KIO 740/22

Sygn. akt: KIO 740/22

WYROK

z dnia 5 kwietnia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Luiza Łamejko

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 marca 2021 r. przez wykonawcę Impel

Catering Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez

Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej MSWiA we Wrocławiu, ul. Ołbińska

32, 50-233 Wrocław

przy udziale wykonawcy Ł. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą

Modernbud Ł. Z. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Impel Catering Sp. z o.o. i zalicza w poczet kosztów

postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero

groszy) uiszczoną przez Impel Catering Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania, oraz kwotę

4 430 zł 55 gr (słownie: cztery tysiące czterysta trzydzieści złotych pięćdziesiąt pięć groszy)

stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Impel Catering Sp. z o.o. tytułem

wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie Izby.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

Sygn. akt: KIO 740/22

Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej MSWiA we Wrocławiu

(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług całodobowego żywienia

pacjentów SPZOZ MSWiA we Wrocławiu w formie cateringu w okresie 24 miesięcy”.

Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019

r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy

Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych

w dniu 9 lutego 2022 r. pod pozycją 2022/BZP 00051307/01.

W dniu 15 marca 2021 r. wykonawca Impel Catering Sp. z o.o. z siedzibą we

Wrocławiu (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie

wobec czynności podjętej przez Zamawiającego:

1) wyboru oferty wykonawcy MODERNBUD Ł. Z. (dalej: MODERNBUD”) jako oferty

najkorzystniejszej;

2) zaniechania odrzucenia oferty wybranego wykonawcy jako oferty zawierającej rażąco

niską cenę;

3) zaniechania odrzucenia oferty wybranego wykonawcy, mimo że na wezwanie, o

którym mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp nie przedstawił dowodów uzasadniających

podaną

w ofercie cenę i koszt.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty uznanej za

najkorzystniejszą mimo, że wybrany wykonawca na wezwanie, o którym mowa w art. 224

ust. 1 ustawy Pzp nie przedstawił dowodów uzasadniających podaną w ofercie cenę lub

koszt,

a ponadto przedstawione przez niego wyjaśnienia są niepełne i nie uwzględniają wszystkich

okoliczności i kosztów wykonania zamówienia wynikających z SWZ;

2) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty uznanej za

najkorzystniejszą;

3) art. 239 ustawy Pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie

Zamawiającemu:

1) uchylenia wyboru oferty najkorzystniejszej;

2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert;

3) odrzucenia oferty wykonawcy MODERNBUD jako zawierającej rażąco niską cenę

i stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji;

4) wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez Odwołującego.

Ponadto, Odwołujący wniósł o obciążenie kosztami postępowania odwoławczego

Zamawiającego, w tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów

zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Odwołujący stwierdził, że wybór jako najkorzystniejszej oferty MODERNBUD został

dokonany sprzecznie z przepisami ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego, oferta wybranego

wykonawcy powinna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę oraz stanowiąca

czyn nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący podniósł, że wyjaśnienia i kalkulacja przedstawione przez MODERNBUD

w dniu 9 marca 2022 r. nie zawierają dowodów. Jak zauważył Odwołujący, kalkulacja

sporządzona przez MODERNBUD jest oświadczeniem własnym wykonawcy, wyliczenia

i dane podane w kalkulacji nie zostały potwierdzone żadnym dowodem. Tym samym, w

ocenie Odwołującego, oświadczenia MODERNBUD co do wyceny poszczególnych kosztów

wykonania zamówienia mają charakter gołosłowny. Wybrany wykonawca, wbrew wezwaniu

Zamawiającego i wymogom art. 224 ust. 1 ustawy Pzp nie przestawił dowodów na złożone

przez siebie oświadczenia, a tym samym nie podołał obowiązkowi wynikającemu z art. 224

ust. 5 ustawy Pzp.

Jak wskazał Odwołujący, MODERNBUD w przedstawionej kalkulacji powołuje się na

dostępne swojemu przedsiębiorstwu rozwiązania. MODERNBUD podał ceny produktów

spożywczych oraz wysokość innych kosztów związanych z realizacją zamówienia, w tym.

min. wydatki na transport i media. Odwołujący stwierdził, że wysokość ww. cen i kosztów nie

została w żaden sposób udowodniona przez ww. wykonawcę. W związku z powyższym,

zdaniem Odwołującego, MODERNBUD nie wykazał, że posiada dostęp do produktów

spożywczych

i surowców w cenach, które przyjął do obliczenia ceny ofertowej.

