KIO 672/22

Sygn. akt KIO 672/22

WYROK

z dnia 25 marca 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie 24 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 10 marca 2022 r.

przez wykonawcę: Konsorcjum Biuro Klub sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach

[„Odwołujący”]

w postępowaniu pn. Dostawa materiałów biurowych na rzecz sądów powszechnych

(nr postępowania WZP-421-35/2021)

prowadzonym przez zamawiających: Skarb Państwa - Sąd Apelacyjny w Krakowie,

działający również w imieniu i na rzecz sądów powszechnych oraz Krajowej Szkoły

Sądownictwa i Prokuratury w Krakowie, oraz Centrum Zakupów dla Sądownictwa

Instytucja Gospodarki Budżetowej w Krakowie [„Zamawiający”]

przy udziale wykonawcy: Lyreco Polska S.A. z siedzibą w Komorowie - zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego [„Przystępujący”]

orzeka:

1. Oddala odwołanie z uwagi na brak wpływu naruszenia przez Zamawiającego

art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na wynik prowadzonego

przez niego postępowania.

2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:

1) zalicza w poczet tych kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy

złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,

2) zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiających solidarnie kwotę 4367 zł

00 gr (słownie: cztery tysiące trzysta sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) -

odpowiadającą uzasadnionym kosztom poniesionym przez Zamawiających z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie

i sporządzenia ekspertyzy dopuszczonej jako dowód.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Skarb Państwa - Sąd Apelacyjny w Krakowie, działający również w imieniu i na rzecz

sądów powszechnych oraz Krajowej Szkoły Sądownictwa i Prokuratury w Krakowie,

oraz Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki Budżetowej w Krakowie

{dalej: „Zamawiający} prowadzą na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”

lub „pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia

na dostawy pn. Dostawa materiałów biurowych na rzecz sądów powszechnych

(nr postępowania WZP-421-35/2021).

Ogłoszenie o tym zamówieniu 21 maja 2021 r. zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S_98 pod poz. 256397 .

Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza progi unijnie.

28 lutego 2022 r. Zamawiający zawiadomili drogą elektroniczną o wyborze jako

najkorzystniejszej oferty złożonej przez Lyreco Polska S.A. z siedzibą w Komorowie {dalej:

„Lyreco” lub „Przystępujący”}, a także o odrzuceniu oferty złożonej przez Konsorcjum Biuro

Klub sp. z o.o. z siedzibą w Łomiankach {dalej: „Konsorcjum Biuro Klub” lub „KBK”}.

10 marca 2022 r. Konsorcjum Biuro Klub {dalej również: „Odwołujący”} wniosło

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższych czynności

Zamawiającego.

Odwołujący zarzucił Zamawiającym następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:

1. Art. 226 ust 1 pkt 5 - przez wadliwą ocenę próbki oraz odrzucenie oferty KBK jako

niezgodnej z warunkami zamówienia, pomimo że zaoferowany w postępowaniu i złożony

jako próbka w poz. 141. marker Taurus Trade TMP-04c jest zgodny z określonymi

w SWZ wymaganiami co do grubości linii pisania 1-2 mm.

2. Art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 - przez wadliwą ocenę próbek dla poz. 141.

w kryterium jakości w odniesieniu do cechy: Produkt posiada neutralny, niedrażniący

zapach i w jej wyniku przyznanie Lyreco za jej spełnienie 1 pkt, co skutkowało wadliwym

wyborem najkorzystniejszej oferty.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającym:

1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty jako obarczonego wadą mającą wpływ

na wynik postępowania.

2. Powtórzenie oceny ofert z uwzględnieniem oferty KBK.

3. Dokonanie prawidłowej oceny próbek dla poz. 141. w kryterium jakości w odniesieniu

do cechy Produkt posiada neutralny, niedrażniący zapach, polegającej na przyznaniu

ofercie Lyreco 0 pkt, co spowoduje wybór oferty KBK jako najkorzystniejszej.

W ramach uzasadnienia powyższe zarzuty zostały sprecyzowane w szczególności

przez powołanie się na następujące okoliczności faktyczne i prawne.

{okoliczności faktyczne}

Brzmienie postanowień specyfikacji warunków zamówienia {dalej: „SWZ”}.

Opis przedmiotu zamówienia dla poz. 141. z załącznika nr 2 do SWZ: Marker

permanentny na bazie alkoholu, linia pisania min. 1200m, końcówka okrągła o grubości

4,5mm, grubość linii pisania 1-2mm, certyfikat ISO 9001 lub równoważny, płynny tusz,

system dozowania tuszu za pomocą tłoczka gwarantującego jednakową intensywność koloru

przez cały okres używania produktu [dodatkowy opis zawarto w załączniku nr 9 do SWZ].

Rozdział IX SWZ, pkt 2. Przedmiotowe środki dowodowe:

2.1.W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają określone przez Zamawiającego

w opisie przedmiotu zamówienia wymagania lub cechy, a także wymagania w zakresie

kryteriów oceny ofert, Zamawiający wymaga, aby Wykonawca złożył z ofertą próbki

produktów oferowanych w następujących pozycjach Załącznika nr 2 do SWZ - Opis

przedmiotu zamówienia - Formularz Cenowy, w podanych ilościach:

(...)

- poz. 141 - Marker permanentny (kolor czarny) - 1 szt.

(...)

2.2. Zamawiający wymaga opatrzenia każdej próbki numerem pozycji, zgodnie

z Załącznikiem nr 2 do SWZ, celem identyfikacji asortymentu.

2.3. Przedmiotowe środki dowodowe wskazane w pkt. 2.1, nie będą podlegać procedurze

uzupełnienia.

2.4. W przypadku braku złożenia którejkolwiek z wymaganych próbek, złożenia próbek

w nieprawidłowej ilości lub złożenia próbki nie spełniającej wymogów określonych

w Załączniku nr 2 do SWZ, oferta Wykonawcy będzie podlegać odrzuceniu.

2.5. Zgodnie z art. 77 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający zwróci Wykonawcom, których oferty

nie zostały wybrane, na ich wniosek, złożone przez nich próbki.

Rozdział XIII SWZ

2. Punkty w kryterium „Jakość” zostaną przyznane na podstawie oceny próbek

zaoferowanych produktów załączonych do oferty, o których mowa w Rozdz. IX ppkt. 2.1.

SWZ.

Próbki należy złożyć w ilościach określonych w Rozdz. IX ppkt. 2.1. SWZ.

Pod pojęciem „Jakość” Zamawiający rozumie m.in. funkcjonalność oraz trwałość i estetykę

wykonania produktu.

Ocena zostanie dokonana przez co najmniej 3 członków Komisji Przetargowej - Komisję

Oceniającą - na wspólnym posiedzeniu, z zapewnieniem jednakowych warunków

dokonywania oceny dla wszystkich ocenianych ofert. Członkowie Komisji Oceniającej

w ramach oceny kryterium Jakości, oceniać będą oddzielnie każdy z produktów oferowanych

przez Wykonawcę na podstawie cech opisanych w Załączniku nr 9 do SWZ - Formularz

oceny próbek - na zasadzie: nie spełnia - 0 pkt.; spełnia - wskazana ilość punktów.

Następnie Komisja Oceniająca - w odniesieniu do każdej z ocenianych ofert oddzielnie

dokona:

a) sumowania liczby punktów przyznanych przez członka Komisji dla danego produktu;

b) sumowania liczby punktów przyznanych przez członka Komisji dla wszystkich produktów -

maksymalna możliwa do uzyskania liczba punktów to 100 pkt;

c) wyliczenia liczby punktów przyznanych ofercie badanej - punkty przyznane przez

wszystkich członków komisji oceniającej zostaną zsumowane i podzielone przez liczbę

członków Komisji Oceniającej, a powstała w ten sposób średnia arytmetyczna posłuży

określeniu ostatecznej punktacji tego kryterium - maksymalna możliwa do uzyskania liczba

punktów to 100 pkt.

Ocena ofert w kryterium jakości w odniesieniu do poz. 141. dotyczy w szczególności

następującej cechy: Produkt posiada neutralny, niedrażniący zapach [opis z załącznika nr 9

do SWZ].

Wykonawcy zaoferowali w postępowaniu następujące markery permanentne:

- Odwołujący Taurus Trade TMP-04c CZARNY {dalej: „marker Taurus”},

- Lyreco LEVIATAN-POLIGRAFIA SP. Z O.O. MARKER D.RECT ML100 OKR

PERMANENTNY Z POMPKĄ CZARNY - 009747 {dalej: „marker Leviatan”}.

W trakcie postępowania Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień

w zakresie poz. 141 (pismem z 27 stycznia 2022 r. w trybie art. 223 ust. 1 pzp).

W piśmie z 31 stycznia 2022 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia, w których potwierdził

treść oferty odnośnie parametrów wskazanych dla poz. 141. z powołaniem się na załączoną

kartę katalogową producenta, w której dla zaoferowanego markera permanentnego grubość

linii pisania została określona na 1 mm.

Jak wynika z treści udostępnionych Odwołującemu kart oceny próbek w odniesieniu

do poz. 141:

- marker Leviatana został uznany za posiadający neutralny, niedrażniący zapach, za co

przyznano ofercie Lyreco 1 pkt;

- marker Taurusa nie był oceniany z uwagi na odrzucenie oferty KBK za niespełnienie

parametru grubości linii pisania, jednak biorąc pod uwagę zastrzeżenia wpisane przez

członków komisji przetargowej [uwidocznione w odwołaniu], że oceniliby w tym zakresie

ofertę na 0 pkt.

W uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty KBK Zamawiający wskazał, co następuje:

Komisja oceniająca po zbadaniu produktu stwierdziła niezgodność dotyczącą

grubości linii pisania w stosunku do zadeklarowanego w OPZ-Formularzu cenowym

parametru. Wykonawca zadeklarował grubość linii pisania 1mm, podczas gdy badanie próbki

wykazało grubość 3mm. (...)

Zamawiający nie może uznać deklaracji dotyczącej parametrów produktu

za przesądzającą, ponieważ komisja oceniająca podczas badania stwierdziła, że grubość

linii pisania jest w rzeczywistości 3-krotnie większa od deklarowanej i różnica ta w żaden

sposób nie może wynikać z błędu pomiaru. Zamawiający na podstawie dostarczonej próbki

w pierwszej kolejności ocenia zgodność z opisem przedmiotu zamówienia, deklaracją

w formularzu oferty i dopiero próbkę zgodną z opisem przedmiotu zamówienia poddaje

ocenie jakości.

Odwołujący zaznaczył, że parametr grubości linii pisania markera permanentnego

ani nie został zdefiniowany w SWZ, ani nie jest przedmiotem powszechnie obowiązujących

norm czy też uniwersalnych specyfikacji technicznych. W przeciwieństwie przykładowo

do długopisów kulkowych, dla których szerokość linii pisania jest bezpośrednio

zdeterminowana parametrem kulki, w przypadku markerów, w szczególności markerów

permanentnych, grubość linii pisania produktu jest bowiem bezpośrednio zależna od szeregu

czynników, w szczególności kąta nachylenia, prędkości pisania, obciążenia markera czy też

rodzaju zapisywanej powierzchni. Z tego względu producenci markerów permanentnych

podają w katalogach parametr grubości linii pisania w różny sposób, w tym w przedziałach.

Odwołujący powołał się na następujący cytat ze strony internetowej

jako adekwatnie oddający

charakter i przeznaczenie markerów permanentnych na bazie alkoholu:

Markery permanentne są to artykuły piśmiennicze przeznaczone do pisania po prawie każdej

powierzchni zarówno standardowej, jak i niestandardowej. Występują one wielu kolorach

oraz grubościach końcówek, co umożliwi każdemu dobór markera idealnie dostosowanego

do wszystkich potrzeb. Oprócz tego, że końcówki mogą różnić się grubością, to dodatkowo

występują one w dwóch wariantach, jeśli chodzi o rodzaj, wyróżniamy - ścięta i okrągła.

Markery permanentne odróżnia od tradycyjnych markerów głównie to, że tusz w nich zawarty

odznacza się szczególną trwałością. Tusz markerów permanentnych najczęściej

produkowany jest na bazie alkoholu lub alkoholowego rozpuszczalnika, który ma za zadanie

utrwalić ciecz i sprawić, że po przeniesieniu jej na powierzchnie będzie odporna

na zmywanie. Markery permanentne sprawdzą się w pisaniu i rysowaniu po niemalże każdej

powierzchni, jednak należy zaznaczyć, że produkt najlepiej radzi sobie w kontakcie

ze szkłem, plastikiem lub drewnem.

