KIO 719/22

Sygn. akt: KIO 719/22

WYROK

z dnia 26 kwietnia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Beata Konik

Ernest Klauziński

Anna Osiecka

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie 4 kwietnia 2022 r. oraz 21 kwietnia 2022 r. w Warszawie

odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 14 marca 2022 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Serwis Pojazdów

Szynowych spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową z siedzibą

w Lisim Ogonie oraz PUBLIC TRANSPORT SERVICE spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego Koleje Mazowieckie - KM spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy PESA Mińsk Mazowiecki spółki akcyjnej

z siedzibą w Mińsku Mazowieckim zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu z pkt 4 litera c) petitum

odwołania dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z art.

112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, wobec jego wycofania przez Odwołującego.

2. Oddala odwołanie.

3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania, po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset

złotych zero groszy) stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego i

Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą oraz 34 zł 00 gr (słownie:

trzydzieści cztery złote zero groszy), stanowiącą poniesiony przez

Zamawiającego koszt z tytułu opłaty od pełnomocnictwa.

3.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 634 zł 00 gr

(słownie: trzy tysiące sześćset trzydzieści cztery złote, zero groszy), stanowiącą

koszt poniesiony przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą oraz opłaty

od pełnomocnictwa.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z

2021 r. poz. 1129), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia -

przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu

Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .............................

Sygn. akt: KIO 719/22

Koleje Mazowieckie - KM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego

postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego pn. „Naprawy w poziomie utrzymania P4

33 ezt serii EN57 zmodernizowanych według dokumentacji serii EN57AKM”, znak:

MWZ5.27.2.2022.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 10 stycznia 2022 r. pod numerem

2022/S 006-012834.

Przedmiotowe postępowanie jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11

września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia

18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), dalej jako „ustawa Pzp”.

W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia

Serwis Pojazdów Szynowych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa

z siedzibą w Lisim Ogonie oraz PUBLIC TRANSPORT SERVICE spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) 14 marca 2022 roku złożył

odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec:

1) czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę PESA Mińsk Mazowiecki S.A., ul.

gen. K. Sosnkowskiego 34, 05-300 Mińsk Mazowiecki (dalej: „PESA”, poprzednia

nazwa Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A.), jako

najkorzystniejszej oferty,

2) czynności badania i oceny oferty przez wykonawcę PESA,

3) zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy PESA z przyczyn wskazanych w

odwołaniu,

4) zaniechania czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty,

ewentualnie

5) zaniechania czynności wezwania PESA do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia

zaoferowanej ceny.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy

Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PESA mimo tego, iż

zaoferowany przez niego maksymalny termin wykonania naprawy w poziomie

utrzymania P4 wraz z modyfikacją każdego ezt w terminie nie dłuższym niż 35 dni

kalendarzowych, licząc od dnia przekazania ezt do naprawy, jest nierealny i miał na

celu jedynie uzyskanie najwyższej liczby punktów w ramach kryterium

pozacenowego, a tym samym uniemożliwienie dostępu do zamówienia pozostałym

wykonawcom, co stanowi czyn nie-uczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

2) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 i 8

ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PESA, w sytuacji, gdy

zaoferowana przez ww. wykonawcę cena jest pozorna, nierealna, zaniżona, poniżej

kosztów niezbędnych do realizacji zamówienia, wskazana przez PESA na takim

poziomie wyłącznie w celu uzyskania przedmiotowego zamówienia i uniemożliwienie

innym przedsiębiorcom dostęp do rynku,

3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp przez

zaniechanie odrzucenia oferty PESA, która została złożona przez wykonawcę

niespełniającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej

i zawodowej polegającej na wylegitymowaniu się przez wykonawcę, że w okresie

ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym

okresie wykonał należycie co najmniej jedną usługę obejmującą swoim zakresem

wykonanie czynności przeglądowych zgodnie z trzecim, czwartym lub piątym

poziomem utrzymania co najmniej pięciu elektrycznych zespołów trakcyjnych z

napędem asynchronicznym oraz prędkością eksploatacyjną co najmniej 120 km/h, o

łącznej wartości nie mniejszej niż 1 000 000,00 zł netto (słownie: jeden milion złotych

00/100 netto).

4) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 204 ust. 1 ustawy Pzp,

przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy PESA jako najkorzystniejszej oferty oraz

przez zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej

oferty,

ewentualnie naruszenie

5) art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania

w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców, a mianowicie poprzez zaniechanie wezwania PESA do

udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do istotnych

części składowych ceny, które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu

zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia

zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy PESA jako najkorzystniejszej,

2) ponownego badania i oceny oferty złożonej przez PESA,

3) odrzucenie oferty wykonawcy PESA na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp,

gdyż jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

4) odrzucenie oferty wykonawcy PESA na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy

Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, ponieważ oferta została złożona przez

wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu,

5) wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty.

ewentualnie

6) unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy PESA jako najkorzystniejszej

oferty;

7) wezwanie PESA do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny w

odniesieniu do istotnych części składowych ceny, które wydają się rażąco niskie w

stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania

przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego i

odrzucenia oferty tego wykonawcy w przypadku wystąpienia ku temu przesłanek po

weryfikacji ww. wyjaśnień.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia. Odwołujący argumentował że w wyniku naruszenia przez

Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący może ponieść szkodę. Gdyby Zamawiający

postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to odrzuciłby ofertę PESA lub ewentualnie

dokonałby wezwania PESA do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny, a następnie odrzucenia

oferty złożonej przez PESA z postępowania z powodów opisanych w uzasadnieniu

niniejszego odwołania. Odwołujący wskazał, że posiada legitymację do kwestionowania

prawidłowości badania oferty złożonej przez PESA i podnoszenia przesłanek i podstaw do

odrzucenia oferty tego wykonawcy z postępowania. Zdaniem Odwołującego w przypadku

uznania przez Izbę zasadności niniejszego odwołania, a następnie po dokonaniu przez

Zamawiającego żądanych czynności, Odwołujący ma realną szansę uzyskania

przedmiotowego zamówienia.

Odwołujący wniósł o wystąpienie przez Krajową Izbę Odwoławczą do Urzędu

Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego o udostępnienie złożonych przez PESA

Mińsk Mazowiecki S.A. (wcześniejsza nazwa: Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego

„Mińsk Mazowiecki” S.A.) wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty złożonej w

przetargu nieograniczonym pn. „Wykonanie czynności czwartego poziomu utrzymania dla 5.

elektrycznych zespołów trakcyjnych serii EN57AL” (2021/S 046-115882). Odwołujący

wskazał, że według jego wiedzy ww. wyjaśnienia objęte zostały tajemnicą przedsiębiorstwa

PESA i z tego względu Odwołujący nie ma możliwości ich pozyskania.

Odwołujący wyjaśnił, że w ww. przetargu (którego przedmiot był zbieżny z niniejszym

postępowaniem) PESA złożyła 14.04.2021 roku ofertę na kwotę 7.896.600,00 zł brutto

(6.420.000 zł netto), co przekłada się na koszt wykonania przeglądu na jednym pojeździe na

kwotę 1.284.000,00 zł netto, a więc za kwotę wyższą niż w niniejszym postępowaniu

przetargowym (1.230.700,00 zł netto). W ocenie Odwołującego wyjaśnienia złożone przez

PESA Mińsk Mazowiecki S.A. ww. przetargu umożliwią ustalenie przez Krajową Izbę

Odwoławczą jakie koszty wykonania przeglądu i tym samym jaki zysk zostały wówczas

przyjęty przez PESA i tym samym, czy możliwe było zaoferowanie ceny jeszcze niższej w

niniejszym postępowaniu, mając na uwadze diametralną zmianę sytuacji gospodarczej w

Polsce i na Świecie pomiędzy dniem 14.04.2021 roku, a dniem 07.02.2022 roku.

Ad zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1

pkt 5 i 7 ustawy

Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający dwukrotnie przeprowadził postępowanie na

realizację przedmiotowego zamówienia. Pierwsze postępowanie zostało unieważnione z

uwagi na fakt, że najkorzystniejsza oferta przekraczała budżet Zamawiającego. W obydwu

postępowaniach oferty złożyli ci sami wykonawcy.

W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przewidział dwa kryteria oceny ofert

(Rozdział XVI SWZ):

Kryterium cena - 90%

Kryterium Twn - termin wykonania naprawy P4 każdego elektrycznego zespołu

trakcyjnego - 10%.

