KIO 722/22

Sygn. akt: KIO 722/22

WYROK

z dnia 29 marca 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Luiza Łamejko

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 marca 2021 r. przez wykonawcę BPROG

Sp. z o.o., ul. Wojska Polskiego 18 lok. 1, 05-091 Ząbki w postępowaniu prowadzonym

przez Uniwersytet Kazimierza Wielkiego w Bydgoszczy, ul. Jana Karola Chodkiewicza

30, 85-064 Bydgoszcz

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę BPROG Sp. z o.o. i zalicza w poczet

kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset

złotych zero groszy) uiszczoną wykonawcę BPROG Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania,

oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą

koszty postępowania poniesione przez wykonawcę BPROG Sp. z o.o. tytułem

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

Sygn. akt: KIO 722/22

Uniwersytet Kazimierza Wielkiego w Bydgoszczy (dalej: „Zamawiający”) prowadzi

w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.

„Modernizacja stron internetowych wraz z opracowaniem i wdrożeniem nowych

funkcjonalności umożliwiających optymalizację pracy nad dokumentacją dla Biura

Współpracy Międzynarodowej Uniwersytetu Kazimierza Wielkiego w Bydgoszczy, w ramach

Programu Operacyjnego Wiedza Edukacja Rozwój 2014-2020 na realizację projektu

„Stawiamy na rozwój UKW” dofinansowanego ze środków Unii Europejskiej”. Postępowanie

to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”.

W dniu 14 marca 2021 r. wykonawca BPROG Sp. z o.o. z siedzibą w Ząbkach (dalej:

„Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec zaniechania

odrzucenia oferty złożonej przez Media Com S.A. z siedzibą w Warszawie jako oferty

nieważnej na podstawie odrębnych przepisów, ewentualnie - od zaniechania odrzucenia

oferty złożonej przez Media Com S.A. jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku

do przedmiotu zamówienia objętego postępowaniem, a w konsekwencji od czynności wyboru

jako najkorzystniejszej oferty Media Com S.A.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp w zw. z art. 63 ust. 2 ustawy

Pzp w zw. z art. 99 § 1 K.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu

odrzucenia oferty złożonej przez Media Com S.A. jako oferty nieważnej na podstawie

odrębnych przepisów - tj. art. 99 § 1 K.c. z uwagi na złożenie oferty przez osobę (Pana P.

S..), która na dzień złożenia oferty - tj. na dzień 5.01.2022 r., nie była osobą uprawnioną do

reprezentowania Media Com S.A. w toku postępowania, a w szczególności - do złożenia w

jego toku oferty, mając na uwadze okoliczność, stosownie do której pełnomocnictwo

datowane na dzień 4.01.2022 r., udzielone Panu P. S. przez Media Com S.A., nie zostało

sporządzone w formie wymaganej przez art. 63 ust. 2 ustawy Pzp dla dokonania czynności

złożenia oferty (tj. w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem

zaufanym lub podpisem osobistym), wymaganej przez Zamawiającego także na gruncie

obowiązującej w postępowaniu Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ),

2. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5

ustawy Pzp polegające na nieprawidłowej ocenie wyjaśnień złożonych przez Media Com

S.A. w zakresie ceny oferty, poprzez nieprawidłowe przyjęcie, że wykonawca Media Com

S.A. - składając wyjaśnienia - zadośćuczynił obowiązkowi w zakresie wykazania, że oferta

nie zawiera rażąco niskiej ceny, w sytuacji, w której obiektywnie istniejące na gruncie

niniejszej sprawy okoliczności potwierdzają uzasadnioną wątpliwość co do możliwości

wykonania przedmiotu zamówienia objętego postępowaniem za cenę zaproponowaną przez

Media Com S.A., co przemawia za koniecznością uznania ceny oferty złożonej przez Media

Com S.A. jako rażąco niskiej, co doprowadziło do nieprawidłowego zaniechania odrzucenia

oferty złożonej przez Media Com S.A. w toku postępowania.

3. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający

zasadę równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w jego

toku, polegającego na nieprawidłowym zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Media

Com S.A. jako oferty nieważnej na podstawie odrębnych przepisów ewentualnie -

zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia,

a w konsekwencji - nieprawidłowym wyborze oferty złożonej przez Media Com S.A. jako

oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.

