KIO 730/22

Sygn. akt: KIO 730/22

WYROK

z dnia 7 kwietnia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 marca 2022 r. przez Odwołującego -

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Climamedic Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością spółka komandytowa, Reguły, ul. Stanisława Bodycha 73A, 05-816

Michałowice, EBS BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. St. Kostki

Potockiego 2B lok. 39, 02-958 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez

Zamawiającego - Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny im. Prof. A. Grucy CMKP, ul.

Konarskiego 13, 05-400 Otwock

przy udziale

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PORR Spółka Akcyjna,

ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa, PORR Bau GmbH, Absberggasse 47, 1100 Wiedeń

(Austria) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów

postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych

zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych

(Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ....................................

Sygn. akt: KIO 730/22

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego -

Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny im. Prof. A. Grucy CMKP z siedzibą w Otwocku na

realizację robót budowlanych objętych projektem pn.: Projekt i budowa Centrum Naukowo-

Dydaktycznego i Ćwiczeń Kadawerowych oraz projekt i budowa Łącznika pomiędzy

budynkiem Centrum Rehabilitacji oraz budynkiem H-J w Samodzielnym Publicznym Szpitalu

Klinicznym im. Prof. Adama Grucy CMKP w Otwocku (nr postępowania: DZP.26.78.2021),

ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 3 września 2021 r.,

2021/S 171-443649-2021-PL, wobec zaniechania przekazania wyjaśnień wykonawcy (PORR

S.A./PORR Bau GmbH), wniesione zostało 14 marca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej odwołanie Konsorcjum w składzie Climamedic Sp. z o.o. sp.k. i EBS BUD Sp.

z o.o. (sygn. akt KIO 730/22).

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp

polegające na zaniechaniu przekazania wyjaśnień wykonawcy Konsorcjum Porr z 7.02.2022

r. i uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonych w toku badania i oceny

ofert pomimo, iż został one niezasadnie zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa, jako

prowadzące do naruszenia art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania ponownej oceny i badania ofert, w

tym ujawnienie wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Porr w odpowiedzi na wezwanie z

7.02.2022 r. i uzasadnienia zastrzeżenia tychże informacji.

Uzasadnienie.

Bez dostępu do wyjaśnień dotyczących JEDZ złożonego przez partnera Konsorcjum (Porr

Bau GmbH) w zakresie podstaw wykluczenia z art. 180 ust. 1 pkt 5 oraz art. 109 ust. 1 pkt 7

nie jest możliwa skuteczna kontrola w zakresie ustalenia, czy nie zachodzą podstawy do

wykluczenia wykonawcy z postępowania. Odwołujący wcześniej złożył odwołanie

kwestionując zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Porr z postępowania, która Zamawiający

uwzględnił.

Ponieważ Zamawiający nie przekazał nawet uzasadnienia dla zastrzeżenia informacji

niejawnych zarzuty podniesione mogą być jedynie na zasadzie domniemania niezasadnego

zastrzeżenia wyjaśnień. Odwołujący wniósł, aby Izba dokonała weryfikacji czy wykonawca

złożył stosowne dowody, a co za tym idzie czy skutecznie zastrzegł wyjaśnienia tajemnicą

przedsiębiorstwa.

Do postępowania odwoławczego w dniu 17.03.2022 r, przystąpił po stronie Zamawiającego

wykonawca - Konsorcjum Porr.

Stanowisko Izby.

Do rozpoznania zarzutów zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11 września

2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), obowiązującej w

dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej Ustawą.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do

oceny wypełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego

interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku

kwestionowanych czynności Zamawiającego.

Przystępujący zakwestionował istnienie legitymacji procesowej Odwołującego do

kwestionowania czynności Zamawiającego polegającej na utrzymaniu w poufności wyjaśnień

Konsorcjum Porr z 16.02.2022 r. oraz wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej.

