KIO 724/22

Sygn. akt: KIO 724/22

Wyrok

z dnia 4 kwietnia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Członkowie: Aneta Mlącka

Izabela Niedziałek-Bujak

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpatrzeniu na rozprawie dnia 31 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 marca 2022 r. przez wykonawcę FlexiPower

Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Pabianicach w postępowaniu prowadzonym przez

Stowarzyszenie Rzeszowskiego Obszaru Funkcjonalnego z siedzibą w Rzeszowie

przy udziale wykonawcy INERGIS S.A. z siedzibą w Częstochowie zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża odwołującego FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. z

siedzibą w Pabianicach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15

000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez

odwołującego FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Pabianicach tytułem wpisu

od odwołania,

2.1. zasądza od FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Pabianicach na rzecz

zamawiającego Stowarzyszenie Rzeszowskiego Obszaru Funkcjonalnego z siedzibą w

Rzeszowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem

zwrotu uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14

dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Sygn. akt: KIO 724/22

Zamawiający: Gmina Miasto Rzeszów, Gmina Boguchwała, Gmina Chmielnik, Gmina

Czarna,

Gmina Głogów Małopolski, Gmina Krasne, Gmina Miasto Łańcut, Gmina Łańcut, Gmina

Trzebownisko, Gmina Tyczyn, reprezentowane przez Stowarzyszenie Rzeszowskiego

Obszaru Funkcjonalnego 35-064 Rzeszów, Rynek 5 prowadzi postępowanie, którego

przedmiotem jest Zamówienie z podziałem na 2 części: Część I Dostawa i montaż urządzeń

grzewczych w ramach projektu „Wymiana źródeł ciepła na terenie ROF” - kotły gazowe

kondensacyjne Część 2 Dostawa i montaż urządzeń grzewczych w ramach projektu

„Wymiana źródeł ciepła na terenie ROF” - kotły na biomasę w ramach projektu „Wymiana

źródeł ciepła na terenie ROF” realizowanego przy współudziale środków z Europejskiego

Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Woj.

Podkarpackiego na lata 2014-2020” Nr postępowania: ZP.ROF.5.2021 Nr ogłoszenia w

DzUUE: Dz.U./S S236 06/12/2021 621123-2021-PL

Odwołujący: FLEXIPOWER GROUP sp. z o.o. PABIANICE, 95-200 ul. KUDROWICE 12,

wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako

najkorzystniejszej oferty INERGIS S.A. i zaniechaniu odrzucenia oferty INERGIS S.A. w

postępowaniu w części I.

Zamawiającemu zarzuca naruszenie:

I. art. 239 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2, 4 ustawy pzp przez dokonanie w dniu 4 marca 2022

r. wyboru oferty INERGIS S.A. jako najkorzystniejszej w sytuacji, w której oferta ta winna

podlegać odrzuceniu jako złożona przez wykonawcę, który podlega wykluczeniu z

postępowania, została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie

oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego,

potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w

postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub

oświadczeń i jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów.

II. art. 226 ust. 1 pkt. 2 c pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty INERGIS S.A. w sytuacji,

w której wymagana przez Zamawiającego w punkcie X. I .2) SWZ deklaracja CE producenta

dla oferowanych kotłów X+LD NANO 18R/18C — 24R/24C — 32R]32C nie jest deklaracją

wystawioną przez producenta lub jej upoważnionego przedstawiciela zgodnie z zasadami

określonymi w art. 11 ustawy z 13 kwietnia 2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru

rynku oraz art. R1O załącznika nr II do decyzji Parlamentu Europejskiego i Rady NR

768/2008/WE z 9 lipca 2008 r. w sprawie wspólnych ram dotyczących wprowadzania

produktów do obrotu, uchylająca decyzję Rady 93/465/EWG,

III. art. 226 pkt. ust. 1 pkt 2c w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 4 pzp w zw. z art. 30 ust. 1 rozp.

Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) 765/2008 z 9 lipca 2008 r. ustanawiającego

wymagania w zakresie akredytacji i uchylające rozp. (EWG) nr 339/93 przez zaniechanie

odrzucenia oferty INERGIS S.A. w sytuacji, w której wymagana w punkcie X. I .2 SWZ

deklaracja CE producenta dla oferowanych kotłów X+LD NANO 18R/18C — 24R/24C —

32R/32C zawiera oznakowanie CE umieszczone nań przez inną osobę niż producent lub

upoważniony przedstawiciel, a zatem nie spełnia wymogów z załącznika III do decyzji

Parlamentu Europejskiego i Rady NR 768/2008/WE z 9 lipca 2008 r. w sprawie wspólnych

ram dotyczących wprowadzania produktów do obrotu, uchylającej decyzję Rady

93/465/EWG, wprowadzającej wzorzec deklaracji zgodności dla produktów oferowanych na

terenie Europejskiego Obszaru Gospodarczego,

IV. art. 226 ust. 1 pkt 2c w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 4 pzp w zw. z art. 5 w zw. z art. R1O zał I

w zw. z zał III decyzji Parlamentu Europejskiego i Rady NR 768/2008/WE z 9 lipca 2008 r. w

sprawie wspólnych ram dotyczących wprowadzania produktów do obrotu, uchylającej

decyzję Rady 93/465/EWG przez zaniechanie odrzucenia oferty INERGIS S.A. w sytuacji, w

której wymagana w punkcie X I 2 SWZ deklaracja CE producenta dla kotłów X+LD NANO

18R/18C — 24R]24C — 32R/32C nie zawiera w swojej treści wszystkich aktów

wspólnotowych mających zastosowanie do produktu oraz informacji koniecznych do

zidentyfikowania wspólnotowego prawodawstwa harmonizacyjnego, do którego deklaracja

się odnosi oraz odniesienia do publikacji tych aktów tj. - dyrektywy PE i Rady 2014/53/UE z

16 kwietnia 2014 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich

dotyczących udostępniania na rynku urządzeń radiowych i uchylającej dyrektywę

1999/5/WE, - dyrektywy PE i Rady 2014/35/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie harmonizacji

ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do udostępniania na rynku sprzętu

elektrycznego przewidzianego do stosowania w określonych granicach napięcia, - dyrektywy

PE i Rady 2014/30/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw

członkowskich odnoszących się do kompatybilności elektromagnetycznej, - dyrektywy PE i

Rady 2011/65/UE z 8 czerwca 2011 r. w sprawie ograniczenia stosowania niektórych

niebezpiecznych substancji w sprzęcie elektrycznym i elektronicznym.

V. art. 226 ust. 1 pkt 2c w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 4 pzp art. 5 i 6 ustawy o systemach oceny

zgodności i nadzoru rynku w zw. z art. 30 ust. 4 Rozporządzenia PE i Rady NR 765/2008 z 9

lipca 2008 r. ustanawiającego wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące

się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającego rozporządzenie (EWG)

nr 339/93 przez zaniechanie odrzucenia oferty INERGIS S.A. w sytuacji, w której w ofercie

tej Wykonawca deklaruje realizację zamówienia z użyciem urządzeń X+LD NANO 18R]18C

— 24R/24C — 32R/32C , które nie zostały prawidłowo poddane ocenie zgodności i których

zgodność nie została zadeklarowana przez osobę do tego upoważnioną, co uniemożliwia ich

wprowadzenie do obrotu na terenie Europejskiego Obszaru Gospodarczego,

VI. art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 w zw. z art. 109 ust. 2 pzp przez zaniechanie wykluczenia oferty

INERGIS S.A., w sytuacji, w której INERGIS S.A. złożył wraz z pismem z 21 lutego 2022 r.

rzekomy odpis pełnomocnictwa udzielonego przez Unical AG S.p.A. spółce Unical Polska sp.

z o.o. oraz A.M., podczas gdy złożony dokument nie przybrał formy pisemnej poświadczonej

elektronicznie, a stanowi sfabrykowany graficznie dokument tekstowy poświadczony

elektronicznie, czym wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie informacji o udzieleniu

tym podmiotom umocowania do wystawienia deklaracji zgodności w odpowiedzi na

wezwanie Zamawiającego z 17 lutego 2022 r. do wyjaśnienia okoliczności dotyczących

przedmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 107 ust. 4 pzp, co miało charakter

zamierzonego działania lub zostało dokonane z rażącym niedbalstwem, a dotyczyło

spełniania warunków udziału w postępowaniu i mogło mieć istotny wpływ na decyzje

Zamawiającego w postępowaniu, w którym Zamawiający przewidział przesłanki wykluczenia

z art. 109 ust. I pkt 8 i 10 pzp w punkcie VIII SWZ,

VII. art. 16 w zw. z art. 17 pzp przez nierówne traktowanie wykonawców w szczególności

zaś wybór jako najkorzystniejszej oferty, która zgodnie z ustawą podlegała odrzuceniu, a

nadto przez nieprzejrzyste prowadzenie postępowania w zakresie badania i oceny oferty

INERGIS S.A. w zakresie przedmiotowych środków dowodowych dotyczących kotłów X+LD

NANO 18R]18C - 24W24C - 32R/32C

Wskazując na powyższe zarzuty, wniósł o:

uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty z dnia 4 marca 2022 r. oraz nakazanie Zamawiającemu ponownego

badania i oceny ofert i w jego wyniku odrzucenia INERGIS S.A.

Odwołująca się ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem

postępowania.