Odwołujący wniósł o:

1) uwzględnienie odwołania;

2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Media

Com S.A. jako oferty najkorzystniejszej spośród ofert złożonych przez wszystkich

wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia;

3) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Media Com S.A.,

ewentualnie - powtórzenia czynności badania ofert złożonych przez wykonawców

ubiegających się

o udzielenie zamówienia w toku postępowania, a w szczególności - oferty złożonej przez

Media Com S.A.

Odwołujący podał, że w następstwie uwzględnienia części zarzutów podniesionych

w uprzednio wniesionym odwołaniu (sprawa o sygn. akt KIO 336/22) Zamawiający wezwał

Media Com S.A. do złożenia dokumentu wykazującego umocowanie osoby składającej

ofertę do złożenia oferty oraz reprezentowania Media Com S.A. w toku postępowania.

Zamawiający w dniu 9.03.2022 r. poinformował wykonawców biorących udział w

postępowaniu o ponownym wyborze oferty Media Com S.A. jako oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący stwierdził, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, której podjęciu

towarzyszyło zaniechanie odrzucenia oferty jako nieważnej z mocy prawa (a przynajmniej

jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia), odbyła

się

z naruszeniem szeregu imperatywnych przepisów ustawy Pzp, co warunkuje niemożliwość

jej utrzymania w obrocie prawnym.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 266

ustawy Pzp w zw. z art. 63 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 99 § 1 K.c. w zw. z art. 8 ust. 1

ustawy Pzp Odwołujący wskazał na dyspozycję art. 63 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący

zauważył, że

z uwagi na okoliczność, że przepisy ustawy Pzp nie wprowadzają regulacji mających za

przedmiot formę pełnomocnictwa udzielanego w zakresie udziału w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego, w doktrynie polskiego prawa zamówień publicznych

oraz orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się na konieczność sięgnięcia

w powyższym zakresie - na podstawie odesłania prawnego sformułowanego w art. 8 ust. 1

ustawy Pzp - do odpowiednich przepisów K.c. Stosownie do treści art. 99 § 1 K.c. - „Jeżeli

do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do

dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie”.

Jak wskazał Odwołujący, w piśmiennictwie oraz orzecznictwie sądów powszechnych

jednolicie i zgodnie przyjmuje się, że niedochowanie formy pochodnej pełnomocnictwa

pociąga za sobą nieważność bezwzględną pełnomocnictwa. Odwołujący powołując się na

poglądy wyrażone w doktrynie stwierdził, że konsekwencją niedochowania wymaganej formy

udzielenia pełnomocnictwa jest jego nieważność (pomimo braku wyraźnego zastrzeżenia -

również w wypadku zastosowania, a zatem brak kompetencji do dokonywania czynności

prawnych w cudzym imieniu. Nie działa zatem jako pełnomocnik zarówno ten, komu

udzielono dowolnego rodzaju pełnomocnictwa, nie dochowując przy tym formy przepisanej

ad solemnitatem dla dokonania określonej czynności prawnej, jak i ten, komu udzielono

pełnomocnictwa ogólnego bez wymaganej formy pisemnej. Odwołujący podkreślił ponadto,

że jeżeli oświadczenie woli o udzieleniu pełnomocnictwa nie czyni zadość formie szczególnej

wymaganej dla ważności czynności prawnej, do której pełnomocnictwo miało umocowywać,

czynność udzielenia pełnomocnictwa jest nieważna. Odwołujący wskazał również, że jeżeli

wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oferta lub oświadczenie z art. 125

ustawy Pzp są podpisywane przez pełnomocnika, to forma pełnomocnictwa powinna,

zgodnie z art. 99 § 1 k.c., być taka sama, jak forma wymagana dla czynności, do której

pełnomocnik ma być umocowany. W wypadku wymienionych dokumentów ustawa wymaga

dla skutecznego złożenia oświadczeń zachowania postaci elektronicznej oraz szczególnej

formy: elektronicznej lub, dla postępowań o wartości niższej niż progi unijne, z podpisem

zaufanym lub podpisem osobistym. W związku z tym również pełnomocnictwo powinno być

udzielone w takiej samej formie. Nieważne będzie więc pełnomocnictwo udzielone w formie

pisemnej.

