KIO 1144/16

Sygn. akt: KIO 1144/16

WYROK

z dnia 8 lipca 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Luiza Łamejko

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lipca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 czerwca 2016 r. przez wykonawcę

„ENPOL” Sp. z o.o., ul. Grochowska 217 lok. 1, 04-077 Warszawa w postępowaniu

prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej

w Gryficach, ul. Niechorska 27, 72-300 Gryfice

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Samodzielnemu Publicznemu

Zespołowi Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach unieważnienie czynności

unieważnienia postępowania w zakresie pakietu 1 oraz powtórzenie czynności

badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu z udziałem oferty złożonej przez

„ENPOL” Sp. z o.o.,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów

Opieki Zdrowotnej w Gryficach, ul. Niechorska 27, 72-300 Gryfice i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę „ENPOL”

Sp. z o.o., ul. Grochowska 217 lok. 1, 04-077 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Samodzielnego Publicznego Zespołu Zakładów Opieki Zdrowotnej

w Gryficach, ul. Niechorska 27, 72-300 Gryfice na rzecz wykonawcy „ENPOL”

Sp. z o.o., ul. Grochowska 217 lok. 1, 04-077 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr

(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Szczecinie.

Przewodniczący: ……………………

2

Sygn. akt: KIO 1144/16

Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach (dalej:

„zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego na dostawę komory hiperbarycznej z wyposażeniem, do SPZZOZ

w Gryficach, wraz z transportem, rozładunkiem, wniesieniem, zainstalowaniem,

uruchomieniem i przeszkoleniem personelu. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015,

poz. 2164), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane

w dniu 20 kwietnia 2016 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją

2016/S 077-136231.

W dniu 27 czerwca 2016 r. wykonawca „ENPOL” Sp. z o.o. (dalej: „odwołujący”)

wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności zamawiającego

polegających na wykluczeniu odwołującego oraz unieważnieniu postępowania.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy

Pzp:

1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców oraz

prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niegwarantujący uczciwej

konkurencji, czego skutkiem jest bezpodstawne wykluczenie odwołującego i unieważnienie

postępowania wbrew przesłankom faktycznym mającym w nim miejsce,

2) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezzasadne

wykluczenie z postępowania, mimo że odwołujący w oświadczeniach i dokumentach

złożonych wraz z ofertą, a także w wyjaśnieniach złożonych na wezwanie zamawiającego

wykazał spełnienie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, stosownie do treści

ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”),

3) art. 26 ust. 2b ustawy Pzp poprzez bezprawne uznanie, że odwołujący nie udowodnił

zamawiającemu, że dysponuje zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, mimo że

złożył w tym celu zobowiązanie innego podmiotu i udzielił wystarczających wyjaśnień dla

ustalenia statusu tego podmiotu przy realizacji zamówienia,

4) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uznania i wyboru oferty odwołującego,

mimo że w świetle przyjętych kryteriów oceny jego oferta w pakiecie nr 1 jest

najkorzystniejsza,

3

5) art. 93 ust. 1 pkt 4 w zw. z ust. 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne unieważnienie

postępowania w zakresie pakietu nr 1, mimo że cena oferty odwołującego nie przekracza

kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie tego pakietu,

6) art. 93 ust. 3 ustawy Pzp poprzez nieustalenie w uzasadnieniu faktycznym i prawnym

zawiadomienia o unieważnieniu postępowania okoliczności tłumaczących konieczność

unieważnienia postępowania, w szczególności braku wskazania kwoty, jaką zamawiający

zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. kwot pakietów nr 1 i nr 2,

a w odniesieniu do pakietu nr 2, także ceny oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący nie zgodził się z decyzją zamawiającego

o wykluczeniu odwołującego z postępowania. Odwołujący wskazał, że przedłożył w trakcie

postępowania o udzielenie zamówienia wystarczające dowody na potwierdzenie spełnienia

warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Jako takie dowody

odwołujący przywołał:

1) dołączone do oferty wykaz zamówień zawierający informacje o wykonaniu

referowanego zamówienia oraz dowód potwierdzający jego należyte wykonanie,

2) zobowiązanie firmy Yaklasim Mac San do oddania odwołującemu do dyspozycji

niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia,

3) dwukrotne wyjaśnienia udzielone na wezwania zamawiającego.

