KIO 748/22

Sygn. akt: KIO 748/22

WYROK

z dnia 31 marca 2022 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 marca 2022 r. przez wykonawcę:

Stowarzyszenie „MONAR", ul. Nowolipki 9b, 00-151 Warszawa w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego: Centrum Usług Społecznych w Żyrardowie,

ul. Armii Krajowej 3, 96-300 Żyrardów,

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Stowarzyszenie „MONAR",

ul. Nowolipki 9b, 00-151 Warszawa, i:

a. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez

wykonawcę: Stowarzyszenie „MONAR", ul. Nowolipki 9b, 00-151

Warszawa tytułem wpisu od odwołania,

b. zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy) od wykonawcy: Stowarzyszenie „MONAR", ul. Nowolipki 9b, 00-

151 Warszawa na rzecz zamawiającego: Centrum Usług Społecznych

w Żyrardowie, ul. Armii Krajowej 3, 96-300 Żyrardów stanowiącą

uzasadnione koszty poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo

Zamówień Publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w

terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ....................................

Sygn. akt: KIO 748/22

Zamawiający, Miasto Żyrardów - Centrum Usług Społecznych w Żyrardowie prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym (art. 275 pkt 1

ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz.

1129 ze zm.) w przedmiocie „Zapewnienie miejsc tymczasowego schronienia dla osób

bezdomnych”. Zamówienie zostało podzielone na 4 zadania: Zadanie Nr 1: Zapewnienie

miejsc tymczasowego schronienia z usługami opiekuńczymi dla bezdomnych kobiet; Zadanie

Nr 2: Zapewnienie miejsc tymczasowego schronienia z usługami opiekuńczymi dla

bezdomnych mężczyzn; Zadanie Nr 3: Zapewnienie miejsc tymczasowego schronienia bez

usług opiekuńczych dla bezdomnych kobiet; Zadanie Nr 4: Zapewnienie miejsc

tymczasowego schronienia bez usług opiekuńczych dla bezdomnych mężczyzn. Ogłoszenie

o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2022/BZP

000527118/01 z dnia 10 lutego 2022 r.

Wykonawca, Stowarzyszenie „MONAR” z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie

wobec zaniechania czynności unieważnienia w całości przetargu przez Zamawiającego

oraz wobec czynności wyboru najkorzystniejszych ofert w zadaniu nr 2 „zapewnienie

miejsc tymczasowego schronienia z usługami opiekuńczymi dla bezdomnych mężczyzn” i

nr 4 „zapewnienie miejsc tymczasowego schronienia bez usług opiekuńczych dla

bezdomnych mężczyzn”.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:

1) art. 255 pkt 3 w zw. z art. 222 ust. 4 Pzp, poprzez zaniechanie unieważnienia

przetargu i podjęcie czynności wyboru najkorzystniejszych ofert w dwóch spośród czterech

zadań składających się na przedmiotowe zamówienie publiczne, mimo że zarówno koszt

najkorzystniejszych ofert na każde zadanie z osobna, jak i na wszystkie zadania łącznie,

składające się na całość zamówienia publicznego oraz wszystkie oferty z najniższą ceną

przewyższają kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie

poszczególnych zadań, a Zamawiający nie poinformował ani nie wykazał, że może

zwiększyć podaną w zamówieniu kwotę, którą zamierza przeznaczyć na to zamówienie

publiczne do cen lub kosztów najkorzystniejszych ofert;

2) art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez niezachowanie przejrzystości co do zasad wytypowania

przez Zamawiającego tych części zamówienia publicznego, co do których Zamawiający

dokonał wyboru najkorzystniejszych ofert oraz co do których zaniechał dokonania wyboru

najkorzystniejszej oferty, co prowadzi niezachowania w postępowaniu zasady uczciwej

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie

Zamawiającemu:

1. unieważnienia w całości postępowania o udzielenie zamówienia, w tym

unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszych ofert w zakresie zadania nr 2 i nr 4;

2. ponownego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiocie

zapewnienie miejsc tymczasowego schronienia dla osób bezdomnych z terenu gminy Miasta

Żyrardów w zakresie zadań wskazanych w treści ogłoszenia nr 2022/BZP 000527118/01 z

dnia 2022-02-10: (1) Zadanie Nr 1: Zapewnienie miejsc tymczasowego schronienia z

usługami opiekuńczymi dla bezdomnych kobiet; (2) Zadanie Nr 2: Zapewnienie miejsc

tymczasowego schronienia z usługami opiekuńczymi dla bezdomnych mężczyzn; (3)

Zadanie Nr 3: Zapewnienie miejsc tymczasowego schronienia bez usług opiekuńczych dla

bezdomnych kobiet; (4) Zadanie Nr 4: Zapewnienie miejsc tymczasowego schronienia bez

usług opiekuńczych dla bezdomnych mężczyzn;

3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów

postępowania.

Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów:

1) z kopii informacji o kwocie przeznaczonej na realizację zamówienia zamieszczonej na

stronie internetowej prowadzonego postępowania (w załączeniu) na okoliczność

wartości kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na poszczególne zadania w

ramach zamówienia publicznego na usługi schronienia dla osób bezdomnych oraz

przeznaczenia przez Zamawiającego środków finansowych na wykonanie

poszczególnych zadań w kwocie mniejszej niż wartość wszystkich poszczególnych

ofert złożonych przez wykonawców;

2) z kopii informacji z otwarcia ofert z dnia 22.02.2022 r. (w załączeniu) na okoliczność

dokonania przez Zamawiającego wyboru ofert na zadania nr 2 zapewnienie miejsc

tymczasowego schronienia z usługami opiekuńczymi dla bezdomnych mężczyzn i nr

4 zapewnienie miejsc tymczasowego schronienia bez usług opiekuńczych dla

bezdomnych mężczyzn;

3) z kopii zawiadomienia o wyborze oferty z dnia 11.03.2022 r. (w załączeniu) na

okoliczność dokonania przez Zamawiającego wyboru ofert w zadaniu nr 2

zapewnienie miejsc tymczasowego schronienia z usługami opiekuńczymi dla

bezdomnych mężczyzn i nr 4 zapewnienie miejsc tymczasowego schronienia bez

usług opiekuńczych dla bezdomnych mężczyzn.

Odwołujący podniósł, że zgodnie z informacją zamieszczoną w Specyfikacji

Warunków Zamówienia, przedmiotem zamówienia jest zapewnienie miejsc tymczasowego

schronienia dla osób bezdomnych. Zgodnie z informacją zamieszczoną na stronie

miniportalu Urzędu Zamówień Publicznych, termin składania ofert wyznaczono na dzień

21.02.2022 godzina 09:00 i w tej samej dacie wyznaczono termin otwarcia złożonych ofert.

Zamawiający w informacji o kwocie przeznaczonej na realizację zamówienia, zamieszczonej

na stronie internetowej, poinformował zgodnie z art. 222 ust. 4 Pzp, że zamierza

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia następujące kwoty: na zadanie nr 1 - kwotę:

186.000,00 zł; na zadanie nr 2 - kwotę: 186.000,00 zł; na zadanie nr 3 - kwotę : 93.000,00

zł; na zadanie nr 4 - kwotę: 335.000,00 zł.

W zamieszczonej w dniu 22.02.2022 r. informacji z otwarcia ofert wynika, że

wszystkie oferty w zakresie wszystkich zadań opiewały na kwoty wyższe niż kwoty, które

Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia - jego poszczególnych

części. Tym niemniej w dniu 11.03.2022 Zamawiający zamieścił na stronie internetowej

miniportalu UZP zawiadomienie o wyborze oferty w zadaniu nr 2 i zadaniu nr 4. W zadaniu nr

2 jako najkorzystniejszą wybrał ofertę Odwołującego, a w zadaniu nr 4 - ofertę

Stowarzyszenia Hilaritas z siedzibą w Skierniewicach. Zamawiający nie wybrał żadnej oferty

w zadaniu nr 1 i nr 3, chociaż z informacji z otwarcia ofert z dnia 22.02.2022 r. wynika, że

oferty złożone przez Odwołującego uzyskały najwyższą punktację w tym zakresie.

Odwołujący wskazał, że brak jest informacji o unieważnieniu przetargu w całości lub

w części, jak również o zwiększeniu kwoty przeznaczonej na poszczególne zadania oraz na

całe zamówienie. W związku z powyższym zastosowanie w przedmiotowej sprawie powinien

znaleźć przepis obligujący Zamawiającego do unieważnienia przetargu i rozpisania go na

nowo, tj. art. 255 pkt 3 Pzp, który stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie o

udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą

ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu

najkorzystniejszej oferty.