W przedmiotowym postępowaniu ofertę złożyła m.in. FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp. k. oraz

INERGIS S.A. INERGIS S.A. została wybrana jako oferta najkorzystniejsza.

W punkcie X. 2) SWZ Zamawiający wymagał w celu potwierdzenia spełniania przez

oferowane dostawy wymagań, złożenia deklaracji CE producenta dla ofertowanych kotłów.

INERGIS S.A, jako przedmiotowy środek dowodowy w celu spełnienia zapisu SWZ dla

kotłów X+LD NANO 18R/18C — 24R/24C — 32W32C dostarczył do oferty deklarację

zgodności nr 1312CT6279 z dnia 12.01.2022 r. podpisaną przez Pana A.M. — Członka

Zarządu firmy Unical Polska Sp. z. o. o.

II.A Brak umocowania A.M. do sporządzenia deklaracji zgodności UE. Deklaracja została

załączona jako przedmiotowy środek dowodowy bez upoważnienia do wydania jej przez

osobę podpisaną na treści deklaracji. Załączony do pisma z dnia 21 lutego 2022 r. odpis

pełnomocnictwa, jest jedynie kopią, która została poświadczona za zgodność w dniu

przygotowania pisma, co nie oznacza, że pełnomocnictwo zostało udzielone przed

wystawieniem deklaracji. Faktem jest bowiem to, że jedynym elementem, który świadczy o

tym, kiedy dokument pełnomocnictwa został utworzony (wersja oryginalna włoska) jest data

podpisu elektronicznego G.M. (2022.02.21 12:28:34 CET) oraz metadane podpisanego pliku.

pdf, które prezentują się następująco: Dokument pełnomocnictwa został przygotowany w

dniu 21 lutego 2022 r. w programie Microsoft Word. Dokument ten nie jest skanem

podpisanego w dniu 11 stycznia 2022 r. pełnomocnictwa, a jedynie stanowi dokument

tekstowy z nałożonymi dwoma elementami graficznymi, który umożliwia wyekstrahowanie go

z pliku zapisanego. w formacie .pdf. Dwa elementy graficzne to negatyw pieczęci firmy Oraz

negatyw parafy, której autorstwo przypisywane jest Dyrektorowi Generalnemu Unical AG

S.p.A. — S.F.: Tym samym nieprawdziwym jest twierdzenie, że A.M. został umocowany do

wydania deklaracji CE dla oferowanych produktów Analogiczna sytuacja zachodzi w

stosunku do polskiej wersji pełnomocnictwa: W przypadku, w którym Zamawiający nie żąda

załączenia właściwego umocowania do wydania dokumentu przedmiotowego, ale w toku

postępowania pojawi się wątpliwość co do autentyczności dokumentu, który stanowi

przedmiotowy środek dowodowy, potwierdzającego zgodność oferowanych dostaw z opisem

przedmiotu zamówienia, na Zamawiającym spoczywa w takich okolicznościach obowiązek

sprawdzenia tego faktu.

Jednocześnie wskazać należy, że przedstawienie w odpowiedzi na wezwanie skierowane na

podstawie art. 107 ust. 4 pzp sfabrykowanego elektronicznie dokumentu pełnomocnictwa dla

Unical Polska oraz A.M., w sytuacji, w której Zamawiający powziął wątpliwość co do tego

umocowania (o czym świadczy fakt wystosowania wezwania stanowi przedstawienie

informacji wprowadzającej w błąd Zamawiającego w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10,

co winno stanowić podstawę wykluczenia wykonawcy INERGIS S.A. Niewątpliwie bowiem

składając podpis elektroniczny poświadczający zgodność z oryginałem dokumentu

pełnomocnictwa G.M., reprezentujący INERGIS S.A. mógł z łatwością zauważyć, że

poświadczany dokument nie stanowi oryginału lub jego kopii i nie zachowuje formy pisemnej

pełnomocnictwa. Tymczasem w treści pisma z 21 lutego 2022 r. INERGIS S.A.

jednoznacznie wskazała, że „Chcąc ostatecznie rozwiać wszelkie ewentualne wątpliwości

Zamawiającego, wykonawca INERGIS S.A. w załączeniu przedstawia kopię pisemnego

pełnomocnictwa od producenta Unical AG S.p.A. dla pana A.M., podkreślając przy tym, że

nie jest ani nigdy nie był obowiązany ww. pełnomocnictwo przedstawić.” Powyższe

jednoznacznie potwierdza istnienie podstawy do fakultatywnego wykluczenia INERGIS S.A.

z przedmiotowego postępowania.

II.B Niezgodność deklaracji z obowiązującym prawem. Niezależnie od faktu, że deklaracja

zgodności załączona przez INERGIS S.A. nie została wydana przez osobę upoważnioną,

przedmiotowy dokument stanowiący oś sporu nie spełnia wymagań przewidzianych

obowiązującym prawem w zakresie tego jakie elementy powinna zawierać deklaracja

zgodności. Zasady sporządzenia deklaracji zgodności UE(WE) określono w rozp. PE i Rady

(WE) NR 765/2008 z 9 lipca 2008 r. ustanawiającego wymagania w zakresie akredytacji i

uchylające rozp. (EWG) nr 339/93 oraz decyzji PE i Rady NR 768/2008/WE z 9 lipca 2008 r.

w sprawie wspólnych ram dotyczących wprowadzania produktów do obrotu, uchylająca

decyzję Rady 93/465/EWG. Przywołane akty prawne wymagają (w art. 30 ust. I rozp.) dla

oznakowania CE umieszczenia znaku wyłącznie przez producenta lub jego upoważnionego

przedstawiciela. Jak wskazano w zarzucie powyżej A.M., który umieścił oznakowanie CE na

deklaracji zgodności załączonej do akt nie był upoważnionym przedstawicielem do wydania

deklaracji zgodności, a zatem nie mógł także umieścić oznakowania CE na treści deklaracji.

Nadto (art. 5 decyzji oraz art. RI 0 załącznika I do decyzji w zw. z załącznikiem III) stawiają

wymogi, których deklaracja załączona przez INERGIS S.A. nie spełnia — po pierwsze nie

zawiera w swojej treści wszystkich aktów wspólnotowych mających zastosowanie do

produktu oraz informacji koniecznych do zidentyfikowania wspólnotowego prawodawstwa

harmonizacyjnego, do którego deklaracja się odnosi oraz odniesienia do publikacji tych

aktów. Nadto nie spełnia warunku posiadania wzorcowego układu określonego w zał. III.

Deklaracja nie zawiera bowiem wszelkich wymaganych wspomnianym załącznikiem

elementów wzorca deklaracji, które nadają jej przymiot prawidłowo wystawionego

dokumentu. II.C Niespełnianie przez deklarację CE warunków przedstawionych w dyrektywie

w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich dotyczących udostępniania na

rynku urządzeń radiowych i uchylająca dyrektywę 1999/5/WE Nadto, załączona przez

INERGIS S.A. Deklaracja CE, złożona do oferty nie spełnia warunków przedstawionych w

Dyrektywie PE i Rady 2014/53/UE z 16 kwietnia 2014 r. w sprawie harmonizacji

ustawodawstw państw członkowskich dotyczących udostępniania na rynku urządzeń

radiowych i uchylająca dyrektywę 1999/5/WE, w której to wskazane są dyrektywy, które

powinny być opisane w treści deklaracji w przypadku montażu stacjonarnych urządzeń

końcowych, których działanie oparte jest na elektronice. W przypadku wprowadzenia na

rynek Unii Europejskiej urządzeń elektrycznych i elektronicznych, jakim z całą pewnością jest

kocioł gazowy z elektronicznym sterowaniem, wymaga się, aby urządzenie posiadało w

swojej deklaracji zgodności przedstawioną zgodność z zasadniczymi wymaganiami

dyrektywy niskonapięciowej 2014/35/UE oraz dyrektywy kompatybilności

elektromagnetycznej 2014/30/UE, bez których wprowadzenie towarów na rynek europejski

jest nielegalne. Zgodnie z treścią art. 3 ust. 1 dyrektywy Urządzenia radiowe są

konstruowane w taki sposób, aby zapewnić: a) ochronę zdrowia i bezpieczeństwa osób i

zwierząt domowych oraz ochronę mienia, w tym również realizację celów odnoszących się

do wymagań dotyczących bezpieczeństwa zawartych w dyrektywie 2014/35/UE, ale bez

zastosowania limitu napięcia elektrycznego; b) odpowiedni poziom kompatybilności

elektromagnetycznej zgodnie z dyrektywą 2014/30/UE.

Informacja o zgodności z przytoczonymi w przepisie normami nie znajduje się jednak w

treści deklaracji załączonej przez INERGIS S.A. W ocenie Odwołującej się z uwagi na fakt,

że kocioł gazowy z elektronicznym sterownikiem jest także sprzętem elektrycznym i

elektronicznym mieści się ponadto w dyspozycji aft. 1 dyrektywy PE i Rady 2011/65/UE z 8

czerwca 2011 r. w sprawie ograniczenia stosowania niektórych niebezpiecznych substancji

w sprzęcie elektrycznym i elektronicznym i deklaracja powinna odnosić się także do tej

regulacji.

