KIO 716/22

Sygn. akt: KIO 716/22

WYROK

z dnia 11 kwietnia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Beata Konik

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie 7 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 24 marca 2022 roku przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia RDF spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Ostrołęce oraz MPK Pure Home spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Ostrołęce w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę

Wyszków, przy udziale:

1) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PGO Mazowsze

spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Jurant

spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki jawnej z siedzibą w Zielonce

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego,

oraz

2) wykonawcy D. A. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PARTNER

D. A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania, po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset

złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Zamawiającego oraz

przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą,

2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą zwrot kosztów

poniesionych przez Zamawiającego z tytułu kosztów zastępstwa przed Izbą.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .............................

Sygn. akt: KIO 716/22

Gmina Wyszków, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę pn.:

„Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości

zamieszkałych na terenie Gminy Wyszków w 2022 r.”, nr ROZ.271.54.2021. Postępowanie

podzielone zostało na części, przedmiotowa sprawa odwoławcza dotyczy części I i II.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej z 8 października 2021 r. nr 2021/S 196-510093.

Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone

na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019

r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), dalej jako „ustawa

Pzp”.

W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia

RDF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce oraz MPK Pure Home

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce (dalej: „Odwołujący”) 24

marca 2022 roku złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec:

1) wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

PGO Mazowsze spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz

Jurant spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę jawną z siedzibą w Zielonce (dalej:

„Konsorcjum PGO”), którzy:

— złożyli ofertę, wobec której treści istnieją, co najmniej poważne wątpliwości, czy

wykonawca ten spełnia warunki udziału w Postępowaniu,

— złożyli ofertę podlegającą odrzuceniu;

— złożyli ofertę, której cena oraz jej istotne części składowe, wydają się rażąco niskie

w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz winny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co

do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w

dokumentach zamówienia oraz wynikającymi z odrębnych przepisów, zatem Zamawiający

powinien wezwać Konsorcjum PGO do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy

Pzp.

2) zaniechania wezwania wykonawcy D. A. prowadzącego działalność gospodarczą

pod firmą PARTNER D. A. z siedzibą w Warszawie, (dalej: „Partner”) do wyjaśnień w

zakresie ceny oferty tego wykonawcy.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy

Pzp:

1) art. 128 ust. 4 i ust. 5 ustawy Pzp w związku z art. 116 ust. 2 ustawy Pzp w związku z

art. 16 ustawy Pzp w związku z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie

wezwania Konsorcjum PGO do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia

zawartego w załączniku nr 4 do oferty, opisującego potencjał techniczny wykonawcy,

na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, który ustalony został

przez Zamawiającego w pkt 2.4 rozdziału XIII SWZ. Zamawiający zobowiązany jest

do wezwania Konsorcjum PGO w opisanym trybie ponieważ wskazany w załączniku

nr 4 do oferty potencjał techniczny Konsorcjum PGO, zarówno dla części I jak i dla

części II zamówienia, wg publicznie dostępnych informacji, został przez tego

wykonawcę przeznaczony do realizacji udzielonego temu wykonawcy zamówienia

publicznego w wyniku rozstrzygnięcia postępowania na „ODBIÓR I

ZAGOSPODAROWANIE ODPADÓW KOMUNALNYCH Z TERENU GMINY

DĄBRÓWKA W 2022 ROKU”. W konsekwencji istnieje wysokie

prawdopodobieństwo, graniczące z pewnością, że Konsorcjum PGO nie spełniło

warunku udziału określonego w pkt 2.4 rozdziału XIII SWZ, zatem dokonanie wyboru

oferty wykonawcy, co do której istnieją tak poważne wątpliwości jest przedwczesne i

narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w

Postępowaniu.

ewentualnie

2) art. 116 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z

art. 16 ustawy Pzp w związku z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie

odrzucenia oferty Konsorcjum PGO z uwagi na złożenie przez tego wykonawcę oferty

w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Czyn nieuczciwej konkurencji stanowi

złożenie przez Konsorcjum PGO oświadczenia zawartego w załączniku nr 4 do oferty

opisującego potencjał techniczny wykonawcy, na potwierdzenie spełnienia warunków

udziału w postępowaniu, który ustalony został przez Zamawiającego w pkt 2.4

rozdziału XIII SWZ, w sytuacji, gdy ten konkretnie potencjał techniczny Konsorcjum

PGO, zarówno dla części I jak i dla części II zamówienia, wg publicznie dostępnych

informacji, został przez tego wykonawcę już wykorzystany, bo przeznaczony do

realizacji udzielonego temu wykonawcy zamówienia publicznego w wyniku

rozstrzygnięcia postępowania na „ODBIÓR I ZAGOSPODAROWANIE ODPADÓW

KOMUNALNYCH Z TERENU GMINY DĄBRÓWKA W 2022 ROKU”. W konsekwencji

oczywistym jest, że Konsorcjum PGO musiało wiedzieć, że nie może użyć

wskazanego w załączniku nr 4 do oferty potencjału technicznego do realizacji

przedmiotowego zamówienia. Z tych też przyczyn, a także w obliczu braku wskazania

przez Zamawiającego fakultatywnej przesłanki do wykluczenia wykonawcy z art. 109

ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w SWZ, konieczne jest stwierdzenie, że oferta Konsorcjum

PGO podlegać powinna odrzuceniu. Opisane powyżej działanie Konsorcjum PGO w

sposób oczywisty, rażąco narusza zasady uczciwej konkurencji, a działanie

Zamawiającego polegające na zaniechaniu odrzucenia tak złożonej oferty ewidentnie

narusza ciążący na Zamawiającym obowiązek udzielenia zamówienia w warunkach

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

3) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 187 w związku z art. 16 ustawy Pzp przez

zaniechanie przeprowadzenia przez Zamawiającego pogłębionego, merytorycznego

badania i oceny ofert, w tym zwłaszcza przez zaniechanie wezwania Konsorcjum

PGO do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, mimo, że

zaoferowana cena oraz jej istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w

stosunku do przedmiotu zamówienia oraz winny wzbudzić wątpliwości

Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z

wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia oraz wynikającymi z

odrębnych przepisów.

4) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 187 w związku z art. 16 ustawy Pzp przez

zaniechanie przeprowadzenia przez Zamawiającego pogłębionego, merytorycznego

badania i oceny ofert, w tym zwłaszcza poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy

Partner do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, mimo, że

zaoferowana cena oraz jej istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w

stosunku do przedmiotu zamówienia oraz winny wzbudzić wątpliwości

Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z

wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia oraz wynikającymi z

odrębnych przepisów.