Według informacji posiadanych przez Odwołującego, Zamawiający na dzień

zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty nie może zwiększyć przeznaczonej na

wyżej wskazane wybrane części zamówienia kwoty, którą zamierzał przeznaczyć na

sfinansowanie tego zamówienia. Na dzień 11.03.2022 r. nie została podjęta stosowna

uchwała Rady Gminy Miasta Żyrardów w zakresie zwiększenia puli środków przeznaczonych

na sfinansowanie przedmiotu zamówienia, którego dotyczy prowadzone postępowanie

przetargowe.

Nie została też podjęta żadna czynność unieważnienia postępowania w zakresie

dotyczącym zapewnienia schronienia dla bezdomnych kobiet, zarówno z usługami

opiekuńczymi jak i bez usług opiekuńczych. W toku postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego nie zostało wyjaśnione dlaczego i na jakich zasadach Zamawiający nie dokonał

wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie dotyczącym zadania nr 1 i nr 3, a jednocześnie

dokonał wyboru ofert w zadaniu nr 2 i nr 4, co, w ocenie Odwołującego, prowadzi do braku

przejrzystości postępowania oraz do naruszenia obowiązku równego traktowania

wykonawców i zasady uczciwej konkurencji, wobec wyboru oferty Stowarzyszenia Hilaritas w

zakresie zadania nr 4, na które przeznaczona została najwyższa kwota środków finansowych

i wyboru oferty Odwołującego w zadaniu nr 2, na które przeznaczona została kwota niemal o

połowę niższa, przy jednoczesnym braku wyboru oferty w zadaniu nr 1 i nr 3, w odniesieniu

do których najwyżej zostały ocenione oferty Odwołującego. Powyższe prowadzi do

arbitralnego, niczym nie usprawiedliwionego preferencyjnego traktowania uczestnika

Stowarzyszenia Hilaritas z siedzibą w Skierniewicach i dyskryminacji Odwołującego.

Odwołujący wskazał, że nie został wykluczony z postępowania, posiada zatem status

aktywnego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący ma

interes w udzieleniu mu zamówienia na łącznie wszystkie zadania wchodzące w skład

zamówienia opisanego w ogłoszeniu nr 2022/BZP 000527118/01 z dnia 2022-02-10 po

skalkulowaniu na nowo proponowanych stawek ofertowych, tj. w odniesieniu do ujawnionych

przez Zamawiającego zgodnie z art. 222 ust. 4 Pzp w ramach nowego postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego zaktualizowanych kwot, które Zamawiający zamierza

przeznaczyć na sfinansowanie tego zamówienia. W wyroku w sprawach połączonych KIO

1669/19, 1679/19 i 1682/19 wskazano, że istnienie interesu w uzyskaniu zamówienia nie

może budzić wątpliwości już wobec samego faktu złożenia oferty w danym postępowaniu.

Uprawnienie do zaskarżania czynności i bezprawnych zaniechań zamawiającego przypisano

przede wszystkim wykonawcom ubiegającym się o udzielenie danego zamówienia.

Jednocześnie w wyroku wydanym dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 (Archus et

Gama), TSUE odniósł się do pojęcia „dane zamówienie”, zawartego przez polskiego

ustawodawcę w art. 179 ust. 1 Pzp, które dotychczas w orzecznictwie KIO interpretowane

było wyłącznie w powiązaniu z konkretnym postępowaniem o udzielenie zamówienia.

Trybunał uznał, iż w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13, zmienionej dyrektywą 2007/66,

pojęcie „dane zamówienie” może dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego. Pod pojęciem interesu w uzyskaniu danego

zamówienia, zdaniem KIO, należy rozumieć interes w zawarciu umowy na konkretny

przedmiot zamówienia, nie ma wówczas znaczenia, czy wykonawca dąży do uzyskania tego

zamówienia w bieżącym, czy w przyszłym postępowaniu o udzielenie zamówienia, bowiem

jak długo się o nie ubiega i dąży do zawarcia umowy, to posiada interes i może dążyć do

wyeliminowania wszystkich wykonawców i unieważnienia postępowania, tak aby móc

wystartować w nowym postępowaniu. Zgodnie z tą wykładnią interes w uzyskaniu

zamówienia nie zostaje zaspokojony tak długo jak nie zostanie zawarta umowa, zaś w

przypadku unieważnienia aktualnego postępowania istnieje możliwość, że zamówienie

będzie udzielane ponownie, w drodze kolejnego postępowania (podobnie wyrok KIO z 30

grudnia 2011 r. sygn. akt KIO 2702/11).

