KIO 697/22

Sygn. akt KIO 697/22

WYROK

z dnia 29 marca 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie 28 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 14 marca 2022 r.

przez wykonawcę: ZABERD sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu [„Odwołujący”]

w postępowaniu pn. Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalna

Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie w podziale na 5 części

(nr postępowania O.RZ.D-3.2413.7.2021)

prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg

Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych

i Autostrad Oddział w Krakowie [„Zamawiający”]

przy udziale wykonawców:

A. Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich, Saferoad Grawil

sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku; Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe

„Madrocar” R. M. z Radziszowa wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia

B. FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie

- zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet

tych kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)

uiszczoną przez niego tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie Generalna

Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie {dalej: „Zamawiający”} prowadzi

na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.

z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp”, „Pzp”} w trybie

przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn.:

Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalna Dyrekcję Dróg

Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie w podziale na 5 części (nr postępowania

O.RZ.D-3.2413.7.2021).

Ogłoszenie o tym zamówieniu 25 października 2021 r. zostało opublikowane

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S_188 pod poz. 489406.

Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne.

3 marca 2022 r. Zamawiający zawiadomił ZABERD sp. z o.o. z siedzibą

we Wrocławiu {dalej: „Zaberd”} o odtajnieniu wszystkich załączników do wyjaśnień Zaberdu

odnośnie ceny jego oferty z 18 lutego 2022 r.

14 marca 2022 r. Zaberd {dalej również: „Odwołujący”} wniósł odwołanie

od powyższej czynności Zamawiającego.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 18 ust. 3 ustawy pzp w zw. z art.

11 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji (t.j. Dz.U. z 2020 poz.1913) {dalej: „uznk”}, polegające na ujawnieniu informacji,

które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, mimo że Zaberd wraz z przekazaniem tych

informacji zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że informacje

te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu

unieważnienia odtajnienia załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny i uznania

zastrzeżonych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.

Ponadto z uzasadnienia odwołania wynikają następujące okoliczności faktyczne

i prawne jako sprecyzowanie powyższego zarzutu.

{okoliczności faktyczne}

Lista załączników do wyjaśnień Zaberdu z 18 lutego 2022 r. dotyczących ceny oferty:

Załącznik nr 1A - Szczegółowa kalkulacja, dokument zastrzeżony - Tajemnica

przedsiębiorstwa

Załącznik nr 1B - Szczegółowa kalkulacja GR 11, dokument zastrzeżony - Tajemnica

przedsiębiorstwa

Załącznik nr 2 - Oferty podwykonawców - dokument zastrzeżony - Tajemnica

przedsiębiorstwa

Załącznik nr 3 - UMOWY wraz z Formularzami cenowymi od Podwykonawców - dokument

zastrzeżony - Tajemnica przedsiębiorstwa

Załącznik 4 - Oferty od dostawców materiału, faktury zakupu - dokument zastrzeżony -

Tajemnica przedsiębiorstwa

Załącznik 5 - Instrukcja ZABERD vs sposobu i tryba przetwarzania informacji i dokumentów

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa

Załącznik 6 - Polityka Bezpieczeństwa Systemów Informatycznych ZABERD

Zestawienie dokumentów wskazuje jednoznacznie, iż w sposób oczywisty zawierają

one w sobie informacje o wartości gospodarczej, dla których Odwołujący podjął działania

niezbędne dla zachowania ich poufności (świadczą o tym m.in. załączniki nr 5 i 6).

{okoliczności prawne}

Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem

takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji,

o których mowa w art. 222 ust. 5.

Tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 2 uznk, który stanowi, że przez

tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje

techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające

wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu

zachowania ich poufności.

Tym samym, informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie

trzy warunki: ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa

lub posiada wartość gospodarczą, nie została ujawniona do wiadomości publicznej, podjęto

w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Ustawa pzp nie zmienia ogólnych reguł zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa.

Każdą czynność prawną - w tym oświadczenie o zastrzeżeniu tajemnicy

przedsiębiorstwa - należy interpretować z uwzględnieniem zasad wykładni oświadczeń woli

wynikających z przepisów Kodeksu cywilnego {„kc”}.

Uznanie kalkulacji cenowej za tajemnicę przedsiębiorstwa znajduje potwierdzenie

w orzecznictwie Izby:

• ...szczegółowy opis sposobu kalkulacji ceny oferty stanowi istotną dla przedsiębiorcy

informację o wartości gospodarczej ze względu na zachowanie konkurencyjności firmy

na danym rynku. W złożonych wyjaśnieniach zawarto szczegółowy opis elementów

składowych ceny oraz sposobu jej kalkulacji z uwzględnieniem min, kosztów

bezpośrednich, kosztów pośrednich, kosztów administracyjnych i operacyjnych, a także

marginesu zysku. Powyższe informacje nie są dostępne powszechnie, a dostęp do nich,

jak wyjaśnił wykonawca, jest objęty skuteczna ochroną. Ponadto do wyjaśnień zostały

załączone dokumenty zawierające szczegółowe zestawienia w zakresie kalkulacji

cenowej, kopie ofert poddostawców wraz z wyceną poszczególnych elementów

wchodzących w skład przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia dotyczące zasadności

zastrzeżenia informacji zawartych w ofercie, jako tajemnica przedsiębiorstwa

przedstawione w piśmie z dnia 9 maja 2012 r. w ocenie Izby zawierają informacje

handlowe niosące ze sobą wartość gospodarczą dla przedsiębiorcy pozostające

w związku z informacjami, które zostały złożone w ofercie i zastrzeżone jako tajemnica

przedsiębiorstwa... [sygn. akt KIO 180/13 KIO]