Odwołujący wyjaśnił, że wykonawca PESA, w formularzu ofertowym przedmiotowego

postępowania wskazał, w pkt 7, że zobowiązuje się wykonać naprawę w poziomie

utrzymania P4 wraz z modyfikacją każdego ezt w terminie nie dłuższym niż 35 dni

kalendarzowych, licząc od dnia przekazania ezt do naprawy. Powyższy termin jest aż o 10

dni krótszy niż ten, zaoferowany przez PESA w ofercie z dnia 5 listopada 2021 r. Wynikałoby

z tego, że w okresie od dnia 5 listopada 2021 r. (pierwsza oferta PESA) do dnia 5 lutego

2022 r. (druga oferta PESA) wystąpiły jakieś nadzwyczajne okoliczności, które umożliwiły

ww. wykonawcy skrócenie terminu realizacji naprawy ezt aż o 10 dni (czyli to przede

wszystkim producenci, autoryzowani serwisanci musieliby zupełnie zmienić dotychczasowy

czas realizacji) - czemu Odwołujący stanowczo zaprzecza. Poniżej tabela wskazująca na

skalę zmian w zakresie terminu w ofertach złożonych przez PESA na ten przedmiot

zamówienia na przestrzeni 3 miesięcy.

I oferta PESA złożona w unieważnionym postępowaniu MWZ5.27.55.2021

Data podpisania oferty

5 listopada 2021 r.

Zadeklarowany przez PESA maksymalny termin naprawy ezt

45 dni kalendarzowych

Cena oferty brutto

68 166 848 zł

II oferta PESA złożona w aktualnym postępowaniu MWZ5.27.2.4.22

Data podpisania oferty

5 lutego 2022 r.

Zadeklarowany przez PESA maksymalny termin naprawy ezt

35 dni kalendarzowych

Cena oferty brutto

49 954 113 zł

Przez zaoferowanie maksymalnego terminu realizacji naprawy na poziomie 35 dni

wykonawca PESA otrzymał maksymalną ilość punktów w pozacenowym kryterium oceny

ofert - tj. 10.

Odwołujący zauważył, że Wykonawca PESA w drugim postępowaniu zaoferował

termin wykonania krótszy o ponad 20% przy jednoczesnej obniżce ceny o blisko 30%.

Zdaniem Odwołującego jest to trudne do wytłumaczenia z punktu widzenia ekonomiczno-

gospodarczego, w szczególności w dobie pandemii oraz zmian wprowadzonych w Polsce

chociażby poprzez przepisy Nowego Ładu.

Odwołujący wskazał, że zadeklarowany przez PESA termin wykonania naprawy w

poziomie utrzymania P4 wraz z modyfikacją każdego ezt w terminie nie dłuższym niż 35 dni

kalendarzowych, licząc od dnia przekazania ezt do naprawy jest terminem nierealnym dla

PESA i zaniżonym wyłącznie na potrzeby kryterium oceny ofert. Wskazać przy tym należy

także, że w okresie 35 dni kalendarzowych może być aż 5 weekendów, co powoduje, że

termin ten może wynosić 25 dni robocze.

Odwołujący wskazał, że naprawa ezt na czwartym poziomie utrzymania polega na

przeprowadzeniu naprawy okresowej o zakresie prac obejmującym przegląd podzespołów i

zespołów połączonych z częściowym ich demontażem z pojazdu trakcyjnego oraz naprawę

lub wymianę elementów zużytych bądź uszkodzonych. Czynności jakie należy podjąć celem

naprawy w poziomie utrzymania P4 wraz z modyfikacją ezt oraz czas niezbędny na ich

dokonanie obrazuje tabela stanowiąca załącznik nr 5 do odwołania.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z projektem umowy - § 2 Zakres naprawy w

poziomie utrzymania P4:

1. W zakres naprawy w poziomie utrzymania P4 wchodzi zespół czynności

niezbędnych do uzyskania stanu technicznego i parametrów technicznych określonych w

przepisach i warunkach technicznych odbioru dla danej serii EZT i rodzaju naprawy.

2. Zakres naprawy w poziomie utrzymania P4 EZT, zgodnie z obowiązującą

„Dokumentacją systemu utrzymania ezt EN57 z napędem asynchronicznym” zatwierdzoną

Decyzją Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego nr DBK-512-166/2013 z dnia 16 sierpnia

2013 r. podzielono na:

1) stały zakres naprawy, tj. prace wykonywane zawsze podczas każdej naprawy

zgodnie z postanowieniami właściwej dla danego pojazdu dokumentacji systemu utrzymania,

2) prace wykraczające poza stały zakres naprawy w poziomie utrzymania P4 (zwane

pracami dodatkowymi), czyli prace konieczne do wykonania w czasie naprawy dla uzyskania

stanu technicznego określonego w przepisach i warunkach technicznego odbioru, lecz nie

występujące w każdej naprawie np. obręczowanie zestawu kołowego. Wykaz prac

zaliczanych do grupy prac wykraczających poza stały zakres naprawy oraz zestawienie

oferowanych cen jednostkowych za wykonanie tych prac stanowi załącznik nr 2 do umowy,

3) uzupełnienie braków, na które Zamawiający zamierza przeznaczyć dla jednego

EZT kwotę w wysokości średnio 5 000,00 zł netto.

3. Zamawiający przewiduje wykonanie prac wykraczających poza stały zakres

naprawy w poziomie utrzymania P4 elektrycznego zespołu trakcyjnego wg założeń

prognostycznych z załącznika nr 2 do umowy, a także inne prace w zależności od potrzeb

lub wskazane przez Zamawiającego, na które Zamawiający zamierza przeznaczyć dla

jednego EZT kwotę w wysokości średnio 3 000,00 zł netto.

4. Zamawiający wymaga, aby w stałym zakresie naprawy, w trakcie wykonywanych

napraw w poziomie utrzymania P4 elektrycznych zespołów trakcyjnych, Wykonawca wykonał

wszystkie prace wyszczególnione w dokumentacji systemu utrzymania, a także:

1) dokonał poprawek malarskich uszkodzonych powierzchni całego EZT za wyjątkiem

podwozia, które należy zabezpieczyć w całości. Malowanie powinno być zgodne z

obowiązującymi kartami UIC 842-2 „Warunki techniczne dla metod badań materiałów

malarskich i szpachli.”, 842-5 „Wykonawcze warunki techniczne dotyczące zabezpieczenia

antykorozyjnego oraz malowania wagonów i pojazdów trakcyjnych.” oraz 842-6 „Warunki

techniczne kontroli jakości systemów malowania pojazdów kolejowych.” Wszelkie

uszkodzenia malatury oraz wady mechaniczne pudła, np. porysowania, wykwity korozji i

wgniecenia powinny być usunięte. W przypadku konieczności wykonania poprawek

malarskich elementów demontowalnych z EZT malowanie elementów należy wykonać

natryskowo (np. drzwi automatyczne, międzywagonowe, osłony, poręcze, klapy inspekcyjne i

inne) po uprzednim przygotowaniu powierzchni,

2) wykonał powłoki lakiernicze „antygraffiti” na pudłach EZT,

3) dokonał przeglądu układów napędowych (silników trakcyjnych, przekładni),

umożliwiającego eksploatację pojazdu do kolejnej naprawy w poziomie utrzymania P4 oraz

dokonał wymiany na nowe wszystkich elementów metalowo-gumowych sprzęgieł podatnych,

tj. CENTAFLEX-T 052T-CF-T-460-SS1, a także elementów metalowo-gumowych

zawieszenia przekładni wraz z silnikiem,

4) dostosował urządzenia radiołączności pociągowej do pracy w systemie GSM-R,

5) wykonał inne czynności - zgodnie z DTR producentów poszczególnych elementów

pojazdów oraz niewyszczególnione w dokumentacji systemu utrzymania.

Nadto zgodnie z § 4 ust. 6 projektu umowy:

Podczas wykonywania napraw w poziomie utrzymania P4 EZT - w ramach stałego

zakresu naprawy, Wykonawca zobowiązuje się również do:

1) wykonania wszystkich czynności przewidzianych dla poziomu utrzymania P4 EZT

zgodnie z „Dokumentacją systemu utrzymania EZT EN57 z napędem asynchronicznym”

zatwierdzoną przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego Decyzją nr DBK-512-166/2013

z dnia 16 sierpnia 2013 r.