W sytuacji, gdy Odwołujący, jako wykonawca, kwestionuje wybór oferty innego

uczestnika, której koszt i cena przewyższa wartość kwoty, którą Zamawiający zamierza

przeznaczyć na wybraną przez siebie w sposób arbitralny część zamówienia publicznego,

niewątpliwie zachodzi możliwość poniesienia szkody, która dotyczy utraconych korzyści w

postaci zysku z realizacji tej części zamówienia, a także straty w postaci kosztów

poniesionych na sporządzenie oferty i udział w postępowaniu. Również w pozostałym

zakresie zachodzi możliwość poniesienia szkody, wobec braku informacji dotyczącej zasad i

sposobu sfinansowania tej części zamówienia, co do której Zamawiający dokonał wyboru

oferty Odwołującego, jak również wobec braku udzielenia zamówienia na pozostałe części

zamówienia, tj. na zadania nr 1 i nr 3, w przypadku których nie wybrano żadnej oferty, w tym

nie wybrano oferty Odwołującego, mimo przyznania ofertom Zamawiającego najwyższej

punktacji.

Zamawiający wniósł na rozprawie o oddalenie odwołania. Zamawiający wyjaśnił, że

nie ma obowiązku informowania wykonawcy, że zwiększa środki na sfinansowanie

zamówienia oraz informowania z jakiego źródła te środki pochodzą. Podkreślił, że

zamawiający powinien posiadać środki na dzień zawarcia umowy z wykonawcą i wskazał, że

środki, które posiadał na sfinansowanie całości zamówienia przeznaczył na dwa zadania, tj.

zadanie nr 2 i nr 4, które dotyczą łącznie większej ilości osób podlegających umieszczeniu w

schronisku. Zadania nr 2 i nr 4 dotyczą 50 osób, natomiast zadania nr 1 i nr 3 dotyczą 20

osób.

Zamawiający wyjaśnił, że w dniu 28 lutego 2022 r. wystosował wniosek do

Prezydenta Miasta Żyrardowa o rozważenie możliwości zwiększenia w planie finansowym

Centrum Usług Społecznych środków w kwocie 331 500 zł z przeznaczeniem na realizację

zadania własnego gminy w zakresie udzielania schronienia. Jest to kwota, o którą należy

zwiększyć środki Zamawiającego, żeby sfinansować pozostałe dwa zadania. Zamawiający

wyjaśnił, że w dniu rozprawy ma się odbyć sesja Rady Miasta Żyrardowa, na której radni

zdecydują o przyznaniu środków. Zamawiający złożył do akt sprawy wniosek

Zamawiającego z 28 lutego 2022 r. oraz projekt uchwały z dnia 31 marca 2022 r.

zmieniającej uchwałę budżetową miasta Żyrardowa na rok 2022. Zamawiający podkreślił, że

wykonawca powinien kalkulować oferty na poszczególne części zamówienia, uwzględniając

możliwość, że np. tylko jedna z jego ofert będzie wybrana jako najkorzystniejsza. W ocenie

Zamawiającego, Odwołujący nie wykazał interesu prawnego do żądania unieważnienia

postępowania w zakresie zadań nr 1, nr 2, nr 3, gdzie jego oferta jest ofertą

najkorzystniejszą (w zadaniu nr 2 została wybrana jako najkorzystniejsza). Wskazał, że

zamawiający ma prawo samodzielnie decydować o tym, którą część zamówienia chce

sfinansować w pierwszej kolejności podkreślając, że dokłada wszelkiej staranności, żeby

sfinansować w całości zamówienie. Zamawiający wyjaśnił, że rozstrzygając przetarg w

części nr 2 i nr 4 uwzględnił sytuację aktualną w schronisku, w szczególności co do liczby

przebywających tam mężczyzn (około 40).

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty

zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony

postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał posiadania legitymacji uprawniającej do

wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp, w zakresie zadania nr 2,

w którym oferta Odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza. W ocenie Izby,

Odwołujący nie wykazał możliwości poniesienia szkody w wyniku zaniechania unieważnienia

przedmiotowego postępowania z uwagi na brak możliwości podwyższenia kwoty środków,

które Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, do wysokości ceny

najkorzystniejszej oferty.