W związku z powyższymi zarzutami, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i

nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

2) wezwanie Konsorcjum PGO do wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w

zakresie dotyczącym spełnienia warunku udziału z pkt 2.4 rozdziału XIII SWZ;

3) wezwanie Konsorcjum PGO do złożenia wyjaśnień w zakresie dotyczącym ceny

oferty Konsorcjum PGO jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia,

4) wezwanie wykonawcy Partner do złożenia wyjaśnień w zakresie dotyczącym ceny

oferty tego wykonawcy jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia.

ewentualnie:

5) nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Konsorcjum PGO na podstawie art. 226

ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.

W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego

odwołania. Odwołujący wyjaśnił, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego

przywołanych wyżej przepisów ustawy Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia

doznaje uszczerbku. Skutkiem zaskarżonej czynności Zamawiającego jest pozbawienie

Odwołującego - przez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum PGO - możliwości realizacji

przedmiotowego zamówienia. Oferta Odwołującego została bowiem sklasyfikowana na

trzecim miejscu tzw. listy rankingowej w zakresie Części I i II.

Odwołujący wskazał również, że oferta wykonawcy Partner znajdującego się na

drugim miejscu tzw. listy rankingowej w zakresie Części I i II jeszcze nie była badana przez

Zamawiającego, ale mając na uwadze zawarte w tej ofercie ceny, wskazać należy, że

istnieje wysokie prawdopodobieństwo, że oferta tego wykonawcy zostanie uznana za ofertę

zawierająco rażąco niską cenę.

W konsekwencji powyższego to oferta Odwołującego powinna zostać uznana za

ofertę najkorzystniejszą w Postępowaniu.

Odwołujący wskazał, że dokonanie wyboru oferty Konsorcjum PGO, w tym

postępowaniu wprost godzi w interes Odwołującego polegający na możliwości uzyskania

zamówienia oraz powoduje możliwość poniesienia przez Odwołującego szkody w postaci

utraty zysku, jaki Odwołujący zamierzał uzyskać w związku z wykonaniem umowy.

Wadliwość wyboru oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający 4 marca 2022 r. zamieścił na stronie

internetowej, gdzie prowadzone jest przedmiotowe Postępowanie, informacje o tym, że

dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu, którą jest oferta Konsorcjum

PGO.

Odwołujący wskazał że z powyższą czynnością się nie zgadza, kwestionuje jej prawidłowość

i wskazuje na dokonanie przez Zamawiającego naruszenia przepisów art. 128 ust. 4 i ust. 5

ustawy Pzp w związku z art. 116 ust. 2 w związku z art. 16 ustawy Pzp w związku z art. 239

ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum PGO do złożenia wyjaśnień,

ewentualnie naruszenia art. 116 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 7 w

związku z art. 16 ustawy Pzp w związku z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie

odrzucenia oferty Konsorcjum PGO, z uwagi na postanowienie pkt 2.4 rozdziału XIII SWZ.

Odwołujący zauważył, że w celu wykazania tak określonego warunku udziału,

Zamawiający przygotował wzór formularza stanowiący załącznik nr 4 do oferty. Konsorcjum

PGO złożył wypełniony załącznik nr 4 do oferty, zgodnie z którym, oświadczyło, że na

potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia dysponuje określonym potencjałem

technicznym.

Odwołujący wyjaśnił, że 20 grudnia 2021 r. oferta Konsorcjum PGO została wybrana

jako najkorzystniejsza, a następnie Konsorcjum zawarło umowę na „ODBIÓR I

ZAGOSPODAROWANIE ODPADÓW KOMUNALNYCH Z TERENU GMINY DĄBRÓWKA W

2022 ROKU”. Zamówienie to zostało udzielone Konsorcjum PGO m.in. dlatego, że

zadeklarowało ono realizację umowy za pomocą pojazdów, które zostały przez Konsorcjum

PGO wskazane w załączniku nr 4 do oferty w tym Postępowaniu.

Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika, że Zamawiający nie dokonał oceny

oferty Konsorcjum PGO z należytą starannością, tym samym naruszył art. 116 ust. 2 ustawy

Pzp oraz art. 228 ust. 4 i ust. 5 ustawy Pzp, bowiem w zaistniałym stanie rzeczy

Zamawiający oceniając zdolność techniczną lub zawodową, powinien uznać, że Konsorcjum

PGO nie posiada wymaganych zdolności technicznych, w szczególności poprzez

zaangażowanie, wyraźnie, konkretnie wskazanych w ofercie Konsorcjum PGO zasobów

technicznych w realizację zamówienia na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych

z terenu Gminy Dąbrówka, co oczywiście ma negatywny wpływ na realizację

przedmiotowego zamówienia, w postaci braku po stronie Konsorcjum PGO zasobów

technicznych zgodnych z warunkami postawionymi w dokumentacji Postępowania. W

konsekwencji powyższego Zamawiający, co najmniej powinien wezwać Konsorcjum PGO do

wyjaśnień w tym zakresie.

Odwołujący zaznaczył, że warunki udziału w postępowaniu nie służą formalnej

weryfikacji wykonawcy, lecz mają potwierdzać zdolność wykonawcy do należytego

wykonania zamówienia. W przypadku warunku odnoszącego się do dysponowania

potencjałem technicznym - tu: pojazdami do realizacji zamówienia, oznacza to, że pojazdy

wykazane na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu muszą posłużyć wykonawcy

do realizacji zamówienia.

Odwołujący wskazał na pismo Konsorcjum PGO z 16.02.2022 r., gdzie Konsorcjum

PGO wyjaśniło: „W odpowiedzi na prośbę o złożenie wyjaśnień w zakresie pkt 8 oferty

wskazujemy, że wykonawca nie zamierza powierzać całości zamówienia podwykonawcy, co

wprost wynika z przedłożonych przez nas dokumentów. W oświadczeniu składanym na

podstawie art. 117 ust. 4 p.z.p. wskazaliśmy, że usługi odbioru odpadów realizować będzie

JURANT sp. z o.o. sp. j. z wykorzystaniem taboru samochodowego należącego do PGO

Mazowsze sp. z o.o. Wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy jedynie część zadania

polegającą na prowadzeniu sprawozdawczości. Firma podwykonawcy nie jest jeszcze

znana". Z powyższego w ocenie Odwołującego wynika, że Konsorcjum PGO zapewnia

Zamawiającego w treści swojej oferty, że za pomocą pojazdów wskazanych w załączniku nr

4 do oferty zrealizuje przedmiot zamówienia, co oczywiście jest niemożliwe w sytuacji, gdy

pojazdy te zaangażowane zostały uprzednio do realizacji umowy w Gminie Dąbrówka.