Odwołujący zwrócił uwagę, że oferta Media Com S.A. nie została złożona zgodnie

z zasadami reprezentacji ujawnionymi w rejestrze przedsiębiorców Krajowego Rejestru

Sądowego, przez uprawniony do tego organ, lecz przez pełnomocnika w osobie Pana P. S..

(pełniącego jednocześnie funkcję Członka Zarządu wykonawcy). Pełnomocnictwo do

złożenia oferty w imieniu Wykonawcy, datowane na dzień 4.01.2022 r., udzielone zostało

przez Prezesa Zarządu Media Com S.A., Pana K. L. P.. Miało ono formę wydruku

podpisanego odręcznie przez udzielającego pełnomocnictwo, dokument powyższy został

następnie zeskanowany.

Jak zauważył Odwołujący, na dzień złożenia oferty zasady reprezentacji Media Com

S.A. przedstawiały się w następujący sposób: „do reprezentowania spółki uprawnieni są:

Prezes Zarządu samodzielnie lub dwóch Członków Zarządu działających łącznie”.

Odwołujący wskazał, że nawet gdyby przyjąć, że składając ofertę, Pan P. S.. działał

w charakterze piastuna organu (a nie - pełnomocnika), nie był on uprawnionym do złożenia

ofert z uwagi na obowiązujące w Media Com S.A. zasady reprezentacji (wariant

reprezentacji samodzielnej dotyczył wyłącznie Prezesa Zarządu; w odniesieniu do Członków

Zarządu przewidziano natomiast wariant reprezentacji łącznej).

Odwołujący wskazał, że ww. wątpliwości stały się podstawą jednego z zarzutów

stanowiących przedmiot odwołania wniesionego na gruncie sprawy o sygn. akt: KIO 336/22

(zarzut nr 1). Podniesiony w powyższym zakresie zarzut, został uwzględniony przez

Zamawiającego, w związku z czym powstała po stronie Zamawiającego konieczność

wykonania czynności postulowanej w treści powyższego odwołania, polegająca na wezwaniu

Media Com S.A. do udzielenia wyjaśnień w zakresie dotyczącym umocowania osoby

wnoszącej ofertę do działania w imieniu tego wykonawcy - istniejącego na dzień wniesienia

oferty. W wykonaniu powyższego wezwania, Media Com S.A. przedłożyła dokument

pełnomocnictwa, również datowanego na dzień 4.01.2022 r. Analiza treści powyższego

pełnomocnictwa doprowadza do konkluzji, że zostało ono podpisane - podpisem zaufanym -

przez osobę uprawnioną do samodzielnej reprezentacji Media Com S.A. - tj. przez Prezesa

Zarządu Media Com S.A., Pana K. L. P. w dniu 3.03.2022 r. Rzeczywisty moment opatrzenia

podpisem zaufanym powyższego pełnomocnictwa w dacie 3.03.2022 r. potwierdza

stanowiące załącznik do odwołania - Elektroniczne Poświadczenie Walidacji (EPW).

Odwołujący stwierdził, że złożone przez Media Com S.A. wyjaśnienia (obejmujące

dokument pełnomocnictwa) nie potwierdziły w jakikolwiek sposób, iżby osoba składająca

ofertę - tj. Pan P. S.., na dzień jej złożenia w postępowaniu (tj. 5.01.2022 r.) była uprawniona

do reprezentacji Media Com S.A.

Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem Odwołującego, z uwagi na nieważność

udzielonego w powyższym zakresie pełnomocnictwa, jako nieważna winna zostać także

uznana czynność dokonana przez rzekomego pełnomocnika, co powoduje konieczność

stwierdzenia nieważności oferty złożonej przez Media Com S.A. Oferta podlegała

obligatoryjnemu odrzuceniu, mającym za podstawę dyspozycję art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy

Pzp.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust.