Przepis art. 505 ust. 1 Pzp wymagania wykazania przez wykonawcę spełnienia

łącznie wszystkich przesłanek, o których mowa w tym przepisie. Odwołujący musi w

szczególności wykazać, że oprócz posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia (zawarcia

umowy o zamówienie publiczne na zadanie nr 2, w którym oferta Odwołującego została

wybrana jako najkorzystniejsza), który nie budzi wątpliwości, Odwołujący poniósł lub może

ponieść szkodę, która będzie wynikiem naruszenia przepisów ustawy Pzp, przedstawionych

w odwołaniu. W niniejszej sprawie Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu

unieważnienia postępowania w całości, wskazując na możliwość skalkulowania w ponownym

postępowaniu „na nowo proponowanych stawek ofertowych”, co ewidentnie świadczy o tym,

że Odwołujący nie jest zainteresowany uzyskaniem aktualnego zamówienia w zakresie

zadania nr 2 oraz także zadań nr 1 i nr 3, w których ma także realną szansę uzyskania

zamówienia, gdyż w zadaniu nr 2 jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, a w

zadaniu nr 1 i nr 3 jako jedyny wykonawca złożył ofertę. Celem Odwołującego jest zatem

unieważnienie postępowania, gdyż nie jest on zainteresowany podpisaniem umowy w

sprawie zamówienia w przedmiotowym postępowaniu z przyczyn, o których jedynie ogólnie

nadmienił Odwołujący na rozprawie - co do sposobu skalkulowania złożonych ofert na

poszczególne części zamówienia.

Jak sam Odwołujący słusznie wskazywał w odwołaniu, powołując się na orzecznictwo

KIO, interes w uzyskaniu zamówienia należy rozumieć jako interes w dążeniu wykonawcy do

zawarcia umowy. Zatem w zadaniu nr 2, biorąc pod uwagę, że oferta Odwołującego została

wybrana jako najkorzystniejsza, to Odwołujący powinien dążyć do zawarcia umowy, podczas

gdy w niniejszej sprawie wykonawca dąży do unieważnienia postępowania w całości, a

zatem także w zakresie tego zadania. Błędnie przyjęte założenia wykonawcy do kalkulacji

oferty nie mogą jednak stanowić usprawiedliwienia żądania unieważnienia postępowania.

Złożona przez wykonawcę oferta jest ważna, a przez zawarcie umowy, o którą ubiegał się

Odwołujący składając ofertę, Odwołujący nie może ponieść szkody w rozumieniu art. 505

ust. 1 Pzp, która byłaby wynikiem zaniechania unieważnienia postępowania przez

Zamawiającego i wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej w zadaniu nr 2 oraz wyboru oferty

Stowarzyszenia Hilaritas z siedzibą w Skierniewicach - w zadaniu nr 4.

Niezależnie od powyższego:

Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 255 pkt 3 w zw. z

art. 222 ust. 4 Pzp, przez zaniechanie unieważnienia przetargu i podjęcie czynności wyboru

najkorzystniejszych ofert w dwóch spośród czterech zadań składających się na udzielane

zamówienie publiczne, mimo że zarówno koszt najkorzystniejszych ofert na każde zadanie z

osobna jak i na wszystkie zadania łącznie, składające się na całość zamówienia publicznego

oraz wszystkie oferty z najniższą ceną przewyższają kwotę, którą Zamawiający zamierza

przeznaczyć na sfinansowanie poszczególnych zadań a Zamawiający nie poinformował ani

nie wykazał, że może zwiększyć podaną w zamówieniu kwotę, którą zamierza przeznaczyć

na to zamówienie publiczne do cen lub kosztów najkorzystniejszych ofert.

Zgodnie bowiem z art. 255 ust. 3 Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o

udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą

ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu

najkorzystniejszej oferty. Stosownie do art. 222 ust. 4 Pzp, zamawiający, najpóźniej przed

otwarciem ofert, udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację

o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

W dniu 21 lutego 2022 r. przed terminem otwarcia ofert w przedmiotowym

postępowaniu, Zamawiający podał do wiadomości wykonawców informację o kwocie

przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, zamieszczonej na stronie internetowej

Zamawiającego, tj. poinformował zgodnie z art. 222 ust. 4 Pzp, że zamierza przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia następujące kwoty na poszczególne części zamówienia

(zadania): zadanie nr 1 - kwotę: 186.000,00 zł; zadanie nr 2 - kwotę: 186.000,00 zł; zadanie

nr 3 - kwotę: 93.000,00 zł; zadanie nr 4 - kwotę: 335.000,00 zł. Odwołujący przyznał w

odwołaniu, że Zamawiający przekazał powyższą informację zgodnie z art. 222 ust. 4 Pzp.