• .zawarcie w treści wyjaśnień informacji dotyczących podejmowanych przez

wykonawcę działań mających na celu obniżenie stosowanych cen, może uzasadniać

uznanie tych sygn. akt: KIO 180/13 informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, która nie

podlega ujawnieniu. Informacje tego rodzaju, stanowiące element konkurowania

na rynku i sposobu uzyskiwania przewagi nad innymi wykonawcami, wyczerpują

definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. Z powyższych względów Izba nie dopatrzyła się

działaniach Zamawiającego w tym zakresie naruszenia przepisów ustawy Prawo

zamówień publicznych [ wyrok z 20 lipca 2012 r. sygn. akt KIO 1432/12]

• (...) Izba uznała, że dokumenty zawarte, jako załącznik (...) zostały przez

zamawiającego ocenione prawidłowo jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.

Dokumenty na tych bowiem załącznikach zawarte dotyczą ofert podwykonawców, umów

o nadzór autorski, umów na opracowanie dodatkowej dokumentacji, rachunków i faktur

na podstawie, których przystępujący szacował ceny poszczególnych elementów oferty,

oferty dotyczące dojazdów, wykazanie przyjętej kalkulacji związanej z możliwością

łączenia czynności nadzoru autorskiego (wyjazdów) w ramach różnych umów o nadzór

autorski dla kilku zamawiających itp. czyli inne informacje posiadające wartość

gospodarczą. Te informacje wskazują na rynki zaopatrzenia przystępującego, warunki,

na jakich pozyskuje zamawiane usługi czy roboty, oraz wartość tych świadczeń, ma to

przełożenie na wartość gospodarczą, gdyż stanowi informację o stosowanych upustach,

rabatach, promocjach, czy po prostu o cenach oferowanych przez tych podwykonawców

swojemu kontrahentowi, pozyskanie tych informacji przez konkurencję może

spowodować, że firmy konkurencyjne postarają się pozyskać wskazanych

podwykonawców dla realizacji własnych świadczeń i w ten sposób uniemożliwić

przystępującemu wykorzystanie uzyskanych przez niego potencjałów [wyrok z 15 lutego

2012 r. sygn. akt KIO 217/12]

Zgodnie z poglądami doktryny: W przypadku sytuacji budzących wątpliwości

zamawiający, korzystając z dyspozycji art. 223 ust. 1 pzp, powinien zwrócić się

do wykonawcy w celu wyjaśnienia oferty w tym zakresie, aby nie narazić się na sankcję -

przewidzianą w art. 23 ust. 2 uznk - za bezprawne ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa

[Dzierżanowski Włodzimierz i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, WKP 2021]

Według stanowiska wyrażonego w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w Gdańsku z 6 czerwca 2018 r. sygn. akt II SA/Gd 832/17: Możliwe jest udostępnienie

informacji publicznej z wyłączeniem szczególnie istotnych informacji podlegających ochronie,

np. ze względu na tajemnicę przedsiębiorcy, poprzez ich utajnienie w procesie anonimizacji

określonych danych. Anonimizacja jest czynnością o charakterze technicznym, dokonywaną

na dokumencie stanowiącym informację publiczną, polegającą na zasłonięciu części tego

dokumentu, zawierającej dane niepodlegające udostępnieniu.

{zarzuty}

W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów,

jak na wstępie odwołania, oraz wywiódł, co następuje.

Już samo zestawienie dokumentów wskazuje oczywiście jednoznacznie, że zawierają

one informacje o wartości gospodarczej, które nie zostały ujawnione do publicznej

wiadomości i w stosunku do których Zaberd podjął działania niezbędne dla zachowania ich

poufności nie tylko w przedmiotowym postępowaniu, ale zarówno w ramach stosunków

gospodarczych, jak i w relacjach wewnętrznych, czego dowodzą załączniki nr 5 i 6.

Podniesiona w piśmie z 3 marca 2022 r. przez Zamawiającego argumentacja co do

braku skuteczności zastrzeżenia w kontekście konkretnych działań podjętych przez Zaberd

zdaje się zmierzać wyłącznie do oceny wnikliwości i obszerności uzasadnienia, pomija zaś

kwestie kluczowe tj. fakt, że wszystkie z trzech przesłanek zostały wykazane.

