KIO 750/22

Sygn. akt: KIO 750/22

WYROK

z dnia 06 kwietnia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aneta Mlącka

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 06 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w dniu 16 marca 2022 r. przez

Odwołującego C. sp. z o.o. (ul. Małopanewska 22/18, 54-212 Wrocław) w postępowaniu

prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Babiak (pl. Wolności 5, 62-620 Babiak)

przy udziale Wykonawcy Mardo Sport Sp. z o.o. (ul. Wydmowa 10, 62-041 Puszczykowo)

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty

Wykonawcy Mardo Sport sp. z o.o., powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym

odrzucenie oferty Wykonawcy Mardo Sport sp. z o.o.,

2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Gmina Babiak (pl. Wolności 5, 62-620

Babiak) i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr (słownie:

dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego C. sp. z o.o. (ul.

Małopanewska 22/18, 54-212 Wrocław) tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600

złotych (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika

Odwołującego

2.2. zasądza od Zamawiającego Gmina Babiak (pl. Wolności 5, 62-620 Babiak) na rzecz

Odwołującego C. sp. z o.o. (ul. Małopanewska 22/18, 54-212 Wrocław) kwotę 13600 zł 00

gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów

postępowania w postaci wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo

Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .....................................

Sygn. akt: KIO 750/22

Zamawiający Gmina Babiak prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

pod nazwą „Rozbudowa szkolnej infrastruktury sportowej w Brdowie”, którego przedmiotem

jest budowa wielofunkcyjnego boiska sportowego tj. boisko do piłki nożnej, koszykówki,

siatkówki, kort tenisowy, bieżnia lekkoatletyczna, pchnięcie kulą, skok wzwyż, skok w dal.

Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 30 listopada 2021 roku w Biuletynie Zamówień

publicznych pod numerem 2021/BZP 00292575/01.

Odwołujący C. Sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 266 PZP w zw. z art. 116 PZP w zw. z

podpunktem 4 pkt 2 sekcji V SWZ poprzez niewłaściwą ocenę spełnienia przez Wykonawcę

Mardo Sport sp. z o.o. przesłanki zdolności technicznej lub zawodowej oraz zaniechanie

czynności odrzucenia oferty Wykonawcy Mardo Sport sp. z o.o. pomimo, że podmiot ten nie

spełniał warunków udziału w postępowaniu (tj. warunku posiadania zdolności technicznej lub

zawodowej),

2) art. 107 ust. 2 w zw. z art. 266 PZP poprzez zaniechanie przez Zamawiającego

wezwania do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych złożonych przez

Wykonawcę Mardo Sport sp. z o.o. o wartości poszczególnych boisk,

3) art. 17 ust. 2 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 275 pkt 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2

lit. b w zw. z art. 266 PZP w zw. z pkt 6 sekcji XVI SWZ, polegającego na wyborze

najkorzystniejszej oferty z naruszeniem przepisów PZP i SWZ, tj. oferty podlegającej

odrzuceniu, zamiast oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości; nakazanie Zamawiającemu

unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy Mardo Sport sp. z o.o., powtórzenie

czynności badania i oceny ofert, odrzucenie oferty tego Wykonawcy, dokonania wyboru

oferty najkorzystniejszej z ofert spełniających wymogi SWZ tj. wyboru oferty Odwołującego,

obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.

3 lutego 2022 r. Zamawiający zamieścił w informację o wyborze oferty - wybrano ofertę

Wykonawcy Mardo Sport sp. z o.o. Odwołujący złożył odwołanie od tej decyzji

Zamawiającego. Wskutek wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 334/22),

Zamawiający 8 marca 2022 r. unieważnił czynność wyboru oferty dokonaną 3 lutego br.

Zamawiający wezwał Wykonawcę Mardo Sport sp. z o.o. do złożenia podmiotowych środków

dowodowych (tj. zastąpienia podmiotu, na którego zasoby Wykonawca Mardo Sport sp. z

o.o. powoływał się w postępowaniu innym podmiotem, który samodzielnie spełnia warunek

zdolności technicznej lub zawodowej do udziału w postępowaniu lub wykazania, iż

samodzielnie spełnia ten warunek).

W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca złożył Zamawiającemu nowy wykaz robót wraz z

listem referencyjnym wystawionym przez Powiat Kępno.

11 marca 2022 r. Zamawiający zamieścił informację o ponownym wyborze oferty

Wykonawcy Mardo Sport sp. z o.o.