Jak zauważył odwołujący, zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp z powołaniem się na

zasoby podmiotu trzeciego wiąże się obowiązek udowodnienia zamawiającemu, że

wykonawca będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. W tym celu

odwołujący przedstawił pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego, że odda wykonawcy do

dyspozycji niezbędne zasoby na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, co

jest wprost zgodne ze zdaniem drugim w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Odwołujący zaznaczył,

że zobowiązanie podmiotu trzeciego jako dowód spełnienia warunku udziału w postępowaniu

jest wskazane w przepisie w sposób przykładowy, przy czym dysponowanie potencjałem

podmiotu trzeciego można wykazać także w inny sposób, np. poprzez przedstawienie

umowy czy też listu intencyjnego. Jednak, jak zaznaczył odwołujący, dobór formy wyrażenia

zobowiązania podmiotu trzeciego jest niezależny od zamawiającego i zamawiający nie może

stawiać wymagań zawężających możliwości dostępne dla wykonawcy i podmiotu trzeciego.

Odwołujący podniósł, że wolność korzystania w celu spełnienia warunków udziału

w postępowaniu z potencjału innej firmy została ograniczona w ustawie wymogiem

udowodnienia realnego dysponowania zasobami. Natomiast ocena dokumentów

poświadczających zobowiązanie do oddania takich zasobów w każdym przypadku powinna

4

być dokonywana indywidualnie, z uwzględnieniem specyfiki danego zamówienia, ale także

z uwzględnieniem zasadniczego celu, dla którego żąda się przedłożenia zobowiązania

podmiotu trzeciego, którym bez wątpienia jest potrzeba potwierdzenia spełnienia danego

warunku udziału w postępowaniu.

W ocenie odwołującego, zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie

poprzestał wobec odwołującego na ustaleniu roli podmiotu trzeciego w wykonaniu

zamówienia, a tym samym na ocenie sposobu spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia

ustalonego w postępowaniu. Zamawiający podjął próbę uzyskania od odwołującego

dodatkowych informacji o zakresie sprawowania nadzoru przez firmę Yaklasim Mac San nad

realizacją zamówienia, w tym szczegółów dotyczących zakresu jego sprawowania, kto z jej

ramienia nadzór będzie osobiście wykonywał oraz miejsca jego wykonywania. Zdaniem

odwołującego, dodatkowa wiedza w zakresie pożądanym przez zamawiającego wykracza

poza ustalenia zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ odnośnie opisu spełnienia

któregokolwiek z warunków udziału w postępowaniu.

Jak podkreślił odwołujący, zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wykonawca może

polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do

wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od

charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Celem wprowadzenia takiej regulacji

(stanowiącej implementację dyrektyw 2004/18/WE oraz 2004/17/WE) było zwiększenie

konkurencyjności poprzez ułatwienie dostępu do rynku zamówień publicznych mniejszym

wykonawcom, a także obniżenie kosztów ubiegania się przez wykonawców o udzielenie

zamówienia na ich rzecz. Takie rozwiązanie nie wymaga powiązań kapitałowych czy

organizacyjnych pomiędzy wykonawcą a podmiotem zobowiązującym się do udostępnienia

zasobów, a jednocześnie pozwala na wykorzystanie zasobów innego przedsiębiorcy

w realizacji zamówienia.