Warto również pamiętać, że zapach wydzielany przez markery permanentne jest bardzo

intensywny i drażniący, ze względu na środki chemiczne i rozpuszczalniki wchodzące

w skład tuszu, dlatego nie zaleca się stosowania ich przez dzieci i osoby podatne

na uczulenia.

Zastosowanie markerów permanentnych jest naprawdę ogromne. Tak naprawdę ile

pomysłów tyle zastosowań! Jak już wspomnieliśmy, największą zaletą markerów

permanentnych jest ich duża odporność na zmycie i wytarcie. Toteż są one często

stosowane do trwałego oznaczania i podpisywania między innymi paczek, przedmiotów

i wielu innych.

Innym nieco mniej konwencjonalnym zastosowaniem markerów permanentnych jest

tworzenie graffiti, co dla artystów jest szczególnie ważne, ponieważ markery permanentne

sprawdzą się w pisaniu po każdej powierzchni, co daje twórcom dowolność w wyborze

powierzchni.

W odwołaniu zacytowano również kartę charakterystyki zaoferowanego przez Lyreco

markera Leviatan, dostępną na stronie internetowej sklepu producenta, w odniesieniu

do składu chemicznego, gdzie wymieniono etanol [pkt 3.2.], zapachu, który został określony

jako charakterystyczny dla alkoholu etylowego [pkt 9.1.] oraz następująco sformułowanej

informacji: Działanie toksyczne na narządy docelowe - narażenie jednorazowe: Produkt

sklasyfikowany jako mogący wywoływać uczucie senności lub zawroty głowy.

{okoliczności prawne}

Odwołujący podniósł, że Krajowa Izba Odwoławcza kilkukrotnie badała kwestię

parametru grubości linii pisania markerów, w szczególności w sprawie, w której Lyreco jako

odwołujący w postępowaniu prowadzonym przez tych samych Zamawiających, zarzucał w

szczególności, że zaoferowany przez KBK marker nie spełnia wymaganego wówczas

parametru grubości linii pisania 1 mm, gdyż: (...) każda z osób dokonująca badania

zaoferowanego markera jest w stanie stwierdzić, bez przeprowadzania jakichkolwiek

specjalistycznych ekspertyz, ze marker ten nie spełnia, co najmniej wymogu grubości linii

pisania 1 mm.

Izba oddalając zarzut Lyreco stwierdziła w uzasadnieniu wyroku z 19 stycznia 2015 r.

sygn. akt: KIO 2637/14, 2641/14, co następuje: Co do zarzutu dotyczącego wymogu

grubości linii pisania 1mm, Izba przychyliła się do stanowiska Zamawiającego,

wskazującego, ze na grubość linii ma wpływ kilka czynników, w tym przede wszystkim siła

nacisku. Dodatkowo, Zamawiający nie doprecyzował warunków badania grubości linii,

jak i warunków długości pisania, zatem nie można wobec wykonawców wyciągać

negatywnych konsekwencji, w postaci odrzucenia oferty. Zgodzić należy się

z Zamawiającym, że Odwołujący Lyreco składając dowód dotyczący niezgodności markera

z poz. 44 - oparł się wyłącznie na swoich przypuszczeniach - odnosząc się do jednego

ze sposobów badania tych wymagań, które nie były przez Zamawiającego określone,

tj. chociażby kąta nachylenia, prędkości pisania i obciążenia markera.

W tych okolicznościach faktycznych i prawnych Odwołujący zarzucił Zamawiającemu

naruszenia przepisów ustawy pzp, jak na wstępie odwołania, a dodatkowo podniósł,

co następuje.

W pierwszej kolejności potwierdził, że zaoferowany przez niego marker permanentny

charakteryzuje się grubością linii pisania do 2 mm, czyli mieszczącą się w przedziale

określonym przez Zamawiającego w SWZ, co oznacza, że brak jest podstaw do odrzucenia

oferty KBK jako niezgodnej z SWZ.

Po drugie stwierdził, że ponieważ zarówno marker Taurus, jak marker Leviatan

charakteryzują się takim samym intensywnym zapachem wynikającym z użycia

do rozcieńczenia tuszu alkoholu etylowego, wyklucza to możliwość, aby marker zaoferowany

przez Lyreco mógł posiadać neutralny, niedrażniący zapach, co było podstawą przyznania

tej ofercie dodatkowej punktacji w kryterium jakości.

Po trzecie, że uwzględniając poziom różnic punktowych pomiędzy ofertami, powyższe

naruszenia mają bezpośredni wpływ na wynik postępowania, gdyż w razie przywrócenia

do postępowania oferty Odwołującego oraz oceny obu złożonych ofert w poz. 141. na 0 pkt

w zakresie zapachu to oferta KBK byłaby najkorzystniejsza w postępowaniu.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został

uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,

aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 528 pzp

i nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania

odwoławczego, Izba skierowała odwołanie do rozpoznania na rozprawie, podczas której

Odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko oraz zgłosił w złożonym piśmie

procesowym wnioski dowodowe.

Natomiast Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

Podkreślił, że opis przedmiotu zamówienia {„OPZ”} i sformułowany opis kryterium

jakościowego są wyrazem dbałości o jakość zamawianych produktów, które mają być

użytkowane w zwykłych warunkach biurowych. Stąd Zamawiający przewidział badanie

wybranych asortymentów, w tym markera permanentnego z pozycji 141, empirycznie przez

członków komisji przetargowej w jednakowych dla wszystkich ofert warunkach co do cech

wskazanych w OPZ i w ramach kryterium jakościowego (rozdz. XIII pkt 2. SWZ). Wszyscy

wykonawcy, w tym Odwołujący i Przystępujący, którzy uprzednio już spotykali się z takim

sposobem oceny, jak wynika ze spraw powoływanych przez Odwołującego, zaakceptowali

taki sposób badania i oceny próbek. Ponadto przedmiotem badania mógł być tylko

egzemplarz złożony jako próbka Zamawiającemu. Z uwagi na powyższe nie mają znaczenia

dokumenty pochodzące od producenta, ani oświadczenia, ani nawet badania.

Zamawiający złożyli również w poczet materiału dowodowego dokument z badania

grubości kreślenia przez komisję przetargową.