6 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp Odwołujący przywołał pogląd wyrażony

w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13.07.2021 r., zgodnie z którym „Złożone przez

wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części

składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego

co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi

w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. To na wykonawcy

ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty

oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Powyższe ma

bardzo istotne znaczenie, ponieważ to wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień

Zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy też rażąco

niskie ich istotne części składowe. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie

podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny

oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w

wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także

złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (por. art. 224 ust. 6

p.z.p.)” (sygn. akt KIO 1679/21). Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28.06.2021

r. Odwołujący wskazał także, że „Jeśli zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia

wyjaśnień, żądając jednocześnie aby ten przedstawił szczegółową kalkulację kosztów oraz

złożył dowody na jej poparcie to jego obowiązkiem, jako profesjonalisty biorącego udział w

przetargu, jest zadośćuczynienie temu wezwaniu. Brak staranności w tym zakresie tj.

składanie wyjaśnień ogólnych, nie popartych dowodami powoduje, że wykonawcy ponoszą

negatywne skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń. Wykonawca zobligowany do

złożenia wyjaśnień ma obowiązek podać zamawiającemu okoliczności uzasadniające

obniżenie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia lub też innych czynników, do których

odnosi się wezwanie” (sygn. akt KIO 1197/21). Odwołujący zgodził się również, że „Poddając

wyjaśnienia wykonawcy badaniu zamawiający musi mieć na względzie, że składane

wyjaśnienia muszą być spójne, logiczne, oparte na poprawnych, gwarantujących wykonanie

przedmiotu zamówienia (zgodnie z SWZ), założeniach. Tylko bowiem takie wyjaśnienia,

poparte dodatkowo dowodami, mogą doprowadzić do obalenia zaoferowania ceny rażąco

niskiej” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10.06.2021 r., sygn. akt KIO 1344/21).

Odwołujący zwrócił uwagę na brak załączenia jakichkolwiek dowodów (w postaci np.

umów o pracę) mających potwierdzić wysokość przyjętych przez Media Com S.A. stawek

wynagrodzenia godzinowego specjalistów oraz stawek należnych wykonawcy za

roboczogodzinę. Odwołujący stwierdził przy tym, że przedstawione przez Media Com S.A.

stawki roboczogodzin są dość niskie i nierealne na rynku dla tego typu specjalistów. W

ocenie Odwołującego, tak niskie stawki mogą wskazywać na zatrudnienie pracowników,

którzy dopiero się uczą zawodu i wykonywania tego typu specjalistycznych prac, co nie daje

rękojmi prawidłowego wykonania zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania.

Ponadto, Odwołujący wskazał na:

- brak uwzględnienia w kalkulacji ceny oferty kosztu zakupu zdjęć,

- przyjętą przez Media Com S.A. zbyt małą liczbę godzin na zaprojektowanie 9 projektów (tj.

60 h, co w przeliczeniu daje wynik 6h na jeden projekt) oraz brak uwzględnienia przez Media

Com S.A. czasu na ewentualne zmiany do projektów po konsultacjach z Zamawiającym.

Odwołujący wskazał przy tym, że z przedstawionych przez Media Com S.A. wyjaśnień

wynika, że wykonawca znacząco zaniżył liczbę godzin przewidzianych na poszczególne

etapy. Jako przykład Odwołujący podał zbyt małą liczbę godzin przewidzianą na projekty

graficzne (9 projektów). Odwołujący podkreślił, że zamówienie stanowiące przedmiot

postępowania obejmuje wykonanie 3 kompletnych serwisów, z których każdy ma odmienną

specyfikę, szatę graficzną i funkcjonalności. Media Com S.A. będzie musiała uwzględniać w

projekcie uwagi

i oczekiwania przedstawicieli każdej jednostki. Przy takim zaangażowaniu osób w projekt ze

strony Zamawiającego będzie to bardzo czasochłonne,

- brak wskazania przez Media Com S.A. co do tego, czy w koszt roboczogodziny wliczają

się koszty związane z prowadzeniem działalności, koszty biura, koszt serwera testowego itp.,

- brak uwzględnienia przez Media Com S.A. kosztu gwarancji na 4 lata,

- brak wyszczególnienia przez Media Com S.A. kosztów dojazdów do Zamawiającego itp.

Odwołujący podniósł, że Media Com S.A. nie wyszczególnił w żaden sposób

specjalistów zajmujących się bezpieczeństwem informacji znajdujących się w serwisach,

systemach CMS, a także zabezpieczeniem przed atakami hakerskimi mogącymi wystąpić

w sieci internetowej, wskazując jednocześnie, że takie osoby powinny być zaangażowane

w projekt na każdym etapie jego realizacji, bowiem wnioski, umowy oraz inne formularze,

które będą wypełniane na stronie, bezwzględnie wymagają, aby serwisy oraz CMS spełniały

najwyższe standardy bezpieczeństwa zgodnie z najlepszymi praktykami branżowymi. Bez

zatrudnienia osób, które posiadają wymagane doświadczenie serwis nie przejdzie testów

a tym bardziej nie zostanie uruchomiony produkcyjnie. Zdaniem Odwołującego, ze złożonych

przez Media Com S.A. wyjaśnień wynika, że część tych prac została pominięta i nie

uwzględniona w ofercie.

Odwołujący zauważył, że w treści udzielonych wyjaśnień wykonawca Media Com

S.A. wskazał, że jest w posiadaniu wielu gotowych komponentów (nie wymieniając

konkretnej ich liczby). Odwołujący stwierdził, że moduły takie jak:

- „Wniosek wyjazdowy na wyjazd zagraniczny pracownika UKW”,

- „Wniosek wyjazdowy na wyjazd zagraniczny studenta/doktoranta”,

- „Umowa na wyjazd zagraniczny eksperta”,

- „Formularze zgłoszeniowe pracowników do programu Erasmus+”,

- „Zarządzanie dokumentacją zagranicznych pracowników przyjeżdżających na UKW

(Visiting profesor, staż naukowy, dydaktyczny, stypendium Erasmus+)”,

- „Spis umów międzynarodowych i programów mobilnościowych”,

- „Wniosek do Prorektora o nawiązanie formalnej współpracy”,

- „List intencyjny, umowa o współpracy akademickiej”,

- „Formularze zgłoszeniowe do programu Mentor”,

wymagają od konkretnego wykonawcy stworzenia ich od podstaw zgodnie z wymaganiami

Zamawiającego (możliwość wprowadzania, zarządzania, obliczania kosztów, generowania

wydruków lub statystyk oraz eksportu danych). W ocenie Odwołującego, sama już liczba

wymaganych modułów może sugerować, że wykonawca Media Com S.A. nie zapoznał się

zbyt szczegółowo z potrzebami projektu i wskazuje na to, że będzie miał „wiele gotowych

komponentów”, ale o wiele mniej gotowego kodu, niż to, co prognozuje wyżej. Odwołujący

stwierdził, że nawet gdyby przyjąć, że Media Com S.A. rzeczywiście nimi dysponuje,

obowiązkiem tego wykonawcy wynikającym z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp było wykazanie

powyższej okoliczności, czemu Media Com S.A. nie zadośćuczyniła.

Odwołujący podkreślił, że złożone przez Media Com S.A. wyjaśnienia nie

potwierdziły, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia

objętego postępowaniem.

Zdaniem Odwołującego, obowiązkiem Zamawiającego - wobec istnienia poważnych

wątpliwości co do realności wykonania zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania

za cenę zaproponowaną przez Media Com S.A. oraz niespełnienia ciężaru dowodu

przewidzianego w treści art. 224 ust. 5 ustawy Pzp - było odrzucenie oferty złożonej przez

Media Com S.A., na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6

ustawy Pzp.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania

w całości.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej

sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści

uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron

postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła

i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka

ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji

ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania

zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym

zakresie wymiernej szkody.

Nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt

4 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp w zw. z art. 63 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 99 §

1 K.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej

przez Media Com S.A. jako oferty nieważnej na podstawie odrębnych przepisów - tj. art. 99

§ 1 K.c. z uwagi na złożenie oferty przez osobę, która na dzień złożenia oferty nie była osobą

uprawnioną do reprezentowania Media Com S.A.

Niesporna między stronami jest okoliczność, że wykonawca Media Com S.A. wraz

z ofertą złożył pełnomocnictwo datowane na dzień 4 stycznia 2022 r. udzielone P. S.. przez

Prezesa Zarządu Media Com S.A. K. P., a pełnomocnictwo to zostało własnoręcznie

podpisane przez udzielającego pełnomocnictwa, a następnie zeskanowane i w takiej formie

przesłane Zamawiającemu. Poza sporem pozostaje również treść pełnomocnictwa, a także

ustalenie, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia przedmiotowego

dokumentu, wykonawca Media Com S.A. przekazał Zamawiającemu pełnomocnictwo o

takiej samej treści, udzielone P. S.., datowane na ten sam dzień, podpisane podpisem

zaufanym w dniu 3 marca 2022 r. przez K. P..

Zgodnie z art. 61 ust. 1 ustawy Pzp, komunikacja w postępowaniu o udzielenie

zamówienia, jak również składanie ofert, wymiana informacji oraz przekazywanie

dokumentów lub oświadczeń między zamawiającym a wykonawcą, z uwzględnieniem

wyjątków określonych w ustawie, odbywa się za pomocą środków komunikacji

elektronicznej.

Art. 63 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia

o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1,

składa się pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej

opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.

Stosownie do art. 99 § 1 Kc, jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest

szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej

samej formie.

Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia,

o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów

lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,

zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia

w wyznaczonym terminie, chyba że:

1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy

podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub

2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1,

aktualne na dzień ich złożenia (art. 128 ust. 2 ustawy Pzp).

Nie ulega wątpliwości, że w świetle przytoczonych wyżej przepisów, oferta składana

jest w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub

podpisem osobistym pod rygorem nieważności, w związku z czym pełnomocnictwo do jej

złożenia powinno być udzielone w tej samej formie.

Pomimo braku wyraźnego wskazania, że dyspozycją art. 128 ust. 1 ustawy Pzp

objęte jest również usunięcie nieprawidłowości w wykazaniu umocowania do złożenia oferty,

w orzecznictwie i doktrynie ugruntowany jest pogląd, że w katalogu innych dokumentów lub

oświadczeń składanych w postępowaniu, mieści się pełnomocnictwo uprawniające do

złożenia oferty. Przedłożone na wezwanie zamawiającego pełnomocnictwo powinno

potwierdzać istnienie umocowania do złożenia oferty na dzień dokonania tej czynności oraz

spełniać wymagania co do jego formy. Co za tym idzie, możliwe jest przedłożenie

pełnomocnictwa

z datą adekwatną do daty dokonania czynności, a także z datą późniejszą, jeżeli z treści

pełnomocnictwa wynika, że pełnomocnik był umocowany do dokonania czynności w chwili jej

dokonania (patrz: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO

1443/19, wyrok z dnia 27 listopada 2019 r., sygn. akt KIO 2280/19, wyrok z dnia 10 marca

2020 r., sygn. akt KIO 405/2020).

Rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymagało oceny, czy Zamawiający

prawidłowo uznał, że uzupełnione przez Media Com S.A. pełnomocnictwo spełnia ustawowe

wymagania.

Izba przychyliła się do poglądu wyrażanego w orzecznictwie, że do oceny

pełnomocnictw składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, znajduje zastosowanie

- na mocy art. 8 ust. 1 ustawy Pzp - art. 65 § 1 K.c., określający zasady wykładni

oświadczeń woli. Zgodnie z tym przepisem, oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego

wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia

społecznego oraz ustalone zwyczaje. Ponadto, zwrócić należy uwagę na wypływające z

orzecznictwa Sądu Najwyższego dyrektywy co do powinności dokonywania życzliwej

interpretacji oświadczeń woli, wspomagającej uznanie czynność prawną za ważną (patrz:

wyrok Sądu Najwyższego

z dnia 14 grudnia 2016 r., sygn. akt II PK 276/15). Nieuwzględnienie tych wytycznych w toku

postępowań o udzielenie zamówienia publicznego może prowadzić do wniosków i ocen

godzących w określoną w art. 16 ustawy Pzp zasadę proporcjonalności.

Ocena umocowania pełnomocnika do złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie

zamówienia powinna być dokonana z uwzględnieniem okoliczności, w jakich

pełnomocnictwo zostało udzielone. W związku z tym, ocena taka nie może abstrahować od

treści pierwotnie istniejącego umocowania, przyczyn uznania za nieprawidłowe

pełnomocnictwa złożonego wraz z ofertą ani od treści wezwania do jego uzupełnienia i

sposobu zastosowania się do tego wezwania.