Odwołujący stwierdził, że udostępnienie potencjału może odbywać się bez udziału

podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Jest to najważniejsza cecha odróżniająca tę

instytucję od podwykonawstwa, polegającego na powierzeniu wykonania części zamówienia

podwykonawcy (art. 36a ustawy Pzp), co wskazuje na konieczność faktycznej realizacji

danej części zamówienia przez firmę zgłoszoną w charakterze podwykonawcy. Odwołujący

przywołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lipca 2010 r. o sygn. akt

KIO 1265/10 oraz z dnia 6 czerwca 2013 r. o sygn. akt KIO 1201/13.

Odwołujący zaznaczył, że udostępnienie potencjału na podstawie art. 26 ust. 2b

ustawy Pzp może przybrać postać podwykonawstwa, lecz nie musi. Wskazał, że wśród

zasobów, które można udostępnić wykonawcy, jest wiele takich, które nie wymagają udziału

5

podmiotu trzeciego w wykonywaniu zamówienia. W takiej sytuacji podmiot trzeci nie będzie

podwykonawcą, ale jednocześnie jego zasoby pozwolą wykonawcy na spełnienie warunków

udziału w postępowaniu i w wypadku wybrania oferty wykonawcy umożliwią mu prawidłowe

zrealizowanie zamówienia. Współpraca z podmiotem trzecim może przybrać np. formę

doradztwa, konsultacji, szkoleń, a także - jak wskazano w wyroku Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 23 lipca 2010 r. o sygn. akt KIO 1448/10, 1450/10, 1451/10 - może to

być każda postać udostępnienia know-how, na przykład: schematy technologiczne urządzeń,

dokumentacja zawierająca opis procesów technologicznych, dokumentacja serwisowa,

programy komputerowe, topografia układów scalonych lub systemy zarządzania jakością.

Jak wskazał odwołujący, z uwagi na okoliczność, że udostępnienie zasobów musi być

realne, w pewnych przypadkach podwykonawstwo może być jedyną formą realnego

udostępnienia potencjału do wykonania zamówienia publicznego. Zdaniem odwołującego,

taki przypadek uznać należy za wyjątek, np. gdy przedmiot zamówienia ma charakter

unikatowy lub jest zastrzeżony prawem do wyłącznej dyspozycji podmiotu trzeciego.

W okolicznościach, gdy twórczy i czynny udział podmiotu trzeciego w wykonaniu części

zamówienia jest nieodzowny z przyczyn obiektywnych, rola podwykonawcy może być jedyną

właściwą z punktu widzenia warunków udziału w postępowaniu. Jednakże, jak stwierdził

odwołujący, wyjątek nie powinien tworzyć zasady. W ocenie odwołującego,

w przedmiotowym postępowaniu zamawiający bezpodstawnie utożsamił konieczność

wystąpienia podmiotu trzeciego w przyszłej roli podwykonawcy z potrzebą potwierdzenia

spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia w przypadku korzystania z zasobu podmiotu

trzeciego. Odwołujący wyraził przekonanie, że w przedmiotowym postępowaniu wykonanie

zamówienia nie wymaga udziału osoby podwykonawcy rozumianego jako czynnego

i zaangażowanego realizatora takich czynności jak dostawa, instalacja lub uruchomienie

oferowanej komory hiperbarycznej.

Odwołujący nie zgodził się również z decyzją zamawiającego o unieważnieniu

postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Stwierdził, że unieważnienie

postępowania na ww. podstawie będzie skutecznie dokonane, jeżeli zamawiający

przeprowadzi ocenę złożonych ofert wskazując ofertę najkorzystniejszą (względnie ustali

najniższą cenę, gdy jedynym kryterium oceny ofert będzie cena), oraz gdy w sposób

obiektywny wykaże, że cena tej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Odwołujący zwrócił uwagę, że w przedmiotowym postępowaniu odwołujący złożył

ofertę w pakiecie nr 1 za cenę 2 300 000 zł brutto i według jego wiedzy w dniu otwarcia ofert

zamawiający podał kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie tego zamówienia

w pakiecie nr 1 w wysokości 2 500 000 zł. Zamawiający może więc sfinansować zamówienie

6

w pakiecie nr 1 pod warunkiem wyboru oferty odwołującego i przeznaczenia na

sfinansowanie zamówienia w tym pakiecie środków, o których informował w dniu otwarcia

ofert, w wysokości równej lub przewyższającej wówczas wskazaną kwotę.

Jak zauważył odwołujący, zamawiający w zawiadomieniu o unieważnieniu

postępowania w ogóle nie ujawnił kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia, mimo że treść art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp obliguje go do jej podania

z uwzględnieniem stanu faktycznego w chwili dokonywania czynności unieważnienia

postępowania. Zamawiający w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania nie wskazał

kwot, które zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w każdym z pakietów

(nr 1 i nr 2), mimo że dokonał tego w dniu otwarcia ofert (w pakiecie 1 - kwotę 2 500 000 zł

brutto, w pakiecie 2 - kwotę 120 000 zł brutto). Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej

Izby Odwoławczej z dnia 16 czerwca 2011 r. o sygn. akt KIO/UZP 715/09.

Odwołujący podniósł, że wykazane braki informacyjne w treści decyzji

o unieważnieniu postępowania dowodzą jednocześnie ułomności formalnej tej czynności.

Wskazał, że z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wynika konieczność ostatecznego ustalenia

przed unieważnieniem postępowania czy zamawiający jest w stanie sfinansować

zamówienie do wysokości odpowiadającej cenie oferty najkorzystniejszej. Zdaniem

odwołującego, w przedmiotowej sytuacji doszło do uchylenia się zamawiającego od

obowiązku wskazania granic możliwości finansowych zamawiającego uzasadniających

decyzję o unieważnieniu postępowania, co uzasadnia podniesienie zarzutu niedochowania

wymaganej od zamawiającego rzetelności i staranności w prowadzonym postępowaniu,

stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Prawem odwołującego, jak podkreślił odwołujący,

staje się w tych okolicznościach żądanie od zamawiającego, aby przestrzegał

obowiązujących przepisów prawa, w tym przypadku treści wymagań art. 93 ust. 1 pkt 4

ustawy Pzp.

Ponadto, w ocenie odwołującego, skoro zamawiający dopuścił możliwość składania

ofert częściowych i w dniu otwarcia ofert wyraźnie wskazał na odrębne kwoty, które zamierza

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w poszczególnych pakietach, to zgodnie z art. 93

ust. 2 ustawy Pzp konieczność unieważnienia postępowania powinna odpowiednio dotyczyć

tylko tej części zamówienia, która rzeczywiście jest dotknięta podstawą unieważnienia z art.

91 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający powinien więc ograniczyć decyzję o unieważnieniu

postępowania tylko do pakietu nr 2, w którym według informacji o cenie ofert i o kwocie, którą

zamierza zamawiający przeznaczyć na jego sfinansowanie, jeżeli kwoty tej nie jest w stanie

odpowiednio zwiększyć. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia

24 maja 2012 r. o sygn. akt KIO 964/12). Jak podkreślił odwołujący, informacje, które

zamawiający pominął w tekście unieważnienia postępowania powinny zostać zawarte

7

w uzasadnieniu faktycznym i prawnym tej czynności, na co wskazuje treść art. 93 ust. 3

ustawy Pzp. Odwołujący zaznaczył, że zamawiający nie wytłumaczył wykonawcom, którzy

złożyli oferty przyczyn, jakie przemawiały za unieważnieniem postępowania w obu pakietach.