II.D Niemożność prawidłowego wprowadzenia urządzenia na rynek EOG. Ponieważ produkt

zaoferowany przez INERGIS S.A. jest, zgodnie ze złożonymi oświadczeniami w

postępowaniu (pismo z 21 lutego 2022 r. — „Jak to już jednak wskazano Zamawiającemu w

uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, kotły zaoferowane przez wykonawcę

INERGIS S.A. w przedmiotowym postępowaniu są nowością w ofercie ich producenta i nigdy

wcześniej nie były oferowane publicznie.”, produktem nowym, który nie został jeszcze

wprowadzony na rynek EOG i oznakowanie CE zostało naniesione na deklarację zgodności

przez A.M. działającego za UNICAL Polska sp. z o.o. Oznakowanie CE zaś zgodnie z art. 30

ust. 4 Rozporządzenia PE i Rady NR 765/2008 z 9 lipca 2008 r. ustanawiającego

wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków

wprowadzania produktów do obrotu i uchylające rozporządzenie (EWG) nr 339/93 jest

jedynym oznakowaniem stwierdzającym zgodność produktu z obowiązującymi wymaganiami

odnośnego wspólnotowego prawodawstwa harmonizacyjnego określającego warunki takiego

znakowania. Art. 5 i 6 ustawy o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku wymagając zaś

spełnienie wymagać z przywołanych dyrektyw ustanowionych dla oceny zgodności z

systemem oznakowania CE dla wprowadzenia produktów do obrotu. Zgodnie z pkt 7. Zał Id)

do OPZ Wykonawca miał obowiązek stosowania obowiązujących norm i przepisów prawa

nawet jeżeli nie zostały wymienione w załączniku. To rodzi nadto obowiązek właściwego

oznakowania CE na produkt. Oznacza to, że urządzenie oferowane przez Pro-Eco sp. z o.o.

nie odpowiada wymogom SWZ oraz nie potwierdza, że mogłoby zostać dopuszczone do

użytku na terenie EOG. Obowiązkiem Zamawiającego w takiej sytuacji było odrzucenie

INERGIS S.A. jako niezgodnej z ustawą i SIWZ. W świetle podniesionych zarzutów,

czynność wyboru oferty została zatem dokonana przez Zamawiającego bez właściwej

kontroli przedmiotowego środka dowodowego, co sprawia, że oferta nie może zostać

uznana za najkorzystniejszą. Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty niezgodnej z SWZ

oraz nieważnej wskutek naruszenia innych przepisów. Za niezgodne z art. 16 i 17 pzp należy

uznać takie zachowanie, który pozwala na udzielenie zamówienia przez wybór

najkorzystniejszej oferty wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu. Zamówienia udziela

się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami pzp. Nie można uznać, że wybór

najkorzystniejszej oferty, która podlegała odrzuceniu czyni zadość zasadom zachowania

uczciwej konkurencji i przejrzystości. Nie jest bowiem pożądaną sytuacja, w której

zamówienie udzielane jest na podstawie oferty złożonej przez Wykonawcę, który wprowadza

w błąd co do istotnej okoliczności dla przedmiotowego środka dowodowego lub, w którego

ofercie znajdują się dostawy, których nie można zweryfikować pod kątem spełniania

warunków określonych przez samego Zamawiającego. Powyższe okoliczności prowadzą do

konstatacji, że Zamawiający miał obowiązek odrzucenia oferty na podstawie wskazanych w

zarzutach przepisów.

Uwzględnienie odwołania będzie skutkować tym, że w postępowaniu będzie mogła być

wybrana oferta Odwołującej.

Zamawiający na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania.

Wykonawca Inergis S.A. z siedzibą w Częstochowie jako przystępujący do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł o oddalenie odwołania.

Uzasadniając stanowisko wskazał, co następuje.

Wszystkie zarzuty opierają się na tym, że według Odwołującego: „Deklaracja została

załączona jako przedmiotowy środek dowodowy bez upoważnienia do wydania jej przez

osobę podpisaną na treści deklaracji” (cytat za str. 7 odwołania). Powyższe twierdzenie

Odwołującego oceniać należy jako nieprawdziwe, tj. niezgodne z rzeczywistością.

Jest poza sporem i zostało przyznane wprost przez Odwołującego że w R. X pkt 1 ppkt 2

SWZ Zamawiający wymagał, w celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy

wymagań określonych przez Zamawiającego, złożenia przez Wykonawcę przedmiotowego

środka dowodowego, tj. deklaracji CE producenta dla oferowanych kotłów. Zamawiający nie

żądał złożenia przez wykonawców, który potwierdzałby umocowanie do wydania

(podpisania) ww. przedmiotowego środka dowodowego, w szczególności pełnomocnictwa

czy jego kopii.

W toku postępowania Odwołujący wystosował do Zamawiającego pismo 16 lutego 2022 r., w

którym podniósł m.in., że: „Oferta firmy INERGIS S.A powinna zostać w odrzucona z uwagi

na fakt, że znak jakości CE zaoferowanych kotłów powinien zostać poświadczony pod

rygorem pełnej odpowiedzialności przez osobę, która ma właściwe upoważnienie producenta

czyli Unical AG S.p.A. Sede Legale Via Roma, 123 - 46033 Castel d'Ario (MN), Italia.

Obecnie stwierdza się, że Pan A.M. jako członek Zarządu Unical Polska Sp. z. o. o. zgodnie

z KRS tej spółki jest uprawniony do reprezentowania wyłącznie tego podmiotu, a do oferty

nie dołączono poświadczenia z potwierdzeniem notarialnym, że Pan A.M. posiada właściwe

uprawnienia do wydawania znaku CE w imieniu Unical AG S.p.A. Sede Legale Via Roma,

123 - 46033 Castel d'Ario (MN), Italia.” Zatem nigdy nie pojawiły się „wątpliwości co do

autentyczności dokumentu, który stanowi przedmiotowy środek dowodowy,

potwierdzającego zgodność oferowanych dostaw z opisem przedmiotu zamówienia”.

Zgłoszone przez Odwołującego zastrzeżenia dotyczyły zupełnie innej kwestii, tj. tego, iż do

oferty nie dołączono poświadczenia z potwierdzeniem notarialnym, że A.M. posiada

właściwe uprawnienia do wydawania znaku CE w imieniu Unical AG S.p.A. Sede Legale Via

Roma, 123 - 46033 Castel d'Ario (MN), Italia. Odpowiednio do powyższego Zamawiający

pismem z 17 lutego 2022 r. wezwał: „do odniesienia się do zarzutów przedstawionych w

korespondencji firmy FLEXIPOWER GROUP dotyczących treści przedmiotowych środków

dowodowych, a w szczególności: 1) reprezentacji członka zarządu Unical Polska Sp. z o.o.”

W odpowiedzi Przystępujący złożył pismo z 21 lutego 2022 r. w którym wyjaśnił, że:

„zgodnie z obowiązującymi przepisami m.in. deklarację zgodności może sporządzić nie tylko

sam producent, ale również jego upoważniony przedstawiciel. Wykonawca INERGIS S.A.

wyjaśnia, że pan A.M. jest upoważnionym przedstawicielem producenta zaoferowanych

kotłów gazowych, tj. firmy Unical AG S.p.A. i posiada pisemne pełnomocnictwo od

producenta do działania w jego imieniu w odniesieniu do określonych zadań, w

szczególności do sporządzania pisemnej deklaracji zgodności UE dla każdego modelu

urządzenia lub osprzętu. Tym samym A.M. był uprawniony do sporządzenia deklaracji

zgodności, której kopię wykonawca INERGIS S.A. złożył jako przedmiotowy środek dowody.

Co do twierdzeń firmy FLEXIPOWER GROUP o rzekomej konieczności dołączenia do oferty

poświadczenia z potwierdzeniem notarialnym, że A.M. posiada właściwe uprawnienia do

wydawania znaku CE w imieniu Unical AG S.p.A., to twierdzenia te nie mają oparcia w

postanowieniach SWZ, ani w przepisach prawa. Zamawiający w SWZ wymagał złożenia

tylko i wyłącznie deklaracji CE producenta dla oferowanych kotłów, nie wymagał natomiast

złożenia wraz z ww. deklaracją pełnomocnictwa dla upoważnionego przedstawicielem

producenta, który podpisał ww. deklarację. W szczególności nie wymagał poświadczenia z

potwierdzeniem notarialnym, o którym pisze w swoim piśmie FLEXIPOWER GROUP.

Zamawiający w ogóle nie wymagał złożenia jakiekolwiek dokumentu umocowania osoby,

która podpisała ww. deklarację w imieniu producenta, w szczególności odpisu z właściwego

rejestru, uchwały właściwego organu czy pełnomocnictwa w jakiejkolwiek formie. Obowiązek

przedstawienia pełnomocnictwa dla przedstawicielem producenta, który podpisał deklarację

CE dla oferowanych kotłów, nie wynika również z obowiązujących przepisów.

Przystępujący podtrzymuje swoje wyjaśnienia i potwierdza, że pan A.M. jest upoważnionym

przedstawicielem producenta oferowanych kotłów gazowych i posiada pisemne

pełnomocnictwo producenta do działania w szczególności do sporządzania pisemnej

deklaracji zgodności UE dla każdego modelu urządzenia lub osprzętu. Tym samym był w

pełni uprawniony do sporządzenia deklaracji zgodności, której kopię Przystępujący złożył

jako przedmiotowy środek dowody. W celu rozwiania wszelkich ewentualnych wątpliwości w

tym zakresie Przystępujący przedstawił na rozprawie przed Izbą oryginał ww. pisemnego

pełnomocnictwa od producenta. Rozstrzygające jest to, że pan A.M. legitymuje się

wymaganym w przepisach pisemnym pełnomocnictwem oraz że pełnomocnictwo takie

zostało mu udzielone 11 stycznia 2022 r., a zatem przed podpisaniem przez niego deklaracji

zgodności dla oferowanych kotłów, co nastąpiło 12 stycznia 2022 r. W momencie

podpisywania deklaracji zgodności był zatem uprawniony do reprezentowania producenta i

sporządzania w jego imieniu pisemnej deklaracji zgodności UE dla każdego modelu

urządzenia lub osprzętu.