Zamawiający w sekcji V pkt 2 ppkt 4 SWZ (po zmianach) wskazał, że w celu wykazania

spełnienia warunku zdolności technicznej lub zawodowej uczestnik powinien złożyć wykaz

zamówień wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a

jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w którym wykaże, że

wykonał w sposób należyty co najmniej jedno zamówienie obejmujące:

a) budowę boiska sportowego o nawierzchni trawiastej do piłki nożnej

b) budowę boiska wielofunkcyjnego o nawierzchni poliuretanowej

na kwotę co najmniej 100.000,00 zł brutto (sto tysięcy złotych) każde.

W ocenie Odwołującego powyższy warunek jest spełniony wyłącznie w sytuacji, gdy w

ramach jednego zamówienia dany podmiot wykonał prace spełniające wskazane powyżej

warunki (tj. zarówno boisko trawiaste jak i o nawierzchni poliuretanowej o wartości co

najmniej 100.000 zł brutto każde). Tak też wynikało z wyroku o sygn. akt KIO 334/22.

W złożonym wykazie robót Wykonawca Mardo Sport sp. z o.o. wykazał tylko jedną robotę, tj.

budowę kompleksu sportowego w Kępnie. Odwołujący podkreślił, że z listu referencyjnego

Powiatu Kępno wynika, że Wykonawca nie wykonał boiska trawiastego (co oznacza, że nie

został spełniony warunek wskazany w punkcie „a” powyżej). Ponadto z listu tego ani

informacji udostępnionych Odwołującemu nie wynika, jaka była wartość boiska

poliuretanowego wykonanego w Powiecie Kępno. Nie wykazano nawet wartości boiska ze

sztucznej trawy.

Odwołujący zauważył, że nie można stwierdzić spełnienia warunku zdolności technicznej i

zawodowej w części wskazanej w w/w punkcie „a” i „b” w zakresie wymogu SWZ nie tylko co

do rodzaju robót, ale i co do wartości wymaganych robót na potwierdzenie zdolności

technicznych i zawodowych. Takie informacje powinien wykazać wykonawca w

uzupełnionych dokumentach.

Odwołujący wskazał, że list referencyjny z powiatu Kępno potwierdzał wykonanie przez

Wykonawcę Mardo Sport sp. z o.o. boiska poliuretanowego oraz boiska ze sztucznej trawy,

które nie stanowi boiska trawiastego będącego przedmiotem postępowania. Zrealizowanie

takich prac nie potwierdza posiadania doświadczenia w budowie boiska trawiastego, które

należy wykazać by spełnić warunki udziału w postępowaniu.

Odwołujący wskazał na konsekwentne posługiwanie się przez Zamawiającego jednakowym

nazewnictwem we wszystkich dokumentach załączonych do SWZ oraz w samym SWZ.

Zamawiający i Projektant konsekwentnie posługują się pojęciem nawierzchni trawiastej lub

boiska trawiastego. Nie stosują w żadnym dokumencie synonimów lub innych określeń typu

trawa naturalna, trwa z korzeniami itp. Zatem boisko trawiaste czy też nawierzchnia trawiasta

nie może być inaczej rozumiana niż to opisano w SWZ i niż to wynika m.in. z:

- znaczenia słowa „trawiasty” - według słownika języka polskiego PWN oznacza: „porośnięty

trawą”, natomiast trawa to: „1. nazwa niektórych gatunków roślin należących do rodziny o tej

samej nazwie, charakteryzujących się długimi, wąskimi liśćmi, pustą wewnątrz łodygą,

drobnymi kwiatami; liście tych roślin; 2. zbiorowo: rośliny rosnące na łące, w ogrodzie” co

oznacza, że przymiotnik „trawiasty” określa nawierzchnie z żywymi roślinami o cechach

botanicznych roślin jednoliściennych a nie nawierzchnie z tworzyw sztucznych imitujących

trawę jakim jest sztuczna trwa,

- przedmiaru robót, w którym wskazano prace związane z technologią wykonania boisk

trawiastych, w ty pozycja 300 (w sekcji 3 Boisko do piłki nożnej - nawierzchnia

trawiasta) dotycząca wysiewu mieszanki trawy B1, jednoznacznie przesądzający, że

nawierzchnia trawiasta to nawierzchnia z trawy tj. roślin żywych mających cechy botaniczne

traw, a nie z plastikowych imitacji układanych w technologii zbliżonej do budowy chodnika a

nie budowy trawnika.