W odniesieniu do pakietu nr 1 i nr 2 brak ten charakteryzuje się nieujawnieniem kwot, jakie

zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia a w odniesieniu do

pakietu nr 2, także ceny oferty najkorzystniejszej, a w rezultacie zaniechaniem sporządzenia

uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie porównania informacji

istotnych dla ustalenia, czy rzeczywiście w postępowaniu zaszły powody określone w art. 93

ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

Odwołujący stwierdził ponownie, że wykluczenie odwołującego z postępowania było

bezpodstawne i bezprawne. Z kolei przy zastosowaniu przez zamawiającego unieważnienia

postępowania z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp doszło, w ocenie odwołującego, do

wadliwego zinterpretowania stanu faktycznego mającego miejsce w postępowaniu

w zakresie pakietu nr 1 oraz do pominięcia istotnych informacji służących wiarygodności

postępowania w obu pakietach. Z tych powodów, jak wskazał odwołujący, czynność

unieważnienia postępowania w zakresie pakietu nr 1 powinna być unieważniona, a w jej

następstwie powinny zostać ponowione czynności potwierdzenia spełniania warunków

udziału odwołującego w postępowaniu oraz badania, oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej

w pakiecie nr 1, tj. oferty odwołującego.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1) unieważnienia:

a) czynności wykluczenia odwołującego z postępowania,

b) czynności polegającej na unieważnieniu postępowania,

2) przeprowadzenia ponownego badania, czy odwołujący spełnia warunki udziału

w postępowaniu oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą powinna być

uznana oferta odwołującego.

Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.

Izba dokonała następujących ustaleń:

Przedmiotem zamówienia jest dostawa:

- komory hiperbarycznej z wyposażeniem, wraz z transportem, rozładunkiem, wniesieniem,

zainstalowaniem, uruchomieniem i przeszkoleniem personelu – pakiet 1,

8

- aparatura medyczna dedykowana do komory hiperbarycznej (system monitorowania

pacjentów, respirator, pompa infuzyjna) – pakiet 2 ( pkt III specyfikacji istotnych warunków

zamówienia).

W pkt VIII ppkt 1 lit b specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający na

potwierdzenie spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia w ramach pakietu 1

wymagał od wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia

złożenia wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych i ciągłych również

wykonywanych, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert 1

dostawy dotyczącej dostawy wraz z zainstalowaniem i uruchomieniem wieloosobowej

komory hiperbarycznej, przy czym jako komorę wieloosobową zamawiający przyjął komorę,

w której jednocześnie mogą przebywać co najmniej cztery siedzące osoby, a jeżeli okres

działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat

wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane, oraz załączenia

dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie.

W pkt VIII ppkt 3 lit. f specyfikacji zamawiający podał, że wykonawca w myśl art. 26

ust. 2b ustawy Pzp może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym,

osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych

podmiotów, niezależnie od charakteru łączących go z nimi stosunków, przedstawiając w tym

celu pisemne zobowiązanie takich podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych

zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.

Odwołujący złożył ofertę na pakiet 1 zamówienia. W wykazie zrealizowanych dostaw

odwołujący wykazał dostawę komory wieloosobowej typu Omega 10 - osobowej o wartości

brutto 420 000 Euro (1 868 244 zł) dla Ozel Mersin Hiperbarik Oksijan Tedavi Merkazi,

Mersin – Turcja. Odwołujący dołączył dowód należytego wykonania zamówienia (strony 24 –

26 oferty). Odwołujący złożył również oświadczenie o udostępnieniu potencjału złożone

przez Yaklasim Mak San ve Tic. Ltd. Sti. w dniu 19 maja 2016 r., w którym podmiot ten

oświadczył, że udostępnia wykonawcy zamówienia wszelkie konieczne zasoby know-how,

doświadczenia oraz potencjału na okres ich wykorzystywania w celu realizacji zamówienia,

którego przedmiot to dostawa komory hiperbarycznej z wyposażeniem SPZZOZ w Gryficach,

wraz z transportem, wyładowaniem, wniesieniem, instalacją, uruchomieniem

i przeszkoleniem personelu. Jako potencjał know-how i doświadczenia podmiot ten wskazał

dostawę komory hiperbarycznej typu Omega na 16+2 osoby z wyposażeniem o wartości

420 000 Euro doa Ozel Mersin Hiperbarik Tedani Merkezi/Turcja (strony 27-28 oferty).

W dniu 1 czerwca 2016 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego na podstawie

art. 87 ust. 1 ustawy Pzp o wyjaśnienie, w jakim zakresie wykonawca będzie korzystał

9

z potencjału wiedzy i doświadczenia firmy Yaklasim Mak San ve Tic. Ltd. St. w zakresie

instalacji i uruchomienia komory, a w szczególności, czy firma ta będzie podwykonawcą

realizującym instalację i uruchomienie przedmiotowej komory.

Pismem z dnia 1 czerwca 2016 r. odwołujący wskazał, że firma Yaklasim Mak San ve

Tic. Ltd. St. jest producentem oferowanej komory hiperbarycznej. Odwołujący wyjaśnił

również, że „nasi inżynierowie o specjalności Inżynierii biomedycznej i biocybernetyki

przeszli u producenta szkolenia techniczne oraz uczestniczą w procesie ciągłego

doskonalenia w zakresie technik hiperbarycznych”. Odwołujący podał ponadto, że

„instalacja, uruchomienie i przeszkolenie personelu z obsługi oferowanej komory

hiperbarycznej przeprowadzone będzie przez pracowników formy Enpol sp. z o.o. pod

nadzorem przedstawiciela producenta. Firma Yaklasim Mak San ve Tic. Ltd. St. nie będzie

podwykonawcą realizującym instalację o uruchomienie przedmiotowej komory zgodnie

z obowiązującymi przepisami.”.

Pismem z dnia 2 czerwca 2016 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego z prośbą

o skonkretyzowanie na czym dokładnie polegać będzie instalacja, uruchomienie

i przeszkolenie personelu z obsługi oferowanej komory hiperbarycznej „pod nadzorem

przedstawiciela producenta”. Zamawiający wskazał, że „złożone w tym zakresie wyjaśnienia

są lakoniczne, a jedyne kategoryczne stwierdzenie dotyczy wykonywania zamówienia przez

pracowników firmy Enpol sp. z o.o., zaś firma Yaklasim Mak San ve Tic. Ltd. St. nie będzie

podwykonawcą”. Zamawiający stwierdził również, że „z uwagi na to, że oferta Wykonawcy

nie zawiera zobowiązania producenta komory do uczestnictwa w realizacji zamówienia

konieczne jest szczegółowe wskazanie przez Oferenta na czym polegać będzie „nadzór

przedstawiciela producenta” z jednoczesnym dołączeniem oświadczenia – zobowiązania tej

instytucji do udostępnienia swojego doświadczenia w zakresie opisanym przez

Wykonawcę.”.

W dniu 2 czerwca 2016 r. odwołujący wyjaśnił, że instalacja, uruchomienie

i przeszkolenie personelu z obsługi oferowanej komory hiperbarycznej przeprowadzone

będzie przez pracowników firmy Enpol sp. z o.o. pod nadzorem przedstawiciela producenta.

Odwołujący oświadczył, że ww. czynności będą polegać na:

1. dostawie i wprowadzeniu komory hiperbarycznej do pomieszczenia wskazanego

przez zamawiającego spełniającego wymagania dla pomieszczenia komory

hiperbarycznej,

2. podłączeniu oferowanej komory do instalacji gazów medycznych i źródła zasilania,

3. przeprowadzeniu uruchomienia i testów dostarczonej komory hiperbarycznej.

10

4. przeszkoleniu pracowników zamawiającego z obsługi dostarczonej komory

hiperbarycznej.

Odwołujący wskazał, że nadzór producenta polegać będzie na kontroli ww. prac wykonawcy.

Odwołujący zaznaczył ponadto, że dostawa, instalacja, uruchomienie i odbiór gotowej do

pracy komory hiperbarycznej jakiegokolwiek producenta wykonywana jest zawsze pod

nadzorem producenta komory.