Zamawiający z ostrożności procesowej, spodziewając się argumentacji strony

przeciwnej, zlecili przeprowadzenie badania na egzemplarzu, który został złożony mu jako

próbka przez Odwołującego [na rozprawie złożono sprawozdanie z badań nr CBC -

024/2022 z 11.03.2022]. Zamawiający zwrócił uwagę, że wymagana grubość linii (tj. 1,8 mm)

została osiągnięta wyłącznie przy obciążeniu markera wynoszącym 12,86 g, czyli

odpowiadającemu masie samego markera bez skuwki, co należy uznać za warunki

laboratoryjne, nieodpowiadające zwykłemu użyciu. Natomiast według Zamawiających takim

warunkom odpowiadają wyniki opisane w kolejnej tabeli, gdzie przy obciążeniu wynoszącym

60 g, 100 g i 150 g, zarówno przy ustawieniu 90° jak i 60°, grubość linii wynosiła 3 mm,

a przy największym obciążeniu nawet 3,4 mm. Sprawozdanie obejmuje załączniki

z materiałami, na których przeprowadzono próby. W przekonaniu Zamawiających potwierdza

to prawidłowość oceny komisji przetargowej, czyli że w zwykłych warunkach marker kreśli

linie grubości 3 mm.

W kryterium jakości marker Odwołującego, jako niespełniający wymagań parametrów

brzegowych, de facto nie był oceniany.

Ponieważ Zamawiający sam opisał, że oczekuje produktu na bazie alkoholu, zdaniem

Zamawiających nieadekwatne są wnioskowane przez Odwołującego dowody co do składu

chemicznego i właściwości markerów permanentnych, gdyż znaczenie ma tylko badanie

przez członków komisji, które należy uznać za miarodajne, niezależnie od subiektywnego

charakteru takiej oceny.

Jednocześnie Zamawiający wnieśli o przeprowadzenie dowodu - zarówno co do

grubości pisania markera Odwołującego, jak i zapachu markera zaoferowanego przez

Przystępującego - przy użyciu próbek złożonych do badania przez komisję przetargową,

które zostały złożone na rozprawie.

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania i poparł stanowisko Zamawiających.

Zdaniem Przystępującego kwestionowanie obecnie przez Odwołującego sposobu

oceny określonego w SWZ - który nie był przez niego skarżony, a także jest mu znany

z praktyki Zamawiających - jest spóźnione i nie ma znaczenia dla tej sprawy.

Przystępujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z wydruku ze wskazanej

w odwołaniu strony internetowej dotyczącej Taurus Trade na następujące okoliczności:

1) że na tej stronie nie widnieją żadne informacje dotyczące grubości pisania, mimo że dla

pozostałych produktów ta grubość pisania jest wskazana; 2) że w opisie tego produktu

wskazano na „charakterystyczny, intensywny zapach”. Zdaniem Przystępującego różnie

wskazywana w odniesieniu do markera zaoferowanego przez Odwołującego grubość linii -

tj. raz 1 mm, a kiedy indziej 1-2 mm - świadczy o tym, że sam producent nie wie, jaka

grubość linii jest właściwa dla tego produktu.

Według Przystępującego za nieodpowiadające naturalnemu sposobowi pisania

należy uznać przyjęcie kąta 90° w stosunku do zapisywanej powierzchni. Ponadto tylko

sprawozdanie złożone przez Zamawiających zawiera załączniki wskazujące

na przeprowadzenie badania na różnych powierzchniach.

Przystępujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z karty charakterystyki dotyczącej

markera zaoferowanego przez Odwołującego, w zestawieniu z kartą charakterystyki złożoną

przez Odwołującego dla produktu marki Leviatan. Zwrócił uwagę, że jak wynika z sekcji 3

w obu dokumentach, skład nie jest identyczny, w szczególności o ile produkt Leviatana

zawiera alkohol etylowy, o tyle produkt Taurusa zawiera związek określony jako

1-metoksypropan-2-ol, który jest pochodną etanolu. Już z tego może wynikać, że zapachy

nie są identyczne. Zauważył, że karty charakterystyki nie obejmują pełnego składu,

który może wpływać na końcowy efekt, gdyż ujmuje się w niej elementy podlegające

identyfikacji z uwagi na to, że są niebezpieczne. Ponadto zwrócił uwagę na sekcję 9, z której

wynika, że nie określa się progu zapachu (w obu przypadkach brak danych).

Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,

jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie

na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje

wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego

zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie

może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów

ustawy pzp, gdyż w razie uchylenia odrzucenia oferty KBK i jednocześnie obniżenia

punktacji oferty Lyreco w kryterium jakości za niespełnianie parametru neutralnego,

niedrażniącego zapachu markera permanentnego z poz. 141. Odwołujący mógłby liczyć

na uzyskanie tego zamówienia.

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:

Powyżej za uzasadnieniem odwołania przywołano treść mających znaczenie

dla sprawy postanowień specyfikacji warunków zamówienia {dalej: „SWZ” lub „specyfikacja”},

innych dokumentów zamówienia, ofert złożonych przez KBK i Lyreco oraz wyjaśnień treści

oferty udzielonych przez KBK, więc po ustaleniu, że odpowiada ona rzeczywistemu stanowi

rzeczy i nie jest sporna, wystarczające będzie następujące podsumowanie i uzupełnienie.

W poz. 141. szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia [zawartego w załączniku

nr 2 do SWZ] wyszczególniono marker permanentny na bazie alkoholu (w czterech

wariantach piszących w kolorach odpowiednio: niebieskim, czarnym, czerwonym i zielonym),

który obligatoryjnie miał cechować się m.in. grubością linii pisania w przedziale 1-2 mm.

Z kolei fakultatywnie zaoferowany marker mógł cechować się dodatkowo m.in. neutralnym,

niedrażniącym zapachem, za co można było otrzymać jeden pkt w ramach jakościowego

kryterium oceny ofert). Przy czym posiadanie przez zaoferowany przez danego wykonawcę

marker (w formularzu cenowym oferty sporządzonym według wzoru z załącznika nr 2

do SWZ należało podać jego nazwę handlową, symbol lub model oraz producenta) tej

pożądanej przez Zamawiających właściwości podlegało sprawdzeniu, na egzemplarzu

złożonym wraz z ofertą jako przedmiotowy środek dowodowy w postaci próbki, przez komisję

przetargową na zasadzie: spełnia 1 pkt, nie spełnia - 0 pkt (tzn. bez możliwości

stopniowania oceny). Opis sposobu przeprowadzenia badania próbek pod kątem

pożądanych cech jakościowych sprowadza się de facto do wskazania, że co najmniej trzech

członków komisji przetargowej jako tzw. komisja oceniająca dokona tego na wspólnym

posiedzeniu, z zapewnieniem jednakowych warunków dla wszystkich ocenianych ofert [patrz

pkt 2. rozdziału XIII SWZ w zw. z opisem zamieszczonym dla poz. 141. w formularzu oceny

próbek stanowiącym załącznik nr do SWZ].

Zamawiający zażądali bowiem dla kluczowych pozycji asortymentowych w celu

potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają określone przez niego w opisie przedmiotu

zamówienia wymagania lub cechy, a także wymagania w zakresie kryteriów oceny ofert,

złożenia z ofertą próbki oferowanych produktów w przypadku poz. 141. jednego

egzemplarza markera piszącego w kolorze czarnym. Przy czym Zamawiający zastrzegli,

że owe próbki nie będą podlegać uzupełnieniu, a w przypadku niezłożenia którejkolwiek

z wymaganych próbek, złożenia ich próbki w nieprawidłowej ilości lub złożenia próbki

niespełniającej wymogów określonych w opisie przedmiotu zamówienia, oferta będzie

podlegać odrzuceniu [patrz pkt 2.1., 2.3. i 2.4. rozdziału IX SWZ].

KBK zaoferowało w poz. 141. marker o symbolu TMP-04c CZARNY marki Taurus

Trade {dalej: „marker Taurus TMP-04c”, „marker Taurus” lub „marker TMP-04c”}, deklarując

w szczególności, że cechuje się on grubością linii pisania 1 mm. Do oferty jako przedmiotowy

środek dowodowy załączony został egzemplarz tego produktu [patrz formularz cenowy oferty

KBK i złożona wraz z dokumentami oferty próbka].

Trzy spośród czterech członkiń komisji przetargowej badających próbki oceniło,

że marker Taurus cechuje się większą niż dopuszczona grubością linii pisania, w tym dwie

osoby stwierdziły, że w przypadku badanego egzemplarza parametr ten wynosi 3 mm,

ale jednocześnie komisja przetargowa de facto jednogłośnie oceniła, że marker TMP-04c nie

jest produktem zgodnym z wymaganymi parametrami opisu przedmiotu zamówienia.

Co prawda zgodnie z postanowieniem z pkt 1. rozdziału XIII SWZ według kryteriów oceny

ofert miały zostać ocenione oferty, które nie zostały odrzucone (co dodatkowo znalazło

odzwierciedlenie w zamieszczonej we wzorze załącznika nr 9 do SWZ uwadze, że produkt

niezgodny z opisem przedmiotu zamówienia nie podlega ocenie jakości), jednakże komisja

przetargowa de facto oceniła jednogłośnie, że marker Taurus TMP-04c nie cechuje się

neutralnym, niedrażniącym zapachem, bo „śmierdzi”, „brzydko pachnie” lub ma „intensywny,

drażniący zapach” [patrz cztery wypełnione druki wg załącznika nr 9 do SWZ opatrzone datą

17 stycznia 2022 r.].

Lyreco zaoferowało w poz. 141. marker „D.RECT ML100 OKR” producenta Leviatan-

Poligrafia sp. z o.o. {dalej: „marker D.rect ML100”, „marker ML100” lub „marker Leviatan”}.

Do oferty jako przedmiotowy środek dowodowy załączony został egzemplarz tego produktu

[patrz formularz cenowy oferty Lyreco i złożona wraz z dokumentami oferty próbka].

Wszystkie członkinie komisji przetargowej badające próbki oceniły, że marker

Leviatan cechuje się neutralnym, niedrażniącym zapachem i przyznały za to ofercie Lyreco

jeden pkt w ramach kryterium jakościowego.

Badanie i ocena próbek zostały przeprowadzone przez komisję przetargową 17

stycznia 2022 r., a 27 stycznia 2022 r. Zamawiający w trybie art. 223 ust. 1 ustawy pzp

wezwali KBK m.in. do „wyjaśnień w zakresie wskazania (...) grubości linii pisania

zaoferowanych markerów” [pismem z 27 stycznia 2022 r. [patrz pkt III pisma Zamawiających

z 27 stycznia 2022 r.].

W odpowiedzi KBK potwierdziło dla zaoferowanego markera Taurus sprecyzowaną

w ofercie na 1 mm grubości linii pisania, powołując się dodatkowo na załączoną kartę

charakterystyki sporządzoną przez Taurus Trade [patrz trzecie tiret w piśmie KBK z 31

stycznia 2022 r. oraz załączone do niego oświadczenie opatrzone datą 10 września 2021 r.]

Z uzasadnienia odrzucenia oferty KBK (na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp

jako niezgodnej z warunkami zamówienia) wynika, że podstawą faktyczną tej czynności było

stwierdzenie przez komisję przetargową na podstawie badania próbki, że zadeklarowana

w ofercie dla markera Taurus 1-mm grubość linii pisania faktycznie wynosi 3-mm [patrz pkt III

pisma Zamawiających z 28 lutego 2022 r.].

Zamawiający co prawda złożyli na rozprawie arkusz A4 zawierający tabelę m.in.

z liniami wykonanymi według opisu jej wierszy m.in. egzemplarzami markerów z ofert

oznaczonych nr 1 i 2 jednakże z uwagi na brak podpisu, daty i jakiegokolwiek osadzenia

w postanowieniach rozdziału IX lub XIII SWZ, nie sposób stwierdzić, kto (w tym ile osób),

kiedy i w jakim celu kreślił te linie, co przekreśla jego walor dowodowy.

Natomiast z wykonanych na zlecenie Zamawiających po wniesieniu odwołania przez

specjalistyczne laboratorium mechaniczne badań wynika, że przy odpowiednim (niewielkim)

nacisku i ustawieniu egzemplarza markera Taurus złożonego jako próbka na różnych

powierzchniach papierowych kreśli on linie o grubości poniżej 2 mm, czyli mieszczącej się

w przedziale wartości tego parametru wskazanym w opisie przedmiotu zamówienia [patrz pkt

2.2. oraz załączniki 1.-4. Sprawozdania z badań nr CBC-024/2022 z 11 marca 2022 r.].

Co więcej, z wykonanych na zlecenie Odwołującego przez tę samą instytucję

w analogiczny sposób badań wynika, że inny egzemplarz markera Taurus TMP-04c był

w stanie kreślić linie o jeszcze mniejszej szerokości [patrz pkt 2.2. Sprawozdania z badań

nr CBC-023/2022 z 11 marca 2022 r.].

Wobec braku określenia w SWZ aspektu technicznego sposobu badania próbek,

w tym siły nacisku i kąta nachylenia markera względem zapisywanej powierzchni, szybkości

pisania czy rodzaju tej powierzchni, za nieistotną należało uznać okoliczność, że przy

większym nacisku egzemplarz markera próbki badany przez komisję przetargową również

w badaniu laboratoryjnym kreślił linie o szerokości 3-3,40 mm. W szczególności

za nieudowodnione, a wręcz przeczące zdrowemu rozsądkowi, elementarnej wiedzy

i wskazaniom doświadczenia życiowego należało uznać twierdzenia Zamawiających

i Przystępującego jakoby wyłącznie większy nacisk i kąt markera względem powierzchni

odpowiadał zwykłemu użytkowi markera w warunkach biurowych, gdyż oczywiste jest, że to

od osoby piszącej zależy, w jaki sposób trzyma i jak mocno przyciska do powierzchni

marker. Równie oczywiste jest, że im mocniej ktoś przyciska marker do zapisywanej

powierzchni i wolniej pisze, tym szerszą linię będzie kreślił.

Z kolei skoro w opisie przedmiotu zamówienia dopuszczono określoną tolerancję

parametru szerokości linii, tak długo, jak poszczególne egzemplarze markera Taurus

TMP-04c kreślą linie mieszczące się w tym zakresie, nie ma znaczenia, ani rozrzut

wynikający z porównania wyników badań wykonanych w analogicznych warunkach przez to

samo laboratorium, ani fakt konsekwentnego deklarowania przez Taurus Trade, że ten

model markera kreśli linię odpowiadającą dolnej granicy zakresu określonego przez

Zamawiających w SWZ.

Niesporne było, że w dwóch poprzednich postępowaniach prowadzonych przez tych

samych Zamawiających na identycznie opisany przynajmniej co do ocenianego w ramach

kryterium jakości jako punktowany neutralnego, niedrażniącego zapachu marker zarówno

KBK, jak i Lyreco zaoferowały marker Leviatan, który został tak samo jak w tym

postępowaniu został oceniony przez Zamawiającego jako posiadający tę pożądaną przez

niego cechę i dotychczas nie było to kwestionowane.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że forsowana przez Odwołującego z

powołaniem się na zacytowany w odwołaniu artykułu z bloga prowadzonego na wskazanej

tam również stronie internetowej teza, jakoby markery permanentne na bazie alkoholu

lub alkoholowego rozpuszczalnika per se cechowały się drażniącym zapachem, pomimo

zgłoszenia licznych wniosków dowodowych, pozostała nieudowodniona.

Natomiast z porównania kart charakterystyk sporządzonych na podstawie art. 31

rozporządzenia (WE) nr 1907/2006 (REACH) oraz zgodnie z rozporządzeniem Komisji (UE)

nr 2015/830, z uwzględnieniem klasyfikacji produktów zgodnie z rozporządzeniem (WE)

nr 1272/2008 (CLP) dla markera Leviatan [edycja 1. wydana 2 stycznia 2018 r.] i markera

Taurus [wersja 1. Sporządzona 12 marca 2022 r.], wynika, co następuje. O ile marker

Lewiatan został sklasyfikowany jako niebezpieczny z uwagi na łatwopalną ciecz i pary,

przy braku zidentyfikowania zagrożenia dla zdrowia i środowiska [patrz pkt 2.1.- 2.2.], o tyle

marker Taurus dodatkowo został sklasyfikowany jako działający toksycznie na narządy

docelowe (działanie narkotyczne), a nawet posiadający właściwości zaburzające

funkcjonowanie układu hormonalnego [patrz pkt 2.1.- 2.3.]. Co więcej, marker Leviatan jest

łatwopalny z uwagi na mieszaninę zawierającą etanol, natomiast marker Taurus jest

zarówno łatwopalny, jak i toksyczny przez to, że oparty został na 1-metoksypropanie-2-ol,

czyli innej substancji chemicznej [patrz oba pkt 2.2.]. Wreszcie okoliczność, że marker

Lewiatan wydziela zapach charakterystyczny dla alkoholu etylowego [pkt 2.2.], nie oznacza,

że jest to ten sam lub taki sam charakterystyczny zapach, jak w przypadku markera Taurusa

[pkt 2.2.].

Tym bardziej powyższej tezy nie mogą potwierdzać karty charakterystyki dotyczące

innych niż zaoferowane w poz. 141. markerów permanentnych lub wręcz innych przyborów

do pisania, gdyż mogą one jedynie potwierdzać identyfikację zagrożeń właściwą

dla zastosowanych w nich substancji chemicznych, a jedynym wspólnym mianownikiem jest

ich łatwopalność [por. pkt 2.1.-2.2. pozostałych pięciu złożonych przez Odwołującego kart

charakterystyki]. Co więcej, karta charakterystyki dla innego typu markera permanentnego

Leviatana (D.RECT 21600), w którym, tak jak w markerze Taurus TMP-04c, zastosowano

(m.in.) 1-metoksypropan-2-ol, potwierdza, że to właśnie ta konkretna substancja może

wywoływać uczucia senności lub zawrotów głowy [patrz pkt 2.1.-2.2.].

Nieprzypadkowo zatem Odwołujący, choć wniósł o zaliczenie w poczet materiału

dowodowego w sumie sześciu kart charakterystyk, w tym tej dotyczącej markera

zaoferowanego przez Przystępującego oraz innego markera Leviatana-Poligrafii, innego

markera Taurusa Trade, nie złożył takiego dokumentu dla markera Taurus TMP-04c,

a uczynił to dopiero Przystępujący, który wniósł o porównanie treści dokumentów

dotyczących markerów zaoferowanych w tym postępowaniu.

Abstrahując od znikomego waloru dowodowego oświadczeń właściciela Taurus Trade

i właściciela innego producenta artykułów pozyskanych przez Odwołującego specjalnie

na potrzeby tej sprawy, zdaniem tych osób specyfika markerów permanentnych opartych

na alkoholach [rozumianych jako związki organiczne zawierające jedną lub więcej grup

hydroksylowych połączonych z atomem węgla w hybrydyzacji sp3] polega na wydzielaniu

mniej lub bardziej intensywnego zapachu, a nie na tym, że wyklucza to, że tego rodzaju

markery nie mogą wydzielać zapachu, który jest neutralny i niedrażniący w odczuciu

użytkownika.

Reasumując, żaden ze zgłoszonych przez Odwołującego dowodów nie potwierdza

jego tezy, że ze względu na używany rozpuszczalnik w postaci alkoholu etylowego tusz

posiadają charakterystyczny zapach i jest to cecha uniwersalna tego rodzaju markerów co

wyklucza możliwość aby marker permanentny posiadał „neutralny, niedrażniący zapach”,

która opiera się li tylko na nieuprawnionym utożsamieniu przez Odwołującego tej pożądanej

cechy z bezwonnością. Odwołującemu udało się co najwyżej dowieść, że to zaoferowany

przez niego marker Taurus ma zapach, który nie jest ani neutralny, ani niedrażniący.

Przede wszystkim ani KBK, ani Lyreco jako wykonawcy ubiegający się o udzielenie

tego zamówienia nie zakwestionowali wynikającego z SWZ sposobu oceny ofert w kryterium

jakości, który z racji uczestniczenia w poprzednich postępowaniach przeprowadzonych przez

Zamawiających był im doskonale znany, podobnie jak fakt, że marker D.rect ML100,

który dotychczas oferowali obaj wykonawcy, oceniany był przez komisję przetargową jako

posiadający neutralny, niedrażniący zapach, co skutkowało przyznaniem punktacji obu

ofertom.

Oczywiste jest, że przy tak określonym kryterium ocena ma charakter subiektywny,

gdyż uzależniona jest od indywidulanych odczuć osób wchodzących w skład komisji

przetargowej, czy dany zapach jest neutralny, niedrażniący, czy wręcz przeciwnie.

Przedmiotem wiedzy notoryjnej jest okoliczność, że nawet w przypadku zapachów perfum,

które z założenia mają wywoływać wyłącznie przyjemne odczucia, ten sam zapach może być

dla niektórych osób drażniący.

Izba postanowiła dopuścić wnioskowany zarówno przez Odwołującego,

jak i Zamawiającego dowód z eksperymentu na okoliczność prawidłowości oceny próbek

złożonych Zamawiającemu przez Odwołującego i Przystępującego w zakresie parametru

ocenianego opisanego jako „produkt posiada neutralny, niedrażniący zapach”,

w tym przychylając się również do wniosku o zbadanie egzemplarzy przedstawionych

przez Odwołującego.

Eksperyment polegał na udostępnieniu wszystkim obecnym na sali pełnomocnikom

zarówno egzemplarzy złożonych jako próbki, jak i egzemplarzy złożonych przez

Odwołującego celem dokonania oceny wg powyżej zacytowanego kryterium, a także

dokonania takiej oceny przez skład orzekający, przy czym ocena była dokonywana

indywidualnie przez każdą osobę przez spisanie uwag na odrębnej kartce, po czym dopiero

zebrano karty celem wpisania treści poniższych uwag do protokołu:

Egzemplarze złożone jako próbki Zamawiającemu:

1. Taurus:

- pełnomocnik Odwołującego: „intensywny; alkohol - mocny”;

- pełnomocniczka Odwołującego: „intensywny zapach alkoholowy”;

- pełnomocniczka Zamawiającego: „zapach drażniący, intensywny, mocno wyczuwalny

alkohol, nie ma neutralnego zapachu”;

- pełnomocniczka Przystępującego: „zapach mocny i intensywny; jakby farba lub zapach

porównywalny do tego na stacji benzynowej, w mojej ocenie zapach drażniący i silny”.

- przewodniczący składu orzekającego: „bardzo silny zapach, odrzucający”.

2. Leviatan:

- pełnomocnik Odwołującego: „mniej intensywny [strzałka na oryginale wskazuje

na porównanie z egzemplarzem próbki Taurusa], wyraźny alkohol”;

- pełnomocniczka Odwołującego: „intensywny zapach alkoholowy”;

- pełnomocniczka Zamawiającego: „zapach niedrażniący, wyczuwalna nuta migdału”;

- pełnomocniczka Przystępującego: „zapach czuć, lekko migdałowy, nie czuję żeby był

drażniący; nie jest odpychający; nie jest intensywny”.

- przewodniczący składu orzekającego: „zapach wyczuwalny, chemiczny, nie odrzuca”.

Egzemplarze złożone przez Odwołującego na rozprawie:

1. Taurus:

- pełnomocnik Odwołującego: „intensywny; alkohol”;

- pełnomocniczka Odwołującego: „intensywny zapach alkoholowy”;

- pełnomocniczka Zamawiającego: „zapach drażniący, intensywny, mocno wyczuwalny

alkohol, nie ma neutralnego zapachu”;

- pełnomocniczka Przystępującego: „zapach mocny i intensywny; jakby farba lub zapach

porównywalny do tego na stacji benzynowej, w mojej ocenie zapach drażniący i silny”.

- Przewodniczący składu orzekającego: „bardzo silny zapach, nieprzyjemny, ale nieco

słabszy od próbki”.

2. Leviatan:

- pełnomocnik Odwołującego: „intensywny, mocny”;

- pełnomocniczka Odwołującego: „bardziej intensywny zapach alkoholowy niż próbka

Zamawiającego”;

- pełnomocniczka Zamawiającego: „zapach niedrażniący, wyczuwalna nuta migdału”;

- pełnomocniczka Przystępującego: „zapach czuć, lekko migdałowy, nie czuję żeby był

drażniący; nie jest odpychający; nie jest intensywny”.

- Przewodniczący składu orzekającego: „silny zapach, intensywniejszy od próbki

Zamawiającego”.

Przeprowadzony eksperyment z jednej strony wykazał (abstrahując od jego

ograniczonej mocy dowodowej z uwagi na oczywisty interes pełnomocników w dokonaniu

oceny zbieżnej z zajmowanym stanowiskiem procesowym), że nawet ten sam zapach może

wywoływać u jednych osób pozytywne, a u innych negatywne wrażenia zapachowe.