Odwołujący podkreślił, że w tym postępowaniu Zamawiający wykluczył możliwość

posługiwania się tymi samymi pojazdami celem wykazania spełnienia warunku udziału w

postępowaniu na więcej niż jedną część zamówienia, co powoduje, że pojazdy wymagane

dla danej części zamówienia są ilością minimalną do realizacji zamówienia i nie istnieje

możliwość realizacji różnych części zamówienia tymi samymi pojazdami. W ślad za tym

należałoby przyjąć, że również niemożliwe jest wykonania zamówienia w gminie Wyszków

tymi samymi pojazdami, które będą realizowały zamówienie w innej gminie.

Konsorcjum PGO uzyskało zamówienie w gminie Dąbrówka, a co za tym idzie,

pojazdy wskazane w ofercie będzie musiało w pierwszej kolejności użyć do obsługi tej

właśnie gminy. Uwzględniając wielkość gminy Dąbrówka i wymagania, co do częstotliwości

odbioru odpadów z tej gminy oraz zestawiając to z wymaganiami niniejszej SWZ oczywistym

pozostaje, że ten sam pojazd, zwłaszcza dedykowany do odbioru odpadów zmieszanych, nie

będzie mógł odbierać odpadów z obu gmin. Dodać należy, że Konsorcjum PGO do obsługi

obu gmin wykorzystuje bazę magazynowo - transportową zlokalizowaną w miejscowości

Zielonka (ul. Krzywa 22). Z tej bazy pojazdy odbierające odpady muszą danego dnia

dojechać do gminy, a po zakończeniu trasy przejazdu, albo wrócić do tej bazy celem

rozładunku, albo dojechać do instalacji, w której rozładunek nastąpi i w zależności od czasu,

jaki poświęcony zostanie na te działania, wrócić albo na teren gminy w celu wykonania kursu

albo do bazy (pojazdy zgodnie z przepisami prawa na noc muszą być magazynowane na

terenie bazy). Biorąc pod uwagę, że odległość pomiędzy bazą wykonawcy a gminą Wyszków

to 45 km oraz uwzględniając konieczność rozładunku odpadów we właściwej instalacji nie

jest możliwe, by tego samego dnia, ten sam pojazd obsługiwał i gminę Dąbrówka i gminę

Wyszków.

Odwołujący wskazał, że ustawa Pzp nie zawiera definicji legalnej czynu nieuczciwej

konkurencji i odsyła w tym zakresie do przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji. Art. 3 tej ustawy określa katalog czynów nieuczciwej konkurencji. Przepis ten

posługuje się klauzulą generalną, która wyznacza kategorię czynów nieuczciwej konkurencji

poprzez odwołanie się nie tylko do sprzeczności czynu z prawem, ale także z dobrymi

obyczajami, oraz stawia wymóg, aby czyn zagrażał albo naruszał interes innego

przedsiębiorcy lub klienta. Ustawodawca dostrzegając niemożność wyczerpującego

wskazania działań, które będą sprzeczne z uczciwą konkurencją, jedynie przykładowo

wskazał w art. 3 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czyny stanowiące delikty

nieuczciwej konkurencji, nie wykluczając tym samym tzw. niestypizowanych czynów

nieuczciwej konkurencji. W wyroku z dnia 9 czerwca 2009 r. sygn. akt II CSK 44/09 Sąd

Najwyższy wskazał, iż art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji może

stanowić także samodzielną podstawę uznania określonego zachowania za czyn nieuczciwej

konkurencji (tak np. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2016 r. sygn.

akt KIO 2786/15). W myśl art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem

nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli

zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jak wskazała Krajowa Izba

Odwoławcza w wyroku z dnia 17 listopada 2016 r. KIO 2091/16: "Dobre obyczaje, na które

się powołuje w cytowanym przepisie [art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji], wskazują na działanie, które może prowadzić do zniekształcenia określonych

interesów i zachowań gospodarczych w przeciętnych warunkach praktyki rynkowej, które

jednocześnie prowadzi do pogorszenia sytuacji innego przedsiębiorcy na tym

konkurencyjnym rynku, poprzez naruszenie w tym zakresie jego interesu."

Zamawiający mógł także, korzystając z uprawnienia wynikającego z art. 228 ust. 5

ustawy Pzp uzyskać samodzielnie wiedzę z publicznie dostępnych informacji dotyczących

zaangażowania potencjału technicznego wskazanego w załączniku nr 4 do oferty

Konsorcjum PGO, bezpośrednio od Gminy Dąbrówka.

Odwołujący wskazał, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, iż

za czyn nieuczciwej konkurencji można między innymi uznać manipulację przez wykonawcę

informacjami w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału postawionych - tak jak w

tym postępowaniu przez Zamawiającego. Ponieważ nie jest możliwe, co zostało wykazane

powyżej - aby Konsorcjum PGO mogło za pomocą pojazdów wskazanych w załączniku nr 4

do oferty zrealizować jednocześnie dwa zamówienia publiczne - przedmiotowe zamówienie i

dla Gminy Dąbrówka, to złożenie Zamawiającemu oświadczenia wskazanego w załączniku

nr 4 do oferty - wypełnia znamiona art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zatem oferta

Konsorcjum PGO powinna zostać odrzucona. Zaistniały stan faktyczny wykazuje niezbicie,

że działanie Konsorcjum PGO było nakierowane na uzyskanie zamówienia za pomocą

przedstawienia nieprawdziwych informacji dot. posiadania potencjału odpowiadającego

potrzebom tego konkretnego zamówienia, przy uwzględnieniu sytuacji zaangażowania

potencjału technicznego Konsorcjum PGO w inne realizowane umowy w tym samym czasie,

w którym realizowane ma być przedmiotowe zamówienie.

Odwołujący przywołał stanowisko Izby wskazane w wyroku Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 11 lutego 2020 r. w sprawie o sygnaturze KIO 148/20 i podkreślił, że

Konsorcjum PGO nie ma fizycznych możliwości, aby tymi samymi pojazdami zrealizować

oba kontrakty - dla Gminy Dąbrówka i przedmiotowe zamówienie. W tym stanie rzeczy

potwierdził się zarzut naruszenia art. 116 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 7

w związku z art. 16 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał, że istotą art. 16 ustawy Pzp jest konieczność identycznego

traktowania wszystkich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna, i

podejmowanie wszelkich działań mających na celu zapewnienie jak najszerszej konkurencji

na rynku. Zamawiający nie jest uprawniony do udzielenia zamówień publicznych w sposób,

który nastawiony jest na sztuczne, nieznajdujące logicznego uzasadnienia, zawężenie

konkurencji w postępowaniu lub też obejście przepisów Pzp lub innych powszechnie

obowiązujących przepisów prawa, w tym także tych, dotyczących ochrony konkurencji. Takie

decyzje powinny być przemyślane i umotywowane. Tymczasem w przedmiotowej sprawie

Zamawiający dokonując czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, w przypadku

występowania tak poważnych wątpliwości co do zgodności tej oferty z przepisami ustawy

Pzp naruszył zasadę wynikającą z art. 16 ustawy Pzp.

Oferta Konsorcjum PGO zawiera rażąco niską cenę.

Odwołujący wyjaśnił, że w postępowaniu złożono 4 oferty w odniesieniu do 3 Części.

Oferta Konsorcjum PGO zawiera cenę:

a) Część I - Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości

zamieszkałych SEKTOR I - 2 304 450,00zł

b) Część II - Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości

zamieszkałych SEKTOR I - 2 132 082,00zł

c) Część III - Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości

zamieszkałych SEKTOR III (tereny wiejskie) - 2 273 616,00 zł.

Następnie Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 4 marca 2022 r. zamieścił na

stronie internetowej, gdzie prowadzone jest przedmiotowe Postępowanie, informacje o tym,

że dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu, którą jest oferta Konsorcjum

PGO. Z powyżej opisaną czynnością Zamawiającego Odwołujący się nie zgadza,

kwestionuje jej prawidłowość i wskazuje na dokonanie przez Zamawiającego naruszenia

przepisów art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie

wezwania Konsorcjum PGO do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie

wyliczenia ceny lub kosztu oraz ich istotnych części składowych, ponieważ zaoferowana

cena, a zwłaszcza jej istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do

przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia oraz

wynikającymi z odrębnych przepisów.

W ocenie Odwołującego w niniejszej sprawie zachodzą podstawy do wezwania

Konsorcjum PGO do złożenia wyjaśnień z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, co najmniej w

odniesieniu do sposobu wyceny przez Konsorcjum cen jednostkowych za odbiór i

zagospodarowanie frakcji odpadów: papier, szkło, bioodpady, zużyty sprzęt.

Odwołujący wskazał, że

Ceny zaoferowane przez Konsorcjum za te odpady istotnie odbiegają od cen

zaoferowanych przez innych wykonawców. Przykładowo w części I:

Wykonawca:

Papier

Szkło

Bioodpady

Zużyty sprzęt

Konsorcjum

300 zł

300 zł

600 zł

300 zł

PGO

Odwołujący

735 zł

735 zł

735 zł

735 zł

PARTNER

658,80 zł

648 zł

594 zł

1 080,00 zł

D. A.

MS-EKO Sp. z

o.o. oraz EKO-

660 zł

650 zł

690 zł

1 450 zł

MAX

RECYKLING

Sp. z o.o.

Jak wskazał Odwołujący, ceny zaoferowane przez Konsorcjum PGO są w pozycjach

odnoszących się do papieru, szkła i zużytego sprzętu elektronicznego co najmniej o połowę

niższe niż pozostałych wykonawców.

Odwołujący dodał, że Konsorcjum PGO nie posiada własnej instalacji do

zagospodarowywania tych odpadów, a co za tym idzie musi zlecać ich zagospodarowanie

podmiotom trzecim, ponosząc z tego tytułu koszty. Są to Instalacje Remondis Sp. z o.o. ul.

Zawodzie 18, 02-981 Warszawa ZGK Ostrów Mazowiecka, ul. Bolesława Prusa 66, Stare

Lubiejewo, 07-300 Ostrów Mazowiecka, Ostrołęckie TBS,07-401 Ostrołęka, ul.Komunalna 8.

Ponadto Odwołujący wskazał, że Konsorcjum PGO nie posiada, w odróżnieniu od

pozostałych wykonawców, zezwolenia na zbieranie tych odpadów, a co za tym idzie odpady

odbierane z gminy Wyszków Konsorcjum winno wozić bezpośrednio do instalacji, przy czym

instalacje, które mogłyby przyjąć tego typu odpady znajdują się w znacznych odległościach

od gminy. Nadto, sama baza magazynowo - transportowa wykonawcy znajduje się w

odległości ok. 45 km od gminy, co istotnie zwiększa koszty odbioru i transportu odpadów

przez tego wykonawcę. Podkreślić należy, że Konsorcjum PGO podobne ceny za odbiór i

zagospodarowanie tych odpadów zaoferowało w gminie Serock w postępowaniu „Odbieranie

i zagospodarowanie (odzysk lub unieszkodliwienie) odpadów komunalnych z terenu Miasta i

Gminy Serock w okresie od dnia 1.01.2022 r. do 31.01.2022 r.” - Numer postępowania

OŚRiL.271.2.3.2021, źródło:

Odwołujący

wyjaśnił, że Gmina Serock jako zamawiający wezwała Konsorcjum PGO do złożenia

wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Pzp, a następnie z uwagi na to, że wyjaśnienia ceny

potwierdziły jej rażąco niski charakter - odrzuciła ofertę Konsorcjum PGO - formularz

cenowy z gminy Serock i decyzja o odrzuceniu Konsorcjum PGO w załączeniu.

Zdaniem Odwołującego powyższe potwierdza jego argumentację, z uwagi na

analogiczny charakter wyceny cen Konsorcjum PGO w obu przetargach. Odwołujący

wskazał, że wątpliwości budzi również sposób skalkulowania ceny Konsorcjum PGO za

odbiór i zagospodarowanie odpadów zmieszanych. Konsorcjum PGO nie zaoferowało

wprawdzie najniższej ceny w porównaniu do innych wykonawców, jednak cena 800 zł/Mg

jest rażąco niska, ponieważ należy uwzględnić, że koszt zagospodarowania tych odpadów w

instalacjach komunalnych najbliżej położonych względem gminy sięga 650 zł/Mg netto, a

Konsorcjum PGO ma istotnie oddaloną od gminy bazę transportową i nie może zbierać na

niej odpadów, w celu ich przeładunku na większe środki transportu, ponieważ nie posiada

pozwolenia na zbieranie odpadów, a ewentualne uzyskanie takiego pozwolenia jest obecnie

bardzo czasochłonne. Konsorcjum PGO znajduje się w dużo gorszych warunkach rynkowych

niż konkurenci, jednak oferuje jedną z najniższych cen za ten zakres.

Zdaniem Odwołującego ceny zawarte w ofercie Konsorcjum PGO nie pozwalają na

pokrycie następujących kosztów, które wykonawca ten musi ponieść podczas realizacji

zamówienia:

a) wynagrodzenie za pracę pracowników;

b) zakup, podstawienie, rozstawienie i oklejenie pojemników;

c) mycie pojemników;

d) rozwiezienie lub rozesłanie harmonogramów odbioru poszczególnych rodzajów odpadów;

e) objazdu - w tym, w wyniku braku posiadania stacji przeładunkowej - trasa będzie musiała

być pokonana śmieciarką, tj. pojazdem o dużych kosztach spalania.

f) koszty transportu z bazy transportowej do gminy, trasa po gminie, powrót - na instalację i z

instalacji do bazy (koszt za pomocą śmieciarki - wysokie spalanie)

g) odbiór raz w tygodniu, w sobotę, gdzie w sobotę zgodnie z kodeksem pracy koszt

zatrudnienia pracownika to podwójna stawka godzinowa,

h) koszt zabezpieczenia należytego wykonania umowy;

i) koszty administracyjne,

j) koszty ubezpieczenia itp.

W konsekwencji powyższego, w ocenie Odwołującego nie ma możliwości aby Konsorcjum

PGO mogło w ramach zaoferowanych stawek wypracować jakikolwiek zysk. Odwołujący

podkreślił, że przy braku możliwości przeładunku odpadów na bazie przeładunkowej na auta

typu „podłoga” (tj. auta o dużo większej ładowności - ok. 24 Mg przy zmieszanych odpadach

komunalnych) odpady te będą musiały być transportowane standardowymi pojazdami do

odbioru odpadów (tzw. śmieciarka - pojemność ok. 9 Mg przy zmieszanych odpadach

komunalnych), a więc koszt transportu odpadów diametralnie wzrasta. Odwołujący wskazał,

że pojazd typu „podłoga” spala ok. 32 l/100 km, a „śmieciarka” 50 l/100 km. Przy obecnych

cenach paliwa powyżej 8 zł/l, biorąc pod uwagę fakt, iż każdą zapełnioną śmieciarką

Wykonawca pojedzie bezpośrednio do Instalacji wzrasta koszt transportu, co przekłada się w

znaczny sposób na zaproponowaną rażąco niską cenę w ofercie. Zatem, Wykonawca nie

jest w stanie zrealizować rzetelnie usługi.

Odwołujący wskazał, że konieczność zastosowania względem wykonawcy przepisu

art. 224 ust. 1 Pzp (poprzednio art. 90 ust. 1 Pzp) aktualizuje się nie tylko w sytuacji, gdy

zaoferowana cena pozostaje w określonej relacji do wartości szacunkowej zamówienia

powiększonej o VAT czy średniej ceny złożonych ofert, ale w każdym przypadku, gdy

zachodzą wątpliwości odnośnie tego, czy zaoferowana cena jest ceną realną, rynkową.

Odwołujący podkreślił, że wskazane wyżej ceny jednostkowe są istotnymi częściami

składowymi ceny oferty Konsorcjum PGO - zgodnie z Wyrokiem Sądu Okręgowego w

Warszawie z dnia 3 stycznia 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 1547/17: „Pojęcie „istotnej części

składowej ceny lub kosztu” należy rozumieć jako część, która w znacznym stopniu, bardziej

niż pozostałe składniki, przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy (...).

W odróżnieniu od ceny całkowitej nie ma jednak zastosowania przepis o 30-procentowej

różnicy od takich wartości w ofertach innych wykonawców”. Ponadto, wartości, które

stanowią samodzielną podstawę rozliczania wynagrodzenia za wykonanie poszczególnych

elementów składających się na zamówienie. Odwołujący powołał się na utrwaloną linią

orzeczniczą Izby, zgodnie z którą nie ma znaczenia procentowa ocena ceny oferty

wykonawcy, jeśli potwierdzą się obiektywne wątpliwości względem jego ceny ofertowej -

wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 Pzp jest wówczas obowiązkiem Zamawiającego, wskazując

w tym zakresie stanowisko Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 listopada 2017 r.,

KIO 2258/17. oraz w wyroku z dnia 26 listopada 2015 r., KIO 2483/15 a także w wyroku z

dnia 24 lipca 2020 r., sygn. KIO 1289/20.

W ocenie Odwołującego w tej sprawie mamy do czynienia z taką właśnie sytuacją, że

sposób ukształtowania przez Konsorcjum PGO poszczególnych cen jednostkowych (relacja

tych cen do cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców, relacja tych cen do sytuacji

rynkowej, w jakiej znajduje się wykonawca oraz kosztów zagospodarowania odpadów w

instalacjach wskazanych w ofercie Konsorcjum PGO, zmieniające się koszty wykonania

zamówienia związane ze wzrostem inflacji, kosztów paliwa, energii, pracy itd.) winien

wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, co z kolei powinno skutkować wezwaniem

Konsorcjum PGO do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Pzp.

Z powyższego zdaniem Odwołującego wynika, iż w sytuacji, gdy Zamawiający

zażąda od wykonawcy złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, wykonawca ma

obowiązek wyjaśnić szczegółowo kalkulację oferty wraz z podaniem i uzasadnieniem

(udowodnieniem) wszystkich istotnych czynników cenotwórczych, owych szczególnie

sprzyjających do wykonawcy okoliczności. Zaniechanie dokonania tej czynności przez

Zamawiającego stanowi naruszenie zarówno art. 224 ut. 1 Pzp, jak i art. 16 Pzp, w tym

zasady równego tratowania wykonawców.

Z punkty widzenia samej Gminy, istotne jest jak Konsorcjum PGO wycenia elementy

cenotwórcze, w szczególności, jakie przyjmuje koszty zagospodarowania odpadów, koszty

transportu, koszty zatrudnienia pracowników etc. Odwołujący wskazuje, że wykonawcy

często powołują się na przychód z odpadów selektywnie zebranych. Tymczasem faktem

notoryjnym jest, że niemożliwe jest zbycie odpadów selektywnie zebranych u źródła bez ich

uprzedniego przesortowania i doczyszczenia. Odpady zbieranie selektywnie przez

mieszkańców nie są bowiem jednorodne. Kwestię tę podkreśliła KIO m.in. w wyroku z dnia

15 września 2017 r. (KIO 1761/17, KIO 1765/17) w sprawie dot. odbioru i zagospodarowania

odpadów z terenu Związku Międzygminnego „Gospodarka Odpadami Aglomeracji

Poznańskiej”.

Rażąco niska cena w ofercie Wykonawcy Partner.

Odwołujący wyjaśnił, że z uwagi na wyjątkowo sprzyjające okoliczności związane z

posiadaniem bazy przeładunkowej w Wyszkowie jest w stanie zaoferować stawki jak w jego

ofercie oraz własnej instalacji - co ma bezpośredni wpływ na koszty gospodarowania

odpadami. Natomiast Wykonawca Partner, który zaoferował wykonanie przedmiotu

zamówienia wg stawek zbliżonych do Odwołującego nie posiada tak sprzyjających

warunków realizacji tego zamówienia. Powyższe powoduje, że po stronie Zamawiającego -

znającego dobrze warunki i ceny występujące na rynku, a także mającego wiedzę w zakresie

opisanym powyżej, powinna pojawić się wątpliwość co do prawidłowości i realności stawek

zaoferowanych przez Wykonawcę Partner.

Odwołujący wskazał, że w pozostałym zakresie, aby nie powtarzać argumentacji

Odwołujący przywołuje argumentację użytą w stosunku do ceny oferty wykonawcy

Konsorcjum PGO.

18 marca 2022 r. zgłoszenie przystąpienia do przedmiotowego postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili:

1) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia PGO Mazowsze spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Jurant spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością spółka jawna z siedzibą w Zielonce (dalej:

„Przystępujący Konsorcjum PGO”),

oraz

2) wykonawca D. A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PARTNER D. A. z

siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący” Partner).

Pismem z 4 kwietnia 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o

oddalenie odwołania w całości.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie

i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, stanowiska stron i uczestników złożone na piśmie i podane

do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje.

Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony

prawnej, ponieważ ubiega się o to zamówienie publiczne.

Izba uznała, że przystąpienia zgłoszone przez Przystępującego Konsorcjum PGO

oraz przez Przystępującego Partner zostały dokonane skutecznie.

Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555

ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności

postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała

na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie

postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30

grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453)).

Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia

sprawy.

Na podstawie treści SWZ w brzmieniu po modyfikacjach, Izba ustaliła, że wraz z

ofertą dla wszystkich trzech części wykonawcy mieli złożyć wypełniony formularz JEDZ,

dokumenty wymagane w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z

udziału w postępowaniu, dokumenty wymagane w celu potwierdzenia spełniania przez

Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, w tym Załącznik nr 4 - Potencjał

techniczny, a także dowód wniesienia wadium (vide: Rozdział XIV. Wykaz oświadczeń lub

dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz braku

podstaw do wykluczenia.).

Następnie, na podstawie załącznika nr 2 do SWZ, tj. wzoru umowy ustalono, że

zgodnie z treścią §3 ust. 2: „Wykonawca zobowiązany jest do opracowania harmonogramów

odbiorów odpadów (forma papierowa i elektroniczna - w formacie Word, Excel, pdf) oraz

uzyskania akceptacji Zamawiającego w możliwie najkrótszym terminie na warunkach

określonych w swz.”, ust. 7: „Zamawiający i Wykonawca wspólnie odpowiadają za

informowanie mieszkańców o zasadach i terminach odbierania poszczególnych rodzajów

odpadów. W tym celu Wykonawca sporządza harmonogramy odbioru, które Zamawiający

będzie akceptował i publikował na stronie internetowej Urzędu Miejskiego. Po akceptacji

Zamawiającego Wykonawca zobowiązany będzie do wydrukowania w/w. harmonogramu w

ilości co najmniej 1 700 sztuk oraz przekazania go właścicielom nieruchomości. Wykonawca

przekaże Zamawiającemu elektroniczną wersję harmonogramu w celu zamieszczenia

go na stronie internetowej.”. §4 ust. 2: „Zamawiający zobowiązany jest do współpracy i

uzgodnień podczas wykonywania przez Wykonawcę Harmonogramu odbioru odpadów

komunalnych na terenie gminy Wyszków.”, ust. 3: „Zamawiający zobowiązany jest do

informowania wspólnie z Wykonawcą mieszkańców o zasadach i terminach odbierania

poszczególnych rodzajów odpadów. W tym celu Wykonawca będzie sporządzać

harmonogramy odbioru, które Zamawiający będzie po akceptacji publikował na stronie

internetowej Urzędu Miejskiego, a Wykonawca w formie wydruków, będzie zobowiązany

przekazać właścicielom nieruchomości przed pierwszym odbiorem odpadów.” oraz §6 ust. 8:

„Terminowość i prawidłowość wykonania usług będzie oceniana przez Zamawiającego w

oparciu o harmonogram realizacji usług przedstawiony Zamawiającemu przez Wykonawcę,

zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w rozdziale § 3 swz.”

Podobnie, z treści opisu przedmiotu zamówienia pkt 2.3. do 2.9. wynika, co

następuje:

„2.3 Wykonawca zobowiązany jest do sporządzenia harmonogramu odbioru odpadów

komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Wyszków.

2.4 Projekt harmonogramu obejmujący okres od 1 kwietnia 2022 r. do 31 grudnia 2022 r.

powinien zostać opracowany i przedłożony Zamawiającemu w terminie 2 tygodni od daty

podpisania umowy.

2.5 Harmonogram powinien być sporządzony tak aby:

a. odbiór odpadów w danej miejscowości powinien przypadać w ten sam dzień tygodnia z

zastosowaniem przemienności zmieszane - segregacja - zmieszane - segregacja w trybie

tygodniowym np. 02.08 - odpady zmieszane, 09.08 - odpady segregowane, 16.08 - odpady

zmieszane, 23.08 - odpady segregowane, 30.08 - odpady zmieszane, 06.09 - odpady

segregowane,

b. odbiór odpadów wielogabarytowych, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego

oraz szkła przypadał w tym samym dniu tygodnia.

2.6 Wykonawca jest zobowiązany przygotować oddzielny harmonogram dla każdego

sektora, w którym będzie realizował usługę odbioru i zagospodarowania odpadów

komunalnych. Zamawiający dopuszcza prowadzenie odbioru w tym samym dniu dla obu

sektorów na terenie miasta Wyszków.

2.7 Wykonawca jest zobowiązany do przekazania Zamawiającemu harmonogramu oraz

umieszczenia harmonogramu ustalonego z Zamawiającym na swojej stronie internetowej (o

ile ją posiada) i eksponowania go przez cały okres, na który został przygotowany.

Harmonogram zostanie zamieszczony również na stronie Zamawiającego.

2.8 Harmonogram co do treści i formy wymaga zatwierdzenia przez Zamawiającego.

Zamawiający zaakceptuje harmonogram lub przedstawi uwagi w terminie 7 dni od daty jego

otrzymania. Wykonawca w terminie 7 dni od powzięcia informacji od Zamawiającego

wprowadzi uwagi Zamawiającego.

2.9 Zamawiający i Wykonawca wspólnie odpowiadają za informowanie mieszkańców o

zasadach i terminach odbierania poszczególnych rodzajów odpadów. Wykonawca w formie

wydruków, będzie zobowiązany przekazywać właścicielom nieruchomości harmonogram

odbioru odpadów (druk i kolportaż informacji na koszt Wykonawcy). Zamawiający zastrzega

sobie prawo do prowadzenia kampanii informacyjnej jedynie przez stronę internetową.”

Jak natomiast wynika z §10 ust. 2 pkt 4 wzoru umowy „Odstąpienie od umowy przez

Zamawiającego może nastąpić również, jeżeli Wykonawca odbiera odpady od podmiotów

prowadzących działalność gospodarczą w czasie obsługiwania Zamawiającego oraz przy

użyciu tego samego sprzętu”.

Wraz z ofertą Przystępujący Konsorcjum PGO złożył wypełniony załącznik nr 4 -

Potencjał techniczny. Termin składania i otwarcia ofert upływał 21 grudnia 2022 r.

Stan faktyczny co do zaoferowanych cen został w treści odwołania przywołany

prawidłowo i nie będzie powtarzany.

Izba zważyła co następuje.

W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących

podstawą orzekania w przedmiotowej sprawie.

art. 116 ust. 2

Oceniając zdolność techniczną lub zawodową, zamawiający może, na każdym etapie

postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie

przez wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów

technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy

może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.

art. 128 ust. 4 i 5

4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o

którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub

innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.

5. Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub

podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się

bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w

tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu,

kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub

dokumentów.

art. 187

W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców uszczegółowienia,

wyjaśnienia i ulepszenia treści ofert oraz przedstawienia informacji dodatkowych, z tym że

niedopuszczalne jest dokonywanie istotnych zmian w treści ofert oraz zmian wymagań

zawartych w opisie potrzeb i wymagań lub SWZ.

art. 224 ust. 1

1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco

niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do

możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w

dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od

wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub

ich istotnych części składowych.

art. 226 ust. 1 pkt 7

1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:

7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia

16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

art. 239

1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert

określonych w dokumentach zamówienia.

2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do

ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.

Odwołanie podlegało oddaleniu z następujących powodów.

Ad zarzutu naruszenia art. 128 ust. 4 i ust. 5 ustawy Pzp w związku z art. 116 ust. 2 ustawy

Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp w związku z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp oraz

ewentualnego zarzutu naruszenia art. 116 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 7

ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp w związku z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp.

Zarzut pierwszy dotyczący zaniechania wezwania Przystępującego Konsorcjum PGO

do złożenia wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 i 5 ustawy Pzp został oddalony, co

spowodowało konieczność rozpoznania przez Izbę zarzutu ewentualnego, dotyczącego

zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego Konsorcjum PGO, który również został

oddalony. W ocenie Izby zarzuty te nie zostały przez Odwołującego wykazane.

Jak wynika ze stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego podczas rozprawy

(vide: str. 6 protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 7 kwietnia 2022 r.), Zamawiający nie

poczynił w dokumentacji postępowania zastrzeżenia, że pojazdy, za pomocą których

odbywać się będzie odbiór odpadów nie mogą być wykorzystywane do realizacji innych

zamówień. Zgodnie z przywołanym przez Zamawiającego podczas rozprawy §10 ust. 2 pkt 4

wzoru umowy „Odstąpienie od umowy przez Zamawiającego może nastąpić również, jeżeli

Wykonawca odbiera odpady od podmiotów prowadzących działalność gospodarczą w czasie

obsługiwania Zamawiającego oraz przy użyciu tego samego sprzętu”, zatem możliwość

odstąpienia od umowy aktualizuje się w sytuacji gdyby wykonawca w tym samym czasie, w

jakim odsługuje Zamawiającego obsługiwał inny podmiot przy użyciu tego samego sprzętu.

Ponadto, jak wynika wprost z postępowania, obowiązek sporządzenia harmonogramu

odbioru odpadów spoczywa w tym postępowaniu na wykonawcy. Harmonogram dla gminy

Dąbrówka już został ustalony, co wynika z Dowodu nr 2 złożonego przez Przystępującego

Konsorcjum PGO. Odwołujący w treści odwołania nie wykazał natomiast że dostosowanie

harmonogramów, aby możliwa była realizacja zamówienia przy pomocy potencjalnie tego

samego taboru nie może mieć miejsca, twierdzenia wskazane w pkt 11 str. 8 uzasadnienia

odwołania Izba uznała za gołosłowne. Odnosząc się do stanowiska Odwołującego

wskazanego w pkt 10 str. 7 uzasadnienia odwołania, gdzie Odwołujący z zastrzeżenia SWZ

tj. „Uwaga! Jeżeli Wykonawca składa ofertę ma więcej niż jedną część, to Zmawiający nie

dopuszcza wykazania tej samej jednostki sprzętowej w więcej niż jednej części zamówienia”

wywodzi, że nie możliwe jest wykonanie zamówienia w tym postępowaniu tymi samymi

pojazdami, które będą realizowały zamówienie w innej gminie Izba wskazuje, że

postanowienia SWZ interpretować należy z uwzględnieniem ich literalnego brzmienia i nie

jest zasadnym z jednego ograniczenia wywodzić kolejnego, jeśli wprost nie zostało ono w

treści SWZ wyartykułowane. Taka interpretacja postanowień SWZ była by interpretacją

dowolną.

Zarzut ewentualny również się nie potwierdził, po pierwsze jak zostało omówione

wyżej w postępowaniu nie został sformułowany zakaz wykonania tego zamówienia przy

użyciu taboru skierowanego również do realizacji innego zamówienia, pod warunkiem, że nie

będzie się to odbywać w czasie gdy zgodnie z harmonogramem wykonawca ma obowiązek

świadczyć usługę na rzecz Zamawiającego. Ponadto jak wynika z chronologii zdarzeń 17.12

2021 r. Przystępujący Konsorcjum PGO złożył w gminie Dąbrówka wykaz narzędzi,

informacja o wyborze oferty Przystępującego Konsorcjum PGO miała miejsce 20.12.2021 r.

Natomiast w tym postępowaniu otwarcie ofert miało miejsce 20.12.2021 r., zatem składając

ofertę w tym postępowaniu, Przystępujący Konsorcjum PGO nie miał jeszcze zawartej

umowy z gminą Dąbrówka, co nastąpiło dopiero 21 marca 2022 r. (vide: dowód nr 1 złożony

przez Przystępującego Konsorcjum PGO).

Ad zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 187 w związku z art. 16

ustawy Pzp, dotyczącego zaniechania wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny

Przystępującego Konsorcjum PGO.

W ocenie Izby Odwołujący nie zdołał wykazać, że cena powinna budzić wątpliwości

Zamawiającego. Trzeba zauważyć, że chodzi tu o przekonanie zamawiającego. Izba

podziela pogląd wyrażony w orzecznictwie, zgodnie z którym taka ocena powinna być

dokonana z uwzględnieniem obiektywnych czynników, w tym realiów rynkowych i sytuacji

danego wykonawcy. W tym miejscu przypomnieć należy, że Izba orzeka w granicy zarzutu,

na treść którego oprócz wskazania podstawy prawnej składa się też przytoczenie

okoliczności faktycznych, z których Odwołujący wywodzi skutki prawne. Zarzucając

Zamawiającemu, że powinien był on powziąć wątpliwości co do ceny, Odwołujący powinien

te okoliczności wykazać i uzasadnić. W ocenie Izby w tym zakresie Odwołujący nie sprostał

ciążącemu na nim ciężarowi dowodu. Odnosząc się do argumentacji z pkt 22 uzasadnienia

odwołania, Izba wskazuje, że Odwołujący kalkulując cenę oferty uczynił to w taki sposób, że

uśrednił wartość za każdy rodzaj odpadów w, natomiast Przystępujący Konsorcjum PGO

zróżnicował cenę w zależności od frakcji odpadów. To sprawia, że ofertę Odwołującego

ciężko jest porównać z pozostałymi ofertami. Rzeczywiście porównując ceny zaoferowane za

szkło, papier i zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny widoczna jest na pierwszy rzut oka

różnica w cenach. Jednak w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że obiektywnie nie jest

możliwe wykonanie zamówienia za te ceny jednostkowe. Argumentacja zaprezentowana w

pkt 24 i 25 jest ogólna. W pkt 24 Odwołujący wskazał na brak przez Przystępującego

Konsorcjum PGO własnej instalacji i konieczność ponoszenia kosztów zagospodarowania

odpadów przez podmioty trzecie ale nie wskazał chociażby potencjalnej wysokości tych

kosztów z uwzględnieniem sytuacji Przystępującego Konsorcjum PGO. Podobnie

Odwołujący nie doprecyzował argumentacji wskazanej w pkt 25 uzasadnienia odwołania,

gdzie Odwołujący wskazał na konieczność pokonywania „znacznych odległości” do instalacji.

Nie jest też jasne co oznacza „istotne zwiększenie kosztów odbioru i transportu”, o którym

mowa w pkt 26. Odnosząc się do argumentacji w pkt 27 i 28 Izba wskazuje, że to iż inny

zamawiający w innym postępowaniu powziął wątpliwości co do ceny oferty nie musi

automatycznie przesądzać, że Zamawiający w tym postępowaniu też takie wątpliwości

powinien był mieć. Odnotować należy, że każde zamówienie rządzi się swoimi zasadami i

każdy przedmiot zamówienia ma swoja specyfikę a Odwołujący nie wykazał aby zasady w

obu postępowaniach były tak sformułowane aby postępowania te były porównywalne.

Argumentacja z pkt 31 uzasadnienia odwołania nie została poparta żadnym dowodem, jest

to więc gołosłowne twierdzenie Odwołującego. Izba nie podważa, że zakwestionowane przez

Odwołującego pozycje dotyczące szkła, papieru, zużytego sprzętu są istotnymi częściami

składowymi ale jednocześnie wskazać należy, że Odwołujący nie wykazał za pomocą

dowodów, które złożył aby wątpliwym było wykonanie zamówienia przez Przystępującego

Konsorcjum PGO za zaoferowaną cenę. Nie jest takim dowodem kalkulacja własna

Odwołującego (vide: Dowód nr 5), która została wykonana w oderwaniu od sytuacji

Przystępującego Konsorcjum oraz z zastosowaniem innej metodologii prezentacji części

składowych ceny, gdzie została wskazana średnia cena kosztu zagospodarowania odpadów

selektywnych ogółem na poziomie 350 zł. Zatem dowód nie koresponduje w ocenie Izby z

zarzutem i ze sposobem prezentacji ceny w treści oferty.

Ad zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 187 w związku z art. 16

ustawy Pzp, dotyczącego zaniechania wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny

Przystępującego Partner.

Zarzut podlegał oddaleniu jako nieuzasadniony i niewykazany. Uzasadnienie zarzutu

zawarte w treści odwołania jest szczątkowe. W pkt 41 uzasadnienia Odwołujący powołał się

odpowiednio na argumentację zaprezentowaną na potrzeby uzasadnienia analogicznego

zarzutu sformułowanego pod adresem Przystępującego Konsorcjum PGO, natomiast na

rozprawie na prośbę Izby doprecyzował które konkretnie fragmenty tego uzasadnienia

należy odnieść do Przystępującego Partner, jednak w ocenie Izby powinno to było zostać

wskazane już w treści odwołania. Ponadto zauważyć należy, że stanowisko zaprezentowane

w punktacji wskazanej przez Odwołującego donosi się przede wszystkim do oferty

Przystępującego Konsorcjum PGO a nie Przystępującego Partner. Nie jest natomiast rolą

Izby domyślanie się treści zarzutu. To Odwołujący ma precyzyjnie wskazać okoliczności

faktyczne, z których wywodzi skutki prawne, a Izba ma to ocenić. W przypadku omawianego

zarzutu argumentacja wskazana przez Odwołującego jest szczątkowa, a złożone odwody, w

tym dowód nr 6 tj. kalkulacja własna Odwołującego donosząca się do oferty Przystępującego

Partner, nieprzekonująca. Kalkulacja ta została wykonana w oderwaniu od sytuacji

Przystępującego Partner oraz z zastosowaniem innej metodologii prezentacji części

składowych ceny i z tego względu nie może przedstawiać dla Izby wartości dowodowej.

W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.

575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze

zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w związku § 5 pkt 1 i 2 lit b) w związku z § 2 ust. 2 pkt 2

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych

rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu

pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).

Przewodniczący: .............................

22