W zakresie dotyczącym kosztów transportu i mediów - Odwołujący wskazał, że

kalkulacja wybranego wykonawcy zawiera oświadczenie, że koszy te zostały ustalone na

podstawie obecnych kosztów tego wykonawcy z okresu ostatnich trzech (3) i sześciu (6).

MODERNBUD założył, że ww. koszty będą stanowiły określony współczynnik procentowy

tychże kosztów. W przekonaniu Odwołującego, wykonawca ten nie udowodnił jednak, że

posiada jakiekolwiek zamówienia, które mogłyby wpływać na ww. koszty. Odwołujący

podniósł, że MODERNBUD nie wykazał dlaczego uważa, że np. koszt transportu będzie

stanowił 10% średnich kosztów z ostatnich sześciu (6) miesięcy. Odpowiednio dla kosztu

mediów. W ww. wyjaśnieniach i kalkulacji nie zostały podane jednoznaczne, rzetelnie

i sprawdzalne informacje, które potwierdzają, że założenie (kalkulacja) wybranego

wykonawcy jest zasadne. W ocenie Odwołującego, nie sposób również ocenić, czy ww.

wartość (10%) jest zagwarantowana przez cały okres realizacji zamówienia, czy też jest to

wyłącznie założenie ww. wykonawcy. Wykonawca nie wykazał bowiem, że skala

prowadzonej przez niego działalności oraz warunki wykonywania tej działalności

potwierdzają przyjęte w kalkulacji wskaźniki ekonomiczne. Wyjaśnienia nie zawierają żadnej

informacji, że wybrany wykonawca związany jest z innymi kontrahentami długoterminowymi

kontraktami, brak także innych danych, które uzasadniałyby ww. założenie.

Odwołujący zaznaczył również, że kalkulacja sporządzona została w oparciu

o uśrednione ceny i koszty. Wybrany wykonawca wprost oświadczył, że kalkulacja dotyczy

uśrednionych kosztów. Tymczasem, jak zaznaczył Odwołujący, w zakresie cen transportu

i mediów nie zostały wykazane dokumenty źródłowe potwierdzające wydatki na ww. koszty.

Tak samo w przypadku produktów spożywczych.

Wobec powyższego, Odwołujący wskazał, że „wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty

co do zasady jest konsekwencją stwierdzenia faktu, że cena ta w sposób zauważalny

odbiega od wartości zamówienia czy średniej arytmetycznej cen innych ofert. W odpowiedzi

na takie wezwanie wykonawca zobowiązany jest zatem wyjaśnić w sposób szczegółowy i

konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia,

uwzględnia wszelkie niezbędne do tego elementy, jak również wykazać, dlaczego był w

stanie zaoferować cenę na takim, a nie innym poziomie, czyli poziomie odbiegającym od

wartości zamówienia lub cen innych złożonych w postępowaniu ofert. Podkreślić przy tym

trzeba, że nie jest wystarczające samo powołanie się na istnienie tego rodzaju okoliczności,

lecz konieczne jest wykazanie

w sposób mierzalny, jak wpływają one na obniżenie kosztów realizacji zamówienia, jakie

mają przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny. Nie mniej istotne znaczenie ma

również ustawowy obowiązek złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub

ich istotnych części składowych. Obowiązek ten wynika wprost z art. 224 ust. 1 p.z.p., gdzie

jednoznacznie wskazano, iż "zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia

dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych",

a potwierdzeniem istnienia powyższego obowiązku jest również art. 224 ust. 6 p.z.p.,

wskazujący na konieczność odrzucenia oferty "jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami

nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. Konieczność poparcia przedstawianych

wyjaśnień dowodami ma kluczowe znaczenie dla ich oceny, ponieważ same wyjaśnienia

rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne jako składane przez podmiot

bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. Przedstawienie dowodów jest szczególnie

istotne w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na istnienie po jego stronie pewnych

szczególnie korzystnych warunków, które wpłynęły na sposób ukształtowania ceny.” (wyrok

KIO z dnia 13 lipca 2021 r. sygn. akt KIO 1679/21).