2) wymiany na nowe wszystkich elementów uznanych za normalia. Za normalia

uznaje się takie elementy połączeń rozłącznych zespołów i podzespołów taboru, które w

czasie naprawy podlegają demontażowi i nie kwalifikują się do ponownego wykorzystania tj.:

podkładki, śruby, wkręty, blachowkręty, nakrętki, zawleczki, sworznie, pierścienie

uszczelniające (tzw. Simmeringi), pierścienie uszczelniające o przekroju kołowym (tzw. O-

ringi), pozostałe uszczelnienia, pierścienie osadcze sprężyste (tzw. Segera), wszelkie osłony

elektryczne (np. przewodów NN, WN, miechy doprowadzające powietrze do chłodzenia

silników trakcyjnych), elementy gumowe zawieszeń maszyn elektrycznych, sprężarek itp.,

3) w przypadku wystąpienia konieczności, do obręczowania zestawów kołowych przy

zastosowaniu obręczy wykonanych ze stali zgodnej z dokumentacją techniczną pojazdu,

4) wykonania naprawy EZT, zgodnie z dokumentacjami: Systemu Utrzymania,

techniczną, konstrukcyjną, technologiczną oraz Warunkami Technicznymi Wykonania i

Odbioru (WTW i O), a także odpowiednimi Polskimi Normami, Europejskimi Normami,

Normami Branżowymi i Zakładowymi, obowiązującymi w okresie trwania umowy oraz

standardami w zakresie jakości, niezawodności i bezpieczeństwa technicznego określonymi

w IRIS (ISO/TS 22163). Zamawiający wyklucza stosowanie materiałów, produktów

chemicznych, petrochemicznych i innych niezgodnych z obowiązującymi normami w

zakresie objętym przedmiotem umowy. Zestawienie obowiązujących dokumentów i

przepisów w zakresie napraw elektrycznych zespołów trakcyjnych stanowi załącznik nr 4 do

umowy,

5) wykonania prób i badań wszystkich urządzeń podlegających dozorowi

technicznemu, zgodnie z przepisami Transportowego Dozoru Technicznego (TDT)

zapewniających eksploatację ww. urządzeń do następnej naprawy okresowej,

6) wykonania w trakcie napraw w poziomie utrzymania P4 elektrycznych zespołów

trakcyjnych wszystkich badań i prób przewidzianych w obowiązujących w okresie trwania

umowy przepisach, instrukcjach i dokumentach, wyszczególnionych w załączniku nr 4 do

umowy,

7) wykonania próby szczelności układu pneumatycznego pojazdu na stanowisku z

wydrukiem komputerowym - protokół z próby szczelności zostanie przekazany

Zamawiającemu.

Odwołujący w nawiązaniu do powyższego wskazał, że na zakres naprawy składa się

szereg czynności. Przede wszystkim naprawa ma się odbywać zgodnie z obowiązującą

„Dokumentacją systemu utrzymania ezt EN57 z napędem asynchronicznym” zatwierdzoną

Decyzją Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego nr DBK-512-166/2013 z dnia 16 sierpnia

2013 r. (dalej: „DSU”). Z DSU wynika, że określone naprawy muszą być realizowane

bezpośrednio przez producenta albo też u autoryzowanego serwisanta. Nie jest zatem

możliwa realizacja przedmiotu zamówienia wyłącznie własnymi siłami wykonawcy.

Wykonawca musi realizować przedmiot zamówienia poprzez wykonanie niektórych prac u

producenta albo w autoryzowanym serwisie. Wobec tego wykonawca, ustalając maksymalny

czas konieczny na dokonanie naprawy musi brać pod uwagę czas dokonania określonych

działań przez podmioty trzecie takie jak producent czy autoryzowany serwisant.

W ocenie Odwołującego zadeklarowany przez PESA maksymalny termin realizacji

naprawy - 35 dni jest nierealny, nieprawdopodobny i niemożliwy do dotrzymania przez tego

wykonawcę, czego wykonawca PESA, ale także Zamawiający musi mieć świadomość.

Przeprowadzona przez Odwołującego analiza jakości i terminowości wykonywania umów o

zamówienie publiczne realizowanych obecnie przez PESA prowadzi do jednoznacznego

wniosku, że PESA wykonuje przeglądy pojazdów w sposób nieterminowy. Tytułem przykładu

Odwołujący wskazał na umowy realizowane na rzecz:

1) „Koleje Mazowieckie - KM” Sp. z o.o. - umowa nr M-01-MEN-13/21 z dnia 01.02.2021

roku dotycząca napraw utrzymania w poziomie P4 12 elektrycznych zespołów trakcyjnych

serii 45WE - napraw pierwszego z pojazdów wykonana została po terminie wskazanym w

harmonogramie (informacja na dzień 05.08.2021 roku);

Dowód: pismo „Kolei Mazowieckich - KM” Sp. z o.o. z dnia 05.08.2021 roku.

2) „Koleje Małopolskie” Sp. z o.o. - umowa na wykonanie czynności czwartego poziomu

utrzymania (P4) i prac dodatkowych dla pięciu elektrycznych zespołów trakcyjnych (EZT)

typu 32WE serii EN77 o numerach inwentarzowych 001, 002, 003, 004 i 005) - naprawy

trzech pierwszych pojazdów były opóźnione względem terminów wskazanych z umowie;

zamawiający naliczył kary umowne w wysokości 400.000 zł (informacja na dzień 10.09.2021

roku);

Dowód: pismo „Kolei Małopolskich” Sp. z o.o. z dnia 10.09.2021 roku.

3) Szybka Kolej Miejska Sp. z o.o. - umowa na wykonanie obsług 4-tego poziomu

utrzymania na dwóch elektrycznych zespołach trakcyjnych typu 14WEzgodnie z DSU dla

EZT typu 14WE - naprawa wykonana została niezgodnie z terminem umowy; zamawiający

naliczył karę umowną w wysokości 996,32 zł (informacja na dzień 09.09.2021 roku),

Dowód: pismo z Szybkiej Kolei Miejskiej Sp. z o.o. z dnia 09.09.2021 roku.

4) Szybka Kolej Miejska Sp. z o.o. - umowa na wykonanie trzynastu obsług technicznych

poziomu P4 utrzymania pojazdów typu 27WE zgodnie z DSU dla EZT typu 27WE wraz z

wykonaniem prac dodatkowych związanych z obsługą techniczną poziomu P4 EZT typu

27WE - zamawiający naliczył karę umowną w wysokości 992.027,21 zł (informacja na dzień

09.09.2021 roku)

Dowód: pismo z Szybkiej Kolei Miejskiej Sp. z o.o. z dnia 09.09.2021 roku.

Ww. informacje wskazują bezsprzecznie, że PESA wykonuje przeglądy pojazdów w sposób

nieterminowy.

W ocenie Odwołującego zadeklarowany przez PESA w niniejszym postępowaniu

przetargowym termin 35 dni kalendarzowych na wykonanie przeglądu w poziomie P4 jest

nierealny dla PESA i określony został wyłącznie na potrzeby przyjętego przez „Koleje

Mazowieckie - KM” Sp. z o.o. kryterium oceny ofert i zmierzało wyłącznie do sztucznego

zawyżania punktacji ofercie PESA, a w konsekwencji do uzyskania zamówienia mimo braku

realnej możliwości wywiązania się ze zobowiązania. Termin wykonania naprawy w poziomie

utrzymania P4 bezspornie jest elementem oferty, który wpływał na ostateczną ocenę ofert. Z

tego względu Zamawiający zobowiązany był do weryfikacji tego czasu pod kątem czynu

nieuczciwej konkurencji.

Zdaniem Odwołującego Zamawiający mając wiedzę na temat opóźnień w realizacji

napraw przez PESA (przede wszystkim na podstawie własnych doświadczeń) nie miał

podstaw do bezrefleksyjnego zaakceptowania tak znacznie zaniżonego terminu realizacji

napraw. Zamawiający miał uzasadnione powody poddać w wątpliwość realność

zaoferowanego przez PESA czasu naprawy, tymczasem nie podjął on żadnych działań, do

których zobowiązuje go ustawa Pzp - tj. do odrzucenia oferty złożonej w warunkach czynu

nieuczciwej konkurencji ani też nawet nie podjął jakiejkolwiek próby wyjaśnienia, czy

realizacja naprawy w terminie maksymalnym 35-dni jest możliwa w warunkach zamówienia.

Powyższe zaniechania wprost przeczą zasadzie przejrzystości postępowania oraz nie

zapewniają zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

W ocenie Odwołującego Zadeklarowany przez PESA w niniejszym postępowaniu

przetargowym termin 35 dni kalendarzowych na wykonanie przeglądu w poziomie P4

wyczerpuje znamiona czynów nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia

16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji

jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza

interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W myśl art. 15 ust. 1 pkt 5 ww. ustawy, czynem

nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w

szczególności przez działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako

kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających

podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy.

Czyn ten, zgodnie z art. 15 ust. 2 pkt 1 ww. ustawy, może polegać w szczególności na

ograniczeniu w istotny sposób lub wyłączeniu możliwości dokonywania przez klienta zakupu

u innego przedsiębiorcy.

Odwołujący wskazał na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z

17 listopada 2016 r. KIO 2091/16. Odwołujący wskazał również, że w orzecznictwie Krajowej

Izby Odwoławczej przyjmuje się, iż za czyn nieuczciwej konkurencji można między innymi

uznać manipulację przez wykonawcę cenami jednostkowymi, będącymi odrębnymi kryteriami

oceny ofert, w sytuacji gdy zaoferowane ceny jednostkowe są nierynkowe, nierealne i

nakierowane wyłącznie na uzyskanie lepszej punktacji (tak np. w wyrokach Izby: z dnia 28

marca 2017 r. sygn. akt KIO 473/17; z dnia 18 stycznia 2013 r. sygn. akt KIO 7/13; z dnia 14

czerwca 2013 r. sygn. akt KIO 1240/13, KIO 1246/13, KIO 1248/18; z dnia 26 września 2012

r. sygn. akt KIO 1934/18; z dnia 5 kwietnia 2011 r. sygn. akt KIO 640/11). Podobne

stanowisko zostało wyrażone przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (Kontrola UZP

nr UZP/DKD/KND/14/13). W ocenie Odwołującego w przedmiotowej sytuacji doszło nie tylko

do zaniżenia ceny poniżej rynkowej, ale właśnie do manipulacji w zakresie kryterium oceny

ofert jakim był termin realizacji naprawy P4 ezt.