Zamiar Zaberdu, cel zastrzeżenia oraz przesłanki kwalifikacji informacji jako

tajemnicy przedsiębiorstwa zostały jednoznacznie ujawnione Zamawiającemu. Ujawnienie

treści ofert, umów handlowych, relacji z dostawcami i podwykonawcami wraz z ze sposobem

ich konstruowania oraz indywidualnie skalkulowanych cen może narazić Zaberd na szkodę -

niezależnie od relacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Chronione przez Zamawiającego dobro prawne w postaci jawności postępowania

w żaden sposób nie może zostać naruszone przez ograniczenie dostępu podmiotom

konkurencyjnym do danych niewpływających na wynik postępowania. Danymi takimi

niewątpliwie są m.in. umowy handlowe, dane podmiotów, z którymi Zaberd współpracuje, jak

również formuły prawne tej współpracy. Tym samym powoływanie się w tym zakresie

na ochronę zasady jawności postępowania stanowi nadużycie prawa podmiotowego.

Choć zakres załączników zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa

jednoznacznie potwierdza zasadność zastrzeżenia - w przypadku wątpliwości co do jego

prawidłowości i skuteczności zastrzeżenia Zamawiający powinien był wezwać Zaberd

do wyjaśnień.

Odnosząc się do podstaw pozyskania informacji, które obecnie mają zostać

ujawnione, co może wywołać negatywne skutki dla Zaberdu, nie sposób pominąć wątpliwych

podstaw wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.

Po pierwsze - podstawą do wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny

może być wyłącznie ustalenie, że zaoferowana cena lub koszt lub ich ISTOTNE części

składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Istotną częścią

składową niewątpliwie może być wyłącznie taka część, która w sposób znaczący wpływa na

wykonanie zamówienia. Aby wezwanie do wyjaśnień było prawidłowe - konieczne jest

również wykazanie podstaw, w których zamawiający upatruje różnicę kosztową.

W okolicznościach zaistniałego stanu faktycznego podstawą do oceny stała się różnica

pomiędzy cenami dwóch ofert, przy czym Zamawiający całkowicie pomija fakt, że w ofercie

Konsorcjum Eurovia w kilku pozycjach wskazano wartości istotnie zaniżone, zarówno

w stosunku do kosztorysu inwestorskiego, jak i oferty Zaberd. W związku ze znacznym

przekroczeniem przez cenę oferty Konsorcjum Eurovia kwoty przeznaczonej na realizację

zamówienia wydaje się, że niektóre pozycje mogą być istotnie zawyżone, co może

prowadzić do negatywnych konsekwencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Po drugie - zawyżone wartości w ofercie Konsorcjum Eurovia doprowadziły

Zamawiającego do błędnego wniosku, że zachodzą wątpliwości co do prawidłowości

kalkulacji ceny przez Zaberd.

Po trzecie - zachodzi wątpliwość, czy cena oferty Konsorcjum Eurovia została

skalkulowana w sposób prawidłowy i czy oferta ta nie podlega odrzuceniu ze względu na

błędy w obliczeniu ceny, albo czy - w odniesieniu do wartości zaniżonych - nie podlega

odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną.

Po czwarte - w sytuacji, gdy wartości niektórych pozycji są rażąco zaniżone, a części

znacząco zawyżone, istnieje bardzo poważne ryzyko obciążenia Zamawiającego

nadmiernymi kosztami w pozycjach, które ze względu na częstotliwość występowania usługi

w danym asortymencie będą dla danego wykonawcy wielokrotnie bardziej korzystne niż te,

których wykorzystanie nastąpi w mniejszym stopniu. Taka manipulacja cenowa z punktu

widzenia przepisów ustawy Pzp może być uznana za złożenie oferty w warunkach czynu

nieuczciwej konkurencji, co powinno skutkować jej odrzuceniem na podstawie art. 226 ust. 1

pkt 7 pzp [w odwołaniu przytoczono stosowny fragment uzasadnienia wyroku Izby z 7 lipca

2020 r. sygn. akt KIO 1042/20].

Mając na uwadze powyższe wydaje się, że sam fakt wezwania Zaberdu do złożenia

wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny bez faktycznej weryfikacji przesłanek ustawowych,

w tym powodów różnic pomiędzy cenami złożonych ofert, w konsekwencji czego miałoby

dojść do ujawnienia zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów, może być

oceniany jako naruszenie przepisów ustawy pzp skutkujące powstaniem po stronie Zaberdu

szkody, a zatem stanowić czyn, o którym mowa w art. 11 ust. 1 i art. 23 uznk.

Pod względem formalnoprawnym ujawnienie 15 marca 2022 r. dokumentów

wskazanych w zawiadomieniu o odtajnieniu byłoby dopuszczalne wyłącznie w sytuacji,

gdyby Zamawiający w tym dniu dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. W przeciwnym

razie czynność Zamawiającego pozostawać będzie w sprzeczności z art. 74 ust. 2 ustawy

pzp, zgodnie z którym załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu

wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 25 marca 2022 r. wniósł o oddalenie

odwołania, podnosząc w szczególności następujące okoliczności i argumentację.

{okoliczności faktyczne}

Zaberd w trybie art. 224 ust. 1 i art. 223 ust. 1 pzp został wezwany do złożenia

wyjaśnień ceny oferty w zakresie Części 1 - Rejon Kraków i Części 2 - Rejon Nowy Sącz.

Wykonawca złożył wyjaśnienia (pisma nr ZBW/HO/AN/425 i ZBW/HO/AN/424 z 17 lutego

2022 r.) wraz z załącznikami, które zostały opisane w taki sposób, że po nazwie każdego

dokumentu (z wyjątkiem instrukcji sposobu i przetwarzania dokumentów oraz polityki

bezpieczeństwa) umieszczono dopisek „Tajemnica przedsiębiorstwa”. Pismem z 3 marca

2022 r. Zaberd został poinformowany o tym, że w wyniku badania zasadności zastrzeżenia

jako tajemnicy przedsiębiorstwa załączników do powyższych wyjaśnień, Zamawiający

odtajnia w całości załączniki objęte zastrzeżeniem z dniem 15.03.2022 r.

Wymagane przez art. 18 ust. 3 pzp w zw. z art. 11 ust. 4 uznk przesłanki nie zostały

należycie wykazane w odniesieniu do żadnego z zastrzeżonych dokumentów. Przy czym

załączona polityka bezpieczeństwa w żaden sposób nie dotyczy informacji zawartych

w załącznikach, które zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Załącznik nr 5

to instrukcja w sprawie sposobu i trybu przetwarzania informacji i dokumentów stanowiących

tajemnicę przedsiębiorstwa.

{okoliczności prawne}

Zamawiający podkreślił, że ponieważ art. 18 ust. 3 ustawy pzp stanowi wyjątek

od nadrzędnej zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

(przejawiającej się przede wszystkim w jawności dokumentacji tego postępowania), przepis

ten należy interpretować zawężająco i stosować jedynie w wyjątkowych oraz uzasadnionych

okolicznościach (na co zwróciła uwagę Izba m.in. w wyroku z 11 sierpnia 2014 r. sygn. akt

KIO 1535/14 czy wyroku z 22 lipca 2014 r. sygn. akt KIO 1384/14).

Zasada jawności i zasada przejrzystości postępowania mają służyć wprowadzeniu

jasnych, klarownych reguł, dzięki którym wykonawcy będą mieli możliwość zweryfikowania

oraz skontrolowania czynności zamawiającego podejmowanych w toku postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego (por. wyrok Izby z 23 listopada 2012 r. sygn. akt: KIO

2468/12, KIO 2473/12, KIO 2493/12). Jawność postępowania ma zatem zawsze

pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania o udzielenie zamówienia.

Wykonawcy, którzy decydują się działać na rynku zamówień publicznych, wkraczają w reżim

oparty na zasadzie jawności. Powinni zatem mieć świadomość tego, że jeśli ubiegają się

o uzyskanie zamówienia finansowanego ze środków publicznych, ich oferty muszą być

poddane procedurom określonym w przepisach pzp. Transparentność takich postępowań

pociąga za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o działalności wykonawców

(por. wyrok Izby z 15 marca 2013 r. sygn. akt KIO 364/13, KIO 368/13). Wymóg

transparentności wydatkowania środków publicznych w zbiegu z prawem wykonawcy

do utajnienia niektórych treści oferty nakłada na zamawiającego szczególny obowiązek

wyważenia racji wykonawcy, mając na względzie zasady pzp, a także interes innych

wykonawców biorących udział w postępowaniu (wyrok Izby z 9 stycznia 2018 r. sygn. akt

KIO 2633/17).

Decyzja o utajnieniu poszczególnych informacji nie może wynikać ze swobodnego

uznania wykonawcy, lecz musi opierać się na obiektywnie uzasadnionym przekonaniu,

że dana wiadomość nie jest publicznie znana, jej ujawnienie zagraża istotnym interesom

przedsiębiorcy oraz że wiadomość ta może być uważana za poufną w świetle zwyczajów

i praktyki danej branży lub zawodu. Przy czym według stanowiska Izby wyrażonym w wyroku

z 16 lutego 2018 r. sygn. akt KIO 200/2018 należy uznać za niedopuszczalną praktykę

zastrzegania całego pliku dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jeżeli znajdują się

w nim informacje różnej wagi, także nieposiadające cech tajemnicy przedsiębiorstwa.

W takim przypadku wykonawca zastrzegając wiele dokumentów jako tajemnicę

przedsiębiorstwa ponosi ryzyko, że w razie ujawnienia całego pliku dokumentów, zostanie

również ujawniona rzeczywista tajemnica przedsiębiorstwa, zasługująca na ochronę.

Według art. 18 ust. 3 pzp nie wystarczy samo poczynienie w ofercie lub w innym

dokumencie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż konieczne jest równoczesne

wykazanie przez wykonawcę, że konkretne informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa

- na co wskazuje w szeregu orzeczeń Izba (np. w wyroku z 2 marca 2015 r. sygn. akt KIO

279/15 czy wyroku z 3 kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO 561/15). Obowiązkiem wykonawcy jest

wykazanie, że spełnione zostały przesłanki z art. 11 ust. 4 uznk. Określony w ustawie termin

na zastrzeżenie informacji złożonych w ofercie, jak również wykazanie, że stanowią one

tajemnicę przedsiębiorstwa, czyli spełnienie obu warunków ustawowych w określonym

terminie składa się na wykonanie po stronie zastrzegającego tajemnicę obowiązku powzięcia

działań mających na celu zachowanie poufności przedstawionych informacji. Jeżeli

wykonawca tego nie dokonał, nie ma ustawowych podstaw do wzywania go do składania

oświadczenia zawierającego wykazanie przyczyn objęcia danych informacji tajemnicą

przedsiębiorstwa. Jeżeli wykonawca nie wykonał ciążącego na nim według art. 18 ust. 3 pzp

obowiązku, brak odpowiedniego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa

w ofercie zwalnia zamawiającego z obowiązku zachowania poufności.

W orzecznictwie Izby wielokrotnie wskazywano, że na ochronę przed ujawnieniem nie

zasługują informacje, co do których uzasadnienie zawiera ogólnikowe stwierdzenia, czy też

jedynie przytoczenie orzeczeń odnoszących się do tej kwestii (tak np. wyrok z 28 lutego

2018 r. sygn. akt KIO 256/17 oraz wyrok z 23 marca 2017 r. sygn. akt: KIO 421/17).

W wyroku z 19 maja 2017 r. sygn. akt KIO 863/17 Izba wyraziła pogląd, zgodnie z którym

sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania”,

oznacza coś więcej aniżeli oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą

przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne

uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji

legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11 ust. 4 uznk i deklaracja,

że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki. W wyroku z 16

lutego 2018 r. sygn. akt KIO 200/2018 Izba przedstawiła bardziej rygorystyczną interpretację,

którą Zamawiający podziela, zgodnie z którą „wykazanie” oznacza udowodnienie,

czyli wymaga przedstawienia stosownych dowodów na potwierdzenie zasadności

poczynionego zastrzeżenia. Wyjątkiem jest wykazanie nieujawnienia do wiadomości

publicznej zastrzeżonych informacji - tu co do zasady wystarczające będzie złożenie przez

wykonawcę oświadczenia, które podlega weryfikacji przez zamawiającego. Inna jest jednak

sytuacja w przypadku wykazania, że zostały podjęte niezbędne działania w celu zachowania

poufności, które przybierają zazwyczaj materialną postać (wprowadzanie polityk

bezpieczeństwa informacji, zawieranie klauzul o poufności w umowach z pracownikami

lub kontrahentami wykonawcy itp.).

Zasadność i skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa podlega

obowiązkowemu badaniu przez zamawiającego, który w przypadku uznania, że nie zostały

dopełnione wszystkie warunki determinujące prawną możliwość wyłączenia jawności

informacji przekazywanych na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

wynikające z art. 18 ust. 3 pzp, ma obowiązek odtajnienia tych informacji, na co wskazuje

ugruntowane już w tym zakresie orzecznictwo Izby (por. np. wyrok z 3 kwietnia 2015 r. sygn.

akt KIO 561/15). Przy czym, jak wskazała Izba w wyroku z 3 kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO

561/15, zamawiający ocenia skuteczność poczynionego zastrzeżenia na podstawie

przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia, bez prowadzenia w tym zakresie

dodatkowego postępowania wyjaśniającego. Wykonawca, który dąży do wyłączenia

w pewnym zakresie generalnej zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, jest zobligowany do dołożenia należytej, charakterystycznej dla profesjonalisty,

staranności w wykazaniu zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

W konsekwencji wszelkie braki tego uzasadnienia determinują konieczność stwierdzenia

braku wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

{stanowisko Zamawiającego}

Argumentacja odwołania co do spełnienia wymaganych przesłanek jest bardzo

ogólna i de facto sprowadza się do twierdzenia, że już samo zestawienie dokumentów

wskazuje jednoznacznie, iż w sposób oczywisty zawierają one w sobie informacje o wartości

gospodarczej (str. 3 odwołania). Poza ogólnikowym stwierdzeniem, że o podjęciu

niezbędnych działań dla zachowania poufności świadczą załączniki nr 5 i 6 do wyjaśnień,

Odwołujący nie wykazał tego, w tym nałożenia wynikających z tych dokumentów

obowiązków na konkretne osoby przygotowujące dokumenty w tym postępowaniu

przetargowym.

W rozpoznawanej sprawie Odwołujący nie wykazał, dlaczego objęte przez niego

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a Zamawiający nie miał podstaw

do wzywania Odwołującego w tym zakresie do wyjaśnień. W ten sposób Odwołujący

nie dopełnił ciążącego na nim obowiązku dbania o poufność zastrzeganych przez siebie

informacji, co skutkuje nieskutecznością poczynionego zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa.

Podnoszenie zarzutów dotyczących zasadności wezwania do wyjaśnienia ceny

w uzasadnieniu odwołania na czynność odtajnienia załączników, czyli już po złożeniu

przez Zaberd zażądanych wyjaśnień, jest bezprzedmiotowe.

Odwołujący błędnie utożsamia czynność odtajnienia z czynnością udostępnienia

dokumentów. Ponieważ Zaberd wniósł odwołanie od pierwszej z tych czynności, dokumenty

zastrzeżone przez niego jako tajemnica przedsiębiorstwa nie zostały dotychczas

ani ujawnione, ani udostępnione żadnym podmiotom.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania

odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której

Strony podtrzymały dotychczasowe stanowisko i argumentację, a Przystępujący poparł

Zamawiającego.

Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak

również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie

i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje

wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp.

W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego

zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie

może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów

ustawy pzp, gdyż nieuprawnione odtajnienie przez Zamawiającego informacji stanowiących

tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego może narażać go na szkodę.

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:

W pismach z 18 lutego 2022 r. dotyczących wyjaśnień ceny oferty Zaberd zawarł

następujące uzasadnienie dla zastrzeżenia w całości wszystkich (z wyjątkiem instrukcji

przetwarzania utajnionych dokumentów oraz polityki bezpieczeństwa) załączników jako

tajemnicy przedsiębiorstwa:

Niezależnie od doświadczenia Wykonawcy, spełniając oczekiwania Zamawiającego,

przekazujemy szczegółowe wyliczenia wymienionych w piśmie Zamawiającego pozycji

kosztorysowych. Ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa, szczegółowa kalkulacja stanowi

załącznik nr 1A i 1B. Dodatkowo założenia nasze w zakresie realizacji prac, potwierdzają

oferty od Podwykonawców (załącznik nr 2 - tajemnica przedsiębiorstwa) umowy

z podwykonawcami (załącznik nr 3 - tajemnica przedsiębiorstwa) i załącznik oferty

od dostawców (załącznik nr 4 - tajemnica przedsiębiorstwa).

(.)

Ceny wynegocjowane między Wykonawcą a Podwykonawcami i dostawcami stanowią

indywidualny, nie podlegający zaprzeczeniu „dorobek handlowy” firmy; negocjacje

i uzgodnienia zakończono przed złożeniem oferty Zamawiającemu. Strony zastrzegły nie

upublicznianie wyników negocjacji indywidualnych i podania do publicznej wiadomości

podjętych ustaleń w celu uniknięcia ich wykorzystania przez firmy konkurencyjne.

Kalkulacja nasza jest sporządzane indywidualnie dla każdego kontraktu a szereg czynników

jest wynikową powiązań i rozliczeń ekonomiczno-finansowych wynikających z planowania

i dywersyfikacji działalności firmy co stanowią istotne informacje gospodarcze i handlowe.

Informacje, takie jak sposób, metody i założenia do kalkulacji oraz wynikające z tego

wartości kosztów poszczególnych elementów składowych, w tym np. cen zaoferowanych

w oparciu o oferty podwykonawców, ceny materiałów - stanowią indywidualny dorobek

handlowy firmy.

Utrata (upublicznienie) tych informacji przez przedsiębiorstwo może skutkować

wykorzystaniem ich przez firmy konkurencyjne w przyszłych przetargach w celu uzyskania

przewagi konkurencyjnej lub w celu osłabienia naszej pozycji na rynku.

W celu zapewnienia przed niekontrolowanym wypływem danych i informacji stanowiących

tajemnicę przedsiębiorstwa, w firmie funkcjonują procesy które wskazuje, że określone

informacje są traktowane jako poufne.

Zapewnia to funkcjonujący przy Zarządzie 2 osobowy zespół zajmujący się m. innymi oceną,

wdrażaniem i utrzymania procedur w zakresie ochrony danych i informacji, który prowadzi

i nadzoruje proces poprzez odpowiednio: identyfikację, komunikację, zabezpieczenie,

procedury, szkolenia.

Efektem tego są podjęte i utrzymywane w firmie środki ochrony w tym m. innymi :

• dopuszczenie do informacji jedynie wąskiego kręgu pracowników;

• oświadczenia o poufności w umowach z pracownikami i klauzule o poufności

w umowach z kontrahentami

• stosowanie zasady „need to know”, czyli udostępnianie informacji tylko tym osobom,

którym jest ona potrzebna; (zapobiega to temu, by informacja była dostępna dla

każdego, kto ma na to ochotę)

• wprowadzenie zasady niszczenia zbędnych dokumentów i zasady czystego biurka,

• zamykanie ważnych dokumentów w zamykanych na klucz szafach

• wprowadzenie indywidualnych haseł dostępu do komputerów i systemu

informatycznego,

• indywidualne hasła dostępu do baz danych,

• rejestracja wraz z identyfikacją wejść do bazy informacji i danych objętych tajemnicą

przedsiębiorstwa

• oznaczanie dokumentów klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”

• zainstalowanie w komputerach odpowiedniego oprogramowania śledzącego,

zabezpieczającego przez utratą i kradzieżą danych i informacji,

• monitoring i ograniczenia dostępu pracowników do ważnych pomieszczeń,

monitorowanie gości (przepustki, identyfikatory)

• wydzielenie miejsc do spotkań z gośćmi, kontrahentami

• zabezpieczanie informacji podczas negocjacji, wprowadzenie zasad informowania

pracowników o informacjach poufnych, klasyfikowanie informacji,

• regularne szkolenia pracowników w zakresie ochrony informacji I danych

• wywiad końcowy z odchodzącym pracownikiem.

Reasumując, treść przedstawionego uzasadnienia nie wykazuje, że informacje

zawarte w złożonych wyjaśnieniach dotyczących i załączonych do nich dowodach mają

dla Zaberdu wartość gospodarczą, skoro miałaby ona wynikać już z samego faktu dokonania

kalkulacji ceny oferty na potrzeby tego zamówienia, w tym w oparciu o oferty uzyskane

od podwykonawców czy poddostawców. W szczególności nic konkretnego nie wynika

ze stwierdzenia, że szereg czynników jest wynikową powiązań i rozliczeń ekonomiczno-

finansowych wynikających z planowania i dywersyfikacji działalności firmy. Z powyższego

uzasadnienia nie wynika, w czym Zaberd upatruje wartości gospodarczej poszczególnych

kategorii informacji zawartych w wyjaśnieniach dotyczących ceny, zidentyfikowanych choćby

przez odesłanie do konkretnych fragmentów utajnionych załączników, gdyż bez tego nie

sposób nawet odróżnić od siebie rozumienia pojęć „metod kalkulacji”, „sposobów kalkulacji”

i „założeń kalkulacji”.

Zaberd nie wykazał również, że przy zachowaniu należytej staranności podjął

działania w celu utrzymania zastrzeganych informacji w poufności. W tym zakresie zostało

złożone jedynie zapewnienie, że kalkulacja ceny dokonywana jest przez wąski

krąg pracowników i wymienieniu katalogu działań, z których większość ma charakter

oczywisty, a w odniesieniu do pozostałych nie załączono dowodów, które choćby

uprawdopodabniałyby, że faktycznie zostały one uprzednio podjęte w odniesieniu

do informacji, które następnie zostały zaprezentowane w ramach wyjaśnienia ceny złożonej

oferty. W szczególności przedstawionemu Zamawiającemu uzasadnieniu nie towarzyszą

żadne dowody na potwierdzenie ograniczenia dostępu do zastrzeganych informacji wśród

pracowników, chociażby przez załączenie przykładowych umów o zachowaniu w poufności

tych informacji, stanowiących odzwierciedlenie funkcjonujących w przedsiębiorstwie polityki

bezpieczeństwa czy zasad przetwarzania poufnych informacji. Natomiast z treści

załączonych do wyjaśnień ofert podwykonawców lub poddostawców czy już zawartych z nimi

umów nie wynika, że według tych podmiotów są one objęte tajemnicą ich przedsiębiorstwa,

względnie podmioty wiedzą, że mają je traktować za tajemnicę przedsiębiorstwa Zaberdu

i zobowiązują się do ich nieujawniania i podjęcia w tym celu stosownych działań.

Stąd nieprzypadkowo odwołanie skupia się na utożsamieniu zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa w odniesieniu do całości dokumentów z wykazaniem, że zawarte w nich

informacje faktycznie mają taki walor. Odwołujący zdaje się być świadomy, wszelka nowa

argumentacja faktyczna i prawna przedstawiona na etapie odwołania jest bez znaczenia

dla sprawy, której przedmiotem jest rozstrzygnięcie o prawidłowości oceny przez

Zamawiającego, że złożeniu przez Zaberd oświadczenia o utajnieniu całości niemal

wszystkich załączników do pisma przewodniego nie towarzyszyło wykazanie, że zawarte tam

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Tym niemniej zaznaczyć należy, że wszelkie nowe okoliczności podniesione

w złożonym na posiedzeniu piśmie procesowym nie mogły zostać wzięte pod uwagę jako

próba uzupełnienia odwołania po upływie zawitego terminu jego wniesienie, gdyż

na zasadzie art. 555 ustawy pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były

zawarte w odwołaniu.

Podobnie z uwagi na upływ zawitego terminu na odwołanie się od wezwania

do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty, bez znaczenia dla tej sprawy są

przedstawione w uzasadnieniu odwołania okoliczności de facto stanowiące polemikę z tą

czynnością Zamawiającego.

Wreszcie z uwagi na normę wynikającą z art. 555 pzp przedmiotem rozpoznania w tej

sprawie nie mogło być ani wezwanie do wyjaśnienia wątpliwości powziętych na tle

pierwotnych wyjaśnień, ani zasadność i skuteczność utajnienia informacji przedstawionych

w ramach uczynienia zadość tej nowej czynności Zamawiającego, gdyż odwołanie ich nie

dotyczy, nie wiadomo nawet, czy została podjęta decyzja co do skuteczności tego nowego

zastrzeżenia.

Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołania podlegają oddaleniu.

Jawność postępowania o udzielenie zamówienia jest jedną z podstawowych zasad

obowiązujących w systemie zamówień publicznych, wyrażoną w art. 18 ust. 1 pzp,

a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia

może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2

pzp. Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest art. 18 ust. 3 pzp, zgodnie z którym nie

ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca wraz z przekazaniem takich

informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Należy zaznaczyć, że w poprzednio obowiązującej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r.

- Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „ustawa pzp

z 2004 r.} analogiczne uregulowania zostały zawarte odpowiednio w art. 8 ust. 1-3 w wyniku

nowelizacji wprowadzonej ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1153 ze zm.), gdyż pierwotnie ustawodawca nie

wskazywał wyraźnie na obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak to zauważono w uzasadnieniu do poselskiego projektu

ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, nr druku

1653) odnośnie wprowadzenia obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę

oceny wykonawców (czyli zmiany art. 8 ust. 3 pzp): Przepisy o zamówieniach publicznych

zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie

zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa

nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis

jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając

informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady

uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów

wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga

faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia

wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała

miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane.

Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej

istotą, a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.

Stąd w znowelizowanym art. 8 ust. 3 pzp na wykonawcę nałożono obowiązek

wykazania zamawiającemu ad casu spełnienia przesłanek zastrzeżenia informacji jako

tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert

lub wniosków jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał, udowadniając,

że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Warto w tym kontekście

zauważyć, że cała argumentacja prawna odwołania opiera się na wypowiedziach

orzecznictwa i doktryny dotyczących stanu prawnego sprzed tej nowelizacji, które de lege

lata nie są już adekwatne.

Natomiast już w uchwale Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. sygn. akt III

CZP 74/05 przesądzono, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego

zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających

ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. A następstwem stwierdzenia

bezskuteczności zastrzeżenia jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji.

Art. 18 ust. 3 pzp nakłada zatem na wykonawcę obowiązek wykazania

zamawiającemu wypełnienia się przesłanek zastrzeżenia określonych informacji jako

tajemnica przedsiębiorstwa. Natomiast zamawiający w toku prowadzonego przez siebie

postępowania ma ocenić, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał. Przy czym użyte

przez ustawodawcę sformułowanie, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania”, oznacza

coś więcej aniżeli samo wyjaśnienie (uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą

przedsiębiorstwa. Z pewnością za owo „wykazanie” nie może być uznane ogólne

uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia elementów definicji legalnej

tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej aktualnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia

1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.).

Jak to ujął Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 1 października

2021 r. sygn. akt XXIII Zs 53/21, przewidziany przez ustawodawcę obowiązek „wykazania”

winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu Kodeksu

postępowania cywilnego. Natomiast sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych

informacji jako poufnych nie jest wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej,

gdyż oznaczałoby to zwolnienie wykonawcy z wykazywania tej pierwszej i podstawowej

przesłanki wynikającej z art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, wbrew brzmieniu art. 8 ust. 3 pzp [aktualnie art. 18 ust. 3 pzp].

Wykonawca, który chce skutecznie utajnić przed innymi wykonawcami i osobami

trzecimi informacje przedstawiane zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie

zamówienia, zobowiązany jest wykazać łączne wystąpienie przesłanek wynikających

z definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, czyli że te informacje: po pierwsze - mają charakter techniczny,

technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,

po drugie - jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie są powszechnie znane

osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla

takich osób, po trzecie - że uprawniony do korzystania z nich lub rozporządzania nimi podjął,

przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

Nie budzi wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie, że warunkiem sine qua non

w ramach pierwszej przesłanki jest posiadanie przez daną informację wartości gospodarczej.

Innymi słowy nie każda informacja o charakterze technicznym, technologicznym,

organizacyjnym (lub jeszcze innym) dla przedsiębiorstwa może być przedmiotem tajemnicy,

ale wyłącznie taka, która ma pewną wartość gospodarczą (w szczególności jest źródłem

zysku lub pozwala na zaoszczędzenie kosztów) dla przedsiębiorcy dzięki temu,

że pozostanie poufna.

Ponadto Izba uznaje przywołane w odpowiedzi na odwołanie wypowiedzi

z dotychczasowego orzecznictwa Izby w kwestii nieuzasadnionego zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa za aktualne i adekwatne również w tej sprawie.

Skoro - jak to powyżej ustalono - Odwołujący nie był w stanie wykazać w odniesieniu

do informacji zawartych w załącznikach do wyjaśnień ceny oferty ani ich wartości

gospodarczej, ani podjęcia odpowiednich działań w celu zachowania ich w poufności,

decyzję Zamawiającego o ich odtajnieniu i ujawnieniu w całości należy uznać za prawidłową,

bo odpowiadającą przepisom, których naruszenie zostało mu zarzucone w odwołaniu.

Mając powyższe na uwadze, Izba - działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp

- orzekła, jak w pkt 1. sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono - w pkt 2. sentencji - stosownie

do jego wyniku, na podstawie art. 575 pzp oraz § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu

od odwołania (Dz. U. poz. 2437) - obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania,

na które złożył się uiszczony przez niego wpis.

18