Odwołujący zaznaczył również, że „celem postępowania wyjaśniającego sposób

kalkulacji ceny jest ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawcę

cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia -

procedura wyjaśniająca musi zmierzać do klarownego wyjaśnienia sposobu skalkulowania

ceny oferty, a także wątpliwych jej kosztów. Wezwany do złożenia wyjaśnień wykonawca

w ramach odpowiedzi na wezwanie powinien przedłożyć wyjaśnienia i dowody, które w jego

ocenie uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia, zaś zamawiającemu pozwolą

zweryfikować wiarygodność i prawidłowość przedłożonych wyjaśnień sposobu wyliczenia

ceny. Wyjaśnienia wykonawcy powinny zawierać jednoznaczne informacje, przekładające

się na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, co powinno zostać poparte adekwatnymi

i wiarygodnymi dowodami (art. 224 ust. 5 p.z.p.), ponieważ brak udowodnienia realności

ceny skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie 226 ust. 1 pkt 8 w. zw. z art. 224 ust. 6 p.z.p.

oraz złożenie wyjaśnień nieprzydatnych dla określenia kosztów przyjętych w cenie oferty

powoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. w zw. z art. 224 ust. 6

p.z.p., ponieważ nie wykazano, że koszty te zostały skalkulowane w sposób prawidłowy, co

jest to równoznaczne z potwierdzeniem, że oferta zawiera rażąco niską cenę i podlega

odrzuceniu.” (wyrok KIO z dnia 7 lipca 2021 r. sygn. akt KIO 1462/21 i KIO 1481/21).

Wobec powyższego, Odwołujący podniósł, że MODERNBUD nie podołał

obowiązkowi wykazania, że zaoferowana przez tego wykonawcę cena nie jest ceną rażącą

niską, nie przedstawił dowodów potwierdzających możliwość wykonania zamówienia w

zaoferowanej cenie i tym samym przedstawił wyjaśnienia, które nie usuwają wątpliwości

wskazanych w art. 224 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił, że wyjaśnienia złożone przez

wybranego wykonawcę są jego własnym oświadczeniem, a z uwagi na fakt, iż nie zostało

ono potwierdzone dowodami, jest niewystarczające, aby oddalić podejrzenia o rażąco niską

cenę. Zdaniem Odwołującego, MODERNBUD nie podołał obowiązkowi, o którym mowa w

art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Ponadto z uwagi na fakt, że wraz z wyjaśnieniami nie zostały

przez MODERNBUD Ł. Z. przedstawione dowody potwierdzające wysokość cen i kosztów

przyjętych do kalkulacji, to w przekonaniu Odwołującego, oferta tego wykonawcy powinna

zostać odrzucona na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.

Odwołujący podniósł ponadto, że cena zaoferowana przez MODERNBUD Ł. Z.

stanowi rażąco niską cenę.

Odwołujący wskazał, że kalkulacja przedstawiona przez MODERNBUD potwierdza,

że w cenie ofertowej nie zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania zamówienia

wynikające z SWZ oraz typowe dla działalności gospodarczej polegającej na świadczeniu

usług żywienia.

Jak wskazał Odwołujący, zgodnie z Załącznikiem nr 3 do SWZ pkt 5:

5.23 Wykonawca jest zobowiązany do zapewnienia odpowiedniej liczby naczyń, sztućców,

narzędzi i wszelkiego innego sprzętu niezbędnego do prawidłowej realizacji usługi od dnia

rozpoczęcia realizacji umowy i przez cały okres jej trwania. Wszystkie naczynia, pojemniki

(w tym także opakowania zbiorcze) muszą posiadać stosowne certyfikaty, atesty lub

deklaracje zgodności.

5.24 Dystrybucja napojów (kawa, herbata, kompot) powinna odbywać się przy pomocy

termosów z kranikiem.