- dokumentacji technicznej zawierającej podobne zapisy co przedmiar (np. na s. 9 pkt 6.3

Nawierzchnia z trawy na podłożu gruntowym naturalnym, w którym również dokładnie

opisano skład mieszanki traw do wysiewu lub na s. 19, na której w opisie rysunku wskazano,

iż ma to być trawa),

- dokumentów dotyczących postępowania, które w sposób jednolity posługują się pojęciem

„nawierzchnia trawiasta” - w tym wzór umowy (§ 1 ust. 2 pkt 3), przedmiar robót (nazwa

sekcji 3), dokumentacja techniczna (np. pkt 6.3. lit. c). Z dokumentacji przetargowej jasno i

precyzyjnie wynika, że przedmiot zamówienia obejmuje boisko trawiaste, tj. boisko o

nawierzchni z trawy, a więc roślin żywych botanicznie związanych z cechami traw.

Zdaniem Odwołującego, powyższe jednoznacznie przesądza, że w celu spełnienia

warunków udziału w postępowaniu należało wykazać referencje potwierdzające wykonanie

boiska trawiastego, tj. boiska o nawierzchni z trawy tj. roślin żywych.

Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę, że również z toku postępowania wynika, że Wykonawca

Mardo Sport sp. z o.o. nie miał wątpliwości, iż w postępowaniu należy złożyć referencje na

boisko trawiaste (z żywych roślin botanicznie związanych z cechami traw), bowiem

pierwotnie załączył do oferty referencje na boisko z trawy tj. roślin żywych botanicznie

związanych z cechami traw. Zatem w opinii Odwołującego Wykonawca Mardo Sport sp. z

o.o. nie może podnosić, że nie wiedział jakich referencji wymaga Zamawiający, gdyż już w

pierwszym wyborze oferty pokazał jednoznacznie, że pod pojęciem boisko trawiastego

rozumie boisko z roślin żywych o cechach botanicznych traw.

Odwołujący wskazywał także na przebieg postępowania odwoławczego o sygnaturze akt

KIO 334/22, który miał potwierdzać świadomość Zamawiającego i Wykonawcy Mardo Sport

sp. z o.o. co do konieczności potwierdzenia wykonania zadania, którego przedmiotem było

boisko z trawy naturalnej.

Tym samym w opinii Odwołującego, Zamawiający powinien był odrzucić ofertę Wykonawcy

Mardo Sport sp. z o.o., z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący zauważył także, że z listu referencyjnego z powiatu Kępno ani informacji

udostępnionych Odwołującemu (w tym zestawienia robót) nie wynika jaka była wartość

boisk, w tym boiska poliuretanowego w powiecie Kępno. Nie można zatem stwierdzić

spełnienia warunku zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wartości wykonanych

robót.

W opinii Odwołującego Zamawiający powinien był wezwać Wykonawcę Mardo Sport sp. z

o.o. do uzupełnienia wskazanych kwot przed rozstrzygnięciem postępowania.

Izba ustaliła i zważyła co następuje:

Odwołanie podlegało uwzględnieniu.

Wykonawca Mardo Sport sp. z o.o. nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Zamawiający w sekcji V pkt 2 ppkt 4 SWZ (po zmianach) wskazał, że w celu wykazania

spełnienia warunku zdolności technicznej lub zawodowej, uczestnik powinien złożyć wykaz

zamówień wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a

jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, potwierdzający, że

wykonał w sposób należyty co najmniej jedno zamówienie obejmujące:

a) budowę boiska sportowego o nawierzchni trawiastej do piłki nożnej

b) budowę boiska wielofunkcyjnego o nawierzchni poliuretanowej

na kwotę co najmniej 100.000,00 zł brutto (sto tysięcy złotych) każde.

Wykonawca Mardo Sport sp. z o.o. na wezwanie Zamawiającego złożył wykaz, w którym

przedstawił wykonanie jednej pracy polegającej na budowie kompleksu sportowego w

Kępnie. Z listu referencyjnego wystawionego przez Powiat Kępno wynika, że Wykonawca nie

wykonał boiska trawiastego. Oznacza to, że Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku

udziału w postępowaniu (zacytowanego powyżej).

Podkreślenia wymaga, że treść warunku referuje do przedmiotu zamówienia. Zamawiający

określa warunki udziału w postępowaniu, aby ocenić zdolność wykonawcy do zrealizowania

przedmiotu zamówienia. Zatem skoro przedmiotem zamówienia było wykonanie boiska z

trawy naturalnej, to również przedmiotem warunku udziału w postępowaniu była realizacja

boiska z trawy naturalnej.