Z drugiej strony potwierdził, że próbki złożone przez obu wykonawców mogły, a wręcz

powinny, być odmiennie ocenione, gdyż znacząco różnią się intensywnością zapachu,

który wyłącznie w przypadku markera Leviatana może być uznany za neutralny

i niedrażniący jak na marker oparty na bazie alkoholu.

Odwołujący, który - jak to wynika ze sposobu sformułowania zarzutu i żądania

odwołania - doskonale zdawał sobie sprawę z tego, że marker Taurus TMP-04c

ma drażniący zapach - najwyraźniej uznał, że utratę jednego punktu w kryterium jakości

z nawiązką skompensuje mu wyższa ocena punktowa w kryterium cenowym, dzięki

zaoferowaniu tańszego niż dotychczas oferowany marker D.rect ML100 produktu.

Z porównania ofert złożonych w tym postępowaniu wynika bowiem, że niższa cena

jednostkowa markera Taurus (3,20 zł) w stosunku do markera Leviatan (3,52 zł) przy łącznej

liczbie zamawianych sztuk przełożyła się na niższą o 11.438,72 zł wycenę poz. 141.

w ofercie KBK w stosunku do oferty Lyreco [por. poz. 141. formularzy cenowych z obu ofert].

Jak to sam wskazywał Odwołujący, dla uzyskania przez niego tego zamówienia

konieczne jest nie tylko unieważnienie odrzucenia jego oferty, ale i unieważnienie wyboru

oferty Lyreco i przyznanie jej 0 zamiast 1 pkt w kryterium jakości w odniesieniu do markera

permanentnego z poz. 141. jako niespełniającego parametru dotyczącego neutralnego,

niedrażniącego zapachu.

W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że pomimo naruszenia

przepisów objętych jednym z zarzutów, odwołanie podlega oddaleniu.

Art. 239 ust. 1 ustawy pzp stanowi, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę

na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.

Z kolei w art. 239 ust. 2 pzp najkorzystniejsza oferta została zdefiniowana jako oferta

przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą

ceną lub kosztem.

Skoro z poczynionych powyżej ustaleń nie wynika, aby wybrana oferta nie została

oceniona w kryterium jakościowym w sposób niezgodny z opisem zawartym w SWZ, najdalej

idący zarzut odwołania okazał się bezzasadny.

Biorąc pod uwagę, że KBK jest wykonawcą, który brał już uprzednio udział

w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym na analogicznych warunkach,

zawarty w odwołaniu zarzut ocenienia markera Leviatana niezgodnie z tymi warunkami

należy wręcz ocenić jako postawiony w złej wierze i zupełnie nieprzekonujący. Jeżeli

Odwołujący rzeczywiście uważa, że żaden z markerów permanentnych na bazie alkoholu nie

obiektywnie nie może mieć neutralnego, niedrażniącego zapachu, mógł i powinien

zakwestionować takie kryterium oceny ofert jako de facto pozorne lub co najmniej

nieweryfikowalne, czego nie uczynił. Nie może zatem oczekiwać, że z uwagi na jego

koniunkturalny interes, wyłącznie z tego powodu, że obniżenie punktacji oferty konkurenta

w kryterium, które obydwaj wykonawcy zaakceptowali jako wiążące również w tym

postępowaniu, jest konieczne dla uzyskania przez Odwołującego tego zamówienia,

taki zarzut zostanie uznany za zasadny.

Brak potwierdzenia się tego zarzutu w tej sprawie było konieczne a zarazem jest

wystarczające dla oddalenia odwołania w całości. Z art. 554 ust. 1 pkt 1 pzp wynika bowiem,

że Izba może uwzględnić odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi naruszenie

przepisów tej ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania

o udzielenie zamówienia. Tymczasem sam Odwołujący podnosił, że wyłącznie w sytuacji

uwzględnienia odwołania w całości może ulec zmianie wynik tego postępowania w postaci

wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej.

Tym niemniej Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszyli art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy

pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna

z warunkami zamówienia.

O ile bowiem zakresem dyspozycji tej normy prawnej objęta jest również sytuacja,

w której zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty nie znajdzie potwierdzenia

w zażądanych przez zamawiającego na zasadzie art. 106 ust. 1 pzp i złożonych

przez wykonawcę wraz z ofertą, o czym z kolei stanowi art. 107 ust. 1 pzp, przedmiotowych

środków dowodowych - o tyle w okolicznościach tej sprawy Zamawiający błędnie stwierdzili,

że wypełniła się hipoteza tej normy prawnej, gdyż złożona przez Odwołującego wraz z ofertą

próbka nie potwierdza spełniania jednego z parametrów opisu przedmiotu zamówienia.

Zamawiający - jako strona postępowania odwoławczego prowadzonego pod sygn.

akt KIO 2631/14, w którym za bezzasadny został uznany zarzut Lyreco przeciwko ofercie

KBK, że zaoferowany marker cechuje się większą niż wymagana szerokością kreślonej linii -

najlepiej powinni wiedzieć, że na grubość linii ma wpływ kilka czynników, w tym przede

wszystkim siła nacisku, kąt nachylenia czy prędkość pisania markera. Skoro w kolejnym

prowadzonym przez siebie postępowaniu nie zdecydowali się na doprecyzowanie warunków

badania grubości linii, nie mogą z tego wyciągać negatywnych konsekwencji w postaci

odrzucenia oferty wykonawcy, którego produkt przy określonej sile nacisku, kącie nachylenia

czy prędkości pisania mieści się w granicach tolerancji parametru określonego jako przedział

wielkości.

Jednakże w ramach podsumowania powtórzyć należy, że ponieważ powyższe

naruszenie nie miało wpływu na wynik postępowania prowadzonego przez Zamawiających,

czyli wybór najkorzystniejszej oferty, który został dokonany prawidłowo, odwołanie podlega w

całości oddaleniu.

Mając powyższe na uwadze, Izba - działając na podstawie art. 553 zd. 1 nowego pzp

- orzekła, jak w pkt 1. sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono - w pkt 2. sentencji - stosownie

do jego wyniku, na podstawie art. 575 npzp oraz § 5 pkt 1 i 2 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych

rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu

pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) - obciążając Odwołującego kosztami tego

postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis oraz uzasadnione koszty

Zamawiających w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu na wyznaczone

posiedzenie oraz kosztu ekspertyzy, na podstawie spisu kosztów i rachunków, które zostały

złożone do zamknięcie rozprawy.

20