5.25 Wykonawca zobowiązany jest do odrębnego pakowania i transportu posiłków

z podziałem na poszczególne diety oraz odpowiedniego oznakowania pojemników z

posiłkami. Pojemniki jednostkowe muszą zawierać następujące informacje: nazwa potrawy,

ilość porcji, rodzaj diety.

5.26 Diety specjalne Wykonawca będzie dostarczał w oddzielnych pojemnikach.

5.27 Wykonawca zapewni pojemniki dla chorych (kubek z dzióbkiem i pokrywką), w ilości

min. 20 sztuk łącznie do każdego posiłku, na cały czas trwania umowy.

5.28 Wykonawca zobowiązany jest do dostawy naczyń oraz sztućców także dla II śniadań

oraz podwieczorków, jeśli wynika to ze specyfiki diety.

5.29 Wykonawca zobowiązany jest do odebrania, pojemników, brudnych naczyń,

sztućców, porcjometrów itp. w celu poddania ich procesowi mycia i wyparzania oraz

pojemników

z odpadami pokonsumpcyjnymi po każdym posiłku, w tym po kolacji, by odpadki nie

pozostawały na noc.

5.30 Wszelkie koszty związane z eksploatacją, zużyciem, konserwacją i wymianą sprzętu

niezbędnego do realizacji umowy ponosi wyłącznie Wykonawca.

5.31 Wszelkie koszty związane z procesem mycia i wyparzania brudnych naczyń i

sztućców oraz z postępowaniem z odpadami pokonsumpcyjnymi leżą po stronie

Wykonawcy.

5.32 Wykonawca na każde żądanie Zamawiającego dostarczy posiłki w opakowaniach

jednorazowych zgrzewczych.

Odwołujący podniósł, że MODERNBUD nie uwzględnił w kalkulacji cenowej

jednorazowego kosztu lub amortyzacji naczyń i sprzętu, którego dostarczenia wymaga

Zamawiający zgodnie z SWZ, tj. nie uwzględnił amortyzacji w wysokości ok. 500 zł

miesięcznie lub jednorazowego kosztu elementów zastawy obiadowej i innego sprzętu w

wysokości ok.

12 000 zł w czasie realizacji kontraktu zgodnie z Załącznikiem nr 3 do SWZ pkt 5 ppkt 5.23

i 5.24.

Odwołujący stwierdził, że koszty realizacji zadań wskazanych w Załączniku nr 3 pkt 5

ppkt 5.25 - 5.32 SWZ nie zostały w ogóle uwzględnione w kalkulacji MODERNBUD.

Odwołujący podał, że zgodnie z obowiązującymi cenami rynkowymi, koszty wykonania ww.

zadań kształtują się na poziome:

1) dla naczyń jednorazowych - minimum 300 zł. brutto miesięcznie;

2) dla środków czystości (Zamawiający wymaga zmywania naczyń) - minimum 300 zł

brutto miesięcznie;

3) dla utylizacji odpadów (utylizacja resztek pokonsumpcyjnych oraz odpadów

wytworzonych z związku z realizacją zamówienia obciąża wykonawcę) - minimum 700 zł

brutto miesięcznie.

Odwołujący zaznaczył ponadto, że MODERNBUD w swojej kalkulacji jedynie

częściowo uwzględnił koszty transportu, podczas gdy powinny zostać uwzględnione co

najmniej:

1) koszt samochodu (amortyzacja lub leasing);

2) paliwo - biorąc pod uwagę, że odległość kuchni wybranego wykonawcy od siedziby

Zamawiającego wynosi 5,5 km, to wartość ww. kosztów powinna zostać uwzględniona

z uwzględnieniem: 5,5 km x 2 (dojazd z kuchni do Zamawiającego i powrót) = 11 km.

Realizacja zamówienia wymaga trzech transportów dziennie, skutkiem czego dzienna ilość

kilometrów pokonywanych z kuchni do Zamawiającego i z powrotem wynosi 33 km. (11 km x

3) . Wartość miesięczna dojazdów wynosi 1006 km. W całym okresie realizacji zamówienia

wartość ta wynosi 24 156 km..