Z uwagi na nieprawidłowości w ofercie Odwołującego, które były podstawą zarzutów w

odwołaniu wykonawcy Erbud S.A. (sygn. akt KIO 702/22), które Zamawiający uwzględnił,

uzasadnione miałoby być twierdzenie, że Odwołujący utracił możliwość uzyskania

przedmiotowego zamówienia i poniesienia z tego tytułu straty. Izba w oparciu o informacje

znane z urzędu z racji wydanego postanowienia z 31.03.2022 r. o umorzeniu postępowania

odwoławczego o sygn. akt KIO 702/22 ustaliła, że stan faktyczny i prawny jaki powstał na

skutek oświadczenia Zamawiającego złożonego w postępowaniu odwoławczym nie prowadzi

do wniosków prezentowanych przez Przystępującego. W szczególności podstawą wydanego

postanowienia nie było oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu w części zarzutów

odwołania i wycofaniu pozostałych zarzutów przez odwołującego, co przy braku sprzeciwu

przystępującego mogłoby dopiero prowadzić do umorzenia postępowania odwoławczego na

podstawie art. 522 ust. 3 Ustawy. To odwołujący w sprawie złożył oświadczenie o wycofaniu

odwołania i wniósł o zwrot 90% wpisu. Tym samym oświadczenie procesowe

Zamawiającego nie wywołało skutków procesowych, jakie Ustawa wiąże z jego złożeniem.

W szczególności, nie znajdzie zastosowania przepis art. 522 ust. 3 Ustawy wskazujący na

obowiązek dokonania czynności zgodnie z żądaniem odwołującego w zakresie

uwzględnionych zarzutów. Ponadto, według stanu istniejący tak w momencie wniesienia

odwołania i na chwilę obecną oferta Odwołującego pozostaje w postępowaniu, jako

nieodrzucona. Dopiero zapowiedziane przyszłe czynności Zamawiającego będą kształtować

sytuację prawną Odwołującego i jego oferty w postępowaniu.

Nie można zatem na tej podstawie stwierdzić, iż w momencie złożenia odwołania

Odwołujący nie był uprawniony do wniesienia odwołania. Zmiana stanu faktycznego

wywołana oświadczeniami stron w sprawie wcześniej połączonej do wspólnego rozpoznania

nastąpiła już w toku postępowania odwoławczego, co zasadniczo nie miało znaczenia dla

ustalenia, że Odwołujący posiada interes w tym, aby poddać kontroli decyzje związane z

oceną ofert wybranej jako najkorzystniejsza. Ocena interesu w uzyskaniu zamówienia,

dokonywana jest na moment wniesienia odwołania, natomiast zmiana stanu rzeczy w toku

postępowania odwoławczego może mieć wpływ na wyrok co do meritum zarzutów i uznania

zasadności żądań odwołania.

W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do

merytorycznego rozpoznania obu odwołań.

Izba ustaliła i zważyła.

Zamawiający 18.01.2022 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej,

za którą uznana została oferta Konsorcjum Porr. Czynność ta została następnie przez

Zamawiającego w dniu 31.01.2022 r. unieważniona, co nastąpiło po wniesieniu odwołania z

28.01.2022 r., w wyniku ponownej analizy oferty wybranej i samoistnej decyzji

Zamawiającego w tej materii. W dniu 8.02.2022 r. odwołujący wycofał odwołanie z

28.01.2022 r. w zakresie zarzutów nie uwzględnionych przez Zamawiającego.

W załączonym do oferty formularzu JEDZ partnera konsorcjum spółki Porr Bau Gmbh w

części III C Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami

zawodowymi na pytania dotyczące porozumienia z innymi wykonawcami mającymi na celu

zakłócenie konkurencji, a także rozwiązania umowy przed czasem, odszkodowania lub innej

porównywalnej sankcji, udzielono odpowiedzi potwierdzających zdarzenia objęte pytaniami,

załączając opis sytuacji, które powodowały konieczność złożenia takiego oświadczenia.