Faktycznie w złożonych wyjaśnieniach Przystępujący wskazał, że: „w załączeniu

przedstawia kopię pisemnego pełnomocnictwa od producenta Unical AG S.p.A. dla pana

A.M.” oraz załączył do wyjaśnień pliki PDF „D. M. 11.01.2022_IT” oraz „D. M. PL

11.01.2022”, kwestionowane przez Odwołującego. Abstrahując tutaj od tego, czy

zastrzeżenia formułowane wobec ww. plików przed Odwołującego są zasadne czy nie,

podkreślić trzeba, że już w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach Przystępujący

zastrzegł, iż: „nie jest ani nigdy nie był obowiązany ww. pełnomocnictwo przedstawić”.

Zamawiający nie sformułował żadnego żądania w tym zakresie również w swoim wezwaniu z

dnia 17 lutego 2022 r. Zamawiający wezwał tam Przystępującego wyłącznie do: „odniesienia

się do zarzutów przedstawionych w załączonej do niniejszego pisma korespondencji firmy

FLEXIPOWER GROUP dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych, a w

szczególności reprezentacji członka zarządu Unical Polska Sp. z o.o. Zamawiający nie

wymagał aby swoje wyjaśnienia Przystępujący poparł przedstawiając jakikolwiek dokument,

w szczególności kopię pisemnego pełnomocnictwa od producenta Unical AG S.p.A. dla pana

A.M.. Przystępujący równie dobrze mógłby załączonych do wyjaśnień plików PDF „D. M.

11.01.2022_IT” oraz „D. M. PL 11.01.2022” nie przedstawić a Zamawiający nie mógłby z

tego powodu wyciągnąć jakichkolwiek negatywnych konsekwencji wobec Przystępującego -

skoro ich przedstawienia nigdy nie żądał. Zatem czy Przystępujący przedstawiłby

Zamawiającemu ww. pliki czy nie, decyzja Zamawiającego byłaby taka sama i opierałaby się

wyłącznie na złożonych przez Przystępującego wyjaśnieniach, zgodnie z którymi pan A.M.

jest upoważnionym przedstawicielem producenta zaoferowanych kotłów gazowych i posiada

pisemne pełnomocnictwo od producenta do działania w jego imieniu w odniesieniu do

określonych zadań, w szczególności do sporządzania pisemnej deklaracji zgodności UE dla

każdego modelu urządzenia lub osprzętu.

Już zatem tylko z powyższych względów twierdzenia Odwołującego jakoby: „przedstawienie

w odpowiedzi na wezwanie skierowana na podstawie art. 107 ust. 4 pzp sfabrykowanego

elektronicznie dokumentu pełnomocnictwa dla Unical Polska oraz A.M., w sytuacji, w której

Zamawiający powziął wątpliwość co do tego umocowania (o czym świadczy fakt

wystosowania wezwania stanowi przedstawienie informacji wprowadzającej w błąd

Zamawiającego w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10, co winno stanowić podstawę

wykluczenia wykonawcy INERGIS S.A.”, oceniać należy jako chybione, bezpodstawne i

niezasługujące na uwzględnienie. W rzeczywistości z treści wezwania wystosowanego przez

Zamawiającego nie wynikają jakiekolwiek wątpliwości co do umocowania pana A.M., w

szczególności Zamawiający nie wskazał, że podziela zarzuty przedstawione w piśmie

Odwołującego z 16 lutego 2022 r. Zarzut przedstawienia informacji wprowadzającej w błąd

można by ewentualnie postawić, gdyby pan A.M. nie był upoważnionym przedstawicielem

producenta zaoferowanych kotłów i nie posiadał pełnomocnictwa od producenta do

działania. Wszelkie ewentualne wątpliwości przecina oryginał pisemnego pełnomocnictwa

dla pana A.M. od producenta.

Zamawiający nie podjął i nie mógł podjąć jakichkolwiek decyzji na podstawie

przedstawionych przez Przystępującego plików PDF „D. M. 11.01.2022_IT” oraz „D. M. PL

11.01.2022”, skoro nigdy i nigdzie nie wymagał złożenia pełnomocnictwa (czy jego kopii) od

producenta. Zamawiający wymagał złożenia tylko i wyłącznie deklaracji CE producenta dla

ofertowanych kotłów i taki dokument został złożony z ofertą. Przedstawiona przez

Przystępującego kopia deklaracji CE producenta dla ofertowanych kotłów jest zgodna z

prawdą, tj. nie zawiera żadnych nieprawdziwych informacji, nie została sfałszowana,

przerobiona czy podrobiona, została też podpisana przez osobę do tego uprawnioną, tj. pana

A.M., który legitymuje się i legitymował się w momencie podpisywania ww. deklaracji

odpowiednim pisemnym pełnomocnictwem od producenta Unical AG S.p.A. Przedstawienie

przez Przystępującego plików PDF „D. M. 11.01.2022_IT” oraz „D. M. PL 11.01.2022” nie

miało zatem i nie mogło mieć nawet hipotetycznego wpływu na jakiekolwiek decyzje

Zamawiającego. Rozstrzygające było to, że w wyjaśnieniach Przystępujący wskazał

Zamawiającemu, że pan A.M. był w pełni uprawniony do sporządzenia deklaracji zgodności,

której kopię złożył Zamawiającemu jako przedmiotowy środek dowody, i tym samym odniósł

się do zarzutów przedstawionych w piśmie Odwołującego z 16 lutego 2022 r., zgodnie z

treścią otrzymanego od Zamawiającego wezwania.

W żadnym punkcie odwołania Odwołujący nie zarzucił Przystępującemu złożenia informacji

wprowadzającej w błąd Zamawiającego w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy

p.z.p. w treści złożonych wyjaśnień. Wprowadzenia w błąd Odwołujący upatruje wyłącznie w

przedstawieniu przez Przystępującego wraz z pismem z 21 lutego 2022 r. odpisu rzekomego

pełnomocnictwa udzielonego przez Unical AG S.p.A. spółce Unical Polska sp. z o.o. oraz

panu A.M., co jak wykazano było działaniem nadmiarowym, niewymaganym i niemającym

wpływu na decyzje Zamawiającego. Odwołujący w żaden sposób nie kwestionuje

prawdziwości treści złożonych wyjaśnień, a jedynie prawdziwość załączonych do tych

wyjaśnień niewymaganych, dodatkowych plików, których Przystępujący równie dobrze mógł

nie złożyć. Także z tego względu ww. zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie.

Dodatkowo wskazać należy, że w świetle okoliczności przedstawionych w odwołaniu nie ma

nawet teoretycznej możliwości wykluczenia Przystępującego na podstawie art. 109 ust. 1

pkt. 8 ustawy p.z.p. Zgodnie bowiem z tym artykułem z postępowania o udzielenie

zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego

działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu

informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria

selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w

postępowaniu, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych

podmiotowych środków dowodowych. Zatem, aby choćby teoretycznie rozważać

wykluczenie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 8 ustawy p.z.p., Odwołujący musiałby podnieść

w odwołaniu, że Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu

informacji dotyczących ww. kwestii. Tymczasem przedstawione przez Przystępującego

informacje, tj. deklaracja zgodności UE, wyjaśnienia z 21 lutego 2022 r. oraz załączone do

wyjaśnień pliki PDF nie mają żadnego związku z ww. kwestiami. Złożona przez

Przystępującego deklaracja zgodności UE to przedmiotowy środek dowodowy, żądany w

celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez

Zamawiającego. Konsekwentnie wyjaśnienia z 21 lutego 2022 r. oraz załączone do tych

wyjaśnień pliki PDF „D. M. 11.01.2022_IT” oraz „D. M. PL 11.01.2022” dotyczyły ww. środka

dowodowego. Tym samym nie dotyczyły one w żadnym stopniu tego, czy Przystępujący

podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału lub kryteria selekcji. Zatem nie ma podstaw do

uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 ustawy p.z.p. Z orzecznictwa KIO

wynika że dla zastosowania przepisu muszą zostać kumulatywnie spełnione przesłanki

przedstawienia informacji niezgodnej z rzeczywistością, która przynajmniej potencjalnie

mogła wprowadzić zamawiającego w błąd, co jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa,

a informacja ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

zamawiającego w postępowaniu.

Przystępujący podkreśla, że przedstawione przez niego informacje dotyczące umocowania

pana A.M. do sporządzenia deklaracji zgodności, której kopię złożył Zamawiającemu były i

są prawdziwe. Nie ma wątpliwości, że pan A.M. legitymował się w momencie podpisywania

ww. deklaracji odpowiednim pisemnym pełnomocnictwem od producenta Unical AG S.p.A.,

zatem już podstawowy warunek z art. 109 ust. 1 pkt. 10 pzp nie jest spełniony.