Przyjmując, że cena paliwa dla przedsiębiorcy w okresie składania ofert wynosiła: 5,60 zł, to

wartość ww. kosztu wynosi 13 527,36 zł przy uwzględnieniu współczynnika spalania przez

samochód dostawczy w ruchu miejskim, wynoszący średnio 10l/100km.

3) naprawy samochodu oraz koszt jego bieżącej eksploatacji (przeglądy, wymiany

płynów; koszt wymiany części np. wycieraczki, lampy, opony; myjnia);

4) koszt pracy kierowcy - koszt powinien zostać obliczony przy uwzględnieniu wymagań

SWZ tj.:

dostępności kierowcy na potrzeby związane z realizacją przedmiotowego zamówienia.

Realizacja zadań kontraktowych wymaga dostępności kierowcy przez minimum 3 godziny

dziennie, tj. 91 godzin miesięcznie, co stanowi 2196 godzin w ciągu 24 miesięcy

wykonywania zamówienia. Ustalenie kosztów pracy kierowcy wymaga pomnożenia ww.

ilości godzin przez minimalną stawkę wynagrodzenia dla umowy cywilnoprawnej - 19,70 zł.

W wyniku dokonanego działania koszt ten wynosi 43 261,20 zł w całym okresie realizacji

umowy.

Odwołujący wskazał, że MODERNBUD w swojej kalkulacji w zakresie wydatków na

transport podał, że koszt ten wynosi 284 zł brutto miesięcznie, co w okresie całej realizacji

umowy wynosi 8 400 zł. Zdaniem Odwołującego, kwota ta jest niewystarczająca na pokrycie

kosztów zatrudnienia kierowcy. Koszt zatrudnienia kierowcy nie został wyodrębniony w innej

pozycji kalkulacji wybranego wykonawcy. Dodatkowo, koszt ten nie pokrywa wydatków na

paliwo. Odwołujący zaznaczył, że wybrany wykonawca nie udowodnił, aby ww. koszt mógł

być w jakikolwiek sposób obniżony.

Odwołujący zauważył ponadto, że kalkulacja MODERNBUD nie zawiera żadnej

informacji o sposobie finansowania wydatków na:

1) zastępstwa urlopowe i chorobowe;

2) wyposażenie pracowników w odzież roboczą;

3) badania osób realizujących zamówienia, tj. badania wymagane kodeksem pracy lub

badania wykonywane zgodnie z wymogami SANEPID;

4) czynsze najemne kuchni lub podatki od nieruchomości dotyczące kuchni;

5) koszty bieżącego utrzymania kuchni (koszty bieżących napraw i utrzymania kuchni

w stanie odpowiadającym wymogom SANEPID; koszty utrzymania czystości, koszty

obowiązkowej deratyzacji; koszty przeglądów technicznych kuchni);

6) ubezpieczenie wymagane zgodnie z Załącznik nr 3 do SWZ pkt 2.8;

7) obsługi administracyjnej i inne koszty ogólnozakładowe (np. wydatki związane

z obsługą kadrowo - płacową osób realizujących zamówienie).

Powyższe wydatki, jak zaznaczył Odwołujący, są typowymi wydatkami ponoszony przez

przedsiębiorcę świadczącego usługi gastronomiczne.

Mając powyższe na uwadze, Odwołujący podniósł, że oferta MODERNBUD nie

zawiera danych pozwalających przyjąć, że ww. wykonawca uwzględnił wszystkie koszty

niezbędne do obliczenia ceny ofertowej. Ponadto, złożone wyjaśniania i kalkulacja nie

potwierdzają, że cena jest obliczona prawidłowo ze względu na brak dowodów dotyczących

założeń kosztowych wskazanych w kalkulacji, brak też informacji o szczególnych warunkach

realizacji zamówienia przez MODERNBUD lub innych okolicznościach mogących wpłynąć na

obniżenie ceny ofertowej.

Odwołujący wskazał, że cena zaoferowana przez MODERNBUD nie pokrywa w pełni

kosztów wykonania zamówienia wykazanych w kalkulacji, tj. kosztu transportu a nadto w

ogóle nie uwzględnia niektórych kosztów realizacji wynikających z SWZ oraz innych

typowych kosztów realizacji zamówień odpowiadających przedmiotowi zamówienia. W

ocenie Odwołującego, kalkulacja MODERNBUD dowodzi, że obliczając cenę ofertową nie

uwzględnił wszystkich kosztów wykonania zamówienia, a niektóre z kosztów zaniżył.