Pismem z dnia 15 czerwca 2016 r. zamawiający poinformował wykonawców

o wykluczeniu odwołującego z postępowania w ramach pakietu 1 na podstawie art. 24 ust. 2

pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający stwierdził, że na potwierdzenie spełniania warunku wiedzy

i doświadczenia zamawiający wymagał wykazania się instalacją co najmniej jednej komory

czteroosobowej. Jak wskazał zamawiający, z załączonego do oferty przez odwołującego

wykazu dostawy wynika, że to nie wykonawca, a producent komory firma Yaklasim Mak San

ve Tic. Ltd. St. wykonała tę dostawę i udostępniła swoją wiedzę i doświadczenie wykonawcy.

Zamawiający podał, że na wezwanie do złożenia wyjaśnień odwołujący podobnie, jak

w ofercie, w sposób ogólny, określił, że montaż i instalacja komory wykonywana będzie pod

nadzorem przedstawiciela producenta. Nie podał natomiast, w jakim zakresie ten nadzór

będzie sprawowany, przez kogo i czy osoba ta będzie na miejscu nadzorowała realizację

zamówienia (brak bezspornego i jednoznacznego wskazania zakresu zobowiązania

podmiotu trzeciego oraz prawa do faktycznego rozporządzania zasobami podmiotu trzeciego

niezbędnymi do realizacji zamówienia). Dodatkowo, jak zauważył zamawiający, odwołujący

wprost oświadczył, że zamówienie zrealizuje sam i nie zamierza korzystać

z podwykonawców. Zamawiający stwierdził, że skoro wymagał, aby zamówienie realizowała

tylko firma, która posiada doświadczenie w tym zakresie, to Enpol Sp. z o.o. takiego

doświadczenia nie posiada i nie wykazała spełniania warunku określonego w SIWZ.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie

i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść

specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, treść oferty złożonej

przez odwołującego, treść wezwań wystosowanych przez zamawiającego do odwołującego

w dniach 1 i 2 czerwca 2016 r., treść odpowiedzi odwołującego z dni 1 i 2 czerwca 2016 r.,

treść informacji o wynikach oceny ofert z dnia 15 czerwca 2016 r., oraz dokumenty

wskazane w treści uzasadnienia, jak również stanowiska stron postępowania

zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła

co następuje.

11

Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka

ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji

ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania

zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie

wymiernej szkody.

Izba ustaliła, że rozpoznawane przez Izbę odwołanie dotyczy postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało wszczęte po dniu 19 października

2014 r., tj. po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232). Uwzględniając dyspozycję

art. 3 wskazanej ustawy, Izba rozpoznała niniejsze odwołanie w oparciu o przepisy ustawy

Pzp w brzmieniu obowiązującym aktualnie.

Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że podlega

ono uwzględnieniu.

Izba w przedmiotowej sprawie zgodziła się ze stanowiskiem prezentowanym przez

obie strony postępowania, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia

zobowiązany jest wykazać dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego w trakcie realizacji

przedmiotu zamówienia, a dysponowanie to ma mieć rzeczywisty charakter. Zgodnie

z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp w brzemieniu obowiązującym po dniu 19 października 2014 r.,

wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach

zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych

podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.

Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie

dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając

w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji

niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. Przy powoływaniu się przez

wykonawcę na potencjał wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego zamawiający, zgodnie

z treścią § 1 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.

w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz

form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Z 2013 r., poz. 231), uprawniony jest

do badania czy wykonawca będzie dysponował zasobami w stopniu niezbędnym dla

należytego wykonania zamówienia oraz czy stosunek łączący wykonawcę z tym podmiotem

gwarantuje rzeczywisty dostęp do zasobów. Przepis ten wyraźnie wskazuje więc, że

wykonawca powinien wykazać zamawiającemu, że będzie w stanie dysponować w trakcie

realizacji zamówienia udostępnianym mu potencjałem w sposób realny. Nie może to być

zatem tylko pozorne udostępnienie wykonawcy w trakcie prowadzenia procedury udzielenia

zamówienia publicznego określonych dokumentów.