W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący złożył oferty na wszystkie cztery

zadania. W zadaniu nr 4 swoją ofertę złożył także inny wykonawca tj. Stowarzyszenia

Hilaritas z siedzibą w Skierniewicach. Tym samym w zadaniu nr 1, nr 2 i nr 3 wpłynęła do

Zamawiającego tylko jedna oferta - złożona przez Odwołującego. Złożone przez ww.

wykonawców oferty opiewają na ceny wyższe niż kwota, którą Zamawiający zamierzał

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w tym również w podziale na poszczególne

zadania.

Jak wyjaśnił Zamawiający na rozprawie, środki którymi dysponował na sfinansowanie

tego zamówienia były wystarczające tylko na sfinansowanie zamówienia w części.

Zamawiający zdecydował się zatem na sfinansowanie z tych środków zadania nr 2 i nr 4,

które były najpilniejsze w związku z aktualną sytuacją, polegającą na zabezpieczeniu usług

dla ok. 40 bezdomnych mężczyzn oczekujących na zapewnienie miejsc tymczasowego

schronienia z usługami opiekuńczymi oraz zapewnienie miejsc tymczasowego schronienia

bez usług opiekuńczych.

W odniesieniu do pozostałych zadań w dniu 28 lutego 2022 r. Zamawiający

wystosował wniosek do Prezydenta Miasta Żyrardowa o rozważenie możliwości zwiększenia

w planie finansowym Centrum Usług Społecznych środków w kwocie 331 500 zł z

przeznaczeniem na realizację zadania własnego gminy w zakresie udzielania schronienia.

Jest to kwota, o którą należy zwiększyć środki Zamawiającego, żeby sfinansować pozostałe

dwa zadania. Zamawiający złożył do akt sprawy wniosek z 28 lutego 2022 r. o zwiększenie

środków oraz projekt uchwały z dnia 31 marca 2022 r. zmieniającej uchwałę budżetową

miasta Żyrardowa na rok 2022 oraz wyjaśnił, że w dniu rozprawy ma się odbyć sesja Rady

Miasta Żyrardowa, na której radni zdecydują o przyznaniu powyższych środków.

W danym stanie faktycznym Izba zważyła, że zgodnie z art. 255 ust. 3 Pzp

zamawiający jest uprawniony unieważnić postępowanie z uwagi na cenę oferty

przewyższającą środki, które zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia tylko w sytuacji, gdy nie ma możliwości zwiększenia środków zaplanowanych na

sfinansowanie zamówienia. Zatem, przepis powyższy dopuszcza możliwość podjęcia przez

Zamawiającego czynności w celu zwiększenia posiadanych środków na dany cel. Przepisy

ustawy Pzp nie określają w tym zakresie żadnych terminów ani obowiązków co do

przekazywania wykonawcom wyjaśnień odnośnie podejmowanych przez zamawiającego

czynności zmierzających do pozyskania niezbędnych środków.

Zatem, wbrew twierdzeniu Odwołującego, sam fakt, że wszystkie oferty złożone na

poszczególne zadania opiewały na kwoty wyższe niż kwoty, które Zamawiający zamierzał

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (poszczególnych części) nie stanowi podstawy

do unieważnienia postępowania, jeśli Zamawiający posiada możliwość zwiększenia kwoty,

jaką pierwotnie zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Biorąc pod uwagę powyższe, nie ma podstaw do unieważnienia przedmiotowego

postępowania w całości ani w części w okolicznościach, gdy Zamawiający ma możliwość

pozyskania dodatkowych środków na sfinansowanie zamówienia w całości, tj. w zakresie

wszystkich zadań, do czasu gdy czynności o pozyskanie tych środków zostaną zakończone.

W świetle przepisu z art. 255 pkt 3 Pzp, zamawiający może starać się o zwiększenie

środków na sfinansowanie zamówienia (zadania) i jeśli taką możliwość uzyska - nie ma

obowiązku unieważnienia postępowania.

Odwołujący twierdził, że „Według informacji posiadanych przez Odwołującego na

dzień zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty nie może zwiększyć przeznaczonej

na wyżej wskazane wybrane części zamówienia kwoty, którą zamierzał przeznaczyć na

sfinansowanie tego zamówienia. Na dzień 11.03.2022 r. nie została podjęta stosowna

uchwała Rady Gminy Miasta Żyrardów w zakresie zwiększenia puli środków przeznaczonych

na sfinansowanie przedmiotu zamówienia, którego dotyczy prowadzone postępowanie

przetargowe.” Zwiększenie puli środków na sfinansowanie zamówienia często wymagać

może podjęcia określonych czynności przez Zamawiającego, stosownie do procedur i

regulacji, którym podlega, co wymagać może określonego czasu, jednak przepisy ustawy

Pzp nie określają terminu w tym zakresie. Zamawiający nie naruszył w powyższym zakresie

przepisów ustawy Pzp.

Ponadto, należy podkreślić, że skoro Zamawiający nie unieważnił postępowania w

odniesieniu do zadania nr 1 i nr 3, to całkowicie zasadny i zrozumiały jest brak informacji ze

strony Zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Zarzut Odwołującego w tym zakresie

jest na tym etapie niezasadny.

Izba nie stwierdziła w okolicznościach niniejszej sprawy naruszenia przepisu art. 16

pkt 1 i 2 Pzp, przez niezachowanie w postępowaniu zasady przejrzystości co do przesłanek

wytypowania przez Zamawiającego tych części zamówienia publicznego, w których

Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszych ofert oraz w których zaniechał dokonania

takiego wyboru, co prowadzi do niezachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego

traktowania wykonawców.

Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty.

Brak jest podstaw do stwierdzenia, że wybór oferty złożonej przez Stowarzyszenie

Hilaritas z siedzibą w Skierniewicach jako najkorzystniejszej w zadaniu nr 4 stanowi

naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady

przejrzystości. Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji ani dowodów na okoliczność,

że Zamawiający w sposób preferujący tego wykonawcę dokonał wyboru jego oferty jako

najkorzystniejszej. Odwołujący nie podnosił też w niniejszym postępowaniu jakichkolwiek

zarzutów wobec oceny tej oferty przez Zamawiającego.

Ponadto, okoliczność, że Zamawiający nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w

zadaniu nr 1 i nr 3, również nie świadczy o dyskryminacji Odwołującego w postępowaniu.

Żadne argumenty i dowody na potwierdzenie powyższej tezy nie zostały przez

Odwołującego przedstawione, zatem zarzuty w tym zakresie Izba uznała za gołosłowne.

Zauważyć również należy, że skoro posiadane przez Zamawiającego środki

finansowe były wystarczające na sfinansowanie w całości tylko dwóch zadań z czterech,

objętych zamówieniem, to do decyzji Zamawiającego jest wybór, które zadania zamierza

sfinansować i zrealizować w pierwszej kolejności. Jak wyjaśnił Zamawiający, priorytet,

którym się kierował wybierając zadania do sfinansowania z posiadanych środków wynikał z

aktualnych potrzeb związanych z ilością bezdomnych mężczyzn wymagających zapewnienia

miejsc tymczasowego schronienia. Słuszne jest stanowisko Zamawiającego, że prowadząc

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma on obowiązek kierować się celem

postępowania, a nie interesem i oczekiwaniami poszczególnych wykonawców, którzy złożyli

oferty. Powyższe nie świadczy o braku przejrzystości prowadzonego postępowania ani o

naruszeniu obowiązku równego traktowania wykonawców czy też zasady uczciwej

konkurencji. Dowody na okoliczności przeciwne nie zostały przez Odwołującego

przeprowadzone ani nawet uprawdopodobnione.

Na marginesie tylko Izba wskazuje, że Izba nie może w wyniku postępowania

odwoławczego nakazać Zamawiającemu ponownego przeprowadzenia postępowania o

udzielenie zamówienia w takim samym przedmiocie, jak w przedmiotowym aktualnie

prowadzonym postępowaniu, o co wnosił Odwołujący, w przypadku (hipotetycznie)

nakazania Zamawiającemu unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego. Decyzja bowiem o ponowieniu procedury związanej z udzieleniem zamówienia

publicznego zawsze jest suwerenną decyzją zamawiającego.

Uwzględniając powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w

sentencji, na podstawie art. 553 Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art.

557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz.

1129 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1

.

Przewodniczący:

13