

okoliczności i argumenty wskazane przez Zamawiającego w odniesieniu do podstaw

faktycznych skupionych na sposobie wyceny kosztów rozbiórki mostu stałego i sposobie

wyceny kosztów rozbiórki istniejącego przepustu, Izba w całości uznała za rzeczowe i w

pełni uzasadniające zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp. Dowód złożony przez

Zamawiającego w postaci zestawienia robót rozbiórkowych Izba uznała za materiał

wiarygodny, przy czym samo zestawienie nie przedstawiało nowych, istotnych dla sprawy

46

okoliczności, lecz obrazowało dotychczasowe stanowisko Zamawiającego. Pozostałe

dowody złożone przez Zamawiającego nie mogły mieć, w ocenie Izby, znaczącego

znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. W zakresie mostu objazdowego złożone porównanie

cen mostu – mając na uwadze przedstawioną powyżej ocenę Izby – nie mogło zostać w

ogóle uznane za wiarygodny materiał dowodowy. Pomijając ocenę Izby, co do uzasadnienia

odrzucenia oferty w zakresie przyjętej przez Zamawiającego podstawy faktycznej referującej

do wyceny mostu objazdowego, Zamawiający nie wykazał, by wartości i wnioski wywodzone

ze złożonego porównania mogły zostać przeniesione na przedmiot niniejszego zamówienia.

Dowód z przekroju poprzecznego obrazował obecny stan rzeczy oraz roboty wymagane do

wykonania, w ramach tego zamówienia. Okoliczności te nie były kwestionowane.

Okoliczności wykazywane tym dowodem mogły zostać uznane jedynie za poboczne,

niemniej jednak wspierały one stanowisko Zamawiającego, którego zasadność Izba

podzieliła w szczególności z uwagi na bezsporne ujęcie w pozycjach dotyczących rozbiórki

innych kosztów, jak również z uwagi na wyjaśnienia Odwołującego związane z motywami

przyjęcia tego rodzaju inżynierii cenowej.

Odnośnie dowodów złożonych przez Odwołującego to dowód z kalkulacji

szczegółowej ceny mostu objazdowego, powołany, jako dowód z opinii kosztorysanta,

należało uznać za materiał powtarzający stanowisko Odwołującego, będący w istocie opinią

prywatną. Mając jednak na uwadze, że w ocenie Izby, w zakresie mostu objazdowego,

Zamawiający nie zawarł w uzasadnieniu odrzucenia oferty rzeczowych i przekonujących

argumentów, które pozwalałyby uznać, że podstawą faktyczną odrzucenia oferty może być

także kwestia wyceny mostu objazdowego, jak również nie przedstawił argumentów

pozwalających na zdyskredytowanie ww. kosztorysu, Izba uznała przedmiotowy dowód za

materiał dodatkowo przemawiający za twierdzeniami Odwołującego. Jak wskazano

wcześniej, nie zmieniało to jednak kierunku rozstrzygnięcia.

Pozostałe dowody złożone przez Odwołującego, w tym dowody z ofert innych

podmiotów, Izba uznała za materiał nie mający istotne znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.

Dowody te nie podważały kluczowych dla sprawy okoliczności, związanych z przerzuceniem

szeregu kosztów do pozycji dotyczących rozbiórki, jak również nie zmieniały wyjaśnień

wykonawcy związanych z powodami przyjęcia takiej inżynierii cenowej.

Wyjaśnienia złożone przez Odwołującego przed Zamawiającym, jak również

argumenty przedstawione na rozprawie przed Izbą, potwierdzają, zdaniem Izby, że

konsorcjum Vistal dokonało kalkulacji ceny w sposób sprzeciwiający się zasadom

określonym przez Zamawiającego. Złożona przez wykonawcę oferta została zbudowana w

47

oparciu

o inżynierię cenową, której Zamawiający dał wyraźny zakaz, dążąc – poprzez postanowienia

treści specyfikacji – do wyeliminowania sytuacji, w której Zamawiający miałby płacić

wynagrodzenie zawyżone za wykonanie danej pozycji kosztorysu. Zamawiający wskazał w

pkt 9.5 SIWZ, że ceny jednostkowe muszą być realne. W powiązaniu z dalszą treścią pkt 9.5

SIWZ, gdzie Zamawiający zastrzegł, że cena jednostkowa musi stanowić sumę wszystkich

planowanych do poniesienia kosztów dla tej pozycji (podkreślenie Izby), wymóg realności

cen jednostkowych oznaczał nie tylko to, że ceny te nie mogą być rażąco niskie, ale również

to, że nie mogą zawierać w sobie kosztów innych niż właściwe dla konkretnej pozycji (nie

mogą więc być zawyżone). Zamawiający zakazał tym samym przerzucania kosztów, w

szczególności zakazał „wrzucania” do określonej pozycji kosztów innych niż koszty dla tej

pozycji właściwe.

Obowiązkiem wykonawcy było skalkulowanie ceny oferty zgodnie z zasadami

określonymi w treści SIWZ, w szczególności w pkt 9.5. Jak wskazano wcześniej, z treści tego

punktu jasno wynika, że w cenie jednostkowej mogły znaleźć się jedynie koszty planowane

dla danej pozycji. A contrario – Zamawiający zakazał ujmowania w danej pozycji kosztów czy

elementów, które z tą pozycją nie są związane.

Zarówno treść wyjaśnień, jak i argumentacja podniesiona na rozprawie, nakazywała

przyjęcie wniosku, iż wykonawca dokonał przesunięcia kosztów, wpisując je w pozycje,

dotyczące kosztu rozbiórki mostu stałego oraz kosztu rozbiórki istniejącego przepustu. Na

rozprawie Odwołujący wskazał m.in., że „Odnośnie pkt 9.5 SIWZ podkreśla, że wycenił

wszystkie elementy, ujął też wszystkie koszty w pozycjach w podanych wyjaśnieniach, ale

wynagrodzenie za te prace będzie otrzymywał dopiero po wykonaniu prac, gdyż nie ma tu

miejsca na jakiekolwiek kredytowanie” (vide: protokół z rozprawy).

Fakt przesunięcia kosztów pozostawał więc oczywisty. Odwołujący argumentował

jedynie, że w świetle udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi na pytania, wykonawca

miał dowolność w przyjęciu, jakie koszty (niewymienione w Tabeli Elementów

Rozliczeniowych) przypisze do danej pozycji. Izba nie uznała przedmiotowej argumentacji za

zasadną. Zamawiający w odpowiedzi m.in. na pytania nr 211, 212, 213, 219, 224, 259, 262,

283, 297, 299, wskazał, iż koszty (objęte treścią pytań) mają być ujęte w cenie kontraktowej.

W ocenie Izby odpowiedzią tą Zamawiający nie zmienił, a z pewnością nie zliberalizował

w sposób tak daleki, jak prezentował to Odwołujący, zasad obliczenia ceny oferty, w tym cen

jednostkowych. Także w świetle udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi aktualne

pozostawało to, że cena jednostkowa musiała być ceną realną (a nie np. ceną zawyżoną

z uwagi na wkomponowanie w daną pozycję kosztów do tej pozycji nieprzystających), a więc

48

aktualny pozostawał również zakaz przerzucania kosztów. Zamawiający w toku rozprawy

w sposób rzeczowy wyjaśnił, że „koszty ogólne rozkładają się proporcjonalnie do trwania

kontraktu i nie można uzyskiwać pokrycia tych kosztów w całości na etapie rozbiórki” jak

również, że „koszty powinny być rozłożone w różnych pozycjach na czas trwania kontraktu”

(vide: protokół z rozprawy).

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2

pkt 3 Pzp. W niniejszej sprawie niezgodność oferty Odwołującego przejawia się przede

wszystkim w niezgodnym z treścią specyfikacji sposobie wyceny cen jednostkowych,

zastosowaniu niedozwolonego przerzucania kosztów, co przesądza również o niezgodności

z treścią SIWZ ceny całkowitej oferty.

Izba krytycznie oceniała również zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp,

zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

W niniejszej sprawie Zamawiający miał podstawy do uznania zaistnienia manipulacji

cenami jednostkowymi. Izba w całości podzieliła również stanowisko i argumentację

Zamawiającego o zakwalifikowaniu powyższego faktu, jako czynu wypełniającego przesłanki

z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Izby Zamawiający

trafnie zakwalifikował więc powyższy sposób inżynierii cenowej, jako działanie wypełniające

przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji, a w konsekwencji zastosowanie znajdował przepis

art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Działanie to mogło zarówno zaburzać uczciwą konkurencję między

oferentami, jak również zagrażać interesowi Zamawiającego.

Izba nie uznała za przekonujące argumentów Odwołującego, w tym akcentowanego

na rozprawie, iż co prawda wykonawca ujął wszystkie koszty w pozycjach podanych

w wyjaśnieniach, „ale wynagrodzenie za te prace będzie otrzymywał dopiero po wykonaniu

prac, gdyż nie ma tu miejsca na jakiekolwiek kredytowanie” (vide: protokół z rozprawy).

Zasady wynagradzania wykonawcy zostały zawarte we wzorze umowy, w szczególności

poświęcony jest im § 4.

W ust. 1 § 4 zapisano, że: „Wynagrodzenie Wykonawcy wskazane w ofercie, o

którym mowa w § 3 ust. 1, rozliczane będzie w oparciu o protokoły odbioru częściowego

elementów robót na podstawie faktur częściowych VAT wystawianych nie wcześniej niż raz

w miesiącu przez Wykonawcę na kwotę ustaloną w zestawieniu wartości wykonanych robót

sporządzonym przez Wykonawcę narastająco, pomniejszoną o zsumowane kwoty

poprzednio zafakturowane. Wykonawca będzie dokonywał przy miesięcznych rozliczeniach

49

wykonanych robót podziału kosztów na koszty kwalifikowane i niekwalifikowane. Odbiór

będzie się odbywał na podstawie następujących załączników: a) zestawienie wartości

wykonanych robót (tabele rozliczeniowe); b) karty obmiarów wraz ze szkicami geodezyjnymi,

jeśli są wymagane; c) dokumenty potwierdzające jakość wbudowanych materiałów; d) wyniki

badań laboratoryjnych, prób i sprawdzeń, jeśli są wymagane;”.

W ust. 2 § 4 zapisano, że: „Do dnia odbioru ostatecznego przedmiotu umowy suma

wartości wypłaconego wynagrodzenia, o którym mowa w § 3 ust. 1 na podstawie faktur

częściowych VAT wyniesie nie więcej niż 92% wartości przedmiotu umowy. Wynagrodzenie

Wykonawcy stanowić będzie wynik iloczynu ilości wykonanych robót i cen jednostkowych

podanych w kosztorysie ofertowym stanowiącym załącznik do Oferty Wykonawcy”.

W ust. 6 § 4 zapisano, że: „Ceny jednostkowe za roboty nie podlegają zmianom przez

cały okres trwania umowy oprócz ustawowej zmiany stawki podatku VAT. Jeżeli w okresie

realizacji umowy nastąpi zmiana stawki podatku VAT (obniżenie lub zwiększenie), za

elementy zamówienia wykonane/zafakturowane po dacie zmiany podatku VAT, Zamawiający

zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie netto powiększone o kwotę podatku VAT w nowej

wysokości. Zmianę stawki podatku VAT strony potwierdzą aneksem do niniejszej umowy”.

W ust. 9 § 4 zapisano, że: „Wykonawca do dnia 17-tego każdego miesiąca

przekazywał będzie Zamawiającemu zapotrzebowanie na środki finansowe na miesiąc

następny oraz planowane wykonanie finansowe na kolejne dwa miesiące”.

Ceny jednostkowe stanowią istotny element rozliczeń stron, jak również element

determinujący poziom zapotrzebowania finansowego, które musi zabezpieczyć

Zamawiający. W sytuacji, gdy ceny jednostkowe – z uwagi na dokonane przerzucenie

kosztów – zostały zawyżone i to w pozycjach dotyczących robót wykonywanych na

wczesnym etapie inwestycji, Zamawiający płaciłby za ten element zamówienia kwoty

wyższe, niż gdyby ceny jednostkowe zostały wyliczone w sposób rzetelny. Zamawiający

płaciłby oczywiście po wykonaniu tych prac, co nie zmienia faktu, że ponosiłby już wówczas

również koszty innych elementów inwestycji, które wykonawca bezpodstawnie przypisał do

wyceny tego wczesnego etapu inwestycji. Dodatkowo, w razie ryzyka nie wykonania przez

wykonawcę prac na dalszych etapach inwestycji, Zamawiający poniósł by koszty

niewspółmierne do zakresu wykonanych robót. Zamawiający trafnie argumentował w

odpowiedzi na odwołanie, że w sytuacji, w której umowa z danym wykonawcą zostałaby

rozwiązana, mogłoby się zdarzyć, że Zamawiający

w sposób istotny przepłaciłby za realizację danych prac i miałby problem ze środkami na ich

dokończenie przez inny podmiot; jak również, że w polskich realiach, w szczególności w

zakresie robót budowlanych, doświadczony zamawiający musi brać taką okoliczność pod

50

uwagę, by – uwzględniając fakt dysponowania środkami publicznymi – móc zabezpieczyć się

przed nią.

Przepis art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi, iż czynem

nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli

zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

W tej sprawie, przy przyjętej przez Odwołującego inżynierii cenowej, interes

Zamawiającego (klienta) mógł zostać zagrożony – chociażby z uwagi na podane powyżej

ryzyka, jak również z uwagi na postawienie Zamawiającego przed koniecznością

dokonywania płatności nieadekwatnych do wartości wykonanych robót. Zamawiający

wskazał

w uzasadnieniu na manipulację w zakresie wyceny określonych pozycji kosztorysu. Takie

działanie należy niewątpliwie kwalifikować, jako działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami.

Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty podał przy tym, jakie dobre obyczaje

pozostają w sprzeczności z działaniami wykonawcy – wskazując na działanie, które może

prowadzić do zniekształcenia określonych interesów i zachowań gospodarczych w

przeciętnych warunkach praktyki rynkowej. W ocenie Izby, zasady uczciwości kontraktowej,

w tym zasada ekwiwalentności świadczeń (której Zamawiający dał wyraz podkreślając

wymóg, by ceny jednostkowe były realne) dodatkowo przemawiają za koniecznością

negatywnej oceny działań wykonawcy.

Izba uznała również – podobnie jak Zamawiający – że działanie wykonawcy mogło

naruszać interes konkurentów, dając Odwołującemu możliwość uzyskania przewagi nad

pozostałymi wykonawcami w sposób naruszający rzetelność, przejrzystość oraz zasady

uczciwej konkurencji. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach wskazał, że ujęcie kosztów

w danej pozycji, pozwoli wykonawcy na pokrycie niezbędnych kosztów realizacyjnych

i bieżące finansowanie budowy bez konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów

finansowych w postaci kredytu. W ocenie Izby, przedmiotowe wyjaśnienia wskazują na

taktykę nakierowaną na polepszenie swojej sytuacji kosztem Zamawiającego i innych

wykonawców, w tym na chęć uzyskania swoistego rodzaju zaliczek na finansowanie budowy,

co mogło dawać wykonawcy nieuzasadnioną przewagę nad konkurentami przy

konstruowaniu wyceny oferty, chociażby poprzez możliwość obniżenia ceny swojej oferty z

uwagi na to, że zakładając pozyskiwanie od Zamawiającego finansowania większego niż

realna wartość robót, a więc zakładając pozyskiwanie swoistego rodzaju niedozwolonych

zaliczek, wykonawca mógł obniżyć cenę swojej oferty z uwagi na przyjęcie, że daje mu to

możliwość uniknięcia dodatkowych kosztów związanych z kredytowaniem. Izba nie uznała za

przekonujące argumentów Odwołującego, przedstawionych na rozprawie, co do motywów

51

ujęcia

w wyjaśnieniach informacji dotyczących tego, czym kierował się wykonawca dokonując

takiej,

a nie innej kalkulacji ceny.

Reasumując, w ocenie Izby, zarzuty dotyczące naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp,

nie zasługiwały na uwzględnienie.

Za bezzasadny Izba oceniła również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. Odwołujący

sformułował przedmiotowy zarzut odnosząc się do sposobu oceny oferty konsorcjum INTOP.

Odwołujący nie postawił jednak zarzutów dotyczących, czy to niezgodności tej oferty z

treścią SIWZ, czy czynu nieuczciwej konkurencji. W zasadzie zasadę równego traktowania

Odwołujący oparł w tym przypadku na założeniu, że skoro Zamawiający nie wyciągnął

negatywnych konsekwencji wobec wyjaśnień otrzymanych od konsorcjum INTOP, to nie

powinien ich wyciągać wobec oferty Odwołującego. Zasada równego traktowania rozciąga

się na wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu, nie można jej zawężać do

relacji między dwoma ofertami.

Ponadto, zasada ta nie może służyć ochronie przed zastosowaniem podstaw

odrzucenia, gdy podstawy te występują wobec oferty danego wykonawcy. Nie można też

czynić z niej argumentu, iż skoro wyjaśnienia innego wykonawcy zostały przyjęte przez

Zamawiającego, to w odniesieniu do wyjaśnień Odwołującego Zamawiający nie powinien

dostrzegać wad jego oferty.

Co również istotne, wyjaśnienia złożone przez konsorcjum INTOP, nie pozwalały

zdaniem Izby, na stawianie na obecnym etapie postępowania ostatecznych ocen, co do

sposobu wyceny mostu objazdowego. Wyjaśnienia te, zawierające informacje ogólne, nie

wskazywały wprost na okoliczności ujęte w wyjaśnieniach Odwołującego, gdzie Odwołujący

potwierdził fakt przerzucenia kosztów, jak również dał podstawy do uznania, że kierował się

przy kalkulacji zamiarem pozyskania niedozwolonych zaliczek. Wyjaśnień tych nie można

zrównywać ze sobą, co tym bardziej przeciwstawiało się tezie o naruszeniu zasady równego

traktowania.

W ramach uzasadnienia dotyczącego odwołania o sygn. akt KIO 1315/16 Izba

odniosła się do kwestii wyjaśnień złożonych przez konsorcjum INTOP. W odniesieniu do

odwołania konsorcjum Vistal okoliczności te nie mogły zmieniać kierunku rozstrzygnięcia,

mając na względzie również to, że w ocenie Izby, Zamawiający w sposób uprawniony i

uzasadniony zastosował wobec oferty Odwołującego przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp.

52

O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192

ust. 9 i 10 Pzp. Izba zaliczyła w poczet kosztów wpis uiszczony przez Odwołującego,

a w związku z oddaleniem odwołania Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz

Zamawiającego – na podstawie faktury złożonej do akt sprawy – uzasadnione koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (§ 5 ust. 3

pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w

sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: …………………………….

53