Zdaniem Izby, brak jest podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający uchybił przepisom

ustawy Pzp przy ocenie skuteczności uzupełnienia pełnomocnictwa przez Media Com S.A.

Izba stwierdziła, że pomimo tego, że z punktu widzenia aktualnie obowiązujących przepisów

ustawy Pzp ustanawiających tzw. elektronizację postępowania o udzielenie zamówienia,

pełnomocnictwo w formie pisemnej, zeskanowane i potwierdzone przez pełnomocnika nie

może być uznane za prawidłowe, to jednak wyrażało ono wolę mocodawcy ustanowienia

pełnomocnika do podpisania i złożenia oferty, która to wola została uzewnętrzniona przed

dokonaniem tych czynności przez tego pełnomocnika. Pełnomocnictwo elektroniczne

złożone w wyniku wezwania wykonawcy do uzupełnienia, nie było zatem pierwotnie

udzielonym umocowaniem, a zostało sporządzone w celu dochowania formy, która jest

wymagana jako wyłączna dla oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Izba stwierdziła, że pierwotnie przekazane pełnomocnictwo nie zostało sporządzone

we właściwej formie, ale odzwierciedlało wolę mocodawcy udzielenia pełnomocnictwa Panu

P. S.. m.in. do złożenia oferty. Izba miała na uwadze również okoliczność, że uzupełnione na

wezwanie Zamawiającego pełnomocnictwo posiadało tę samą treść, jak pełnomocnictwo

złożone wraz z ofertą, oraz nosiło datę 4 stycznia 2022 r., co stanowi potwierdzenie woli

umocowania Pana P. S.. do złożenia oferty już w tej dacie. Dodatkowo, pełnomocnictwo

złożone na wezwanie Zamawiającego zostało podpisane przez osobę uprawnioną do

reprezentowania spółki podpisem zaufanym w dniu 3 marca 2022 r., co jest zgodne z

dyspozycją art. 128 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto, Izba uwzględniła fakt, że pełnomocnictwo

złożone na skutek wezwania usuwało zaistniały we wcześniej złożonym pełnomocnictwie

brak formalny.

Z uwagi na powyższe, Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia przedmiotowego

zarzutu.

Za niezasadny Izba uznała także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226

ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp

polegającego na nieprawidłowej ocenie wyjaśnień złożonych przez Media Com S.A.

w zakresie ceny oferty.

Izba ustaliła, że w przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców:

- sm32 STUDIO M. M. - 180.158,10 zł,

- BPROG Sp. z o.o. - 336.551,75 zł,

- Media Com S.A. - 141.450,00 zł.

Wartość szacunkowa zamówienia została ustalona przez Zamawiającego na kwotę

224.000,00 zł.

W dniu 11 stycznia 2022 r. Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1

ustawy Pzp kierował do Media Com S.A. wezwanie do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów,

w zakresie wyliczenia ceny złożonej oferty. Zamawiający zwrócił się do wykonawcy o:

1) wskazanie zarządzania procesem świadczonych usług, wybranych rozwiązań

technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług, oryginalności usług

oferowanych przez wykonawcę.

2) wskazanie kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być

niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,

ustalonych na podstawie przepisów ustawy z 10.10.2002 r. o minimalnym

wynagrodzenia za pracę (Dz. U. z 2020 r., poz. 2207) lub przepisów odrębnych

właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie.

Zamawiający zwrócił się o przedstawienie dowodów na poparcie wyliczeń.

Media Com S.A. odpowiedziała na ww. wezwanie pismem z dnia 14 stycznia 2022 r.

Wykonawca wskazał na szereg okoliczności uzasadniających zaoferowaną cenę, w tym

m.in. dwudziestoletnie doświadczenie w produkcji dedykowanego i autorskiego

oprogramowania, uczestnictwo w projektach rozbudowy autorskiego systemu CRM,

działalność polegającą na integracji systemów e-learning z systemami klasy ERO

przedsiębiorstwa, oraz wdrażaniu nowatorskiego systemu działającego w modelu Saas

służącego do promocji nauki. Wykonawca podał, że ww. doświadczenie jest ważne, stanowi

istotną wartość dodaną, ponieważ umożliwi przygotowanie systemu uwzględniającego

szerokie potrzeby zamawiającego, tj. nie tylko dotyczące funkcjonalności systemu CMS.