Powyższe potwierdza okoliczność, że zarówno Zamawiający, jak i projektant w dokumentacji

postępowania, posługują się pojęciem „nawierzchnia trawiasta” (wzór umowy (§ 1 ust. 2 pkt

3), przedmiar robót (nazwa sekcji 3), dokumentacja techniczna (np. pkt 6.3. lit. c)).

Przedmiar robót, w którym wskazano prace związane z technologią wykonania boisk

trawiastych, w ty pozycja 300 (w sekcji 3 Boisko do piłki nożnej - nawierzchnia

trawiasta) dotycząca wysiewu mieszanki trawy B1, jednoznacznie przesądza, że

nawierzchnia trawiasta to nawierzchnia z trawy, tj. roślin żywych, mających cechy botaniczne

traw, a nie z plastikowych imitacji układanych w technologii zbliżonej do budowy chodnika, a

nie budowy trawnika.

Z dokumentacji przetargowej zatem wynika, że przedmiot zamówienia obejmuje boisko

trawiaste, tj. boisko o nawierzchni z trawy, a więc roślin żywych, botanicznie związanych z

cechami traw.

Skoro zatem w treści warunku udziału w postępowaniu zostało użyte pojęcie nawierzchnia

trawiasta, a z dokumentacji przetargowej wynika, że przedmiotem zamówienia jest budowa

boiska o nawierzchni trawiastej, przez którą jest rozumiana nawierzchnia z trawy naturalnej,

to oznacza, że w treści warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał, aby

wykonawcy wykazali, że zrealizowali budowę boiska o nawierzchni z trawy naturalnej, a nie

sztucznej.

Wbrew twierdzeniu Wykonawcy Mardo Sport sp. z o.o. (zgłaszającemu przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego), nie istniały żadne wątpliwości,

które należałoby rozstrzygnąć na korzyść tego Wykonawcy.

Skoro zatem Wykonawca Mardo Sport sp. z o.o. nie wykazał, że wykonał boisko z trawy

naturalnej, to oznacza, że Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w

postępowaniu.

Zgodnie z artykułem 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający

odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału

w postępowaniu. W konsekwencji Zamawiający powinien odrzucić ofertę Wykonawcy Mardo

Sport sp. z o.o.

W konsekwencji należało uznać za uzasadniony zarzut dotyczący niewłaściwej oceny

spełnienia przez Wykonawcę Mardo Sport sp. z o.o. przesłanki zdolności technicznej lub

zawodowej oraz zarzut zaniechania dokonania czynności odrzucenia oferty tego

Wykonawcy, pomimo że Wykonawca nie spełniał warunku udziału w postępowaniu.

Zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli złożone przedmiotowe

środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich uzupełnienia w

wyznaczonym terminie.

Zamawiający wystąpił do Wykonawcy Mardo Sport sp. z o.o. o uzupełnienie dokumentów

potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Jak wskazano powyżej,

Wykonawca Mardo Sport sp. z o.o. na wezwanie Zamawiającego złożył wykaz, w którym

przedstawił wykonanie jednej pracy polegającej na budowie kompleksu sportowego w

Kępnie. Ze złożonych informacji, w tym także z listu referencyjnego nie wynika, jaka była

wartość boiska poliuretanowego wykonanego w Powiecie Kępno, ani jaka była wartość

boiska ze sztucznej trawy. Trafnie zatem zauważył Odwołujący, że Zamawiający nie miał

podstawy, aby ocenić, że został spełniony warunek udziału w postępowaniu w zakresie

zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do wartości wykonanych robót. Taka

wartość powinna wynikać ze złożonych dokumentów, tym bardziej, że dokumenty zostały

złożone na wezwanie Zamawiającego (jest to już drugie złożenie dokumentów mających

potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu). Zarzut Odwołującego w tym

zakresie podlegał zatem uwzględnieniu.

Jednak nawet gdyby uznać, że Zamawiający powinien był wyjaśnić kwestię wartości

wykonania każdego z boisk, to Izba nie nakazywała Zamawiającemu dokonania takiego

wezwania z uwagi na fakt, że oferta Wykonawcy Mardo Sport sp. z o.o. podlegała

odrzuceniu (o czym powyżej).

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie

art. 557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz.

2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy §5 pkt 1 oraz §5 pkt 2b), §7 ust. 1 pkt 1)

, zaliczając w poczet kosztów

postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz koszty z tytułu

zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego.

Przewodniczący: .............................

8