Skutkiem powyższego, wykonawca ten nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena jest

skalkulowana prawidłowo i nie jest ceną rażąco niską.

Zdaniem Odwołującego, cena zaoferowana przez MODERNBUD jest ceną rażąco

niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż odbiega od jego rzeczywistej wartości

zamówienia i nie jest uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi wybranemu

wykonawcy bez strat finansowych wykonać przedmiotowe zamówienie. Odwołujący

stwierdził, że cena ofertowa MODERNBUD jest nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i

kosztów prac składających się na przedmiot zamówienia i jak dowodzi kalkulacja ww.

wykonawcy, zakłada wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów. Tym

samym, jest to cena rażąco niska.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania

w całości.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej

sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści

uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron

i uczestnika postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku

rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka

ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji

ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania

zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym

zakresie wymiernej szkody.

Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 224 ust. 6 ustawy

Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą mimo, że

wykonawca MODERNBUD na wezwanie, o którym mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp nie

przedstawił dowodów uzasadniających podaną w ofercie cenę lub koszt, a ponadto

przedstawione przez niego wyjaśnienia są niepełne i nie uwzględniają wszystkich

okoliczności i kosztów wykonania zamówienia wynikających z SWZ.

Szacunkowa wartość zamówienia została ustalona przez Zamawiającego na kwotę

1 527 790 zł, co stanowi równowartość 343 046,07 euro.

Oferty w przedmiotowym postępowaniu złożyło trzech wykonawców:

- Odwołujący - 1 553 119,15 zł,

- Jak Jeść Sp. z o.o. - 2 279 623,50 zł,

- MODERNBUD - 1 466 276,35 zł.

Pismem z dnia 7 marca 2022 r. Zamawiający wezwał wykonawcę MODERNBUD na

podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów m.in.

szczegółowej kalkulacji planowanych kosztów, w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich

istotnych części składowych, w szczególności w zakresie:

1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;

2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług

albo związanych z realizacją robót budowlanych;

3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;

4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do

ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo

minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10

października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz

z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest

realizowane zamówienie;

5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach

dotyczących pomocy publicznej;

6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,

obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;

8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia

podwykonawcy.

W odpowiedzi na ww. wezwanie, wykonawca MODERNBUD w piśmie z dnia 9 marca

2022 r. oświadczył, że zaoferowana cena uwzględnia wykaz produktów (dla jednej dekady)

wraz z kosztem wsadu do kotła, a także koszty zatrudnienia pracowników, opłaty za

transport i media - za cały okres realizacji usługi zgodnej z przedmiotem zamówienia.

Wykonawca MODERNBUD zauważył, że podana cena stanowi prawie 90% kwoty, jaką

Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i jest niższa o niecałe 6%

od drugiej najkorzystniejszej oferty. Wykonawca zapewnił, że usługa będzie wykonana z

należytą starannością oraz zgodnie z przedmiotem zamówienia, jak i obowiązującymi

przepisami dotyczącymi świadczenia usług wyżywienia, w ramach ceny zaproponowanej w

złożonej ofercie. Do ww. pisma wykonawca MODERNBUD załączył kalkulację kosztów.

Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba przychyliła się do poglądu ugruntowanego

w orzecznictwie, że oceny wyjaśnień wykonawcy dotyczących zaoferowanej ceny należy

dokonywać w świetle treści wezwania wystosowanego przez zamawiającego. Zgodnie z tym

poglądem, jeżeli wezwanie do wyjaśnień miało ogólnych charakter, nie wskazywało

elementów zamówienia, których wycena budziła wątpliwości zamawiającego, brak jest

podstaw do obciążania wykonawcy skutkami złożenia wyjaśnień o poziomie szczegółowości

właściwym według uznania wykonawcy.

W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wezwanie

wystosowane przez Zamawiającego, miało ogólnych charakter, oparte zostało o treść

przepisu art. 224 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający nie wskazał składników ceny, które budziły

jego szczególną wątpliwość, nie wyodrębnił elementów przedmiotu zamówienia, na które

wykonawca powinien zwrócić szczególną uwagę. Z tego względu należy przyjąć, że

wykonawca MODERNBUD składając wyjaśnienia był uprawniony do ujęcia kalkulacji ceny

na takim poziomie szczegółowości, który w jego ocenie najlepiej odzwierciedlał sposób

obliczenia ceny, miał prawo skupić się na tych elementach składowych ceny, które zdaniem

wykonawcy są najistotniejsze.

Wykonawca MODERNBUD pokazał Zamawiającemu w załączonej do wyjaśnień

kalkulacji, w jaki sposób obliczył koszt wsadu do kotła na podstawie 10-dniowego jadłospisu.

Średni koszt wyżywienia dziennego wyniósł 16,17 zł. Przykładowy jadłospis został

opracowany przez specjalistę do spraw dietetyki. Wykonawca MODERNBUD przedstawił

również Zamawiającemu zaoferowaną cenę w rozbiciu na przychody ze sprzedaży, koszty

działalności operacyjnej, wsad do kotła, koszty pracownicze, transport i media. Wykonawca

wskazał też zakładany zysk.

W okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba uznała, że złożone przez

MODERNBUD wyjaśnienia nie potwierdzają, że zaoferowana cena jest nierealna,

skalkulowana poniżej kosztów świadczenia usługi. Z uwagi na okoliczność, że cena

zaoferowana przez kolejnego w rankingu ofert wykonawcę była wyższa zaledwie o 6% od

ceny MODERBUD, brak jest również podstaw do twierdzenia, że cena ta odbiega od realiów

rynkowych.

Izba miała także na względzie okoliczność, że w toku rozprawy wykonawca

MODERNBUD złożył dowody potwierdzające, że wydaje ponad 500 posiłków dziennie, co

niewątpliwie pozwala na rozłożenie kosztów prowadzenia działalności na poszczególne

zamówienia. MODERNBUD wskazał również, że miejsce realizacji przedmiotu zamówienia

znajduje się na trasie, którą codziennie pokonuje, a co ma wpływ na obniżenie kosztów

transportu.

Izba zgadza się z poglądem, że wszelkie dowody potwierdzające realność

zaoferowanej ceny wykonawca powinien złożyć zamawiającemu na etapie składania

wyjaśnień. Mając jednak na uwadze ogólną treść wezwania, Izba stwierdziła, że

dopuszczalne jest przedstawianie w toku rozprawy dowodów potwierdzających rzetelność

wcześniej złożonej kalkulacji. Na ich złożenie pozwala przepis art. 537 ustawy Pzp.

W ocenie Izby, poziom szczegółowości wyjaśnień MODERNBUD nie uchybiał

przepisom ustawy Pzp, nie pozwalał na stwierdzenie, że zaoferowana cena nie pozwala na

realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Izba stwierdziła,

że obciążanie wykonawcy skutkami zbyt ogólnego wezwania do wyjaśnień, stanowiłoby

naruszenie zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.

Biorąc pod uwagę zakres informacji, jakie złożył MODERNBUD w kontekście zakresu

wezwania wystosowanego przez Zamawiającego, brak było podstaw do odrzucenia oferty

ww. wykonawcy. Izba zwraca uwagę, iż czynność odrzucenia oferty jest czynnością o dużym

stopniu dolegliwości dla wykonawcy, gdyż eliminuje go z możliwości ubiegania się o

udzielenie zamówienia, dlatego też Zamawiający przed podjęciem decyzji o odrzuceniu

oferty winien dokładnie zbadać czy istnieją ku temu podstawy.

Z uwagi na powyższe, Izba nie stwierdziła również podstaw do uwzględnienia zarzutu

naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.

Tym samym, nie potwierdził się także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.

239 ustawy Pzp.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na

podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania

(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”).

Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei

w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący

sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie

z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1),

oraz wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie

kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b).

Jak stanowi § 8 ust. 2 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę

w całości, koszty ponosi odwołujący.

W świetle powyższych regulacji, Izba obciążyła kosztami postępowania wykonawcę

Impel Catering Sp. z o.o.

Przewodniczący: