KIO 1336/16

Sygn. akt: KIO 1336/16

WYROK

z dnia 8 sierpnia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza w składzie: −

Przewodniczący: Anna Chudzik

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lipca 2016 r. przez Netia S.A. z siedzibą

w Warszawie,

w postępowaniu prowadzonym przez Bank Gospodarstwa Krajowego z siedzibą

w Warszawie,

przy udziale T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie

do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Netia S.A. i zalicza w poczet kosztów postępowania

odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)

uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………….

Sygn. akt: KIO 1336/16

Zamawiający Bank Gospodarstwa Krajowego prowadzi w trybie przetargu − −

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zapewnienie

Centrum Kolokacji i migracja zasobów dla BGK.

W dniu 19 lipca 2016 r. wykonawca Netia S.A. wniósł odwołanie wobec treści

ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący zarzucił

Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1 i 3, art. 22 ust. 1-2, 4-5 ustawy Pzp w zw. z § 1 ust.

4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane (dalej: rozporządzenie w sprawie dokumentów).

I. Warunek udziału w postępowaniu dotyczący wiedzy i doświadczenia

Odwołujący wskazał, że zgodnie z punktem VII.1 SIWZ oraz punktem III.2.3

ogłoszenia o zamówieniu, warunek posiadania wiedzy i doświadczenia przez wykonawcę

będzie spełniony, gdy wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,

wykonał należycie co najmniej 1 zamówienie, którego przedmiotem była co najmniej jedna

usługa (w ramach jednego zamówienia), o wartości nie mniejszej niż 600.000 PLN brutto

i czasie trwania nie krótszym niż 1 rok, polegającą na kolokacji sprzętu teleinformatycznego

na rzecz instytucji finansowej lub instytucji sektora finansowego.

Zdaniem Odwołującego wprowadzenie wymogu dotyczącego doświadczenia

polegającego na realizacji usług podobnych (wartościowo i przedmiotowo) na rzecz ściśle

określonych podmiotów jest wymogiem nadmiernym i dyskryminującym, bezzasadnie

ograniczającym krąg wykonawców zdolnych do realizacji Zamówienia. Odwołujący podniósł,

że Zamawiający formułując warunki udziału w postępowaniu ma za zadanie takie

ukształtowanie tych warunków, które z jednej strony zagwarantuje mu realizację przedmiotu

zamówienia w sposób prawidłowy i niezakłócony, mając na względzie posiadanie przez

wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia, z drugiej jednak strony winien warunki te

formułować w taki sposób by dopuścić do udziału w postępowaniu wszystkie podmioty

obiektywnie zdolne do jego realizacji. Zamawiający powinien móc wykazać, że bez

odnośnego doświadczenia, wykonawca nie będzie w stanie zrealizować zamówienia lub nie

da Zamawiającemu należytej rękojmi właściwej realizacji zamówienia.

2

Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie wyjaśnił, z jakiego powodu wykazanie

kwalifikacji technicznych wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia miałoby

ograniczać się do legitymowania się realizacją zamówienia podobnego na rzecz instytucji

finansowej lub Instytucji sektora finansowego. Odwołującemu, jako podmiotowi mającemu

doświadczenie w dziedzinie usług kolokacji sprzętu teleinformatycznego, nie są znane

racjonalne podstawy takiego zastrzeżenia. Nie zachodzą techniczne uwarunkowania, które

pozwalałyby zasadnie wyróżnić wśród wszystkich usług kolokacji sprzętu

teleinformatycznego usługi tego rodzaju świadczone na rzecz instytucji finansowych.

Przedmiotowy wymóg jest zatem całkowicie bezzasadny, bowiem nie ma znaczenia

okoliczność, czy wykonawca realizuje określone zamówienie na rzecz podmiotu będącego

instytucją finansową lub instytucją sektora finansowego, czy też dla innego podmiotu. Istotą

doświadczenia wykonawcy jest bowiem wyłącznie świadczenie usług o określonych

parametrach, zakresie, ewentualnie ich realizacji w określonych, szczególnych warunkach.

Zamawiający może zatem żądać wykonania usług o określonej wartości, realizowanych

w określonym odcinku czasu, może żądać by usługi te miały określone wysokie parametry

techniczne (np. w zakresie parametrów jakościowych, ochrony informacji niejawnych, czy

innych informacji stanowiących tajemnicę prawnie chronioną). Brak jednak jakiegokolwiek

uzasadnienia dla zawężania kręgu wykonawców wyłącznie do takich, które posiadają

odnośne doświadczenie wynikające ze współpracy z instytucjami finansowymi lub instytucją

sektora finansowego. Ma to szczególne znaczenie w kontekście usług stanowiących

przedmiot niniejszego zamówienia, jakość tych usług pozostaje bowiem jednakowa, bez

względu na podmiot, na którego rzecz usługi są świadczone.

Odwołujący podniósł, że poprzez zawężenie warunku doświadczenia do usługi

kolokacji świadczonej na rzecz instytucji finansowych lub instytucji sektora finansowego

Zamawiający w istotny sposób ograniczył możliwość wzięcia udziału szeregu wykonawcom,

którzy w swoim doświadczeniu realizowali już usługi będące przedmiotem zamówienia, ale

na rzecz innych niż instytucje finansowe podmiotów. Powyższe stanowi czynność

ograniczającą konkurencję oraz jest wyrazem nierównego traktowania wykonawców. Nie

zachodzą bowiem żadne przesłanki usprawiedliwiające takie wyłączenie. Warunek

wykazania się doświadczeniem w realizacji usługi z ograniczeniem do instytucji finansowych

jest nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, w rozumieniu art. 22 ust. 4

ustawy Pzp.

Odwołujący podniósł, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków,

o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, powinien być dokonywany przez pryzmat celu,

jakiemu ma on służyć i być sformułowany w sposób obiektywny podyktowany specyfiką

zamówienia, jego zakresem, stopniem złożoności. Dokonany przez zamawiającego opis

3

powinien wskazywać, że wykonawcy niespełniający kryteriów podmiotowych nie dają rękojmi

możliwości realizacji zamówienia publicznego. Zasada proporcjonalności oznacza, że

opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu winny być uzasadnione

wartością, charakterystyką, złożonością i zakresem przedmiotu zamówienia. Warunku

legitymowania się realizacją usługi na rzecz instytucji finansowych nie uzasadnia żadna

z powyższych przesłanek. Usługi kolokacji sprzętu teleinformatycznego świadczone na rzecz

instytucji finansowych nie stanowią w szczególności usług charakterystycznych, dających się

wyróżnić wśród innych usług tego rodzaju.

W ocenie Odwołującego, warunek wykazania się doświadczeniem realizowanym na

rzecz instytucji finansowych nie prowadzi również do zweryfikowania zdolności wykonawcy

do należytego wykonania udzielonego zamówienia w rozumieniu art. 22 ust. 5 ustawy Pzp.

Do weryfikacji wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia odnosi się motyw 39

dyrektywy 2004/18/WE, zgodnie z którym weryfikacja predyspozycji i kwalifikacja oferentów

w procedurach otwartych (...) powinny mieć charakter przejrzysty. W tym celu należy

wskazać niedyskryminacyjne kryteria, które instytucje zamawiające mogą wykorzystywać

podczas kwalifikacji uczestników (...). Kwestionowany wymóg jest – zdaniem Odwołującego

– wymogiem dyskryminującym, albowiem niezasadnie ogranicza dostęp do udziału

w postępowaniu wielu podmiotów, zdolnych do realizacji przedmiotu zamówienia.

Okoliczność, że usługa została zrealizowana na rzecz instytucji finansowej lub instytucji

sektora finansowego nie przesądza o zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia

zgodnie z wszelkimi parametrami, jakie zostały zawarte w opisie przedmiotu zamówienia.

Odwołujący wskazał, że w 2013 r. Zamawiający ogłosił postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego, którego przedmiot był bardzo podobny do przedmiotu zamówienia

w niniejszym postępowaniu: Świadczenie usług kolokacji obejmujących najem powierzchni

serwerowej, usługi transmisji światłowodowej do Centrali, usługi migracji i inne usługi

powiązane (sygnatura postępowania: BZP/131/DI/2012). W ramach tego postępowania

w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia wykonawcy musieli legitymować się

wykonaniem z należytą starannością 2 zamówień polegających na świadczeniu usług

kolokacji o wskazanej wartości. Zamawiający nie wprowadził wymogu realizacji usług

kolokacji na rzecz określonych podmiotów, najwyraźniej uznając. że takie ograniczenie nie

jest konieczne.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu usunięcia z punktu VII. 1 SIWZ oraz

w punktu III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu słów na rzecz instytucji finansowej lub instytucji

Sektora finansowego.

4

II. Opis przedmiotu zamówienia

Odwołujący podniósł, że wymóg, by Centrum Kolokacji było zlokalizowane poza

ścieżką podejścia samolotów do lotniska jest nieuzasadniony – nie ma racjonalnego

usprawiedliwienia dla wprowadzenia przedmiotowego wymogu. Zdaniem Odwołującego

umiejscowienie Centrum Kolokacji w obrębie ścieżki podejścia samolotów do lotniska nie

będzie odbiegało od umiejscowienia Centrum poza taką ścieżką. Wprowadzenie

powyższego wymogu skutkuje ograniczeniem konkurencji oraz prowadzi do nierównego

traktowania wykonawców. Stanowi ono wymóg nadmierny, nieproporcjonalny do przedmiotu

zamówienia. Jednocześnie nie pozwala na zweryfikowanie zdolności wykonawców do

realizacji zamówienia, a zatem wprowadzenie tego warunku jest bezzasadne.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia punktu 2.1.h załącznika

nr 1 do SIWZ (Opis Przedmiotu Zamówienia).

III. Dokumenty wymagane po wyborze oferty najkorzystniejszej

Odwołujący wskazał, że w punkcie XXX.3 SIWZ oraz punkcie VI.3.VI.3 ogłoszenia

o zamówieniu Zamawiający wymienił dokumenty, które wykonawca, którego oferta zostanie

wybrana jako najkorzystniejsza, będzie zobowiązany do dostarczenia zamawiającemu przed

podpisaniem umowy, w terminie i miejscu przez niego wskazanym. Wśród tych dokumentów

znajdują się m.in.: zaświadczenie, że oferowane Centrum Kolokacji znajduje się poza strefą

zalewową i jest zabezpieczone przed zalaniem wodami opadowymi i gruntowymi,

oświadczenie, że oferowane Centrum Kolokacji mieści się w obiekcie podlegającym

obowiązkowej ochronie oraz inne dokumenty w generalnym ujęciu zaświadczające, że obiekt

Centrum Kolokacji jest zabezpieczony i chroniony (pkt d-f).

Zdaniem Odwołującego powyższe postanowienia nie pozwalają na zweryfikowanie

spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wszystkich wykonawców na właściwym

etapie postępowania. Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 1 ust. 4 rozporządzenia w sprawie

dokumentów, w celu oceny spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu,

o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający może, w sposób obiektywny

i niedyskryminacyjny, określić usługi, których dotyczy obowiązek wskazania przez

wykonawcę w wykazie usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat lub złożenia

poświadczeń, lub żądać wskazania w wykazie informacji o usługach niewykonanych lub

wykonanych nienależycie, w celu zweryfikowania rzetelności, kwalifikacji, efektywności

i doświadczenia wykonawcy. Celem powyższego przepisu jest zapewnienie dopuszczenia do

udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców zdolnych do

należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Nałożenie obowiązku przedstawienia

dokumentów wykazujących kwalifikację wykonawcy do realizacji zamówienia wyłącznie na

5

wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, dopiero po wyborze tej

oferty, jest niedopuszczalne. Dokumenty, których przedłożenia domaga się Zamawiający na

tym etapie postępowania przesądzają bowiem o zdolności wykonawcy do wykonania

przedmiotu zamówienia. Okoliczność ta powinna zostać zweryfikowana już na etapie

dopuszczenia potencjalnych wykonawców do udziału w postępowaniu, a kontrola tych

okoliczności po wyborze najkorzystniejszej oferty jest spóźniona. W razie bowiem

niedysponowania przez wykonawcę, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza,

wymaganymi dokumentami, dojdzie do sytuacji, w której wybrano podmiot niezdolny do

realizacji przedmiotu zamówienia.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia punktu XXX.3 SIWZ

oraz punktu VI.3.VI.3 ogłoszenia o zamówieniu.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod

uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,

co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy

Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu

zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować

poniesienie przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Ad I

Izba ustaliła, że zgodnie z punktem III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu i punktem VII.1

SIWZ, Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, iż w okresie

ostatnich trzech (3) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedno (1)

zamówienie, którego przedmiotem była co najmniej jedna usługa (w ramach jednego

zamówienia), o wartości nie mniejszej niż 600 000 PLN brutto (sześćset tysięcy) i czasie

trwania nie krótszym niż jeden rok (12 miesięcy), polegającą na kolokacji sprzętu

teleinformatycznego na rzecz instytucji finansowej lub instytucji sektora finansowego.

Zamawiający podał, że przez kolokację sprzętu informatycznego rozumie: udostępnienie

powierzchni przystosowanej do eksploatacji sprzętu teleinformatycznego (serwery, aktywny

sprzęt sieciowy, macierze dyskowe). Poprzez instytucję finansową lub instytucję sektora

finansowego, Zamawiający rozumie: (i) banki (w tym banki krajowe oraz banki zagraniczne)

oraz instytucje kredytowe, jak również instytucje finansowe oraz międzynarodowe instytucje

finansowe – w rozumieniu ustawy z 29.8.1997 Prawo bankowe (Dz.U. 2015 poz.128, z późn.

6

zm.); (ii) spółdzielcze kasy oszczędnościowo-kredytowe – w rozumieniu ustawy z 5.11.2009

roku o spółdzielczych kasach oszczędnościowo-kredytowych (Dz.U. 2012, poz. 855, z późn.

zm.) oraz podmioty, które prowadzą działalność analogiczną w oparciu o przepisy prawa

innego niż prawo polskie.

Izba ustaliła również, że zgodnie z § 87 Istotnych postanowień umowy w celu

realizacji umowy Zamawiający powierzy wykonawcy przetwarzanie danych osobowych

klientów BKG w zakresie i na warunkach określonych postanowieniami umowy powierzenia

przetwarzania danych osobowych. Ponadto, zgodnie z § 90 Istotnych postanowień umowy

(załącznik nr 2 do SIWZ) zawarta między stronami umowa będzie umową outsorsingową,

wobec czego strony zobowiązują się do przestrzegania przepisów zawartych w art. 6a-6d

Prawa bankowego. W rozdziale 10 Istotnych postanowień umowy określono m.in. obowiązki

wykonawcy wobec Komisji Nadzoru Finansowego oraz wobec Zamawiającego, w tym

związane z uprawnieniami kontrolnymi pod kątem zgodności działań wykonawcy

z przepisami Prawa bankowego.

Zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się

wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące m.in.: posiadania wiedzy i doświadczenia

(pkt 2). Stosownie do art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, opis sposobu dokonania oceny spełniania

warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz

proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Z kolei art. 22 ust. 5 ustawy Pzp stanowi, że

warunki oraz opis sposobu dokonania oceny ich spełniania mają na celu zweryfikowanie

zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia.

Opis warunku udziału w postępowaniu należy do kompetencji Zamawiającego, który

ma swobodę w jego ustalaniu, z uwzględnieniem ograniczeń wynikających z art. 22 ust. 4

ustawy Pzp, stanowiącego, że opis ten musi być związany z przedmiotem zamówienia

i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Proporcjonalność warunku należy rozumieć jako

opisanie warunku na takim poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość

i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie wprowadza zaś – nieuzasadnionego

z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy – ograniczenia w dostępie do udziału

w postępowaniu. Opis warunków udziału w postępowaniu musi być ukierunkowany na

dopuszczenie do postępowania wykonawców, którzy dają rękojmię należytego wykonania

przyszłej umowy i wyeliminowanie tych, których sytuacja podmiotowa takiej rękojmi nie daje.

Wymogi, które nie służą osiągnięciu tego celu, należy uznać za nadmierne i niezgodne z art.

22 ust. 4 ustawy Pzp.

Opisany przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu jest niewątpliwie

związany z przedmiotem zamówienia. W ocenie Izby jest on również proporcjonalny do

7

przedmiotu zamówienia, biorąc pod uwagę obowiązki, jakie zostaną na wykonawcę nałożone

postanowieniami przyszłej umowy. Zamawiający w Istotnych postanowieniach umowy

wskazał, że umowa będzie miała charakter outsourcingu bankowego, co nie zostało

zakwestionowane w odwołaniu. Z powyższym wiąże się konieczność działania wykonawcy

w szczególnym reżimie prawnym wynikającym z przepisów prawa bankowego i konieczność

realizacji obowiązków związanych z bezpieczeństwem operacji finansowych i przetwarzania

danych, które nie występują w przypadku wykonywania usług kolokacji sprzętu

informatycznego na rzecz innych podmiotów niż instytucje finansowe czy instytucje sektora

finansowego. Ponieważ wywiązanie się z tych obowiązków jest istotne z punktu widzenia

zapewniania prawidłowego działania banku, doświadczenie w wykonywania usług w tym

reżimie może być uznane za istotne i uzasadniającego sformułowanie spornego wymogu

w opisie warunku udziału w postępowaniu. Wymóg ten, jako mający uzasadnienie w zakresie

przyszłych obowiązków wykonawcy, nie może być uznany za nieproporcjonalny

i wprowadzony w celu ograniczenia kręgu wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie

zamówienia.

Nie zasługuje na uwzględnienie przedstawiona przez Odwołującego argumentacja

oraz złożone dowody wykazujące, że w innych postępowaniach dotyczących kolokacji

sprzętu informatycznego banku nie był ustanawiany wymóg doświadczenia w realizacji tych

usług na rzecz instytucji finansowych. Okoliczności te nie mogą być wzięte przez Izbę pod

uwagę, Izba orzeka bowiem w konkretnej sprawie, nie ocenia natomiast prawidłowości

opisania warunków udziału w innych postępowaniach. Sposób sformułowania wymagań

dotyczących doświadczenia w innych postępowaniach nie uprawnia do wniosku

o nieprawidłowym określeniu takiego warunku w niniejszym postępowaniu.

O nieprawidłowym opisaniu warunku udziału w postępowaniu nie świadczy również

fakt, że rekomendacje D i M Komisji Nadzoru Finansowego (których kopie Odwołujący złożył

do akt sprawy) nie zobowiązują banku do formułowania warunku udziału w postępowaniu

w sposób, w jaki zrobił to Zamawiający. Rekomendacje te dotyczą: zarządzania obszarami

technologii informacyjnej i bezpieczeństwa środowiska teleinformatycznego w bankach

(rekomendacja D) oraz zarządzania ryzykiem operacyjnym w bankach (rekomendacja M).

Zawierają one szereg wytycznych dotyczących sposobu działania banków, uzasadnionych

specyfiką tych podmiotów, z czego można wywieść, że usługi kolokacji sprzętu

informatycznego na rzecz banków wykonywane są w szczególnych warunkach,

charakterystycznych dla działalności bankowej, co uzasadnia wymaganie od wykonawców,

aby legitymowali się doświadczeniem w realizacji usług na rzecz takich instytucji.

8

Wobec powyższego należy stwierdzić, że opisując sposób dokonania oceny

spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia Zamawiający nie naruszył

przepisów ustawy Pzp.

Ad II

Izba ustaliła, że w załączniku nr 1 do SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia) w punkcie

2.1 Zamawiający określił następujące wymogi dotyczące lokalizacji Centrum Kolokacji:

a) Własność budynku lub prawo dysponowania nieruchomością – 10 lat;

b) Budynek dedykowany na potrzeby działalności Data Center (dopuszcza się

powierzchnię biurową z odseparowanym wejściem i odseparowanymi ciągami

komunikacyjnymi );

c) Brak w pobliżu instalacji przemysłowych, stacji benzynowych – minimalna odległość 91

m;

d) Obiekt poza strefą zalewową (woda 100-letnia) i zabezpieczony przed zalaniem wodami

opadowymi i gruntowymi, nie może być zlokalizowany na obszarze szczególnego

zagrożenia powodzią w rozumieniu ustawy z dnia 18.07.2001 r. Prawo wodne (Dz. U. z

2012 r., poz. 145) wg studium obowiązującego w Regionalnym Zarządzie Gospodarki

Wodnej Warszawa;

e) Obiekt nie powinien znajdować się bezpośrednio przy magistralnych liniach kolejowych,

autostradach i drogach ekspresowych – minimalna odległość 91 m;

f) Obiekt nie powinien znajdować się bezpośrednio przy liniach kolejowych kategorii:

pierwszorzędnej, drugorzędnej i znaczenia miejscowego – minimalna odległość 20 m;

g) Obiekt nie powinien znajdować się bezpośrednio przy lotniskach – minimalna odległość

1,6 km;

h) Obiekt powinien znajdować się poza ścieżką podejścia samolotów do lotniska;

i) Obiekt nie powinien znajdować się bezpośrednio przy ogólnodostępnych parkingach –

minimalna odległość 91 m;

j) CK musi być oddalone od lokalizacji DC1 – minimalna odległość (w linii prostej) 6 km;

k) Ogrodzenie stałe terenu.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że wymóg, aby Centrum Kolokacji było

zlokalizowane poza ścieżką podejścia samolotów do lotniska narusza przepisy art. 22 ust. 4

i 5 oraz art. 7 ustawy Pzp, z czym nie sposób się zgodzić.

9

Po pierwsze wskazać należy, że kwestionowany wymóg jest elementem opisu

przedmiotu zamówienia, tj. oczekiwań Zamawiającego co do sposobu realizacji umowy.

Zamawiający nie ustanowił warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania

obiektem spełniającym określone wymagania. Tymczasem przepisy art. 22 ust. 4 i 5 ustawy

Pzp dotyczą opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Zgodnie z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, opis sposobu, o których mowa w ust. 1, powinien być

związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

Stosownie natomiast do art. 22 ust. 5 ustawy Pzp, warunki oraz opis sposobu dokonania

oceny ich spełniania mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego

wykonania udzielanego zamówienia. Spełnianie tych warunków (mających charakter

podmiotowy) jest oceniane na dzień składania ofert. Jak stanowi art. 26 ust. 2a ustawy Pzp,

spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 wykonawca jest zobowiązany na

żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym wykazać nie później niż na

dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert.

Skoro Zamawiający nie opisał warunku udziału w postępowaniu dotyczącego

dysponowania obiektem, w którym będą świadczone usługi kolokacji sprzętu, to oczywistym

jest, że ustanawiając wymaganie, aby Centrum Kolokacji było zlokalizowane poza ścieżką

podejścia samolotów (wymaganie o charakterze przedmiotowym), Zamawiający nie mógł

naruszyć przepisów art. 22 ust. 4 i 5 ustawy Pzp.

Nie sposób również dopatrzeć się w ustanowieniu takiego wymogu naruszenia art. 7

ustawy Pzp. Naruszenie takie nie zostało przez Odwołującego wykazane. Zamawiający

ustanowił szereg wymogów mających dotyczących lokalizacji obiektu, w którym będą

świadczone usługi. Wymogi te mają na celu zapewnienie bezpieczeństwa Centrum Kolokacji

i przechowywanych w nim danych oraz wyeliminowanie czy zminimalizowanie potencjalnych

zagrożeń. Odwołujący nie zakwestionował pozostałych wymogów związanych z lokalizacją

obiektu, co należy rozumieć jako przyznanie, że lokalizacja tego obiektu winna spełniać

restrykcyjne warunki dotyczące bezpieczeństwa. W szczególności Odwołujący nie

zakwestionował wymogu, zgodnie z którym powinien znajdować się w odległość co najmniej

1,6 km od lotniska, z czego należy wnioskować, że Odwołujący nie kwestionuje ryzyka

związanego z bliskością portu lotniczego i nasilenia odbywającego się w jego pobliżu ruchu

lotniczego. Należy zwrócić uwagę, że zgodnie z przedłożoną przez Odwołującego na

rozprawie Rekomendacją D Komisji Nadzoru Finansowego, dotyczącą zarządzania

obszarami technologii informacyjnej i środowiska teleinformatycznego w bankach,

warunkiem nieprzerwanego i bezpiecznego funkcjonowania środowiska teleinformatycznego

jest zapewnienie bezpieczeństwa fizycznego i środowiskowego w lokalizacjach, w których

znajdują się kluczowe elementy infrastruktury teleinformatycznej, a bank powinien

10

identyfikować zagrożenia oraz analizować ich wpływ na bezpieczeństwo środowiska

teleinformatycznego i ciągłość działania (pkt 15.10). Przeprowadzając analizę bank powinien

uwzględnić w szczególności zagrożenia związane m.in. z lokalizacją i sąsiedztwem budynku,

w tym znajdującymi się w jego okolicy lotniskami, obiektami wojskowymi itp. (pkt 15.11). Brak

jest podstaw do uznania, że kwestionowane postanowienie OPZ nie wynika z dążenia do

zminimalizowania ryzyka związanego z lokalizacją obiektu przy ścieżce podejścia

samolotów, a jest próbą ograniczenia kręgu wykonawców mogących wykonać przedmiot

zamówienia.

Jednocześnie podkreślić należy, że Izba nie oceniała spornego postanowienia pod

kątem zgodności z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, tj. nie wypowiedziała się w kwestii jego precyzji

i kryteriów przyszłej oceny co do zgodności oferty z tym wymaganiem, zarzut taki bowiem nie

został podniesiony w odwołaniu. Odwołujący podniósł jedynie, że wymóg ten jest zbędny,

jako ograniczający konkurencję i tylko w tych granicach zarzut mógł być przedmiotem

rozpoznania, zgodnie bowiem z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do

zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.

Ad III

Izba ustaliła, że zgodnie z punktem XXX.3 SIWZ, wykonawca, którego oferta zostanie

wybrana jako najkorzystniejsza zobowiązany jest do dostarczenia Zamawiającemu przed

zawarciem umowy m.in.:

b) zaświadczenia z Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej, że Centrum Kolokacji

znajduje się poza strefą zalewową (woda 100-letnia) i zabezpieczony jest przed

zalaniem wodami opadowymi i gruntowymi,

c) oświadczenia wykonawcy (na piśmie), że oferowane CK mieści się w obiekcie

podlegającym obowiązkowej ochronie w rozumieniu ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r.

o ochronie osób i mienia,

d) potwierdzonych za zgodność z oryginałem kserokopii: pierwszej strony planu ochrony

obiektu siedziby CK oraz aktualnej koncesji MSWiA na świadczenie usług ochrony

fizycznej wystawionej dla podmiotu świadczącego taką usługę na rzecz wykonawcy na

podstawie odrębnych umów

lub

e) potwierdzonych za zgodność z oryginałem kserokopii: wewnętrznej instrukcji

bezpieczeństwa oraz aktualnej koncesji MSWiA na świadczenie usług ochrony fizycznej

dla podmiotu świadczącego taką usługę na terenie obiektu na podstawie odrębnych

umów,

11

f) deklaracji zgodności funkcjonującego w obiekcie systemu sygnalizacji włamania

i napadu (SSWiN) z wymaganiami dla co najmniej trzeciego stopnia zabezpieczenia wg

normy PN-EN 50131-1.

Izba ustaliła również, że Zamawiający nie opisał warunku udziału w postępowaniu

warunku w zakresie dysponowania potencjałem technicznym niezbędnym do realizacji

zamówienia, w tym nie wymagał na dzień składania ofert dysponowania obiektem, w którym

będzie wykonywany przedmiot zamówienia.

Odwołujący podniósł, że żądając określonych w punkcie XXX.3 SIWZ dokumentów

dotyczących Centrum Kolokacji dopiero przed podpisaniem umowy Zamawiający naruszył

art. 22 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz w zw. z § 1 ust. 4 rozporządzenia

w sprawie rodzajów dokumentów i podniósł, że jest to niedopuszczalne, mając na względzie

konieczność weryfikacji spełnienia warunków udziału w postępowaniu wszystkich

wykonawców na etapie dopuszczenia ich do udziału w postępowaniu.

Odnosząc się do tego zarzutu należy stwierdzić, że jest on bezzasadny z tego

powodu, że Zamawiający nie ustanowił warunku udziału w postępowaniu dotyczącego

dysponowania obiektem przeznaczonym na Centrum Kolokacji. Dodatkowo zarzut został

oparty m.in. na art. 22 ust. 2 ustawy Pzp, którego treść jest całkowicie nieadekwatna do

podstaw faktycznych zarzutu (przepis ten stanowi o możliwości zastrzeżenia dotyczącego

poziomu zatrudnienia osób niepełnosprawnych).

Trudno również ustalić na czym miałoby polegać naruszenie przez Zamawiającego

przepisów rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. W treści Odwołania jako

naruszony przepis wskazano § 1 ust. 4 rozporządzenia, który stanowi, że zamawiający

może, w sposób obiektywny i niedyskryminacyjny, określić roboty budowlane, dostawy lub

usługi, których dotyczy obowiązek wskazania przez wykonawcę w wykazie lub złożenia

poświadczeń, lub żądać wskazania w wykazie informacji o robotach budowlanych,

dostawach lub usługach niewykonanych lub wykonanych nienależycie, w celu

zweryfikowania rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia wykonawcy. Na

rozprawie Odwołujący oświadczył, że w odwołaniu wystąpił, a jako naruszony przepis

powinien być wskazany § 1 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia (przepis ten stanowi, że w celu

oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu zamawiający może

żądać wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych

wykonawcy usług lub robót budowlanych w celu wykonania zamówienia wraz z informacją

o podstawie do dysponowania tymi zasobami). Odnosząc się do powyższego stwierdzić

należy, że przepis wskazany w odwołaniu pozostaje oczywiście bez związku z podstawami

faktycznymi zarzutu (dotyczy warunków udziału w postępowaniu dotyczących uprawnień do

12

wykonywania działalności oraz wiedzy i doświadczenia), trudno jednak uznać, że jego

wskazanie jest wynikiem omyłki, gdyż w treści odwołania przywołano nie tylko jednostkę

redakcyjną, ale również treść przepisu, a także przedstawiono wywód mający uzasadniać

słuszność tezy o jego naruszeniu. Z kolei przepis wskazany podczas rozprawy nie mógł być

przez Zamawiającego naruszony już choćby z tego powodu, że warunek udziału

w postępowaniu nie został w tym zakresie opisany. Nie można więc zarzucić, że

Zamawiający bezpodstawnie zaniechał żądania od wszystkich wykonawców złożenia

dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, skoro takiego

warunku nie opisał. Wymagane przez Zamawiającego przed podpisaniem umowy

dokumenty dotyczące Centrum Kolokacji odnoszą się do wymagań przedmiotowych, tj.

dotyczą sposobu realizacji przyszłej umowy, nie zaś potencjału wykonawcy. Natomiast

w zakresie, w jakim Zamawiający opisał warunki udziału w postępowaniu (wymagania

podmiotowe), sformułował żądanie załączenia do oferty dokumentów potwierdzających

spełnianie tych warunków.

Dodatkowo zauważyć należy, że Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu

wykreślenia zaskarżonych postanowień SIWZ. Sformułowane żądanie świadczy o tym, że

Odwołujący nie zmierza do nałożenia na wszystkich wykonawców obowiązku złożenia

dokumentów określonych XXX.3 lit. b-f SIWZ, co do zwolnienia z takiego obowiązku również

wykonawcy, którego oferta zostanie wybrana. Nie sposób więc przyjąć, nawet przy możliwie

najszerszej interpretacji zarzutów odwołania i jego uzasadnienia, że przedmiotem zarzutu

było w istocie nie zaniechanie żądania od wykonawców dokumentów potwierdzających

spełnianie warunków udziału w postępowaniu, ale zaniechanie dokonania opisu takiego

warunku.

Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,

odwołanie podlegało oddaleniu.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,

poz. 238).

Przewodniczący: ……………….

13