Przystępujący wskazuje i podkreśla, że w sprawie przesłanka skutku nie jest spełniona, gdyż

gdyby nie przedstawił Zamawiającemu plików, to Zamawiający nie mógłby z tego powodu

wyciągnąć jakichkolwiek negatywnych konsekwencji - skoro ich przedstawienia nigdy nie

żądał. Zatem decyzja Zamawiającego byłaby taka sama i opierałaby się wyłącznie na

złożonych przez Przystępującego wyjaśnieniach, zgodnie z którymi pan A.M. jest

upoważnionym przedstawicielem producenta zaoferowanych kotłów gazowych i posiada

pisemne pełnomocnictwo od producenta do działania w jego imieniu w odniesieniu do

określonych zadań, w szczególności do sporządzania pisemnej deklaracji zgodności UE dla

każdego modelu urządzenia lub osprzętu. Zatem w niniejszej sprawie nie sposób mówić o

jakimkolwiek wpływie, a tym bardziej o istotnym wpływie, informacji (rzekomo)

wprowadzającej w błąd na decyzje Zamawiającego w postępowaniu, bowiem Zamawiający

bez przekazania tej informacji (tj. plików PDF) nie podjąłby innej decyzji niż na podstawie

informacji podanych mu przez Przystępującego w treści wyjaśnień z 21 lutego 2022 r.

Podsumowując, nie ma najmniejszych wątpliwości, że przesłanka istotnego wpływu

informacji (rzekomo) wprowadzającej w błąd na decyzje Zamawiającego w postępowaniu nie

zachodzi. Przedstawienie Zamawiającemu plików PDF „D. M. 11.01.2022_IT” oraz „D. M. PL

11.01.2022” było całkowicie irrelewantne dla oceny prawidłowości złożonej deklaracji CE

producenta dla ofertowanych kotłów.

Odwołujący zarzucił również, że: „Niewątpliwie bowiem składając podpis elektroniczny

poświadczający zgodność z oryginałem dokumentu pełnomocnictwa G.M., reprezentujący

INERGIS S.A. mógł z łatwością zauważyć, że poświadczany dokument nie stanowi oryginału

lub jego kopii i nie zachowuje formy pisemnej pełnomocnictwa. Tymczasem w treści pisma z

dnia 21 lutego 2022 r. INERGIS S.A. jednoznacznie wskazała, że Chcąc ostatecznie rozwiać

wszelkie ewentualne wątpliwości Zamawiającego, wykonawca INERGIS S.A. w załączeniu

przedstawia kopię pisemnego pełnomocnictwa od producenta Unical AG S.p.A. dla pana

A.M., podkreślając przy tym, że nie jest ani nigdy nie był obowiązany ww. pełnomocnictwo

przedstawić. Powyższe jednoznacznie potwierdza istnienie podstawy do fakultatywnego

wykluczenia INERGIS S.A. z przedmiotowego postępowania.”

Wbrew wywodom Odwołującego pan M. wcale nie mógł zauważyć, a już zwłaszcza

zauważyć z łatwością, że pliki, opatrzone przez niego podpisem kwalifikowanym, nie

stanowią kopii pełnomocnictwa dla pana A.M.. Pan G.M. nie jest biegłym grafologiem, nie

jest też informatykiem i nie ma wiedzy ani umiejętności, aby badać i oceniać sposób

powstania kopii ww. pełnomocnictwa; działał w zaufaniu do Unical Polska sp. z o.o. i pana

A.M., od którego otrzymał pliki przesłane następnie Zamawiającemu wraz z zapewnieniem,

że zawierają one skan (kopię) pełnomocnictwa dla pana A.M..

Z ostrożności Przystępujący wskazuje, że jeśli by nawet przyjąć, iż przesłane

Zamawiającemu pliki nie stanowią skanu (kopii) pełnomocnictwa dla pana A.M. (z czym

Przystępujący się nie zgadza), to w żadnym wypadku nie oznacza to jeszcze, że

Przystępujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził

Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w

postępowaniu. Pan G.M. miał usprawiedliwione podstawy do tego aby uznać, że pliki

przesłane mu przez pana A.M. zawierają skan (kopię) pełnomocnictwa udzielonego przez

producenta. Powyższe wynikało nie tylko z zapewnień pana A.M., ale również z tego, że

Unical Polska sp. z o.o. jest spółką - córką producenta zaoferowanych kotłów, tj. Unical AG

S.p.A., a producent posiada całość udziałów w Unical Polska sp. z o.o. Spółki są ściśle

powiązane ze sobą i stanowią jeden organizm gospodarczy. Ponadto Przystępujący otrzymał

wcześniej od pana A.M. szereg innych dokumentów dotyczących zaoferowanych kotłów,

których prawdziwość nie jest kwestionowana, m.in. kartę katalogową, etykietę efektywności

energetycznej oraz certyfikat jednostki certyfikującej CERTIGAZ SAS, na podstawie którego

została sporządzona deklaracja zgodności UE. Pan G.M. nie miał zatem żadnych podstaw

do tego, aby nawet przypuszczać, że przesłane mu pliki nie stanowią skanu (kopii)

pełnomocnictwa dla pana A.M., abstrahując od tego, że w żaden sposób nie mógł tego

samodzielnie stwierdzić. Zatem ani panu G.M., ani Przystępującemu nie sposób postawić

zarzutu lekkomyślności lub niedbalstwa czy tym bardziej zamierzonego działania lub

rażącego niedbalstwa, a ich postępowanie było w pełni usprawiedliwione okolicznościami

sprawy. Żadna z postaci winy nie cechuje zachowania pana G.M. i tym samym

Przystępującego przy przedstawianiu Zamawiającemu ww plików PDF.

Odnośnie zarzutów odwołania dotyczących niezgodności deklaracji z obowiązującym

prawem, niespełnianiu przez deklarację CE warunków przedstawionych w dyrektywie w

sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich dotyczących udostępniania na

rynku urządzeń radiowych i uchylająca dyrektywę 1999/5/WE oraz rzekomej niemożność

prawidłowego wprowadzenia urządzenia na rynek EOG przystępujący wskazał, co

następuje.

Zarzuty oraz argumentacja na ich poparcie stanowią powielenie tez sformułowanych w jego

piśmie z 25 lutego 2022 r., skierowanym do Zamawiającego przed wyborem oferty.

Zamawiający, po otrzymaniu ww. pisma, wezwał Przystępującego do odniesienia się do

zarzutów poniesionych przez Odwołującego w zakresie spełnienia przez zaoferowane kotły

gazowe wymaganych dyrektyw i norm dla tego typu kotłów gazowych. Przystępujący,

odpowiadając na powyższe w piśmie z 02 marca 2022 r. obszernie odniósł się do zarzutów

podniesionych powielonych następnie w odwołaniu. Przystępujący podtrzymuje stanowisko z

tego pisma.

Przystępujący wskazuje, że niezwłocznie po otrzymaniu wezwania z 28.02.2022r. przekazał

załączone do wezwania pismo Odwołującego do upoważnionego przedstawiciela producenta

Unical AG S.p.A., tj. do pana A.M., członka Zarządu Unical Polska Sp. z. o.o. Następnie w

załączeniu do wyjaśnień przekazał Zamawiającemu pismo od pana A.M., w którym odniósł

się on obszernie i wyczerpująco do wywodów Odwołującego.

Jak wskazano w ww. piśmie przepisy dotyczące wprowadzania do obrotu i oddawania do

użytku urządzeń spalających paliwa gazowe (takimi są oferowane kotły gazowe) ustanawia

Rozporządzenie PE i Rady (UE) 2016/426 z 9 marca 2016 r. w sprawie urządzeń

spalających paliwa gazowe oraz uchylenia dyrektywy 2009/142/WE. Wszystkie wymagania,

które powinny być spełnione przez kotły gazowe, określone są wyłącznie w ww

Rozporządzeniu oraz dyrektywie PE i Rady 2009/125/WE, chyba że istnieją bardziej

rygorystyczne przepisy, dotyczące jednak wyłącznie efektywności energetycznej.

nieprawdziwe jest twierdzenie Odwołującego, iż spełnienie wymagań rozporządzenia jest

niewystarczające w przypadku korzystania z elektroniki sterującej. W rozdziale 1, Art.1, pkt.1

Rozporządzenia znajduje się zapis: „Niniejsze rozporządzenie stosuje się do urządzeń i

osprzętu.” Z kolei w Art.2 określającym definicje na potrzeby rozporządzenia znajdują się

zapisy: pkt.1 - „urządzenia” oznaczają urządzenia spalające paliwa gazowe używane do

gotowania, chłodzenia, klimatyzacji, ogrzewania pomieszczeń, wytwarzania gorącej wody,

oświetlenia lub prania, jak również palniki z wymuszonym ciągiem oraz urządzenia

grzewcze, które mają być wyposażone w takie palniki;”, pkt.2 - „osprzęt” oznacza urządzenia

zabezpieczające, urządzenia sterujące lub urządzenia regulacyjne i złożone z nich

podzespoły, zaprojektowane w celu dołączenia ich do urządzenia lub montażu w celu

utworzenia urządzenia. Powyższe zapisy oznaczają, że urządzenia należy traktować

całościowo, uwzględniając również przewidziany w ich konstrukcji osprzęt, w tym

elektroniczny osprzęt sterujący. Ponadto, w Zał I do rozporządzenia, określającym

zasadnicze wymagania, w pkt.3.1.7: - „Urządzenia muszą być zaprojektowane i

skonstruowane w taki sposób, aby zapobiec jakiemukolwiek ryzyku związanemu z gazami,

spowodowanemu zagrożeniami mającymi swoje źródło w elektryczności. Rezultaty oceny

zgodności w kontekście wymagań bezpieczeństwa określonych w dyrektywie PE i Rady

2014/53/UE lub cele dotyczące bezpieczeństwa określone w dyrektywie PE i Rady

2014/35/UE muszą być uwzględnione w odpowiednim zakresie.” oraz pkt.3.1.8 -

„Urządzenia muszą być zaprojektowane i skonstruowane w taki sposób, aby zapobiec

jakiemukolwiek ryzyku związanemu z gazami, spowodowanemu zagrożeniami mającymi

swoje źródło w zjawiskach elektromagnetycznych. Rezultaty oceny zgodności w kontekście

wymagań dotyczących kompatybilności elektromagnetycznej, określonych w dyrektywie

2014/53/UE lub dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/30/UE, muszą być

uwzględnione w odpowiednim zakresie.” Wynika z tego, iż spełnienie wymagań

Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/426 oznacza automatyczne

spełnienie wymagań określonych w Dyrektywach, wymienionych w piśmie Odwołującego

oraz w odwołaniu.