Oferta PESA nie będzie mogła zostać wykonana na zaproponowanych w niej

warunkach w zakresie terminu przeprowadzenia naprawy, a więc na warunkach, które

bezpośrednio wpływają na ocenę oferty PESA. Okoliczność ta stanowi naruszenie dobrych

obyczajów oraz pozbawia Odwołującego możliwości konkurowania na realnych warunkach

rynkowych. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza (KIO 944/21) „działania nakierowane

były na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, zmierzały do wygrania za wszelką cenę

przetargu prowadzonego przez zamawiającego, nawet jeśli w tym celu podano nierealny

czas dojazdu, co w istocie stanowiło zachowanie sprzeczne z dobrymi obyczajami w

działalności gospodarczej, godzące w zasady uczciwej konkurencji. Takim zachowaniem z

całą pewnością jest oferowanie świadczenia w konkretnych warunkach niewykonalnego do

spełnienia po to tylko, by uzyskać zamówienie.”

Odwołujący argumentował również, że Wykonawca PESA jest zdeterminowany do

uzyskania za wszelką cenę niniejszego zamówienia, albowiem w ten sposób doprowadzi do

ograniczenia konkurencji na rynku napraw elektrycznych zespołów trakcyjnych,

uniemożliwiając innym podmiotom jego realizację oraz zdobycie adekwatnego

doświadczenia. Ponadto podkreślić należy, że termin wykonania naprawy w poziomie

utrzymania P4 musi mieć dla Zamawiającego bardzo istotne znaczenie, jeśli uczynił go

elementem składającym się na kryterium wyboru oferty i Zamawiający de facto premiuje

szybkość wykonania naprawy. Z tego względu Zamawiający powinien ze szczególną uwagą

zweryfikować realność terminu zaproponowanego przez PESA (czego ewidentnie nie

uczynił), mając na uwadze nieterminowość wykonywania analogicznych napraw na rzecz

tego Zamawiającego, jak i innych zamawiających. Oczywiście Zamawiający zastrzegł kary

umowne w przypadku nieterminowego wykonania naprawy przez wykonawcę, niemniej

nawet naliczenie kar umownych nie spowoduje, że Zamawiający dysponować będzie na

czas taborem przeznaczonym do przewozu pasażerów.

Odwołujący wskazał w treści odwołania na jakich poziomach w analogicznych

postępowaniach określany był czas naprawy w poziomie utrzymania P4 wraz z modyfikacją

każdego ezt. I na tej podstawie wskazał, że generalnie na rynku usług analogicznych do

przedmiotu zamówienia, czas naprawy określany jest w przedziale od 45 dni roboczych do

120 dni kalendarzowych. Odwołującemu nie są znane przypadki ustalania terminów

przeglądów P4 na poziomie 35 dni kalendarzowych. Z powyższego wynika bezsprzecznie,

że zaoferowany przez PESA maksymalny termin realizacji naprawy wynoszący 35 dni

kalendarzowych jest nierealny dla PESA i oceniać go należy jako czyn nieuczciwej

konkurencji zmierzający do wyeliminowania konkurencji z możliwości skutecznego ubiegania

się o zamówienie.

Ad zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1

pkt 5, 7 i 8 ustawy Pzp

Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 49

750 800,00 zł netto. Wykonawca PESA, w okresie 3 miesięcy złożył 2 oferty (pierwsza w

unieważnionym postępowaniu, druga w przedmiotowym) na ten sam przedmiot zamówienia

różniące się między sobą o niebagatelną kwotę 18 212 733,00 zł(!), przy czym wbrew

niebudzącemu żadnych wątpliwości wzrostowi ogólnych cen (jak choćby energii, paliwa),

oferta późniejsza jest tańsza od tej złożonej 3 miesiące wcześniej o 18 212 733,00 zł!.

Wykonawca PESA obniżył wartość swojej oferty aż o 27%, sprowadzając ją do poziomu nie

pozwalającego na realizację zamówienia w tej kwocie, ale zapewniającego uniemożliwienie

dostępu do tego zamówienie wszystkim innym wykonawcom.

Odwołujący wskazał, że oczywistym jest, że koszty realizacji przedmiotowego

zamówienie rosną z upływem czasu. Wskazać tutaj należy chociażby wzrost cen paliwa,

który ma bezpośrednie przełożenie na realizację tego konkretnego zamówienia, albowiem

powiększa koszty transportu pojazdów do serwisu. Wzrost kosztów energii również

determinuje konieczność zwiększania kosztów tego zamówienia z uwagi na testy pojazdów,

które są elektryczne czy też koszty utrzymania hali.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający, będący podmiotem profesjonalnym,

realizującym tego typu zamówienia od 2005 r. (17 lat), oszacował wartość zamówienia w

dniu 17 czerwca 2021 r. na kwotę 49 750 800 zł netto (61 193 484,00 zł brutto) po

przeprowadzeniu wstępnych konsultacji rynkowych. Zatem uznać należy, że na dzień 17

czerwca 2021 r. (8 miesięcy temu) wartość zamówienia wynosiła około 61 193 484,00 zł

brutto. Naturalnym zjawiskiem jest to, że ceny realizacji zamówienia rosną w miarę upływu

czasu. Tymczasem z oferty wykonawcy PESA wynikałoby, że po upływie 8 miesięcy od

oszacowania wartości zamówienia na poziomie 61 193 484,00 zł brutto nastąpiły

okoliczności umożliwiające realizację zamówienia w kwocie 49 953 113,00 zł brutto (niższej

niż w listopadzie 2021 r. o18 212 733 zł!). Odwołujący wskazał również jak kształtowały się

ceny ofertowe w tym postępowaniu.

Z powyższego Odwołujący wywiódł, że złożenie przez PESA oferty z terminem

realizacji naprawy wynoszącym maksymalnie 35 dni kalendarzowych oraz na kwotę

zdecydowanie odbiegającą od realiów rynkowych, niemożliwą do zapewnienia prawidłowej

realizacji zamówienia stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący przytoczył obszernie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej

poświęcone tematyce czynu nieuczciwej konkurencji oraz w konkluzji stwierdził, że oferta

wykonawcy PESA powinna zostać odrzucona z uwagi na brzmienie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy

Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Działanie PESA było nakierowane na

uzyskanie przewagi konkurencyjnej, która by nie wystąpiła w przypadku zaoferowania realnej

ceny oraz realnego terminu wykonania naprawy P4 każdego ezt.

Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4

ustawy Pzp

Odwołujący wyjaśnił, że o udzielenie niniejszego zamówienia mogli ubiegać się

wykonawcy, którzy spełniali warunki udziału w postępowaniu dotyczące m.in. zdolności

technicznej i zawodowej, którą Zamawiający w Rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 lit. a) SWZ określił

jako wymóg wykazania się stosownym doświadczeniem:

„Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich

trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał

należycie co najmniej jedną usługę obejmującą swoim zakresem wykonanie czynności

przeglądowych zgodnie z trzecim, czwartym lub piątym poziomem utrzymania co najmniej

pięciu elektrycznych zespołów trakcyjnych z napędem asynchronicznym oraz prędkością

eksploatacyjną co najmniej 120 km/h, o łącznej wartości nie mniejszej niż 1 000 000,00 zł

netto (słownie: jeden milion złotych 00/100 netto).”

Wykonawca PESA w wykazie usług powołał się na doświadczenie w wykonaniu

czynności czwartego poziomu utrzymania i prac modernizacyjnych dla 7. elektrycznych

zespołów trakcyjnych serii EN76 z napędem asynchronicznym oraz prędkością

eksploatacyjną 160 km/h, która to usługa została wykonana na rzecz Województwa

Wielkopolskiego. Potwierdzeniem tej okoliczności zdaniem PESA miał być dokument

referencji z dnia 03.07.2020 roku, potwierdzający, że umowa nr DT/II/114/2019 z dnia

23.10.2019 roku została wykonana należycie.

Odwołujący zakwestionował twierdzenie PESA, że umowa nr DT/II/114/2019 z dnia

23.10.2019 roku została wykonana należycie na rzecz Województwa Wielkopolskiego. Ww.

umowa przewidywała obowiązek wykonania przeglądów czwartego poziomu utrzymana

zgodnie z Dokumentacją Systemu Utrzymania pojazdu EN76, która jest podstawowym

dokumentem związanym z przeprowadzeniem przeglądu czwartego poziomu utrzymania co

wynika z przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w

sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych. Zgodnie z pkt

9.4 (Wózki) lp. 16 (str. 109 DSU) oraz z pkt 9.5 (Zestawy kołowe napędowe i toczne) lp. 13

(str. 111 DSU) wykonanie przeglądu na czwartym poziomie utrzymania pojazdu EN76

obejmuje wymianę na nowe wszystkich elementów metalowo gumowych oraz wymianę na

nowe łożysk.

Wedle posiadanej przez Odwołującego wiedzy PESA wykonując przeglądy czwartego

poziomu utrzymania pojazdów EN76 na rzecz Województwa Wielkopolskiego nie wymieniła

na nowe elementów metalowo-gumowych oraz łożysk. Tym samym nie sposób uznać, że

usługa czynności czwartego poziomu utrzymania i prac modernizacyjnych dla 7.

elektrycznych zespołów trakcyjnych serii EN76 z napędem asynchronicznym oraz

prędkością eksploatacyjną 160 km/h została przez PESA Bydgoszcz S.A. wykonana

należycie. Ww. usługa została wykonana w niepełnym zakresie, który szczegółowo

określony jest w Dokumentacji Systemu Utrzymania pojazdu.

Wedle najlepszej wiedzy Odwołującego nie został zawarty aneks, ani żadna inna

forma uzgodnienia pomiędzy Województwem Wielkopolskim i PESA modyfikujący powyższy

zakres czynności czwartego poziomu utrzymania lub który miałby pierwszeństwo przed

zapisami DSU.

Zdaniem Odwołującego dokument referencji wystawiony w dniu 03.07.2020 roku

przez Urząd Marszałkowski Województwa Wielkopolskiego zawiera nieprawdziwą informację

na temat należytego wykonania ww. usługi. Oświadczenie zawarte w ww. dokumencie jest

niezgodne ze stanem faktycznym. Co istotne, PESA jako wykonawca ww. usługi ma pełną

wiedzę na temat wynikającego z DSU jej zakresu przedmiotowego oraz zakresu, który

rzeczywiście został wykonany. Zatem PESA podała w wykazie usług nieprawdziwe

informacje, które rozumieć należy jako świadome wskazanie informacji odbiegających od

rzeczywistości, które miały na celu wprowadzenie w błąd zamawiającego w celu uzyskania

zamówienia publicznego (tak: Krajowa Izba Odwoławcza, m.in. w wyroku KIO 64/13). Nie

sposób uznać, że PESA nie miała wiedzy, że nie wykonała w pełnym zakresie przeglądów

pojazdów EN76 na rzecz Województwa Wielkopolskiego.

W ocenie Odwołującego przedstawiony powyżej sposób wykonywania przeglądów

przez PESA nie jest niczym wyjątkowym, lecz koresponduje z polityką tego wykonawcy.

Odwołujący wskazał, że w innym postępowaniu przetargowym zorganizowanym przez Koleje

Śląskie Sp. z o.o. na wykonanie przeglądów na czwartym poziomie utrzymania Krajowa Izba

Odwoławcza (KIO 2459/21) nakazał ww. zamawiającemu odrzucenie oferty PESA m.in. z

powodu rażąco niskiej ceny oferty, która nie uwzględniała wymianę na nowe wszystkich

elementów gumowych i metalowo-gumowych. KIO w pkt 1 sentencji ww. wyroku wskazała

m.in. że oferta tego wykonawcy „zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia z powodu nieuwzględnienia kosztów wymiany wszystkich elementów gumowych

i gumowo-metalowych wózków na nowe, co jest wymagane zgodnie z pkt 4.8. Wózki, lp. 19.”

Wobec powyższego w ocenie Odwołującego uznać należy, że PESA nie wykazał

spełnienia warunku udziału w po-stępowaniu w postaci wymaganej przez Zamawiającego

zdolności technicznej i zawodowej. Zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej

(KIO 174/21) „Brak posiadania przez wykonawcę wymaganego doświadczenia do realizacji

przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z wymaganiami Zamawiającego określonymi w

SIWZ stanowi o braku możliwości zaoferowania przez wykonawcę realizacji przedmiotu

zamówienia zgodnie z jednoznacznie określonymi wymaganiami.”

Zdaniem Odwołującego nie może budzić również żadnych wątpliwości, że próby

wylegitymowania się przez PESA nierzetelnym wykazem wykonanych usług nie można

kwalifikować jako omyłki tego wykonawcy, lecz jako celowe działanie ukierunkowane na

wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek

udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Nie sposób uznać, że

PESA nie miała wiedzy na temat niepełnego wykonania przeglądów na czwartym poziomie

utrzymania pojazdów EN76 na rzecz Województwa Wielkopolskiego.

Działanie PESA bez wątpienia miało istotny wpływ na decyzje podjętą przez

Zamawiającego w przedmiocie wyboru oferty tego wykonawcy w następstwie uznania, że

wykonawca ten spełnia wymogi udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Gdyby bo-

wiem Zamawiający zakwestionował wykaz usług, to PESA nie byłaby w stanie

wylegitymować się stosownym doświadczeniem. Oferta tego wykonawcy powinna zostać

odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4

ustawy Pzp.

Ad zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 204 ust. 1

ustawy Pzp

Odwołujący wskazał, że powyższe zarzuty są konsekwencją naruszeń opisanych w pkt I, II i

III odwołania.

Ad zarzutu ewentualnego - tj. zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 224 ust. 1

ustawy Pzp

Odwołujący wskazał, że jak wynika z przedstawionego stanu faktycznego,

wykonawca PESA w przeciągu 3 miesięcy złożył w postępowaniu 2 oferty, w dokładnie

takich samych warunkach zamówienia, w których to oferta złożona w przedmiotowym

postępowaniu jest aż o 18 212 733,00 tańsza od oferty złożonej w poprzednim,

unieważnionym postępowaniu na ten sam przedmiot zamówienia. Cena jednostkowa

zaoferowana przez PESA została obniżona aż o 450 300,00 zł. Kwota zamówienia

zaoferowana przez PESA w przedmiotowym postępowaniu jest niższa od szacunkowej

wartości zamówienia aż o 11 239 371,00 zł.

Wobec powyższego zdaniem Odwołującego oczywistym jest, że zmiana ceny oferty

przez PESA na tak dużym poziomie oraz fakt, że kwota zaoferowana przez PESA w

przedmiotowym postępowaniu jest aż o 11 239 371,00 zł niższa od szacunkowej wartości

zamówienia powinny skłonić racjonalnego zamawiającego do wezwania wykonawcy PESA

do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Dodatkowo,

Odwołujący wskazał, że Zamawiający widząc rozbieżność między zaoferowaną przez

wykonawcę PESA ceną za realizację przedmiotowego zamówienia, a cenami ofert w

analogicznych wcześniejszych postępowaniach, znacząco przewyższających cenę PESA,

powinien podjąć działania zmierzające do wyjaśnienia ceny ofert PESA. Odwołujący

podkreślił, że Zamawiający zobowiązany jest prowadzić postępowanie w sposób

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a

także w sposób przejrzysty. Brak wezwania wykonawcy PESA do wyjaśnień rażąco niskiej

ceny w okolicznościach tej sprawy przeczy ww. zasadom oraz uniemożliwia zarówno

Zamawiającemu jak i Odwołującemu weryfikację prawidłowości oszacowania oferty PESA

oraz prawidłowości określonego przez PESA maksymalnego terminu naprawy P4 każdego

ezt.

Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco

niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do

możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w

dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od

wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub

ich istotnych części składowych (art. 224 ust. 1 ustawy Pzp).

Odwołujący wskazał, że w wyroku z dnia 31 maja 2016 r., KIO 820/16, skład

orzekający zwrócił uwagę, że zwroty „Wydaje się” czy „budzi wątpliwości zamawiającego” są

pojęciami nieostrymi i należy uznać, że celowo zostały te pojęcia wprowadzone przez

ustawodawcę, by dać zamawiającym szerokie możliwości działania, z których winni

korzystać w uzasadnionych sytuacjach, dla zapewnienia uczciwej konkurencji w

postępowaniu oraz w celu wyboru wykonawcy, który za zaoferowaną cenę rzeczywiście

może wykonać zamówienie w sposób zgodny z oczekiwaniami i wymogami zamawiającego.”

Wątpliwości muszą być zatem uzasadnione (i zdecydowanie w przedmiotowym

postępowaniu są uzasadnione) na gruncie cen rynkowych, które były podstawą ustalania

wartości zamówienia. Cena całkowita oferty złożonej w terminie jest bowiem porównywana z

wartością zamówienia powiększoną o należny podatek od towarów i usług, ustaloną przed

wszczęciem postępowania lub średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert

niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp, z

uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności

istotnej zmiany cen rynkowych. Jest wiedzą powszechną, że na przestrzeni okresu od 5

listopada 2021 r. do 5 lutego 2022 r. nastąpił znaczny wzrost cen energii, gazu, paliw,

kosztów prowadzenia działalności w związku z wejściem w życie „Nowego Ładu”. Wobec

tego złożenie oferty w dniu 5 lutego 2022 r. niższej od tej z 5 listopada 2022 r. o 18 212

733,00 zł nie znajduje żadnego racjonalnego uzasadnienie. Okoliczność ta powinna

wzbudzić wątpliwości Zamawiającego i skłonić go do uzyskania wyjaśnień wykonawcy PESA

w zakresie sposobu oszacowania oferty popartego dowodami na okoliczność tego czy: -

należyta realizacja zamówienia jest możliwa w zaoferowanej przez PESA kwocie, - czy

należyta realizacja zamówienie jest możliwa w zaoferowanym przez PESA terminie

maksymalnym 35 dni kalendarzowych na naprawę P4 każdego ezt.

Za Krajową Izbą Odwoławczą (KIO 115/18) Odwołujący wskazał, że „Przepisy

ustawyPzp nie zawierają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny, jednakże w orzecznictwie

Krajowej Izby Odwoławczej pod tym pojęciem rozumie się cenę nierealistyczną,

nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia,

zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie

będącą ceną rynkową, tzn. generalnie nie występującą na rynku, na którym ceny

wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej

otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i

funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających etc. Cena

rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia to cena odbiegająca od jego

rzeczywistej wartości, a rzeczona różnica nie jest uzasadniona obiektywnymi względami

pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych

źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać.

Wyjaśnienia składane w trybie art. 204 ust. 1 ustawy Pzp mają na celu wykazanie, iż

oferta znacząco odbiegająca od cen pozostałych ofert (oferta PESA jest niższa od oferty

Odwołującego o 8 901 387,00 zł) lub szacowanych przez Zamawiającego kosztów (oferta

PESA jest niższa od szacunkowej wartości zamówienia o 11 239 371,00 zł), nadal jest ceną

realną, umożliwiającą wykonanie zamówienia w warunkach rynkowych i z zyskiem.

W tym stanie rzeczy, w ocenie Odwołującego przedmiotowe odwołanie jest zasadne i

konieczne.

18 marca 2022 r. wykonawca PESA Mińsk Mazowiecki spółka akcyjna z siedzibą w

Mińsku Mazowieckim (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do przedmiotowego

postępowania odwoławczego w charakterze uczestnika postępowania, po stronie

Zamawiającego.

W złożonej 31 marca 2022 r. odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o

oddalenie odwołania w całości.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie

i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o zamówienie,

stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, ustaliła co

następuje.

Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony

prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o udzielenie

zamówienia.

Izba uznała, że przystąpienie do przedmiotowego postępowania odwoławczego przez

PESA Mińsk Mazowiecki spółkę akcyjną z siedzibą w Mińsku Mazowieckim, po stronie

Zamawiającego, zostało dokonane skutecznie.

Izba wskazuje, że wobec wycofania przez Odwołującego zarzutu wskazanego w pkt 4

litera c) petitum odwołania dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w

zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, postępowanie odwoławcze zostało w tym zakresie

umorzone, co znalazło odzwierciedlenie w pkt 1 sentencji wyroku.

Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555

ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności

postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała

na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie

postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30

grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze

ponadto stanowiska Stron i Przystępującego zaprezentowane w pismach procesowych oraz

złożone dowody.

W tym miejscu Izba wskazuje, że działając na podstawie art. 541 ustawy Pzp,

oddaliła zgłoszone przez Odwołującego wnioski dowodowe, tj. wniosek wskazany pkt 9 str. 5

odwołania dotyczący wystąpienia do Urzędu Marszałkowskiego województwa

Wielopolskiego o udostepnienie złożonych przez Przystępującego wyjaśnień w zakresie

rażąco niskiej ceny, z uwagi na okoliczność iż wyjaśnienia te jako złożone w innym

postępowaniu o udzielenie zamówienia nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutu

rażąco niskiej ceny w tym postępowaniu oraz w zakresie wniosku o zobowiązanie

Zamawiającego do przedłożenia dokumentacji DSU, z uwagi na okoliczność, że nie jest to

dokumentacja postępowania, ponadto treść na którą powołuje się Odwołujący jest między

Stronami i Przystępującym niesporna.

Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne, jako istotne dla

rozstrzygnięcia sprawy.

Izba ustaliła, że postępowanie o udzielenie zamówienia będące przedmiotem sprawy

odwoławczej jest drugim postępowaniem wszczętym przez Zamawiającego. Istotne

znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy ma okoliczność, że Zamawiający prowadził

postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Naprawy w poziomie utrzymania P4 33 ezt serii

EN 57”, znak: MWZ5.27.55.2021, które następnie zostało unieważnione. Jak wynika ze

złożonego rzez Przystępującego podczas posiedzenia z udziałem stron i uczestników 4

kwietnia 2022 r. Dowodu 1, w postępowaniu tym Zamawiający opisał następujące kryteria

oceny ofert Cena - 70% oraz Termin wykonania naprawy P4 każdego elektrycznego zespołu

trakcyjnego - 30%. W ramach kryterium dotyczącego Terminu wykonania naprawy P4

każdego elektrycznego zespołu trakcyjnego, Zamawiający przewidział następujący sposób

przyznawania punktacji: 55 dni kalendarzowych: 0 pkt, 54 dni kalendarzowych: 1 pkt, 53 dni

kalendarzowych: 3 pkt, 52 dni kalendarzowych: 5 pkt, 51 dni kalendarzowych: 5 pkt, 50 dni

kalendarzowych 10 pkt, 49 dni kalendarzowych: 13 pkt, 48 dni kalendarzowych 16 pkt, 47 dni

kalendarzowych 20 pkt, 46 dni kalendarzowych 25 pkt, 45 dni kalendarzowych i mniej: 30

pkt. Ponadto, jak wynika z treści §2 „Zakres naprawy w poziomie utrzymania P4”

projektowanych postanowień umowy w postępowaniu znak: MWZ5.27.55.2021, ust. 4

„Zamawiający wymaga aby w stałym zakresie naprawy, w trakcie wykonywanych napraw w

poziomie utrzymania P4 elektrycznych zespołów trakcyjnych, Wykonawca wykonał wszystkie

prace wyszczególnione w dokumentacji systemu utrzymania, a także: (...) pkt 3) dokonał

przeglądu układów napędowych (silników teakcyjnych, przekładni) u producenta

umożliwiającego eksploatację pojazdy do kolejnej naprawy w poziomie utrzymania P4 i

dokonał wymiany wszystkich sprzęgieł podatnych, tj. CENTAFLEX-T 052T-CF-T-460-SS1

oraz elementów metalowo-gumowych zawieszenia przekładni wraz z silnikiem

zamontowanych przed 2019 r.”

Natomiast w tym postępowaniu kryteria oceny ofert, jak wynika z rozdziału XVI SWZ,

jest następujący, Cena: 90% oraz Termin wykonania naprawy P4 każdego elektrycznego

zespołu trakcyjnego: 10%, gdzie w drugim kryterium punktacja była przyznawana w sposób:

55 dni kalendarzowych: 0 pkt, 45 dni kalendarzowych: 5 pkt, 35 dni kalendarzowych: 10 pkt.

Jak wynika z treści oferty złożonej przez Przystępującego, w spornym kryterium

zaoferował on termin wykonania 35 dni kalendarzowych. Ponadto Przystępujący złożył w

tym postępowaniu ofertę z ceną 49 954 113,00 zł brutto, w tym Naprawy w poziomie

utrzymania P4 EZT(stały zakres) zostały wycenione na kwotę 47 681 073,00 brutto, a Prace

wykraczające poza stały zakres naprawy w poziomie utrzymania P4 EZT oraz uzupełnienie

braków na kwotę 2 273 040,00 zł brutto.

Ponadto wskazać należy, że stan faktyczny opisany przez Odwołującego a dotyczący

w szczególności cen zaoferowanych w postępowaniu znak: MWZ5.27.55.2021 jest niesporny

między Stronami i Przystępującym.

W postępowaniu tym Zamawiający nie wszczął procedury wyjaśnienia cen ofert, o

której mowa w art. 224 ustawy Pzp.

Izba zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba przytoczy przepisy ustawy Pzp będące podstawą

orzekania.

art. 16

Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w

sposób:

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;

2) przejrzysty;

3) proporcjonalny.

art. 204 ust. 1

1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę, która przedstawia najkorzystniejszy bilans

ceny lub kosztu oraz kryteriów jakościowych, odnoszących się do przedmiotu zamówienia.

art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 i 8

1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:

5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;

7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia

16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;

art. 224 ust. 1

1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco

niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do

możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w

dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od

wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub

ich istotnych części składowych.

art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej:

„uznk”)

1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi

obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

art. 15 ust. 1 pkt 5 uznk

1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do

rynku, w szczególności przez:

5) działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego

przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie

zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy.

Odwołanie zostało oddalone z następujących powodów.

Ad zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1

pkt 5 i 7 ustawy.

Zarzut został oddalony jako nieuzasadniony i niewykazany. Istota zarzutu sprowadza

się do twierdzenia, że termin 35 dniowy jest dla Przystępującego niemożliwy do dotrzymania

z uwagi na fakt, że podczas realizacji 4 umów wskazanych w treści odwołania, Przystępujący

zrealizował niektóre naprawy z opóźnieniem. Dostrzec należy, że w treści SWZ Zamawiający

nie zastrzegł żadnych możliwości weryfikacji prawdziwości oświadczenia co do

zadeklarowanego przez wykonawców terminu naprawy. Nawet sam Odwołujący wskazał

podczas rozprawy, że w jego ocenie Zamawiający powinien bazować na doświadczeniach

własnych z nieterminowej realizacji napraw, jakie ma z Przystępującym i na tej podstawie

odrzucić jego ofertę (vide: str. 5 protokołu posiedzenia i rozprawy z 21 kwietnia 2022 r.).

Niemniej jednak w tym miejscu Izba wskazuje, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie

str. 6 akapit 3 wykazał, że Przystępujący jest w stanie zrealizować naprawę w 35 dni. Nie ma

przy tym znaczenia, jak podniósł Odwołujący w piśmie procesowym z 4 kwietnia 2022 r. w

pkt 11-14, że udało się taki termin realizacji osiągnąć Przystępującemu jedynie dwukrotnie.

Kluczowe bowiem w świetle granic rozpoznawanego zarzutu jest to, że Zamawiający

wykazał, że dla Przystępującego jest w ogóle możliwe zrealizowanie naprawy w terminie

nawet 32 czy też 33 dni (jak również 36 i 38 dni). Pozwala to na wyciągnięte wniosku, że

termin 35 dni będzie również dla Przystępującego realny. Powyższe doświadczenia skłoniły

Zamawiającego do ustalenia w kryterium oceny ofert m.in. tego terminu naprawy. Wreszcie

wskazać należy, że nie bez znaczenia były również złożone przez Przystępującego z

pismem z 20 kwietnia 2022 r. dowody objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.

Mając na uwadze stanowisko Odwołującego wskazane w piśmie procesowym z 4

kwietnia 2022 r. str. 15 akapit pierwszy, Izba wskazuje ponadto, że nie byłoby racjonalnym

działanie wykonawcy polegające na zaoferowaniu terminu niemożliwego do dotrzymania nie

tylko z uwagi na grożące kary umowne (vide: §10 ust. 2 projektowanych postanowień

umowy), ale również z uwagi na narażenie się na nienależyte wykonanie umowy, co z kolei

może mieć przełożenie dla wykonawcy na udział w postępowaniach o zamówienie publiczne.

Dodatkowo nie sposób oprzeć się wrażeniu, że sam Odwołujący nie jest konsekwentny w

swojej argumentacji, bowiem raz twierdzi, że termin 35 dni jest nierealny do dotrzymania dla

Przystępującego, a innym razem, że termin ten jest w ogóle nierealny (vide: pkt 5

uzasadnienia odwołania oraz pkt 15 drugi akapit pisma z 4 kwietnia 2022 r.), jednak

podkreślenia wymaga, że tego rodzaju argumentacja na tym etapie postępowania jest

spóźniona, bowiem Odwołujący powinien był kwestionować odpowiednie postanowienia

SWZ w przewidzianym do tego terminie.

Dostrzec również należy, że w treści zarzutu Odwołujący nie skonkretyzował

powodów, dla których w tym postępowaniu zaoferowany przez Przystępującego termin

miałby być dla niego niemożliwy do dotrzymania. Argumentacja wskazana w treści pkt 6 str.

11 i następne jest skonstruowana na dużym poziomie ogólności. Odwołujący wskazał

bowiem, że „(...) określone naprawy muszą być zrealizowane bezpośrednio przez

producenta albo też u autoryzowanego serwisanta. Nie jest zatem możliwa realizacja

przedmiotu zamówienia wyłącznie własnymi siłami wykonawcy. (.)”. Jednak dopiero

podczas rozprawy i w piśmie procesowym z 4 kwietnia 2022 r. pkt 6 - 8 oraz pkt 18 ostatni

akapit na str. 17, Odwołujący podjął próbę konkretyzacji tych przyczyn wskazując na

konieczność realizacji naprawy/przeglądu u autoryzowanego producenta takich elementów

jak falownik, przetwornica statyczna, zasilacz buforowy (pkt 6 pisma) urządzeń hamulcowych

(pkt 7 pisma) silnika (pkt 8 pisma), przewrotnica statyczna (pkt 18 pisma, ostatni akapit, str.

17) jednak Izba wskazuje, że na tym etapie twierdzenia te są nieuprawnioną próbą

rozszerzenia zarzutów wskazanych w odwołaniu. Przypomnieć w tym miejscu należy, że na

zarzut składają się bowiem nie tylko przywołanie podstawy prawnej, ale również wszystkich

okoliczności faktycznych, z których Odwołujący wywodzi skutki prawne, dlatego też

powoływanie na późniejszym etapie postępowania odwoławczego nowych okoliczności

faktycznych nie może być przez Izbę brane pod uwagę przy rozpatrywaniu zarzutów

odwołania. Innymi słowy, Izba jest związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i

wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. Jeżeli więc Odwołujący na późniejszym

etapie postępowania odwoławczego podnosi okoliczności, które nie zostały wyraźnie i wprost

ujęte w treści wniesionego odwołania, to nie mogą być one brane przez Izbę pod uwagę jako

spóźnione i to również w sytuacji, gdy Odwołujący próbowałby powiązać nowe zarzuty z

ogólnie opisanymi w uzasadnieniu odwołania okolicznościami faktycznymi. Z tego też

względu argumentacja ta nie mogła zostać wzięta przez Izbę pod uwagę, a złożone z

pismem dowody 1 - 6 zostały oddalone.

Odnosząc się do samego faktu zaoferowania przez Przystępującego najkrótszego

możliwego w tym postępowaniu terminu realizacji, zauważyć należy, że z porównania

postępowań wskazanych przez Odwołującego w tabeli na str. 15-17 uzasadnienia odwołania

wynika, że strategia Przystępującego polega co do zasady na oferowaniu najkrótszego

możliwego terminu realizacji. Ponadto podkreślić należy, że Odwołujący nie wykazał aby

spełniły się przesłanki, o których mowa w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust.

1 uznk oraz art. 15 ust. 1 pkt 5 uznk. Tym samym nie sposób uznać aby złożenie oferty

przez Przystępującego z 35 dniowym terminem realizacji naprawy stanowiło czyn

nieuczciwej konkurencji. Izba nie przeczy, że zabieg ten pozwolił Przystępującemu uzyskać

korzystane rozstrzygnięcie tego postępowania o udzielenie zamówienia, ale wobec

konstrukcji rozpoznawanego zarzutu na takim poziomie ogólności i przy jednoczesnym

wykazaniu przez Zamawiającego i Przystępującego, że zaoferowany termin 35 dni jest

możliwy do dotrzymania, nie było możliwe stwierdzenie, że złożenie przez Przystępującego

oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

W nawiązaniu do stanowiska Odwołującego wskazanego w pkt 3 uzasadnienia

odwołania, wskazać należy, że w unieważnionym postępowaniu znak: MWZ5.27.55.2021

najkrótszym możliwym do zaoferowania terminem realizacji, za który przyznawane były

punkty, był termin 45 dni i mniej i choć potencjalnie również wówczas Przystępujący mógł

zaoferować 35 dni, to w ocenie Izby nie można na tym etapie wyciągać wobec niego

negatywnych konsekwencji, skoro wówczas było to już bez znaczenia dla przyznanej w tym

kryterium punktacji. Nie sposób więc nie dostrzec, że w swojej argumentacji Odwołujący

zupełnie pomija okoliczności każdego z porównywanych postępowań, tj. tego postępowania i

unieważnionego, znak: MWZ5.27.55.2021. Izba podziela w tym zakresie stanowisko

Zamawiającego wskazane w odpowiedzi na odwołanie (vide: str. 5 ostatni akapit i nast.).

Z tych względów zarzut został oddalony.

Ad zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1

pkt 5, 7 i 8 ustawy Pzp oraz

Ad zarzutu ewentualnego - tj. zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 224 ust. 1

ustawy Pzp.

W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że gdy zaistnieją przesłanki do wezwania

wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp,

ustawowym obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie, że jego oferta nie zawiera rażąco

niskiej ceny. W takiej sytuacji to na wykonawcy spoczywa ciężar dowodu, że zaoferowana

cena nie jest rażąco niska. Na powyższe wskazuje wprost art. 224 ust. 5 ustawy Pzp.

Następnie wskazać należy, że jak wynika z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie

odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym co oznacza, że strony i uczestnicy

postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z

których wywodzą skutki prawne. W przypadku rozpoznania zarzutu rażąco niskiej ceny, czy

też zarzutu zaniechania wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny na

etapie postępowania odwoławczego ciężar dowodu rozkłada się analogicznie do tego w

postępowaniu o udzielenie zamówienia (vide: art. 224 ust. 5 ustawy Pzp). Oznacza to, że

stosownie do art. 537 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,

bądź też że cena nie budzi wątpliwości, spoczywa na wykonawcy który ją złożył, jeżeli jest

stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego albo na zamawiającym, jeżeli

wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego.