Wobec pierwszej twierdzącej odpowiedzi wykonawca powziął środki w celu wykazania

rzetelności (samooczyszczenie). Informacje te były jawne od początku w ofercie.

W toku powtórzonych i uzupełnionych czynności Zamawiający wezwał w piśmie z 7.02.2022

r. Konsorcjum Porr do wyjaśnienia treści oświadczenia złożonego w JEDZ przez partnera

Konsorcjum, tj. Porr Bau GmbH w zakresie podstaw wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5

Ustawy oraz art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy, które jak zastrzegł to w oświadczeniu podmiot,

złożone zostało z daleko idącej ostrożności z uwagi na sposób sformułowania pytania w

formularzu JEDZ.

Konsorcjum Porr złożyło wyjaśnienia w piśmie z 16.02.2022 r. zastrzegając ich treść jako

tajemnica przedsiębiorstwa wraz z częścią dowodów załączonych do tych wyjaśnień

(załączniki nr 2, 3, i 6).

W dniu 4.03.2022 r. Zamawiający ponownie wybrał ofertę Konsorcjum Porr, na co odwołania

wnieśli dwaj wykonawcy, a sprawy zostały połączone do wspólnego rozpoznania (pod

sygnaturami akt KIO 702/22 i KIO 730/22).

Przed wyznaczonym terminem posiedzenia, Zamawiający w części uwzględnił zarzuty w

odwołaniu o sygn. akt KIO 702/22, Przystępujący po jego stronie wykonawca (obecny

Odwołujący) wniósł w tym zakresie sprzeciw, a odwołujący wycofał odwołanie w całości.

Zamawiający w dniu 25.03.2022 r. poinformował o unieważnieniu czynności wyboru oferty

Konsorcjum Porr.

Na wniosek Odwołującego Zamawiający w dniu 9.03.2022 r. udostępnił część wyjaśnień, tj.

załączniki nr 1, 4, 5.

Izba zważyła.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut w odwołaniu nie obejmuje czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym

znaczeniu, że Odwołujący nie wskazuje na okoliczności faktyczne dotyczące oferty

Konsorcjum Porr, które mogłyby prowadzić do zmiany wyniku jej oceny. Całość argumentacji

jaką zawarł sprowadza się do wykazania naruszenia art. 18 Ustawy, tj. zasady jawności

postępowania, do czego prowadzić miało nieuzasadnione utrzymanie klauzuli tajemnicy

przedsiębiorstwa dla wyjaśnień z 16.02.2022 r. jak i samego uzasadnienia, co stanowić

miało dla Odwołującego przeszkodę w formułowaniu dalej idących zarzutów co do podstaw

wykluczenia Konsorcjum Porr z postępowania. Odwołujący na rozprawie wyjaśniał, iż

znajomość pełnej informacji o zdarzeniach wstępnie opisanych w JEDZ pozwoliłaby na

ocenę czynności Zamawiającego polegającej na wyborze ofert najkorzystniejszej.

W świetle opisanych okoliczności faktycznych, w tym w szczególności treści oferty

Konsorcjum Porr od początku jawnej dla wykonawców, zakresu wyjaśnień do których

złożenia Konsorcjum Porr zostało wezwane, Izba uznała, iż nie doszło do naruszenia zasady

jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Na wstępie należy wyraźnie zaznaczyć, iż podnosząc zarzut zaniechania udostępnienia

wyjaśnień, jak i uzasadnienia dla nałożenia klauzuli tajemnicy przedsiębiorstwa na

informacje w nich zawarte, Odwołujący nie odniósł się ani do okoliczności znanych mu z

części jawnej oferty (oświadczeń złożonych w JEDZ), jak również do zakresu informacji,

jakie miały zostać przedstawione pod kątem wykazania braku możliwości uznania ich za

tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołanie w swojej treści faktycznie sprowadza się do

postawienia blankietowego zarzutu wadliwej czynności Zamawiającego, o czym świadczyć

miało utajnienie uzasadnienia dla objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa.

W ocenie składu orzekającego takie odwołanie nie mogło odnieść skutku w postaci uznania

czynności zaniechania udostępnienia wyjaśnień z 16.02.2022 r. za nieprawidłową, w

oderwaniu od treści oferty Konsorcjum Porr. Okoliczności faktyczne tej sprawy istotnie

wpływają na ocenę zasadności zarzutu opartego wyłącznie na kwestionowaniu skuteczności

zastrzeżenia informacji, które miały wyłącznie charakter uzupełniający wobec oświadczeń

złożonych w ofercie i ich nie zmieniały. Istotnym wydaje się również to, że opis zdarzeń które

uzasadniały udzielenie pozytywnej odpowiedzi na pytania w JEDZ, był dostatecznie

precyzyjny, aby Odwołujący mógł podważyć zasadność oceny oświadczeń wykonawcy co na

etapie wyboru oferty najkorzystniejszej powinno również być uwzględnione w odwołaniu

składanym po wyborze oferty najkorzystniejszej. Co istotne Odwołujący miał dostęp do

pełnej treści oferty, w tym oświadczeń złożonych w JEDZ, których dotyczyły wyjaśnienia.

Odnosząc się do charakteru informacji zawartych w wyjaśnieniach z 16.02.2022 r. Izba w

całości podziela ocenę Zamawiającego, tak co do ich charakteru i znaczenia gospodarczego

z puntu widzenia pozycji tego podmiotu na rynku, jak i skuteczności ich zastrzeżenia, jako

tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba podziela pogląd prezentowany w piśmie Przystępującego

co do znaczenia informacji dotyczących szczegółów zakończenia współpracy, poufnych

negocjacji pomiędzy stronami kontraktu po jego rozwiązaniu, do czego odnosiły się

oświadczenia złożone w JEDZ (w całości jawne). Ponownie należy podkreślić, iż wyjaśnienia

jedynie uzupełniały opis zdarzeń zawarty w jawnej części oferty Konsorcjum Porr i nie

zmieniały sensu oświadczenia, w którym podane zostały istotne z punktu widzenia oceny

tego oświadczenia informacje.

Konsorcjum Porr w ocenie składu orzekającego dochowało szczególnej staranności,

wybiórczo zastrzegając tylko te informacje, które odnosiły się do szczegółów mogących

dotykać ważnych aspektów z punktu widzenia funkcjonowania podmiotu na rynku. Izba

podziela stanowisko wyrażone w wyroku z 31.01.201 4r. przez NSA (I OSK 2167/13), co

znaczenia gospodarczego w kontekście tajemnicy przedsiębiorstwa informacji związanych z

udziałem przedsiębiorcy w postępowaniu sądowym, których ujawnienie może stanowić

zagrożenie dla interesów przedsiębiorcy poprzez między innymi osłabienie ich

wiarygodności, zmniejszenie zdolności kredytowej, zdolności negocjacyjnej co w

konsekwencji może rzutować na zawieranie umów na korzystnych warunkach. Konsorcjum

Porr ujawniło w JEDZ w takim zakresie informacje o zdarzeniach, które mogłyby mieć na

ocenę jego wiarygodności, aby nie naruszać tajemnicy przedsiębiorstwa przez podanie

dalszych szczegółów, które mogłyby być wykorzystywane przeciwko temu podmiotowi.

Zastrzeżenie wyjaśnień w żaden sposób nie wpływało na ocenę oświadczenia złożonego w

JEDZ, co do którego, jak wskazano na wstępie, Odwołujący nie zgłaszał zarzutów.

W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 7 ust. 3 i

4 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 11

oz. 2437).

Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w wysokości

20.000,00 zł. i obciążyła nimi Odwołującego.

Przewodniczący:............................

7