12

Izba stwierdziła również, że art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie wymaga wprost

uczestnictwa podmiotu trzeciego przy realizacji zamówienia w formie podwykonawstwa, choć

taka forma udostępnienia potencjału podmiotu trzeciego jest z pewnością najbardziej

optymalnym rozwiązaniem, wskazującym na realną możliwość wykorzystania potencjału

podmiotu trzeciego w trakcie realizacji zamówienia. Taka forma uczestnictwa podmiotu

trzeciego w realizacji zamówienia może też być w przypadku części zamówień niezbędna do

wykazania zamawiającemu rzeczywistej możliwości wykorzystania udostępnionego

potencjału podmiotu trzeciego. Realność udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego należy

zatem odnosić do poszczególnych sytuacji i konkretnego zamówienia, należy oceniać ją

w odniesieniu do konkretnego przypadku takiego udostępnienia. Izba ustaliła, że

w przedmiotowej sprawie udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia jako

podwykonawcy nie był wymagany ani przez przepisy ustawy Pzp, ani też przez

zamawiającego w treści SIWZ.

Izba, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia (dostawa komory hiperbarycznej

z wyposażeniem, wraz z transportem, rozładunkiem, wniesieniem, zainstalowaniem,

uruchomieniem i przeszkoleniem personelu) stwierdziła, że w przedmiotowym stanie

faktycznym nie znajduje podstaw twierdzenie, że podmiot trzeci powinien brać udział

w realizacji zamówienia jako podwykonawca, zaś w innym przypadku wykonawca

powołujący się na zasoby wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego nie wykazał spełniania

warunku udziału w postępowaniu. Wbrew stanowisku zamawiającego zawartemu

w informacji z dnia 15 czerwca 2016 r., że zamawiający wymagał, aby zamówienie

realizowała tylko firma, która posiada doświadczenie w określonym zakresie, zamawiający

dopuścił powoływanie się przez wykonawców na potencjał podmiotu trzeciego, nie zastrzegł

też żadnej części przedmiotu zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę. Izba

wzięła również pod uwagę, że jak oświadczył odwołujący na rozprawie, odwołujący jest

dostawcą komór hiperbarycznych. Dodatkowo, pracownicy odwołującego posiadają

uprawnienia operatorów komór hiperbarycznych wydane przez międzynarodowe instytucje.

Odwołujący przeszkolił także swoich pracowników u producenta, na którego wiedzę

i doświadczenie się powołuje.

W tym stanie rzeczy Izba uznała, że prowadzenie nadzoru przez producenta

oferowanej komory hiperbarycznej nad realizacją przedmiotu zamówienia jest wystarczające

dla wykazania realności udostępnienia zasobów. Tym samym, brak jest podstaw do uznania,

że odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy

i doświadczenia. Co za tym idzie, wobec faktu, iż cena zaoferowana przez odwołującego

(2 484 000 PLN) nie przekracza kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia (2 500 000 PLN na pakiet 1), zasadne jest unieważnienie

13

czynności unieważnienia postępowania w zakresie pakietu 1 i dokonanie oceny ofert

z uwzględnieniem oferty odwołującego.

Jednocześnie za bezzasadny Izba uznała zarzut odwołującego dotyczący

zaniechania podania przez zamawiającego w informacji o unieważnieniu postępowania kwot,

jakie zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Kwoty te znane

były odwołującemu już od momentu otwarcia ofert. Odwołujący mógł również zapoznać się

z treścią protokołu postępowania, w którym również zostały one podane. Wobec

powyższego, brak jest podstaw do twierdzenia, że zamawiający zobowiązany był do

powielenia tych kwot w informacji o unieważnieniu postępowania.

Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak

w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp

oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: …………………

14