Skład orzekający w tej sprawie podziela prezentowane w orzecznictwie Izby

stanowisko, zgodnie z którym ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie ma charakteru

absolutnego i nie zwalnia jednak odwołującego, który podnosi zarzut rażąco niskiej ceny,

bądź zaniechania do wezwania w zakresie wyjaśnienia zaoferowanej ceny, od obowiązku

wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny,

zgodnie z 534 ust. 1 ustawy Pzp, zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający nie miał

wątpliwości co do realności ceny oferty. Innymi słowy treść art. 537 ustawy Pzp nie uprawnia

odwołującego do poprzestania na samych twierdzeniach i przerzucenia na uczestnika

postępowania lub zamawiającego ciężar dowodu.

Mając na uwadze opisane wyżej reguły dowodowe Izba uznała, że Odwołujący nie

wykazał w treści odwołania zasadności podniesionych zarzutów i z tego powodu odwołanie

w zakresie rozpoznawanych zarzutów podlegało oddaleniu.

Istota zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art.

226 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 ustawy Pzp sprowadza się do tego, że Przystępujący obniżył wartość

swojej oferty o 27%, sprowadzając ją do poziomu nie pozwalającego na realizację

zamówienia w tej kwocie, ale zapewniającego uniemożliwienie dostępu do tego zamówienia

wszystkim innym wykonawcom.

Argumentacja wskazana w pkt 13 uzasadnienia odwołania jest ogólna i Odwołujący

nie wskazał jak podane tam okoliczności takie jak wzrost cena paliwa, wzrost kosztów

energii czy koszty utrzymania hali wpływa na wysokość zaoferowanych w postępowaniu cen,

w tym nie podjął chociażby próby wykazania o ile oferta Przystępującego jest z tego powodu

niedoszacowana. Stanowisko wskazane w pkt 14 odwołania nie mogło spowodować

uwzględnienia zarzutu, ponieważ Odwołujący zupełnie pominął, że okolicznościami

mogącymi wpłynąć na obniżenie ceny w stosunku do cen zaoferowanych w unieważnionym

postępowaniu znak: MWZ5.27.55.2021 była zmiana wymagań Zamawiającego, np. co do

wymagań w zakresie gwarancji, czy możliwości zrealizowania części napraw siłami własnymi

wykonawcy (vide: str. 6 protokołu posiedzenia i rozprawy z 21 kwietnia 2022 r.). Twierdzenie

zawarte w pkt 17 uzasadnienia odwołania dotyczące dopuszczenia się czynu nieuczciwej

konkurencji z uwagi na zaoferowanie ceny nierealnej jest gołosłowne, ponieważ nie zostało

przez Odwołującego w żaden sposób wykazane. Cała wskazana w odwołaniu argumentacja

sprowadza się de facto do wywodzenia rażąco niskiej ceny i czynu nieuczciwej konkurencji z

faktu zaoferowania ceny niższej niż w unieważnionym postępowaniu znak:

MWZ5.27.55.2021. W tym miejscu Izba ponownie wskazuje, że stanowisko zaprezentowane

przez Odwołującego w piśmie procesowym z 4 kwietnia 2022 r. (vide: pkt 15 str. 20 i nast.)

zostało przez Izbę ocenione jako stanowiące nieuprawnione rozszerzenie zarzutów

odwołania. Z tego powodu dowód w postaci opinii Instytutu Studiów Podatkowych nie mógł

zostać wzięty przez Izbę pod uwagę. Po pierwsze wskazać należy, że dowód ten dotyczy

argumentacji nowej, niepodniesionej w treści odwołania. Dostrzeżenia wymaga, że

odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 14 marca 2022 r. i

zawiera w porównaniu ze stanowiskiem zaprezentowanym w ww. opinii, szczątkową

argumentację na dużym poziomie ogólności, natomiast opinia datowana jest na 31 marca

2022 r. i została wobec tego sporządzona już po wniesieniu odwołania. Dowód w postaci

załącznika nr 9 do pisma z 4 kwietnia 2022 r. również został oddalony jak odnoszący się do

argumentacji wykraczającej poza sformułowany w odwołaniu zarzut.

Ponadto podkreślić należy, że w tym postępowaniu Zamawiający nie wszczął

procedury wyjaśnienia ceny z Przystępującym, a nie jest rolą Izby wyręczać w tym zakresie

Zamawiającego. To Zamawiający przeprowadza procedurę wyjaśnienia ceny, w tym

decyduje o treści wezwania i zakresie wymagającym wyjaśnienia oraz ocenia złożone mu

wyjaśnienia. Wyjaśnienie zaoferowanej ceny jest czynnością poprzedzająca ewentualną

czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp. Rolą Izby jest

natomiast weryfikacja podjętych przez Zamawiającego czynności i to tylko w granicy

podniesionego w odwołaniu zarzutu. Zatem również z tego powodu zarzut nie mógł zostać

uwzględniony i to nawet w zakresie w jakim Odwołujący wywodził zaistnienie czynu

nieuczciwej konkurencji w związku z zaoferowaniem nierealnej ceny.

Z tego względu zarzut został oddalony.

W ramach rozpoznawanego zarzutu ewentualnego Odwołujący wywodził, że

Przystępujący w przeciągu 3 miesięcy złożył w postępowaniu 2 oferty w dokładnie takich

samych warunkach zamówienia. Jednak Izba wskazuje, że już w tym miejscu nie sposób

zgodzić się z Odwołującym, ponieważ jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie

i podczas rozprawy i wykazał Przystępujący złożonym na posiedzeniu 4 kwietnia 2022 r.

dowodem nr 1 warunki obu postępowań nie były takie same. Dlatego też Izba nie podziela

argumentacji wskazanej w pkt 20 uzasadnienia odwołania, ponieważ znaczenie dla

ewentualnego porównania mają również warunki zamówienia. Ponadto Odwołujący jest

niekonsekwentny, ponieważ w sytuacji gdy Zamawiający takiego porównania dokonuje w

odpowiedzi na odwołanie, Odwołujący to kwestionuje, wskazując że nie jest zasadne

porównanie z cenami zaoferowanymi w 2017 r.

Stanowisko zawarte w uzasadnieniu odwołania pkt 21 akapit 3 str. 27 jest natomiast

w ocenie Izby zbyt ogólne i wobec tego nieprzekonujące. Odwołujący nie wskazuje

chociażby kwoty niedoszacowania oferty Przystępującego. Tak naprawdę zarzut sprowadza

się do tego, że wątpliwości Zamawiający powinien powziąć z samego faktu wystąpienia

różnicy w cenach ofertowych Przystępującego między pierwszym a drugim postępowaniem

oraz z uwagi na wprowadzone zmiany związane z wejściem „Polskiego Ładu”, czy też

„Nowego Ładu” jak wskazał w treści odwołania, Odwołujący oraz wzrostem cen paliwa,

energii, gazu. Zarzut został więc sformułowany na dużym poziomie ogólności. Izba w tym

miejscu wskazuje ponownie, że również co do tego zarzutu argumentacja wskazana w

piśmie procesowym Odwołującego z 4 kwietnia 2022 r. nie została wzięta pod uwagę jako

wykraczająca poza granice tego zarzutu wskazane w treści odwołania, a złożony dowód w

postaci opinii Instytutu Studiów Podatkowych i Analiz został oddalony z powodów

wskazanych wyżej.

Z uwagi na treść zarzutu sformułowanego w odwołaniu, dowody złożone przez

Przystępującego pismem z 20 kwietnia 2022 r. objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, choć

potwierdzające przewagę konkurencyjną Przystępującego (tam, gdzie porównanie ofert było

możliwe) oraz zasadność stanowiska Zamawiającego co do braku wątpliwości w zakresie

zaoferowanej przez Przystępującego ceny, miały drugorzędne znaczenie w tej sprawie.

Kluczowa bowiem dla rozpoznania była treść, w tym granice zarzutu.

Z tych względów zarzut został oddalony.

Ad zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 204 ust. 1

ustawy Pzp.

W konsekwencji oddalenia wyżej rozpoznanych zarzutów, zarzut ten również został

oddalony.

Ponadto mając na uwadze pozostałe zgłoszone w sprawie dowody, tj. załączniki nr

10, 11 do pisma Odwołującego z 4 kwietnia 2022 r., Izba wskazuje, że nie miały one

znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy gdyż nie dotyczyły tego postępowania.

Dowód 1 złożony przez Odwołującego podczas posiedzenia i rozprawy również przedstawiał

znikomą przydatność dla rozstrzygnięcia zarzutu ponieważ dotyczył kwestii związanej z

podwyżką biletów za przejazd, ponadto nie jest dla Izby jasne jak dowód ten miałby się

przekładać na sytuację Przystępującego i jego możliwości zaoferowania ceny w tym

postępowaniu. Dowód z załącznika nr 12 do pisma Odwołującego z 4 kwietnia 2022 r. został

oddalony gdyż dotyczył zarzutu, który został wycofany.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.

575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze

zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1) związku z § 2 ust. 1 pkt 2) i § 5 ust. 1) i 2) lit. b) i d)

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych

rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu

pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).

W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący: .............................

29