Obowiązujące przepisy wymagają, aby ocena zgodności urządzeń spalających paliwa

gazowe (czyli kotłów gazowych) była wykonana przez notyfikowaną, niezależną jednostkę

oceniającą. Powyższe oznacza, iż decyzja o spełnieniu wymagań przez urządzenia, a nawet

ocena spełnienia tych wymagań, nie należy do producenta tych urządzeń (czyli UNICAL AG

S.p.A), ani innych podmiotów będących uczestnikami rynku (czyli Odwołującego), ale do

niezależnej jednostki certyfikującej, która potwierdza zgodność poprzez wydanie stosownego

certyfikatu. W przypadku zaoferowanych kotłów gazowych tą jednostką jest CERTIGAZ SAS.

Wystawiony przez CERIGAZ SAS certyfikat nr 1312CT6279 (rev.5) potwierdza zgodność

kotłów X+ LD z Rozporządzeniem PE i Rady (UE) 2016/426 oraz dyrektywą PE i Rady

2009/125/WE, czyli wszystkimi wymaganiami, potrzebnymi do wprowadzenia do obrotu i

oddawania do użytku kotłów gazowych. Wskazano, że Unical Polska Sp. z o.o., biorąc pod

uwagę wymienione wyżej zapisy rozporządzenia, nie widzi potrzeby odwoływania się w

Deklaracji Zgodności do przepisów i norm, które nie były przywołane w treści certyfikatu nr

1312CT6279 (rev.5).

Przystępujący wskazuje i podkreśla, że zgodnie z art. 15 ust. 2 Rozporządzenia PE i Rady

(UE) 2016/426 deklaracja zgodności UE posiada wzorcowy układ określony w załączniku V i

zawiera elementy wyszczególnione w odpowiednich modułach określonych w załączniku III.

Przedstawiona przez Przystępującego kopia deklaracji CE producenta dla oferowanych

kotłów spełnia wszystkie powyższe wymagania. Jest przy tym charakterystyczne, że w

swoim odwołaniu Odwołujący skrzętnie pomija powyższą, kluczową przecież, okoliczność.

Wywody Odwołującego są zatem pozbawione jakichkolwiek podstaw i wręcz sprzeczne z

tym, co faktycznie wynika z obowiązujących w tym zakresie przepisów.

Niezależnie od powyższego Przystępujący wskazuje i podkreśla, że kompletnie

niezrozumiałe jest odwoływanie się przez Odwołującego do postanowień Dyrektywy PEo i

Rady z 16 kwietnia 2014r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich

dotyczących udostępniania na rynku urządzeń radiowych i uchylającej dyrektywę

1999/5/WE, czyli Dyrektywy 2014/53/UE. Z samej nazwy Dyrektywy wynika, że dotyczy

urządzeń radiowych.

Zaoferowane przez Przystępującego kotły gazowe nie spełniają definicji urządzenia

radiowego i nie sposób ich uznać za takie w rozumieniu Dyrektywy 2014/53/UE, zatem

Dyrektywa nie ma w ogóle zastosowania do zaoferowanych przez Przystępującego kotłów

gazowych.

W w motywie 4 Dyrektywy 2014/53/UE wskazano, że: „Niniejsza dyrektywa nie powinna

mieć zatem zastosowania do stacjonarnych urządzeń końcowych”; Odwołujący nie wyjaśnił,

gdzie konkretnie w Dyrektywie „wskazane są dyrektywy, które powinny być opisane w treści

deklaracji w przypadku montażu stacjonarnych urządzeń końcowych, których działanie

oparte jest na elektronice”. Wywody Odwołującego są pozbawione podstaw. Podsumowując,

wywód Odwołującego opiera się na tym, co rzekomo wynika z postanowień Dyrektywy

2014/53/UE., która w ogóle nie ma zastosowania do zaoferowanych kotłów gazowych.

Jako chybione oceniać należy zarzuty dotyczące rzekomego naruszenia decyzji PE i Rady

NR 768/2008/WE z 9 lipca 2008 r. w sprawie wspólnych ram dotyczących wprowadzania

produktów do obrotu, uchylającej decyzję Rady 93/465/EWG, w szczególności naruszenia

art. R10 zał nr II do ww. decyzji, zał III do ww. decyzji czy art. 5 w zw. z art. R10 zał I w zw. z

załąIII) ww. decyzji. Decyzja nie jest aktem prawnym stosowanym bezpośrednio w

Państwach Członkowskich UE. Nie generuje ona skutków prawnych dla przedsiębiorców. Jej

przepisy muszą być dopiero wprowadzone do obowiązującego prawa. Jak podkreślono w

oficjalnej publikacji Komisji Europejskiej, zatytułowanej: „Niebieski przewodnik - wdrażanie

unijnych przepisów dotyczących produktów 2016(2016/C 272/01)”, opublikowanej w DUUE z

26 lipca 2016, nr C 272, dostępnej m.in. tutaj:https://eur-lex.europa.eu/legalcontent/PL

/TXT/?uri=CELEX:52016XC0726(02):„1.2.2.2.Decyzja nr 768/2008/WE Decyzja nr 768/2008/

WE to tzw. decyzja sui generis, co oznacza, że nie ma adresatów i dlatego nie stosuje się

ani pośrednio, ani bezpośrednio; stanowi polityczne zobowiązanie ze strony trzech instytucji

UE: Parlamentu Europejskiego, Rady i Komisji. Aby takie przepisy znalazły zastosowanie w

prawie unijnym, musi pojawić się wyraźne odwołanie do nich w przyszłym prawodawstwie.

Wspomniane instytucje w rzeczywistości zobowiązały się jak najczęściej stosować zapisy tej

decyzji i odwoływać się do nich podczas tworzenia prawodawstwa dotyczącego produktów.

Dlatego też odpowiednie przyszłe projekty należy zbadać w świetle omawianej decyzji, a

odstępstwa od jej treści należycie uzasadnić.”

Nie jest po prostu możliwe naruszenie ww. decyzji przez producenta zaoferowanych kotłów,

przez Przystępującego czy inny podmiot niż trzy ww. instytucje UE, gdyż decyzja wyłącznie

je wiąże. Nie jest możliwe, aby przedstawiona deklaracja zgodności była niezgodna z

jakimikolwiek przepisami ww. decyzji, skoro przepisy te nie rodzą żadnych obowiązków dla

przedsiębiorców i stanowią jedynie polityczne zobowiązanie.

Przystępujący neguje też wywody Odwołującego dotyczące rzekomej niemożności

prawidłowego wprowadzenia urządzenia na rynek EOG uznając je za (pkt II.D, str. 12 - 13

odwołania) niezrozumiałe, i odniesione do się do urządzeń oferowanych przez Pro-Eco sp. z

o.o., a nie przez Przystępującego. W szczególności oferowane przez Przystępującego

produkty (kotły gazowe) posiadają właściwie nadane oznakowanie CE. Za niezgodne z

prawdą uznaje też twierdzenie Odwołującego jakoby: „Art. 5 i 6 ustawy o systemach oceny

zgodności i nadzoru rynku wymagając zaś spełnienie wymagać (miało chyba być: spełnienia

wymagań - przyp. Przystępującego ) z przywołanych dyrektyw ustanowionych dla oceny

zgodności z systemem oznakowania CE dla wprowadzenia produktów do obrotu.

Z przepisów nie wynika, że oferowane przez Przystępującego kotły gazowe podlegają

przepisom dyrektyw wskazanych w odwołaniu i muszą spełniać wymagania w nich

określone. Odwołujący, powołując się na ww. artykuły, dopuszcza się nadużycia.