Media Com S.A. oświadczyła, że wypracowała wiele metod zarządzania procesem produkcji

i wdrożenia oprogramowania, zaś w przedmiotowym projekcie, w związku z założonym

krótkim okresie jego trwania, będzie rekomendowała podejście iteracyjne. Jako korzyść dla

Zamawiającego, wykonawca wskazał możliwość integracji systemu przygotowanego dla

Zamawiającego

z innymi systemami Uczelni. Wykonawca zwrócił również uwagę na okoliczność, że od wielu

lat współpracuje z uczelniami w Polsce i w Europie, w tym np. z Wyższą Szkołą Informatyki,

Zarządzania i Administracji w Warszawie, Uniwersytetem Kardynała Stefana Wyszyńskiego

w Warszawie, Katholieke Universiteit Leuven w Bilgii. Co za tym idzie, doskonale zna

specyfikę uczelni, rozumie dobrze funkcjonowanie uczelni w obszarach działalności

naukowej, dydaktycznej oraz administracyjnej. Media Com S.A. przedstawiła

Zamawiającemu szacowane koszty pracy w odniesieniu do zadań określonych dla projektu.

Wykonawca ten podał przy tym, że posiada wiele gotowych komponentów, które są

przedmiotem zamówienia, stąd liczba godzin, która zostanie poświęcona na

oprogramowanie funkcjonalności, będzie odpowiednio niższa niż gdyby takie elementy były

pisane i testowane od podstaw. Dodatkowo, Media Com S.A. przedstawiła Zamawiającemu

założenia, jakie przyjęła do kalkulacji poszczególnych pozycji. Na potwierdzenie realności

założeń przyjętych do kalkulacji ceny Media Com S.A. załączyła do wyjaśnień dowody w

postaci dwóch umów na przygotowanie serwisów internetowych o podobnych

funkcjonalnościach.

Izba stwierdziła, że złożone przez Media Com S.A. wyjaśnienia potwierdzają

rzetelność kalkulacji. Treść wyjaśnień nie pozwala na stwierdzenie, że zaoferowana cena

jest niewiarygodna, odbiegająca bardzo istotnie od warunków rynkowych, nie pozwalająca

na wykonanie zamówienia zgodnie z wymogami Zamawiającego. W orzecznictwie

ugruntowany jest pogląd, iż oceny wyjaśnień wykonawcy dotyczących zaoferowanej ceny

należy dokonywać w świetle treści wezwania zamawiającego. Analizowane wyjaśnienia

odpowiadają na wszystkie pytania zadane przez Zamawiającego, odnoszą się do

zgłoszonych przez Zamawiającego wątpliwości. Za przekonujące Izba uznała w

szczególności argumenty dotyczące bogatego doświadczenia Media Com S.A. we

współpracy z uczelniami, oraz posiadania wielu gotowych komponentów objętych

przedmiotem zamówienia. Izba nie dopatrzyła się także uchybień w przedstawionych

Zamawiającemu składnikach ceny, w tym

w szczególności w wysokości stawek za godzinę pracy, które są zgodne z obowiązującymi

przepisami prawa. Ponadto, załączone do wyjaśnień dowody potwierdzają realność

zaoferowanej ceny. Jak wskazano powyżej, zakres wyjaśnień oraz poziom ich

szczegółowości odpowiada treści wezwania do wyjaśnień. Wobec powyższego, Izba nie

stwierdziła podstaw do odrzucenia oferty Media Com S.A.

Na skutek powyższego, nie znalazł potwierdzenia także zarzut naruszenia art. 16 pkt

1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę

równego traktowania wykonawców.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na

podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania

(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”).

Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei

w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący

sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie

z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1),

oraz wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie

kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b).

Jak stanowi § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez

Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. W takim przypadku Izba zasądza koszty, o których

mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia od odwołującego na rzecz zamawiającego.

W świetle powyższych regulacji, Izba obciążyła kosztami postępowania wykonawcę

BPROG Sp. z o.o.

Przewodniczący: