KIO 700/22

Sygn. akt: KIO 700/22

WYROK

z dnia 31 marca 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:

Anna Kurowska

Członkowie:

Luiza Łamejko

Rafał Malinowski

Protokolant:

Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 marca 2022 r.

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14

w Warszawie odwołania wniesionego

marca 2022 r. przez Odwołującego

Konsorcjum firm: Lider - Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. z

siedzibą we Wrocławiu, Partnerzy: Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Ś. P. z

siedzibą we Wrocławiu, ANN-POL INWESTYCJE 3 - Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu w

postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Towarzystwo Budownictwa

Społecznego Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu

przy udziale Wykonawcy S&A Service Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu wskazanego w punkcie 4. petitum odwołania

i nakazuje Zamawiającemu Towarzystwu Budownictwa Społecznego Wrocław Sp. z

o.o. z siedzibą we Wrocławiu:

- unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1 i

2 zamówienia;

- odtajnienie zastrzeżonych przez Wykonawcę S&A Service Sp. z o.o. z siedzibą

we Wrocławiu jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów w postaci

załączników do pisma z dnia 18 lutego 2022 r. stanowiącego odpowiedź na

wezwanie do wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny w zakresie części 1 i 2

zamówienia, tj. dowodu nr 1: szczegółowa kalkulacja, dowodu nr 3:

potwierdzenie korzystnych warunków u dostawców i usługodawców, dowodu

nr 4: warunki ewentualnej współpracy z podwykonawcami;

- powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części 1 i 2

zamówienia;

2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie;

3. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego Konsorcjum firm: Lider -

Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,

Partnerzy: Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Ś. P. z siedzibą we Wrocławiu,

ANN-POL INWESTYCJE 3 - Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu w części 3/4 oraz

Zamawiającego Towarzystwo Budownictwa Społecznego Wrocław Sp. z o.o. z

siedzibą we Wrocławiu w części 1/4;

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

Odwołującego Konsorcjum firm: Lider - Przedsiębiorstwo Usług

Wielobranżowych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Partnerzy:

Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Ś. P. z siedzibą we Wrocławiu,

ANN-POL INWESTYCJE 3 - Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu tytułem wpisu od

odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych

zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Zamawiającego Towarzystwa

Budownictwa Społecznego Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu

poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;

3.2. zasądza od Zamawiającego - Towarzystwa Budownictwa Społecznego

Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na rzecz Odwołującego

Konsorcjum firm: Lider - Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Sp. z o.o.

z siedzibą we Wrocławiu, Partnerzy: Przedsiębiorstwo Usług

Wielobranżowych Ś. P. z siedzibą we Wrocławiu, ANN-POL INWESTYCJE 3 -

Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu kwotę 1 050 zł 00 gr (słownie: tysiąc pięćdziesiąt

złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione

tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .....................................

Członkowie: .....................................

Sygn. akt: KIO 700/22

Zamawiający - Towarzystwo Budownictwa Społecznego Wrocław Sp. z o.o. - prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego

mające za przedmiot „Wykonywanie kompleksowej usługi sprzątania polegającej na

utrzymaniu czystości i wykonywaniu prac porządkowych w częściach wspólnych budynków

mieszkalnych i na terenach zewnętrznych przy budynkach mieszkalnych wraz z myciem

okien nieotwieranych, stanowiących własność TBS Wrocław Spółka z o.o. położonych we

Wrocławiu oraz w budynkach biurowych i na terenach zewnętrznych w zasobach TBS

Wrocław”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 28 grudnia 2021 r. pod nr 2021/S 252-670739.

W dniu 14 marca 2022 r. Wykonawca Konsorcjum firm: Lider - Przedsiębiorstwo

Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Partnerzy: Przedsiębiorstwo

Usług Wielobranżowych Ś. P. z siedzibą we Wrocławiu, ANN-POL INWESTYCJE 3 - Sp. z

o.o. z siedzibą w Opolu wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie,

zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września

2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.), dalej jako

„ustawa Pzp”:

1. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia

1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z 16 pkt 1 ustawy Pzp

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty S&A Service sp. z o.o. z siedzibą we

Wrocławiu w zakresie Części 1 i 2 zamówienia, pomimo że jej złożenie stanowi

czyn nieuczciwej konkurencji polegający na przesunięciu części kosztów

wykonania usług dotyczących powierzchni wewnętrznych (usługi objęte 23%

stawką podatku VAT) do kosztów wykonania usług dotyczących powierzchni

zewnętrznych (usługi objęte 8% stawką podatku VAT), co pozwoliło S&A Service

Sp. z o.o. na obniżenie ceny brutto oferty, co stanowi działanie sprzeczne z

prawem i dobrymi obyczajami oraz narusza interes Odwołującego i Skarbu

Państwa, bowiem należny Skarbowi Państwa podatek VAT zostanie zapłacony w

niższej wysokości;

2. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty S&A Service sp. z o.o. pomimo, że zawiera ona

błąd w obliczeniu ceny lub kosztu;

3. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty S&A

Service pomimo, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w

jakim Wykonawca S&A Service przerzucił koszty świadczenia usług z pozycji

dotyczącej powierzchni wewnętrznych do pozycji dotyczącej powierzchni

zewnętrznych, pomimo że w rozdziale XIV ust. 6 SWZ Zamawiający wprost

wskazał, że Wykonawca nie może kosztów realizacji danej czynności doliczać do

kosztów realizacji innych czynności;

4. art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z

dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez

zaniechanie ujawnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez

Wykonawcę S&A Service, mimo że zastrzeżone przez niego informacje nie

spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, a wykonawca

nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa

(m.in. wykonawca nie sprostał udowodnieniu, że w jego przedsiębiorstwie w

istocie utrzymywana jest tajemnica przedsiębiorstwa);

jako zarzut ewentualny, w przypadku uznania przez Izbę, że ww. zarzut podlega

oddaleniu, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp

w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy

S&A Service pomimo, że zawiera ona rażąco niską cenę jednostkową (która stanowi istotną

część składową) w stosunku do przedmiotu zamówienia - cena jednostkowa dotycząca

sprzątania powierzchni wewnętrznych, oraz poprzez nieprawidłową ocenę wyjaśnień

prowadzącą do uznania, że cena zaoferowana przez S&A nie jest rażąco niska.

W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania

i nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty S&A jako oferty najkorzystniejszej w ramach

Części nr 1 i 2 zamówienia;

2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów

podniesionych w odwołaniu;

3. odrzucenia oferty S&A w ramach Części nr 1 i 2 zamówienia z uwagi na to, że

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, zawiera błąd w obliczeniu ceny i jest

niezgodna z warunkami zamówienia;

4. odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu dokumentów objętych przez S&A ochroną

jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny

złożonych przez S&A w zakresie części 1 i 2 zamówienia oraz zastrzeżonych

załączników do wyjaśnień;

ewentualnie

odrzucenia oferty S&A w ramach Części nr 1 i 2 zamówienia z uwagi na to, że zawiera

rażąco niską cenę jednostkową, powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz

ponowienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Części 1 i 2 zamówienia.

unieważnienia czynności unieważnienia postępowania.

Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący w pierwszej kolejności

zakwestionował skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez

Przystępującego. Odwołujący stwierdził, że Przystępujący nie przedłożył żadnych dowodów

stanowiących o stosowaniu tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego złożony

przez Przystępującego wzór oświadczenia - zobowiązania do zachowania tajemnicy

służbowej - nie może stanowić takiego dowodu. W dalszej kolejności Odwołujący wskazał,

że Przystępujący nie wykazał kto i w jakim zakresie ma dostęp do danych niejawnych, nie

złożył kopii dokumentów o zachowaniu niejawności podpisanych przez pracowników

dopuszczonych do informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, a dalsza treść

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie dowodzi podstaw objęcia tajemnicą

przedsiębiorstwa informacji udostępnionych, stanowi jedynie kopię opinii UZP i wyroków,

natomiast nie stanowi wykazania procedur, praktyk i dowodów wpływających na ocenę

istnienia przesłanki zastrzeżenia informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.

Następnie Odwołujący wskazał za wyrokiem KIO z dnia 3 lutego 2021 r. (sygn. akt KIO

24/21), że tajemnicą przedsiębiorstwa można objąć jedynie informacje, nie zaś cały

dokument. Odwołujący podniósł, że istotne jest udostępnienie kalkulacji z uwagi na fakt, że

powinny się w niej znajdować wszystkie składowe wyceny usługi - w ocenie Odwołującego

prawdopodobnym jest, że nie wszystkie elementy zostały uwzględnione w cenie

zaoferowanej przez Przystępującego, który zastosował rażąco niską cenę jednostkową.

Odwołujący powołał się na fakt, że tajemnica przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady

jawności i przesłanki jej zastosowania powinny być interpretowane ściśle. Odwołujący

powołał się na brzmienie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji wskazując, że do skutecznego zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa konieczne jest nie tylko wykazanie spełniania obiektywnych przesłanek

uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk, ale też

prawidłowe wykazanie tego faktu. Odwołujący wskazał, że zastrzeżenie bezzasadne, brak

złożenia lub niedostateczne uzasadnienie, brak dowodów potwierdzających, że wykonawca

podjął środki zmierzające do zachowania informacji w tajemnicy skutkuje odtajnieniem

zastrzeżonych informacji. W ocenie Odwołującego bezpodstawne zastrzeżenie poufności

faworyzuje Przystępującego powodując niemożność zapoznania się z treścią złożonych

przez niego wyjaśnień w zakresie ceny. Odwołujący podniósł, że uzasadnienie tajemnicy

przedsiębiorstwa złożone przez Przystępującego ma charakter ogólny i nie potwierdza

zasadności utajnienia. W ocenie Odwołującego uzasadnienie ogranicza się do stwierdzenia,

że zastrzeżone informacje stanowią informacje organizacyjne i technologiczne

przedsiębiorstwa oraz mają wartość gospodarczą, czego Przystępujący nie uzasadnił.

Zawarte w uzasadnieniu twierdzenie co do podjęcia odpowiednich środków służących

zachowaniu w poufności zastrzeżonych informacji jest gołosłowne, a uzasadnienie nie jest

poparte dowodami.

W dalszej kolejności Odwołujący zarzucił Przystępującemu, że nie doszacował

istotnej części składowej ceny jednostkowej - pozycji cenowych w formularzu cenowym w

pozycji powierzchnia wewnętrzna z uwagi na błąd metodologiczny w sposobie wyliczenia

ceny ofertowej - Przystępujący nie skalkulował w ramach podanych cen jednostkowych za

usługę ujętą w pozycji powierzchnia wewnętrzna wszystkich kosztów realizacji wycenianej

usługi. Odwołujący podniósł, że Przystępujący za wiążącą potraktował cenę brutto za całość

usługi, a ceny jednostkowe traktował pomocniczo i nie widział konieczności ujęcia w nich

pełnych kosztów realizacji usługi. Odwołujący wskazał, że ze wzoru formularza ofertowego

wynika, iż Zamawiający żądał, aby podana cena za całość zamówienia w ramach każdego z

zadań wynikała z cen jednostkowych za metr kwadratowy pomnożonej przez liczbę metrów.

Następnie Odwołujący zarzucił, że wyjaśnienia Przystępującego w zakresie ceny są

nierzetelne, nieuwzględniające wyjaśnień składowych ceny i niedowodzące uwzględnienia

zapisów SWZ, w której Zamawiający wskazał, iż Wykonawca nie może kosztów realizacji

danej czynności doliczać do kosztów realizacji innych czynności (rozdział XIV ust. 6 SWZ).

W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że Przystępujący zaoferował stawki niższe

niż średnia pozostałych ofert. Odwołujący przedstawił tabelaryczne porównanie stawek

zaoferowanych przez Wykonawców ubiegających się o uzyskanie przedmiotowego

zamówienia - części 1 i 2.

Następnie Odwołujący, przedstawiając zakres przedmiotu zamówienia określony w

SWZ wskazał, że analiza ustalonych przez Zamawiającego wymagań prowadzi do wniosku,

że Zamawiający narzucił Wykonawcom zatrudnienie pracowników i wykonanie usług w

wymiarze % etatu do pracy w godzinach 6:00-10:00 (prace z uwagi na ciszę nocną mogą

rozpocząć się najwcześniej o godzinie 6:00). Tymczasem zaoferowane stawki za

powierzchnie wewnętrzne w ocenie Odwołującego nie są wystarczające do opłacenia

pracowników. Miesięczne wynagrodzenie Przystępującego za sprzątanie powierzchni

wewnętrznych w ramach zadania nr 1 wynosi 5090,62 zł, roboczogodzina pracownika

kosztuje 24,00 zł z uwzględnieniem wszystkich składek i kosztów zatrudnienia. W ocenie

Odwołującego za miesięczne wynagrodzenie Przystępujący jest w stanie opłacić dziennie

10,1 godzin pracy (606 minut) pracownika świadczącego sprzątanie powierzchni

wewnętrznej. Następnie Odwołujący wskazał, że w ramach części nr 1 jest 177 klatek

schodowych przeznaczonych do codziennego sprzątania, co oznacza, że pracownik ma 3:42

minuty na sprzątnięcie jednej klatki wraz z dojściem do niej. Ponadto Odwołujący wskazał,

że miesięczne wynagrodzenie Przystępującego za sprzątanie powierzchni wewnętrznej

pozwala na opłacenie 1,26 etatu miesięcznie. Do zrealizowania zamówienia za zaoferowaną

stawkę konieczne w ocenie Odwołującego jest przyjęcie, że pracownik sprząta 140 klatek

dziennie, co jest niemożliwe do zrealizowania. Odwołujący wskazał, że analogicznie dla

części nr 2 zamówienia, gdzie znajduje się 148 klatek schodowych, miesięczne

wynagrodzenie wynosi 4151,82 zł, co pozwala na opłacenie 8,24 godzin pracy pracownika w

ciągu dnia (494 minuty), co oznacza, że pracownik będzie miał 3:34 minuty na realizację

zadania. Przy czym wysokość miesięcznego wynagrodzenia pozwala na opłacenie 1,03

etatu, czyli w ramach jednego etatu pozostają 144 klatki dziennego sprzątania. W ocenie

Odwołującego Przystępujący za zaoferowaną cenę nie jest w stanie zrealizować zamówienia

- zamierzał je wykonać przy zastosowaniu mechanizmu przesunięcia kosztów w sposób

niezgodny z zapisami SWZ, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Jak wskazał

Odwołujący przenoszenie kosztów poszczególnych składowych ceny pomiędzy pozycjami

formularza w sytuacji, gdy ma lub może mieć wpływ na cenę końcową, względnie ma na celu

uzyskanie przewagi konkurencyjnej, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W dalszej

kolejności Odwołujący wskazał, że przerzucenie części rzeczywistych kosztów realizacji prac

objętych stawką podatku VAT w wysokości 23% do pozycji obejmującej prace objęte stawką

podatku VAT w wysokości 8% powoduje wykorzystanie przez Przystępującego różnicy w

wysokości 15% opodatkowania przez sztuczne obniżenie ceny ofertowej. W ocenie

Odwołującego prowadzi to do sztucznego nieuzasadnionego zwiększenia przewagi

konkurencyjnej przez Przystępującego, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji niezależnie

od tego, czy wywołało rzeczywiste zaburzenie warunków konkurencyjności. W ocenie

Odwołującego Przystępujący w przedmiotowym postępowaniu doprowadził jednak do

zaburzenia konkurencji zaniżając cenę swojej oferty, co dało mu większą liczbę punktów i

wyższe miejsce w rankingu ofert.

W dalszej kolejności Odwołujący zakwestionował, by Przystępujący był w stanie za

stawkę zaoferowaną w odniesieniu do pozycji wewnętrznej wykonać usługę. Zaoferowana

cena w ocenie Odwołującego jest nierynkowa i Przystępujący uzyskał ją poprzez

przesunięcie kosztów na sprzątanie powierzchni objętych stawką podatku VAT o wysokości

8%. Jednocześnie Odwołujący zarzucił Przystępującemu brak udowodnienia, że cena nie

jest rażąco niska i uwzględnia wszystkie koszty usługi.

Następnie Odwołujący wskazał, że żądanie przedstawienia formularza cenowego

wraz z określeniem stawek jednostkowych i wartości usługi w rozbiciu na poszczególne

rodzaje powierzchni wskazuje, że elementy te powinny zostać skalkulowane w sposób

rzetelny z uwzględnieniem w szczególności zatrudnienia wymaganej liczby osób - stanowią

bowiem istotne elementy ceny oferty. Odwołujący podniósł także, że Wykonawca w

wyjaśnieniach powinien wykazać realność każdej ze stawek - niespełnienie tego obowiązku

powinno obligować Zamawiającego do wezwania Wykonawcy do uzupełnienia wyjaśnień.

Odwołujący podniósł, że Przystępujący powinien złożyć konkretne i wyczerpujące

wyjaśnienia poparte dowodami.

Odwołujący przedstawił tabelaryczne zestawienie kalkulacji cen rynkowych oraz

wynikającą z tej kalkulacji wartość podatku VAT wynoszącą odpowiednio w zakresie zadania

nr 1 o 42395,13 zł więcej i w zakresie zadania nr 2 o 36099,84 zł więcej.

Jako dowód potwierdzający, że ceny zaoferowane w toku przedmiotowego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez Przystępującego nie są rynkowe

Odwołujący przywołał ceny ofertowe, jakie Przystępujący oferuje w innych postępowaniach o

udzielenie zamówienia z analogicznym zakresem utrzymania (dla Zamawiającego

„Wrocławskie mieszkania”), jak również postępowania odwoławcze, w których cena

zaoferowana przez Przystępującego została uznana za cenę rażąco niską.

Odwołujący stwierdził, że różnica między cenami rynkowymi w toku przedmiotowego

postępowania w zakresie powierzchni wewnętrznych zaoferowanymi przez Przystępującego

i innych Wykonawców jest dowodem na to, że Przystępujący dokonał niedozwolonych

przesunięć w ramach ceny ogółem i część kosztów wykonania usługi w zakresie powierzchni

wewnętrznej przesunął do kosztów wykonania usługi na powierzchniach zewnętrznych

objętych niższą stawką podatku VAT, co doprowadziło do obniżenia ceny oferty i

uszczuplenia podatku VAT.

Dodatkowo Odwołujący wskazał, że w roku 2019 Przystępujący złożył ofertę

zawierającą stawkę 0,20 zł netto/m2 powierzchni wewnętrznej.

Pismem wniesionym w dniu 28 marca 2022 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na

odwołanie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz przedstawił

argumentację na poparcie swojego wniosku.

Stanowisko w sprawie złożył także Przystępujący pismem z dnia 25 marca 2022 r., w

którym wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz przedstawił argumentację.

Izba ustaliła, że przystąpienie do przedmiotowego postępowania odwoławczego po

stronie Zamawiającego zgłosił Wykonawca S&A Service Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu.

Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia jest wykonywanie kompleksowej usługi sprzątania

polegającej na utrzymaniu czystości i wykonywaniu prac porządkowych w częściach

wspólnych budynków mieszkalnych i na terenach zewnętrznych przy budynkach

mieszkalnych wraz z myciem okien nieotwieranych, stanowiących własność TBS Wrocław

Spółka z o.o. położonych we Wrocławiu oraz w budynkach biurowych i na terenach

zewnętrznych w zasobach TBS Wrocław.

Przedmiot zamówienia został podzielony na 4 części.

Zadanie nr 1 miało być realizowane z podziałem na trzy pozycje: powierzchnia

wewnętrzne (o pow. 24241,04) oraz powierzchnia zewnętrzna (o pow. 197124,85) oraz

powierzchnia w garażach.

Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dla zadania 1 i 2 został określony w

Załączniku nr 2.1 do SWZ oraz w Załączniku nr 2.2. do SWZ.

W zakresie Zadania nr 1 w szczegółowym zakresie obowiązków firmy sprzątającej w

zakresie budynków mieszkalnych Zamawiający określił prace w 18 punktach. Prace

wskazane w punkcie 1. Zamawiający określił z ograniczeniem czasowym do ich wykonania

(zamiatanie holu i korytarzy przy wejściu do budynków oraz kabin dźwigowych - do godz.

10:00). Szczegółowy zakres obowiązków w odniesieniu do terenów przyległych do budynków

mieszkalnych Zamawiający ustalił zastrzegając ograniczenie czasowe do wykonania

niektórych spośród objętych tą pozycją prac: punkt 1.: Zamiatanie chodników, usuwanie z

chodników błota i innych odpadów (...) do godz. 9:00; punkt 9.: w okresie występowania

gołoledzi - do godz. 9:00 bieżące odśnieżanie chodników, pojazdów, bram wejściowych,

przy czym budynki, w których zamieszkują osoby niepełnosprawne do godz. 7:00, w okresie

zimowym podczas opadów śniegu i występowania gołoledzi: codzienne odśnieżanie do

godz. 9:00 przy czym budynki, w których zamieszkują osoby niepełnosprawne do godz. 7:00.

Zadanie nr 2 miało być realizowane z podziałem na trzy pozycje: powierzchnia

wewnętrzne (o pow. 1822,31) oraz powierzchnia zewnętrzna (o pow. 8851,28) oraz

powierzchnia w garażach.

W zakresie Zadania nr 2 Zamawiający w analogiczny sposób jak w zadaniu nr 1

określił prace z zastrzeżeniem czasowej granicy ich wykonania.

Za wykonanie usług objętych przedmiotem umowy Zamawiający zapłaci Wykonawcy

następujące miesięczne wynagrodzenie: w wysokości .... zł /łącznie z podatkiem VAT/

obliczone w sposób następujący: powierzchnia wewnętrzna budynków.....(cena jednostkowa

netto) + podatek VAT plus powierzchnia terenów zewnętrznych przyległych do budynków

(cena jednostkowa netto) + podatek VAT plus powierzchnia stanowisk postojowych i dróg w

garażach podziemnych (cena jednostkowa netto) + podatek VAT.

Maksymalne nominalne wynagrodzenie z tytułu realizacji niniejszej umowy w okresie

jej obowiązywania nie przekroczy kwoty..

Pismem z dnia 20 stycznia 2022 r. zawierającym pytania do SWZ i odpowiedzi na

zadane pytania, Zamawiający zawarł pytanie oznaczone numerem 16 wraz z odpowiedzią w

następującym brzmieniu:

Pytanie nr 16: Ilu pracowników ,,dodatkowych'' do odśnieżania wymaga

Zamawiający?

Odpowiedź: Zamawiający informuje, że nie wskazuje wymagań w tym zakresie, po

stronie Wykonawcy pozostaje opracowanie koncepcji realizacji zamówienia w taki sposób,

aby był on efektywny i zgodny z wymaganiami Zamawiającego.

Jednocześnie w odpowiedzi na pytanie nr 3 dotyczące organizacji pracy Zamawiający

udzielił następującej odpowiedzi:

Wskazane pytania dotyczą sposobu organizacji pracy w ramach realizacji przedmiotu

umowy. Sposób określenia sposobu realizacji pracy należy do Wykonawcy. (...).

W treści odwołania Odwołujący przedstawił niesporne tabelaryczne zestawienie

stawek zaoferowanych przez Wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia w

części 1 i 2 zamówienia:

Przystępujący

Zadanie Nr 1

Zadanie Nr 2

Powierzchnia

sprzątania

do

Cena jednostkowa

za 1 m2/miesiąc

Powierzchnia

sprzątania

do

Cena jednostkowa

za 1 m2/miesiąc

Powierzchnia

wewnętrzna

0,21

Powierzchnia

wewnętrzna

0,21

Powierzchnia

garażach

w

0,40

Powierzchnia

garażach

w

0,40

Powierzchnia

zewnętrzna

0,27

Powierzchnia

zewnętrzna

0,28

Odwołujący

Zadanie Nr 1

Zadanie Nr 2

Powierzchnia

sprzątania

do

Cena jednostkowa

za 1 m2/miesiąc

Powierzchnia

sprzątania

do

Cena jednostkowa

za 1 m2/miesiąc

Powierzchnia

wewnętrzna

0,60

Powierzchnia

wewnętrzna

0,65

Powierzchnia

garażach

w

0,20

Powierzchnia

garażach

w

0,20

Powierzchnia

zewnętrzna

0,40

Powierzchnia

zewnętrzna

0,39

Wykonawca EPA GREEN

Zadanie Nr 1

Zadanie Nr 2

Powierzchnia

sprzątania

do

Cena jednostkowa

za 1 m2/miesiąc

Powierzchnia

sprzątania

do

Cena jednostkowa

za 1 m2/miesiąc

Powierzchnia

wewnętrzna

1,10

Powierzchnia

wewnętrzna

1,10

Powierzchnia

garażach

w

0,95

Powierzchnia

garażach

w

0,95

Powierzchnia

zewnętrzna

0,20

Powierzchnia

zewnętrzna

0,25

Wykonawca ABC Service

Zadanie Nr 1

Zadanie Nr 2

Powierzchnia

sprzątania

do

Cena jednostkowa

za 1 m2/miesiąc

Powierzchnia

sprzątania

do

Cena jednostkowa

za 1 m2/miesiąc

Powierzchnia

wewnętrzna

0,38

Powierzchnia

wewnętrzna

0,49

Powierzchnia

w

0,88

Powierzchnia

w

0,93

garażach

garażach

Powierzchnia

zewnętrzna

0,38

Powierzchnia

zewnętrzna

0,49

Pismem z dnia 14 lutego 2022 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnień

rażąco niskiej ceny dla części 1 i 2.

Wezwany Wykonawca pismem z dnia 18 lutego 2022 r. złożył wyjaśnienia w zakresie

zaoferowanej ceny. Izba ustaliła, że do ww. pisma Przystępujący załączył 5 dowodów,

spośród których trzy zastrzegł jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa: dowód nr 1:

szczegółowa kalkulacja, dowód nr 3: potwierdzenie korzystnych warunków u dostawców i

usługodawców, dowód nr 4: warunki ewentualnej współpracy z podwykonawcami.

W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępujący powołał się

na brzmienie art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2020 poz.

1913), jak również przedstawił poglądy orzecznictwa.

W dalszej części Przystępujący przedstawił następujące uzasadnienie zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa:

(...) 2.3 Wykonawca wskazuje, że informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa

stanowią informacje organizacyjne przedsiębiorstwa Wykonawcy, posiadające wartość

gospodarczą. Informacje te dotyczą wprost wartości kwotowych, procentowych i liczbowych,

obrazujących kalkulację elementów ceny oferty, a także wybranych elementów dostępnego

Wykonawcy potencjału organizacyjnego (oferty dostawców, partnerów handlowych

Wykonawcy). Na dowód powyższego wyjaśniamy, iż zastrzeżone przez nas informacje takie

jak rabaty u dostawców, czy oferty współpracy, a także szczegółowa kalkulacja są danymi

wrażliwymi, objętymi tajemnicą przedsiębiorstwa. Są to warunki wynegocjowane

indywidualnie, mające charakter technologiczny i organizacyjny firmy i nie podawane do

publicznej wiadomości oraz wobec, których podjęto działania związane z zachowaniem ich w

poufności.

2.4 Jak wskazuje się w orzecznictwie, wartość gospodarcza informacji przejawia się przede

wszystkim w możliwości wykorzystania jej przez konkurencję.

2.4.1 „Informacja o danym rynku usługodawców i zasadach współpracy z tymi podmiotami

wpisuje się w charakter informacji istotnych z punktu widzenia działalności danego

wykonawcy.” (wyrok KIO z dnia z dnia 7 stycznia 2016 r., KIO 2743/16);

2.4.2 „Dane posiadające wartość gospodarczą i handlową dla wykonawcy i stanowiące

swego rodzaju know-how przedsiębiorcy nie muszą być informacjami, których ujawnienie

"mogłyby zachwiać pozycją spółki na rynku świadczonych usług". Wystarczy, że ujawnienie

tych informacji może narazić przedsiębiorcę na stratę w postaci pozyskania przez

konkurencję zdobytej przez niego wiedzy o charakterze gospodarczym i handlowym, której

konkurencja nie posiada” (wyrok KIO z dnia 26 lutego 2016 r., KIO 188/16);

2.4.3 zasadniczo pojedyncze informacje o parametrach technicznych, organizacyjnych czy

finansowanych nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa (przykładowo koszty działalności

danego przedsiębiorcy dostępne w sprawozdaniach finansowych), ale zbiór pojedynczych

parametrów już może stanowić informację stanowiącą tajemnicę (ujawnienie kosztów

zarządu, zestawienie tych danych z zyskiem Wykonawcy oraz wynegocjowanymi ofertami

handlowymi) - podobne zapatrywanie na charakter informacji, jako zbioru pewnych danych,

mogących podlegać ochronie (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 grudnia

2017 r., KIO 2421/17).

2.5 W ocenie Wykonawcy już sam fakt współpracy z konkretnymi podmiotami może być

objęty tajemnicą przedsiębiorstwa, to tym bardziej wartość po jakiej Wykonawca może

uzyskać ich usługi lub nabyć określone urządzenia. Na rynku wysoce konkurencyjnym,

każda, nawet niewielka, odmienność w organizacji przedsiębiorcy, w tym w poziomie cen

negocjowanych z dostawcami może stanowić o jego przewadze konkurencyjnej.

2.6 Zdecydowanie udostępniane w niniejszym piśmie (w części zastrzeżonej) informacje i

dokumenty mają taki charakter. Korzystając z posiadanych zasobów oraz kontaktów

biznesowych Wykonawca skonstruował dla Zamawiającego ekonomicznie najkorzystniejszą

ofertę. Przekazanie konkurencji przewag biznesowych Wykonawcy, może natomiast w

przyszłości utrudnić lub nawet uniemożliwić wykonawcy przedkładanie porównywalnych

ofert, co narazi Wykonawcę na wymierną szkodę.

[Zakres zastrzeżenia. Niejawność zastrzeżonych informacji]

2.7 Zastrzeżone informacje obejmują również wiadomości przydatne do prowadzenia

działalności na rynku właściwym dla Wykonawcy. Dane te nie są powszechnie znane

osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla

takich osób, gdyż nie mogą być uzyskane przez inne podmioty, w tym także konkurentów, w

zwykłej i dozwolonej drodze, np. nie są dostępne na stronie internetowej Wykonawcy.

Informacje te stanowią "know-how", które korzysta z ochrony prawnej wyznaczonej przez

przepisy prawa, w tym przez UZNK. Konkurencja posiadając te dane jest w stanie

dostosować oferowane przez siebie ceny tak, aby wykluczyć Wykonawcę z rynku usług

porządkowych.

2.8 Wykonawca nie upubliczniał również informacji zarówno w zakresie partnerów

handlowych - uzyskiwanych od nich ofert, stosowanej polityki cenowej czy warunków

handlowych, na jakich współpracuje z tymi partnerami. Wykonawca w żaden sposób nie

udostępnia publicznie informacji dotyczących w szczególności: wynegocjowanych

kontraktów z dostawcami, usługodawcami, kosztów związanych z realizacją zawartych

umów, poziomu wynagrodzeń poszczególnych osób, marżochłonności i wielkości

zakładanych zysków.

2.9 W kontekście powyższego, warto zwrócić uwagę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z

dnia 14 kwietnia 2014 r., KIO 495/14, KIO 507/14, KIO 508/14, gdzie Izba stwierdziła, iż

ewentualne odtajnienie takich informacji (kontakty handlowe, polityka cenowa) stanowiłoby

także naruszenie zasady uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp: „Celem

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jego pozyskanie. Ułatwienie innym

wykonawcom dostępu do tajemnic handlowych, strategii firmy, kontaktów handlowych, czy

sposobu prowadzenia polityki cenowej i pozyskanych ofert, prowadzi do jawnego naruszenia

zasady uczciwej konkurencji”.

[Działania podjęte w celu zachowania poufności informacji]

2.11 Wykonawca pragnie oświadczyć ponadto, iż w celu zachowania poufności danych i

informacji objętych zastrzeżeniem podjął on odpowiednie działania zarówno o charakterze

organizacyjnym, technicznym i prawnym.

2.12 Wśród działań o charakterze technicznym należy wskazać w szczególności wdrożone u

Wykonawcy systemy zabezpieczeń danych i informacji. Dostęp do tych danych i informacji,

przechowywanych na serwerach, którymi dysponuje Wykonawca, ograniczają względem

nieupoważnionych osób trzecich zastosowane zabezpieczenia tychże serwerów, które są

odpowiednio zabezpieczane, serwisowane i aktualizowane. Informacje te zabezpieczone są

również w sposób fizyczny, dostępne w pomieszczeniach, do których dostęp posiada

ograniczony zakres osób uprawnionych biorących udział w przygotowaniu oferty.

2.13 Dokumenty finansowe pomiędzy dostawcami a Wykonawcą przekazywane są

bezpośrednio, natomiast dostawy kierowane są na miejsca przeznaczenia co stanowi

dodatkowe zabezpieczenie do danych wrażliwych, objętych tajemnicą przedsiębiorstwa

przez osoby nieupoważnione. Ponadto wskazujemy, iż stosujemy wewnętrzne oświadczenia

o zachowaniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Nasi pracownicy podpisują dokument o ochronie

informacji o technologii, stosowanym sprzęcie i środkach oraz dostawcach i firmach

współpracujących (Dowód nr 5).

2.14 Zgodnie z tymi wdrożonymi środkami o charakterze organizacyjnym, dane i informacje

dostępne były wyłącznie osobom bezpośrednio zaangażowanym w przygotowanie oferty.

[Podsumowanie]

2.15 Biorąc pod uwagę argumenty, bez żadnych wątpliwości informacje dotyczące sposobu

/metodologii/szczegółowej kalkulacji ceny przez Wykonawcę stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa.

2.16 Przedstawiona szczegółowa kalkulacja kosztów i przyjęta metodologia wyliczenia ceny,

stanowiącą w praktyce o konkurencyjności przedsiębiorstwa Wykonawcy na danym rynku.

Informacje o wysokości wynegocjowanych stawek świadczenia usług przez, usługodawców i

dostawców Wykonawcy, wynagrodzenia osób, jak również dane dotyczące ryzyk

gospodarczych, stanowią niewątpliwie informacje o charakterze gospodarczym i

organizacyjnym.

2.17 Wykonawca wykazał również dlaczego zastrzega całość informacji dotyczących

założeń kalkulacji ceny, a także jakie podjął działania w celu zapewnienia poufności tych

informacji.

2.18 Reasumując, niniejsze zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ma na celu ochronę

istotnych interesów Wykonawcy i w opinii Wykonawcy jest konieczne i uzasadnione, dlatego

też Wykonawca wnosi o nieujawnianie tych informacji, a także dokumentów, w których

zostały one zawarte.

W dalszej części wyjaśnień Przystępujący ponownie odniósł się do zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa wskazując, co następuje.

4.3 W zakresie objęcia informacji i dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa, Wykonawca

pragnie dodatkowo wskazać wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (I CKN

304/00). Powszechnie przyjmuje się zdaniem SN, że informacja ma charakter

technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł

chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując,

całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, nie

związanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja (wiadomość) "nie ujawniona

do wiadomości publicznej" to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na

prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Taka informacja staje się

"tajemnicą przedsiębiorstwa", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla

pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna.

Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może być nieznana, ale nie będzie

tajemnicą. Informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy

inny przedsiębiorca (konkurent) dowiedzieć się o niej może drogą zwykłą i dozwoloną, a więc

np. gdy pewna wiadomość jest przedstawiana w pismach fachowych lub, gdy z towaru

wystawionego na widok publiczny każdy fachowiec poznać może, jaką metodę produkcji

zastosowano. Jednocześnie "tajemnica" nie traci zaś swego charakteru przez to, że wie o

niej pewne ograniczone grono osób, zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, jak

pracownicy przedsiębiorstwa lub inne osoby, którym przedsiębiorca powierza informację.

Podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji powinno prowadzić do

sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w

normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony.

4.4 Biorąc pod uwagę orzecznictwo sądów, treść przepisów szczególnych, a w

szczególności definicję legalną tajemnicy przedsiębiorstwa, za tajemnicę taką należy uznać

np. dane obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia i zbytu

(postanowienie Sądu Antymonopolowego z dnia 15 maja 1996 r., sygn. akt XVII Amz 1/96).

4.5 Przesłanki o których mowa w art. 11 ust. 2 UZNK zostały kumulatywnie spełnione, w

związku z czym wykonawca wnosi o nieujawnianie informacji zastrzeżonych niniejszym

pismem jako stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa.

Pismem z dnia 4 marca 2022 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty

najkorzystniejszej - w zakresie części 1 i 2 zamówienia była to oferta złożona przez

Przystępującego.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie

i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego oraz stanowisko Zamawiającego i Przystępującego złożone na piśmie, jak

również stanowiska stron podane do protokołu rozprawy wraz z dowodami, zważyła,

co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.

Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie

Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego

szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego.

W uzasadnieniu stanowiska Izby zachowano kolejność odpowiadającą kolejności

przyjętej w sentencji wyroku z jednoczesnym uwzględnieniem kolejności zarzutów

wskazanych w odwołaniu.

Izba uznała, że zarzut Odwołującego oznaczony punktem 4 odwołania, tj. zarzut

naruszenia art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z

dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie

ujawnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę S&A Service,

zasługuje na uwzględnienie.

Tytułem wstępu wskazać należy, ze zgodnie z brzmieniem przepisu art. 18 ust. 1

ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. W myśl przepisu art. 18 ust. 2

ustawy Pzp zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z

postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.

Zgodnie z treścią ustępu 3. ww. przepisu nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca wraz z przekazaniem

takich informacji zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Dostrzec należy, że naczelną zasadą systemu zamówień publicznych jest wyrażona

w przepisie art. 18 ust. 1 ustawy Pzp zasada jawności, która ograniczenia może doznać

wyłącznie w przypadkach określonych ustawą. Wyjątkiem od niej jest objęcie niejawnością

informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa na warunkach określonych w przepisie

art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, czyli pod warunkiem wykazania przez wykonawcę, że zastrzeżone

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 stycznia 2022 r. (sygn.

akt KIO 18/22), (...) Nowelizacja poprzednio obowiązującej ustawy nałożyła na wykonawcę

obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy

przedsiębiorstwa. Rozwiązanie takie zostało utrzymane w obecnie obowiązującym stanie

prawnym. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania złożonych dokumentów jest

ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez

ustawodawcę, w którym akcentuje się konieczność „wykazania” oznacza obowiązek dużo

dalej idący, niż tylko złożenie oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą

przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne

uzasadnienie, sprowadzające się deklaracji, że przedstawione informacje spełniają

określone w tym przepisie przesłanki, czy też przedstawienia ogólnikowych twierdzeń

mających uzasadnić zastrzeżenie.

Biorąc pod uwagę powyższe należy wskazać, że kluczowym dla oceny skuteczności

zastrzeżenia informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa jest zbadanie, czy

wykonawca wykazał skuteczność zastrzeżenia wraz z przekazaniem takich informacji

kierując się przesłankami, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, który wskazuje na łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji

legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa:

1. informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa

lub inny posiadający wartość gospodarczą;

2. informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są

powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są

łatwo dostępne dla takich osób;

3. uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu

należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

Podkreślenia przy tym wymaga, że badaniem Izby jest objęta leżąca po stronie

Zamawiającego czynność polegająca na dokonaniu oceny uzasadnienia faktycznego

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawionego przez wykonawcę. Co istotne,

Izba nie bada tego, czy zastrzeżone informacje obiektywnie stanowią lub mogą stanowić

informacje podlegające ochronie jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Podobnie

zadaniem Zamawiającego jest rozstrzygnięcie, czy wykonawca w sposób należyty

uargumentował zasadność zastrzeżenia informacji.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba podzieliła

stanowisko Odwołującego i uznała, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa przedstawione przez Przystępującego nie jest skuteczne z tej przyczyny,

że nie zostały spełnione przesłanki wskazane w przepisie art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że uzasadnienie złożone przez

Przystępującego sprowadza się do deklaracji co do spełniania przesłanek określonych w ww.

przepisie oraz przedstawienia twierdzeń o charakterze na tyle ogólnym, że nie mogą one

stanowić podstawy do skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i wyłączenia

zasady jawności.

W ocenie Izby Przystępujący w złożonym uzasadnieniu nie wykazał, by informacje

objęte zastrzeżeniem miały wartość gospodarczą. W tym zakresie Przystępujący ograniczył

się do wskazania, że „(...) wartość gospodarcza informacji przejawia się przede wszystkim w

możliwości wykorzystania jej przez konkurencję” oraz do przytoczenia tez pochodzących z

orzecznictwa. W odniesieniu do współpracy Przystępującego z innymi podmiotami z

uwzględnieniem aspektów ekonomicznych tej współpracy Izba uznała, że Przystępujący nie

wykazał, by współpraca z konkretnymi podmiotami wiązała się z uzyskaniem szczególnie

atrakcyjnych ofert, niedostępnych dla innych wykonawców działających na tym rynku oraz

szczególnie atrakcyjnych warunków handlowych. Uzasadnienie Przystępującego w tym

zakresie sprowadza się do ogólnikowych twierdzeń. Izba wzięła także pod uwagę, że

Przystępujący w treści uzasadnienia nie wykazał, by specyfika przedmiotu zamówienia lub

specyfika branży, w której działają wykonawcy ubiegający się o uzyskanie zamówienia była

na tyle istotna, by wiedza innych wykonawców na temat współpracy Przystępującego z

konkretnymi kontrahentami mogła dawać im sztuczną przewagę konkurencyjną w innych

postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. W odniesieniu do polityki cenowej

zastosowanej przez Przystępującego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego treść uzasadnienia ogranicza się do stwierdzenia, że Przystępujący

korzystając z zasobów oraz kontaktów biznesowych sporządził ofertę najkorzystniejszą

ekonomicznie - Przystępujący nie uprawdopodobnił nawet, by zastosowana przez niego

polityka cenowa i sporządzona kalkulacja charakteryzowały się jakimiś szczególnymi

cechami, które mogłyby uzasadniać objęcie akurat tej kalkulacji tajemnicą przedsiębiorstwa.

Izba uznała także, iż Przystępujący nie wykazał, że zastrzeżone przez niego

informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, a Przystępujący podjął

niezbędne działania do zachowania tych informacji w poufności. Także w tym zakresie

uzasadnienie sprowadza się do deklaracji i oświadczeń Przystępującego, na podstawie

których nie można dopuścić do ograniczenia zasady jawności postępowania.

Dodatkowo Izba zwróciła uwagę, że próba wykazania zaistnienia żadnej z przesłanek

warunkujących możliwość zastrzeżenia informacji nie została udowodniona - jedynym

dowodem, jaki złożył wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia Przystępujący był wzór

oświadczenia o zobowiązaniu do zachowania tajemnicy służbowej. Dokument ten Izba

uznała za niewystarczający do wykazania, że Przystępujący istotnie podjął starania do

zachowania w poufności zastrzeżonych informacji. Izba zwróciła uwagę, że złożony jako

dowód wzór oświadczenia ma charakter blankietowy i jako taki może być uznany jedynie za

deklarację Przystępującego.

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że Zamawiający naruszył przepisy 18 ust. 1

i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ujawnienia złożonych przez Przystępującego dowodów

załączonych do wyjaśnień w zakresie ceny. Ponieważ Izba ustaliła, że treść wyjaśnień

złożonych w zakresie ceny oraz załączonych do nich dowodów oznaczonych numerami 2 i 5

nie została zastrzeżona przez Przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa, toteż Izba

nie nakazała odtajnienia tej części dokumentacji.

Wobec uwzględnienia zarzutu głównego wskazanego w punkcie 4 petitum odwołania

Izba nie rozpoznała merytorycznie zarzutu ewentualnego dotyczącego rażąco niskiej ceny

oferty złożonej przez Przystępującego - tj. zarzutu wskazanego w punkcie 5 petitum

odwołania.

Izba uznała, że nie zasługuje na uwzględnienie zarzut wskazany w punkcie 1 petitum

odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy

z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z 16 pkt 1 ustawy Pzp

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego w zakresie Części 1 i 2 zamówienia,

pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na przesunięciu

części kosztów wykonania usług dotyczących powierzchni wewnętrznych (usługi objęte 23%

stawką podatku VAT) do kosztów wykonania usług dotyczących powierzchni zewnętrznych.

Tytułem wstępu wskazać należy, że ustawa Pzp nie zawiera definicji

legalnej czynu nieuczciwej konkurencji i w tym zakresie zawiera odesłanie do przepisów

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 3 ust. 1

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie

sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego

przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie z ustępem 2 ww. przepisu czynami nieuczciwej

konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa,

fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług,

wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy

przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo

produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku,

przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama,

organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w

systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane

towary lub wykonane usługi.

Ustawodawca w ww. przepisie posłużył się klauzulą generalną, która wyznacza

kategorię czynów nieuczciwej konkurencji poprzez odwołanie się nie tylko do sprzeczności

czynu z prawem, ale także z dobrymi obyczajami oraz stawia wymóg, aby czyn zagrażał lub

naruszał interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ponadto ustawodawca wskazał jedynie

przykładowy katalog takich zachowań, nie wykluczając tym samym uznania za czyn

nieuczciwej konkurencji działania niestypizowanego.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została

złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia

1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

W ocenie Izby wyraźnego podkreślenia wymaga, że zarzuty wskazane w odwołaniu

muszą zostać udowodnione i wykazane. Treść zarzutu nie ogranicza się wyłącznie do

twierdzeń zawartych w odwołaniu, ale dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w

sformułowanej przez Odwołującego argumentacji. Odwołanie wyraża zastrzeżenia w

odniesieniu do czynności lub zaniechań Zamawiającego, co oznacza obowiązek

przedstawienia przez Odwołującego obok podstawy prawnej zgłoszonych zastrzeżeń także

wykazania ich konkretnymi okolicznościami faktycznymi.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba uznała, że

Odwołujący nie wykazał okoliczności faktycznych zarzutu, tj. nie udowodnił, by Przystępujący

dokonał przesunięcia części kosztów wykonania usług dotyczących powierzchni

wewnętrznych (usług objętych 23% stawką podatku VAT) do kosztów wykonania usług

dotyczących powierzchni zewnętrznych (usług objętych 8% stawką podatku VAT).

Odwołujący zarzucił Przystępującemu, że nie doszacował istotnej części składowej

ceny jednostkowej - pozycji cenowych w formularzu cenowym w pozycji powierzchnia

wewnętrzna z uwagi na błąd metodologiczny w sposobie wyliczenia ceny ofertowej -

Przystępujący nie skalkulował w ramach podanych cen jednostkowych za usługę ujętą w

pozycji powierzchnia wewnętrzna wszystkich kosztów realizacji wycenianej usługi.

Dostrzeżenia jednak wymaga, że Odwołujący nie wykazał, jakie konkretnie koszty

zostały przez Przystępującego pominięte w stawce odpowiadającej powierzchni

wewnętrznej. Ponadto Odwołujący nie wykazał też, że stawka odpowiadająca usłudze

realizowanej na powierzchni zewnętrznej została zawyżona w stosunku proporcjonalnym

wskutek przesunięcia do niej elementów kosztowych ze stawki dotyczącej powierzchni

wewnętrznej - Odwołujący nawet nie podjął próby wykazania takiej okoliczności. Co za tym

idzie Izba uznała, że nie zostało wykazane, by w ogóle doszło do przeniesienia kosztów z

pozycji dotyczącej powierzchni zewnętrznej do pozycji dotyczącej powierzchni wewnętrznej.

Odwołujący co prawda próbował wykazać, że stawka zaoferowana za realizację

usługi dotyczącej powierzchni wewnętrznej nie zapewnia kosztów zatrudnienia pracowników

potrzebnych do realizacji zadania, ale próba ta okazała się nieskuteczna z uwagi na

przyjęcie przez Odwołującego błędnych założeń.

Odwołujący dokonał wyliczenia czasu, jaki przy zastosowaniu stawki przyjętej przez

Przystępującego pozostaje na zrealizowanie usługi sprzątania na jednej klatce schodowej i w

oparciu o powyższe wyliczenia uznał, że czas ten jest niewystarczający na zrealizowanie tej

usługi. Odwołujący dokonał jednak wyliczeń z zastosowaniem założeń, które nie znajdują

potwierdzenia w dokumentacji postępowania. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wbrew

założeniom przyjętym przez Odwołującego, wykonawca nie był zobowiązany do

codziennego sprzątania klatek schodowych. Z treści opisu przedmiotu zamówienia wynika,

że takie czynności jak zamiatanie klatek schodowych (.) i usuwanie z nich odpadów (.)

miały być wykonywane trzy razy w tygodniu. Ponadto Izba uznała za istotną przywołaną

przez Zamawiającego okoliczność zastosowania w opisie przedmiotu zamówienia takich

zwrotów, jak „bieżące ścieranie kurzu”, „mycie w miarę potrzeb”, które są zwrotami na tyle

ocennymi i generalnymi, że automatycznie nie obligują wykonawców do wykonywania

określonych czynności codziennie, ale jak wskazano „w miarę potrzeb”. Dodatkowo Izba za

wiarygodny uznała i podzieliła pogląd Przystępującego, który wskazał, że powierzchnia

wewnętrzna budynków podana w treści opisu przedmiotu zamówienia nie jest powierzchnią

objętą codziennym sprzątaniem, ale powierzchnią całego zasobu.

Odwołujący wskazał także, że analiza ustalonych przez Zamawiającego wymagań

prowadzi do wniosku, że Zamawiający narzucił Wykonawcom zatrudnienie pracowników i

wykonanie usług w wymiarze 1/2 etatu do pracy w godzinach 6:00-10:00 (prace z uwagi na

ciszę nocną mogą rozpocząć się najwcześniej o godzinie 6:00). Tymczasem zaoferowane

stawki za powierzchnie wewnętrzne w ocenie Odwołującego nie są wystarczające do

opłacenia pracowników.

Powyższą tezę Izba uznała za błędną w zakresie, w jakim Odwołujący ograniczenie

czasowe odnosi do wszystkich czynności i prac objętych przedmiotową usługą. Jak wynika z

opisu przedmiotu zamówienia, zastrzeżenie co do konieczności wykonania określonych prac

dotyczy jedynie pewnej grupy czynności wskazanych przez Zamawiającego, a nie całej

usługi sprzątania. Ponadto Izba ustaliła, że z wyjaśnień udzielanych przez Zamawiającego

do treści SWZ wynika wprost, że Zamawiający opracowanie koncepcji realizacji zamówienia

w sposób zgodny z wymaganiami Zamawiającego pozostawił Wykonawcom. Mając na

uwadze powyższe Izba uznała, że nie zasługuje na uwzględnienie zarzut oparty na błędnych

założeniach, jakie przyjął Odwołujący.

Następnie Odwołujący wskazał, że żądanie przedstawienia formularza cenowego

wraz z określeniem stawek jednostkowych i wartości usługi w rozbiciu na poszczególne

rodzaje powierzchni wskazuje, że elementy te powinny zostać skalkulowane w sposób

rzetelny z uwzględnieniem w szczególności zatrudnienia wymaganej liczby osób - stanowią

bowiem istotne elementy ceny oferty. Jednocześnie jednak Odwołujący nie wykazał i nie

udowodnił, by stawki jednostkowe określone przez Przystępującego zostały skalkulowane

nierzetelnie.

Odwołujący stwierdził, że różnica między cenami rynkowymi zaoferowanymi w

odniesieniu do powierzchni wewnętrznych przez Przystępującego i innych Wykonawców jest

dowodem na to, że Przystępujący dokonał niedozwolonych przesunięć w ramach ceny

ogółem i część kosztów wykonania usługi w zakresie powierzchni wewnętrznej przesunął do

kosztów wykonania usługi na powierzchniach zewnętrznych objętych niższą stawką podatku

VAT, co doprowadziło do obniżenia ceny oferty i uszczuplenia podatku VAT.

W ocenie Izby zarzut ten się nie potwierdził. Izba uznała, że formułowanie zarzutu co

do niedozwolonego przesunięcia części kosztów z jednej pozycji do drugiej na podstawie

różnic w stawkach zaoferowanych przez Wykonawców ubiegających się o uzyskanie

zamówienia jest tezą zbyt daleko idącą i niepotwierdzoną.

Izba nie kwestionuje przy tym, że różnice w stawkach jednostkowych oferowanych

przez Wykonawców ubiegających się o to samo zamówienie mogą być wynikiem stosowania

różnego rodzaju manipulacji cenowych - z całą jednak pewnością nie sposób przesądzić o

tym wyłącznie w oparciu o sam fakt istnienia takich różnić. To bowiem nie one stanowiłyby

źródło niedozwolonych działań wykonawców, a jedynie mogą być ich efektem. Niemniej

jednak Izba uznała, że oferowanie stawek jednostkowych nawet znacznie się od siebie

różniących przez wykonawców może mieć źródła w różnych okolicznościach. Jeśli zaś

Odwołujący dąży do wywodzenia z faktu istnienia takich różnić skutków prawnych,

zobowiązany jest taką okoliczność udowodnić. Za zbyt daleko idące Izba uznała

wnioskowanie o niedozwolonych przesunięciach kosztów w ramach różnych pozycji

cenowych na podstawie różnic w stawkach.

Mając na uwadze powyższe Izba uznała za niepotwierdzony zarzut naruszenia art.

226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty Przystępującego w zakresie Części 1 i 2 zamówienia, pomimo że jej

złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na przesunięciu części kosztów

wykonania usług dotyczących powierzchni wewnętrznych (usługi objęte 23% stawką podatku

VAT) do kosztów wykonania usług dotyczących powierzchni zewnętrznych.

Odnosząc się do zarzutu wskazanego w punkcie 2 i 3 petitum odwołania, tj. zarzutu

naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty S&A Service sp. z o.o. pomimo, że zawiera ona błąd w

obliczeniu ceny lub kosztu oraz zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty S&A Service pomimo, że jest ona niezgodna z warunkami

zamówienia w zakresie, w jakim Wykonawca S&A Service przerzucił koszty świadczenia

usług z pozycji dotyczącej powierzchni wewnętrznych do pozycji dotyczącej powierzchni

zewnętrznych, pomimo że w rozdziale XIV ust. 6 SWZ Zamawiający wprost wskazał, że

Wykonawca nie może kosztów realizacji danej czynności doliczać do kosztów realizacji

innych czynności, Izba uznała, że nie zasługują one na uwzględnienie wobec

niepotwierdzenia się zarzutu wskazanego w punkcie 1 petitum odwołania. Izba ustaliła, że

Odwołujący zarzuty wskazane w punktach 1-3 petitum odwołania oparł na tych samych

okolicznościach faktycznych. Izba wypowiedziała się merytorycznie w ich zakresie w

powyższej części uzasadnienia wyroku odnoszącej się do zarzutu wskazanego w punkcie 1.

petitum odwołania. Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał okoliczności faktycznych

stanowiących podstawę ww. zarzutów, tj. nie wykazał, by Przystępujący niedoszacował

części składowej ceny jednostkowej dotyczącej powierzchni wewnętrznej oraz by dokonał

nieuprawnionego przeniesienia kosztów wykonania usług dotyczących powierzchni

wewnętrznej do powierzchni zewnętrznej. Tym samym Izba nie uwzględniła zarzutów

określonych w punktach 2 i 3 petitum odwołania.

Wydając postanowienie w przedmiocie kosztów postępowania odwoławczego, Izba

uwzględniła treść art. 557 ustawy Pzp, art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 oraz § 7 ust. 2 pkt 1)

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych

rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu

pobierania wpisu od odwołania.

Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei

w świetle art. 557 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący

sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z

§ 7 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w

części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po

stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania

odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł

sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w

odwołaniu w całości albo w części. Zgodnie z § 7 ust. 3 pkt 1 w przypadku, o którym mowa w

ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego

albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego

kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w

odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła.

W niniejszej sprawie, spośród rozpoznanych zarzutów, jeden został przez Izbę

uwzględniony, a trzy oddalone. Dlatego też kosztami postępowania Izba obciążyła

Zamawiającego w części 1/4 i Odwołującego w części 3/4. Na koszty postępowania

odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz

uzasadnione wydatki Zamawiającego stanowiące wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie

3.600 zł, co łącznie stanowi kwotę 18.600 zł.

Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości

15.000 zł tytułem wpisu, tymczasem odpowiadał za nie jedynie w wysokości 3/4 kwoty

18.600 zł, co stanowi 13.950 zł. Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na

rzecz Odwołującego kwotę 1.050 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi

dotychczas przez Odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle

jego wyniku. Jednocześnie Zamawiający poniósł dotychczas koszt 3.600 zł, a jak wskazano

wyżej, powinien ponieść 1/4 kwoty 18.600 zł, co stanowi 4.650 zł. Zasądzona od

Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwota 1.050 zł powoduje zatem także poniesienie

przez Zamawiającego kosztów, jakie powinien ponieść w świetle wyniku postępowania

odwoławczego.

Mając na uwadze powyższe, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do

wyniku postępowania, podstawie art. 557 ustawy Pzp, art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 oraz § 7

ust. 2 pkt 1), jak również § 7 ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30

grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,

ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania.

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący: ............

27