Z ostrożności procesowej, wyłącznie na wypadek gdyby Izba uznała, że zasługują na

uwzględnienie zarzuty odwołania opierające się na rzekomej niezgodności deklaracji z

obowiązującym prawem, niespełnianiu przez deklarację CE warunków przedstawionych w

dyrektywie w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich dotyczących

udostępniania na rynku urządzeń radiowych i uchylająca dyrektywę 1999/5/WE oraz

rzekomej niemożność prawidłowego wprowadzenia urządzenia na rynek EOG,

Przystępujący wskazuje, że dotychczas nigdy nie został wezwany przez Zamawiającego do

uzupełnienia deklaracji CE. Zamawiający natomiast, wskazał w SWZ, że: „Jeżeli Wykonawca

nie złożył wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych lub złożone są niekompletne,

wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie.” Tym samym

Przystępujący ma wciąż możliwość uzupełnienia deklaracji CE.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 w zw. z art. 17 pzp przez nierówne traktowanie

wykonawców i wybór oferty, która podlegała odrzuceniu, zarzut ten ma charakter

niesamoistny i jest ściśle powiązany z pozostałymi, wcześniejszymi zarzutami. Ponieważ

powyżej wykazano brak podstaw do odrzucenia oferty, również ten zarzut naruszenia nie

zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający zasadnie uznał ofertę Przystępującego za

najkorzystniejszą.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 239 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 4 pzp przez dokonanie

wyboru oferty najkorzystniejszej Przystępujący podkreśla, że w odwołaniu brak jest

wskazania jakichkolwiek okoliczności, które miałyby świadczyć o nieważności oferty na

podstawie odrębnych przepisów. Odwołujący ograniczył się wyłącznie do przytoczenia ww.

przepisów ustawy. Podkreślić trzeba, że w odwołaniu Odwołujący nie wskazał żadnych

okoliczności faktycznych, które miałyby świadczyć o naruszeniu przez Zamawiającego art.

226 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp. W szczególności Odwołujący nie wskazał z jakich odrębnych

przepisów miałaby wynikać nieważność oferty. Tym samym uznać należy, że Odwołujący w

ogóle nie sformułował zarzutu w tym zakresie.

Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego przedstawili stanowiska na

rozprawie.

Odwołujący przypomniał zawarte w odwołaniu tj. jeden dot. złożonego przez

Przystępującego dokumentu pn. deklaracja zgodności podpisanego przez pana A.M. i drugi

odnoszący się do merytorycznej treści dokumentów w kontekście obowiązującego prawa.

Ad.1 Wskazał na legalną definicję deklaracji zgodności. Zauważył, że dokument złożony na

wezwanie Zamawiającego został sporządzony i złożony, jako przedmiotowy środek

dowodowy, podpisany bez upoważnienia i w ocenie Odwołującego sporządzony na potrzeby

postępowania. Wskazał na przebieg czynności wyjaśniających. Złożył opinię z 28.03.2022r.

dotyczącą sposobu sporządzenia dokumentów.

Ad. 2 Podtrzymał stanowisko i złożył do akt: opinię w sprawie deklaracji zgodności złożonej

przez Przystępującego w sprawie, wykaz przykładowych produktów z deklaracją zgodności,

uzupełnienie pisemne własnego stanowiska.

Zamawiający stwierdził, że nie miał obowiązku ustalać i potwierdzać umocowania osoby do

wydawania znaku CE. Właściwości kwestionowanego dokumenty pełnomocnictwa nie

oznaczają jego błędnego sporządzenia czy sfabrykowania w sposób nieprawidłowy. Za

wystarczające uznał stosowne oświadczenie producenta. Stwierdził, że nie został

wprowadzony w błąd przez Przystępującego składającego dokumenty.

Odnośnie samej deklaracji zgodności podzielił w całości stanowisko Przystępującego

przedstawione w otrzymanych wyjaśnieniach i piśmie procesowym z 30.03. 2022r., a w

szczególności piśmie z 1.03.2022 r. Wskazał na złożony przez Odwołującego wykaz

produktów i przedstawiony na stronie ostatniej Vitoden 100-W, gdzie w opisie

zastosowanych

norm wskazano w pozycji od 5 do końca odmienne normy od deklaracji zgodności

przedstawionej przez Odwołującego dla takiego samego produktu, tj. Vitoden 100-W, w

ofercie. Wskazał także, że 100% właścicielem kapitału firmy UNCAL Polska jest włoska

spółka UNICAL AG S.p.A.

Przystępujący złożył do akt oryginał pełnomocnictwa z 16.01.2022r. oraz wypis z włoskiego

rejestru handlowego spółki. Podkreślił, iż nie było obowiązku składania Zamawiającemu

odrębnego pełnomocnictwa. Potwierdził, że pan A.M. jest upoważnionym przedstawicielem

producenta i złożony dokument od producenta nie budzi wątpliwości.

W sprawie treści deklaracji zgodności podtrzymał stanowisko przedstawione w piśmie.

Podkreślił obowiązywanie stosownego rozporządzenia wprost i stosowanie w całej

rozciągłości w sprawie. Podał w wątpliwość walor dowodowy złożonych przez Odwołującego

dokumentów. Wskazał na opinię z 21.03.2022r. jako opartą na informacjach z Internetu,

gdzie np. w punkcie 7 opisano błędy ocenianej deklaracji, co wykracza poza zakres zarzutów

odwołania. W konsekwencji złożoną deklarację uznał za kompletną i wystarczającą do

potwierdzenia wymogów stawianych przez Zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika

postępowania przedstawione w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy,

stwierdziła, iż odwołania w zakresie podtrzymanych przez odwołujących zarzutów,

nie zasługują na uwzględnienie.

Wobec braku zastrzeżeń co do spełnienia wymogów formalnych odwołania, zostało ono

rozpatrzone merytorycznie.

W pierwszej kolejności stwierdzono, że spełniona została przez odwołującego

materialnoprawna przesłanka do wniesienia odwołania. Podmiot ten z pewnością legitymuje

się interesem w uzyskaniu zamówienia w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego, a wybór jako najkorzystniejszej oferty, która została złożona przez

konkurującego z nimi wykonawcę (tu przystępującego) pozbawia odwołującego

oczekiwanego kontraktu i wynikających z jego realizacji spodziewanych profitów.

Odnośnie zarzutów odwołania opierających się na braku umocowania pana A.M. do

sporządzenia pisemnej deklaracji zgodności CE, tj. zarzutów naruszenia art. 239 w zw. z art.

226 ust. 1 pkt 2, 4 ustawy pzp przez dokonanie wyboru oferty INERGIS S.A. jako

najkorzystniejszej w sytuacji, w której oferta ta winna podlegać odrzuceniu jako złożona

przez wykonawcę, który podlega wykluczeniu z postępowania, została złożona przez

wykonawcę,

który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub

podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub

spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub

innych dokumentów lub oświadczeń; a także naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 2c pzp przez

zaniechanie odrzucenia oferty INERGIS S.A. w sytuacji, w której wymagana przez

Zamawiającego w SWZ deklaracja CE producenta dla oferowanych kotłów nie jest

deklaracją wystawioną przez producenta lub jej upoważnionego przedstawiciela,

a nadto naruszenia art. 226 pkt. ust. 1 pkt 2c w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 4 pzp w zw. z art. 30

ust. 1 rozporządzenia PE i Rady (WE) NR 765/2008 z 9 lipca 2008 r. ustanawiającego

wymagania w zakresie akredytacji i uchylające rozporządzenie (EWG) nr 339/93 przez

zaniechanie odrzucenia oferty INERGIS S.A. w sytuacji, w której wymagana przez

Zamawiającego w deklaracja CE producenta dla oferowanych kotłów zawiera oznakowanie

CE umieszczone nań przez inną osobę niż producent lub upoważniony przedstawiciel, a

zatem nie spełnia wymogów przedstawiony w zał III do decyzji PE i Rady NR 768/2008/WE z

9 lipca 2008 r. w sprawie wspólnych ram dotyczących wprowadzania produktów do obrotu,

uchylającej decyzję Rady 93/465/EWG, wprowadzającej wzorzec deklaracji zgodności dla

produktów oferowanych na terenie Europejskiego Obszaru Gospodarczego (zarzut nr III. w

odwołaniu),

a także

naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ) p.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 4 p.z.p. art. 5 i 6

ustawy o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku w zw. z art. 30 ust. 4 Rozporządzenia

PE i Rady NR 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającego wymagania w zakresie

akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu

i uchylającego rozporządzenie (EWG) nr 339/93 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

INERGIS S.A. w sytuacji, w której w ofercie tej Wykonawca deklaruje realizację zamówienia

z użyciem urządzeń X+LD NANO 18R/18C - 24R/24C - 32R/32C , które nie zostały

prawidłowo poddane ocenie zgodności i których zgodność nie została zadeklarowana przez

osobę do tego upoważnioną, co uniemożliwia ich wprowadzenie do obrotu na terenie

Europejskiego Obszaru Gospodarczego (zarzut nr V. w odwołaniu) oraz naruszenia art. 109

ust. 1 pkt. 8 i 10 w zw. z art. 109 ust. 2 pzp przez zaniechanie wykluczenia (odrzucenia -

przyp. KIO) oferty INERGIS S.A., w sytuacji, w której INERGIS S.A. złożył wraz z pismem z

21 lutego 2022 r. rzekomy odpis pełnomocnictwa udzielonego przez Unical AG S.p.A. spółce

Unical Polska sp. z o.o. oraz A.M., podczas gdy złożony dokument nie przybrał formy

pisemnej poświadczonej elektronicznie, a stanowi sfabrykowany graficznie dokument

tekstowy poświadczony elektronicznie, czym wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie

informacji o udzieleniu tym podmiotom umocowania do wystawienia deklaracji zgodności na

wezwanie Zamawiającego z 17 lutego 2022 r. do wyjaśnienia okoliczności dotyczących

przedmiotowych

środków dowodowych, co miało charakter zamierzonego działania lub zostało dokonane z

rażącym niedbalstwem, a dotyczyło spełniania warunków udziału w postępowaniu i mogło

mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego w postępowaniu, w którym Zamawiający

przewidział przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 p.z.p. w punkcie VIII SWZ

- skład orzekający stwierdza, że zarzuty zarówno co do umocowania osoby

potwierdzającej z upoważnienia producenta, jak i dotyczące poprawności treści deklaracji

zgodności CE oferowanych przez przystępującego kotłów gazowych, są niezasadne.

Jest poza sporem że Zamawiający wymagał, w celu potwierdzenia spełniania przez

oferowane dostawy wymagań, złożenia przez oferenta przedmiotowego środka dowodowego

w postaci deklaracji CE producenta dla oferowanych kotłów. W wyniku przedstawionych

przez odwołującego wątpliwości przekazanych zamawiającemu w piśmie z 16 lutego 2022 r.,

w którym sugerowano odrzucenie oferty z uwagi na fakt, że znak jakości CE zaoferowanych

kotłów powinien zostać poświadczony pod rygorem pełnej odpowiedzialności przez osobę,

która ma właściwe upoważnienie producenta czyli Unical AG S.p.A. Sede Legale Via Roma,

123 - 46033 Castel d'Ario (MN), Italia. Pomimo braku obowiązku co do ustalania

poprawności umocowania osoby nadającej w imieniu producenta znak CE zamawiający

przeprowadził w tym zakresie czynności wyjaśniające zwracając się do wykonawcy

(obecnego przystępującego.) Otrzymał wyjaśnienie, że Pan A.M. jako członek Zarządu

Unical Polska Sp. z. o. o. jest uprawniony do reprezentowania tego podmiotu, a nigdy nie

pojawiły się „wątpliwości co do autentyczności dokumentu, który stanowi przedmiotowy

środek dowodowy, potwierdzającego zgodność oferowanych dostaw z opisem przedmiotu

zamówienia”. Zgłoszone przez Odwołującego zastrzeżenia dotyczyły odmiennej kwestii, tj.

tego, iż do oferty nie dołączono poświadczenia, że A.M. posiada właściwe uprawnienia do

wydawania znaku CE w imieniu Unical AG S.p.A. (producenta).).

Wykonawca INERGIS S.A. wyjaśnił, że pan A.M. jest upoważnionym przedstawicielem

producenta i posiada pisemne pełnomocnictwo od producenta do działania w jego imieniu w

odniesieniu do określonych zadań, w szczególności do sporządzania pisemnej deklaracji

zgodności UE dla każdego modelu urządzenia lub osprzętu. Tym samym był uprawniony do

sporządzenia deklaracji zgodności, której kopię wykonawca INERGIS S.A. złożył jako

przedmiotowy środek dowody. Co do twierdzeń o konieczności dołączenia do oferty

poświadczenia o uprawnieniach do wydawania znaku CE, to twierdzenia te nie mają oparcia

w postanowieniach SWZ, ani w przepisach prawa, nie są też praktykowane w obrocie, co

Izba stwierdza z urzędu.

Wyjaśnienia wykonawcy zostały uwzględnione przez zamawiającego i takie wnioski jako

zasadne uznaje skład orzekający.

W takim stanie rzeczy, przedstawienie na rozprawie przed Izbą oryginału ww. pisemnego

pełnomocnictwa od producenta jedynie potwierdza powyższe wnioskowanie.

Rozstrzygające jest to, że pan A.M. legitymuje się pełnomocnictwem oraz że

pełnomocnictwo zostało mu udzielone przed podpisaniem przez niego deklaracji zgodności

dla oferowanych kotłów, co nastąpiło 12 stycznia 2022 r. W momencie podpisywania

deklaracji zgodności był zatem uprawniony do reprezentowania producenta i sporządzania w

jego imieniu pisemnej deklaracji zgodności UE dla każdego modelu urządzenia lub osprzętu.

Wobec powyższego zarzuty wskazujące na podstawę odrzucenia oferty wykonawcy, także w

wyniku przedstawienia informacji mogących wprowadzić zamawiającego w błąd nie

zasługują na uwzględnienie.

Odnośnie zarzutów odwołania dotyczących niezgodności deklaracji z obowiązującym

prawem, niespełnianiu przez deklarację CE warunków przedstawionych w dyrektywie w

sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich dotyczących udostępniania na

rynku urządzeń radiowych i uchylająca dyrektywę 1999/5/WE oraz niemożności

prawidłowego wprowadzenia urządzenia na rynek EOG skład orzekający stwierdza, że

zarzut nie został dowiedziony. W szczególności należy podzielić stanowisko przystępującego

co do aktów normatywnych mających zastosowanie w sprawie w kontekście przedmiotu

zamówienia, jakim są kotły zasilane gazem, nie zaś urządzenia elektroniczne i elektryczne.

Przepisy dotyczące wprowadzania do obrotu i oddawania do użytku urządzeń spalających

paliwa gazowe (takimi są oferowane kotły gazowe) ustanawia Rozporządzenie PE i Rady

(UE) 2016/426 z 9 marca 2016 r. w sprawie urządzeń spalających paliwa gazowe oraz

uchylenia dyrektywy 2009/142/WE. Wszystkie wymagania, które powinny być spełnione

przez kotły gazowe, określone są wyłącznie w ww Rozporządzeniu oraz dyrektywie PE i

Rady 2009/125/WE, chyba że istnieją bardziej rygorystyczne przepisy, dotyczące jednak

wyłącznie efektywności energetycznej.

Obowiązujące przepisy wymagają, aby ocena zgodności urządzeń spalających paliwa

gazowe (czyli kotłów gazowych) była wykonana przez notyfikowaną, niezależną jednostkę

oceniającą. Powyższe oznacza, iż decyzja o spełnieniu wymagań przez urządzenia, a nawet

ocena spełnienia tych wymagań, nie należy do producenta tych urządzeń (czyli UNICAL AG

S.p.A), ani innych podmiotów będących uczestnikami rynku (czyli Odwołującego), ale do

niezależnej jednostki certyfikującej, która potwierdza zgodność poprzez wydanie stosownego

certyfikatu. W przypadku zaoferowanych kotłów gazowych tą jednostką jest CERTIGAZ SAS.

Wystawiony

przez CERIGAZ SAS certyfikat nr 1312CT6279 (rev.5) potwierdza zgodność kotłów X+ LD z

Rozporządzeniem PE i Rady (UE) 2016/426 oraz dyrektywą PE i Rady 2009/125/WE, czyli

wszystkimi wymaganiami, potrzebnymi do wprowadzenia do obrotu i oddawania do użytku

kotłów gazowych.

Zasadnie wskazano w stanowisku przystępującego, uznanym za poprawne przez

zamawiającego, że Unical Polska Sp. z o.o., biorąc pod uwagę wymienione wyżej zapisy

rozporządzenia, nie widzi potrzeby odwoływania się w Deklaracji Zgodności do przepisów i

norm, które nie były przywołane w treści certyfikatu nr 1312CT6279 (rev.5).

Wobec powyższego niezasadne jest także odwoływanie się przez Odwołującego do

postanowień Dyrektywy PEo i Rady z dnia16 kwietnia 2014 r. w sprawie harmonizacji

ustawodawstw państw członkowskich dotyczących udostępniania na rynku urządzeń

radiowych i uchylającej dyrektywę 1999/5/WE, czyli Dyrektywy 2014/53/UE, wszak z samej

nazwy Dyrektywy wynika, że dotyczy urządzeń radiowych, a zaoferowane przez

Przystępującego kotły gazowe nie spełniają definicji urządzenia radiowego. Nie ma również

wątpliwości co do charakteru decyzji PE i Rady NR 768/2008/WE z 9 lipca 2008 r. w

sprawie wspólnych ram dotyczących wprowadzania produktów do obrotu, uchylającej

decyzję Rady 93/465/EWG, która to Decyzja nie wiąże wprost podmiotów gospodarczych.

Wobec dokonanych ustaleń, czyli stwierdzenia niezasadności zarzutów w obu częściach

odwołania, zbędne jest odnoszenie się do okoliczności, iż środki dowodowe mogą być

ewentualnie składane na wezwanie zamawiającego w razie ich braku lub błędów w nich

zawartych w procedurze uzupełniania.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 w zw. z art. 17 ustawy pzp przez nierówne traktowanie

wykonawców i wybór oferty, która podlegała odrzuceniu, stwierdza się, że zarzut ten ma

charakter niesamoistny, jest pochodny i ściśle powiązany z pozostałymi, wcześniejszymi

zarzutami. Ponieważ powyżej wykazano brak podstaw do odrzucenia oferty, również ten

zarzut naruszenia nie zasługuje na uwzględnienie. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 239 w

zw. z art. 226 ust. 1 pkt 4 pzp należy zauważyć, że w odwołaniu nie wskazano okoliczności,

które miałyby świadczyć o nieważności oferty na podstawie odrębnych przepisów.

Wobec powyższego, orzeczono, jak w sentencji uznając, że zamawiający prowadząc

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie naruszył przepisów ustawy

wskazanych w odwołaniu.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.

575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz.

1129 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30

grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,

ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania

(Dz. U. poz. 2437).

Przewodniczący: ..........................

26