KIO 659/22

Sygn. akt: KIO 659/22

WYROK

z dnia 29 marca 2022 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Irmina Pawlik

Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2022 r. przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia R. U. prowadzącego działalność gospodarczą pod

firmą Z.P. Truck-Camper U. R. w Wieluniu oraz I. K. prowadzącą działalność gospodarczą

pod firmą Firma Usługowa - Handlowa I. K. Usługi Pralnicze w Złocieńcu w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego 16 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Drawsku

Pomorskim z siedzibą w Olesznie

przy udziale wykonawcy A. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A. C.

PPHU „C.” w Poraju zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia R. U. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z.P.

Truck-Camper U. . w Wieluniu oraz I. K. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą

Firma Usługowa - Handlowa I. K. Usługi Pralnicze w Złocieńcu i zalicza w poczet

kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy

pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ..............................................

Sygn. akt: KIO 659/22

Zamawiający 16 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Drawsku Pomorskim z siedzibą

w Olesznie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie

podstawowym pn. „Mała i średnia naprawa czas namiotów” (nr ref. 17/2022). Ogłoszenie

o zamówieniu zostało opublikowane Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 7 lutego 2022

r. pod numerem 2022/BZP 00048349/01. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia

zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa

zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.

W dniu 8 marca 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia

R. U. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z.P. Truck-Camper U. R. w Wieluniu

oraz I. K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowa - Handlowa I. K.

Usługi Pralnicze w Złocieńcu (dalej jako „Odwołujący”) wnieśli odwołanie wobec czynności

wyboru oferty wykonawcy A. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A. C.

PPHU „C.” w Poraju (dalej jako „Przystępujący”) jako najkorzystniejszej w postępowaniu oraz

zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawcy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu

naruszenie:

1. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób

niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, w szczególności wskutek wyboru

wykonawcy, którego oferta nie spełniała warunków udziału w postępowaniu w postaci

warunku zdolności technicznej rozdziału (VI.4.1.a SIWZ) oraz który zaoferował cenę

rażąco niską i poprzez złożenie oferty dokonał czynu nieuczciwej konkurencji, przede

wszystkim polegającego na wykluczeniu innych wykonawców z dostępu do rynku;

2. art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami

ustawy Pzp, w szczególności wskutek zaniechania uzyskania od wykonawcy rzetelnych

i kompleksowych wyjaśnień w sprawie zaoferowanej ceny realizacji usługi, a tym samym

oparcie decyzji ws. wyboru oferty na danych (wyjaśnieniach), które nie pozwalają

w obiektywny sposób ocenić zasadności i rynkowości zaoferowanej ceny;

3. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uzyskania od Przystępującego rzetelnych

i kompleksowych wyjaśnień w sprawie złożonej oferty;

4. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy Pzp poprzez wybór oferty, która nie spełnia warunków

udziału w postępowaniu, jak również brak złożenia w terminie wymaganego

podmiotowego środka dowodowego (referencji) potwierdzającej spełnienie warunków

udziału w postępowaniu, co powinno skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego;

5. art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez wybór oferty, która jest niezgodna z ustawą,

a w szczególności zawiera cenę rażąco niską, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji;

6. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności poprzez utrudnianie innym

przedsiębiorcom dostępu do rynku;

7. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, która zawiera

cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia;

8. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ustalenia, czy oferta zawiera rażąco

niską cenę.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu

unieważniania decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania

i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, a także nakazanie Zamawiającemu

odrzucenia oferty Przystępującego i wykluczenie tego wykonawcy z postępowania.

Uzasadniając zarzuty Odwołujący podniósł, iż w celu potwierdzenia spełnienia

warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej Przystępujący został wezwany

przez Zamawiającego do przedłożenia wykazu usług oraz dowodów na potwierdzenie

wykonania usług wykonanych w ostatnich 3 latach „wraz z podaniem ich wartości,

przedmiotu, dat wykonania”. Na wezwanie Zamawiającego Przystępujący przedstawił wykaz

z którego wynika, że wykonał dwie usługi polegające na dostawie namiotów, jednak

przedstawiając w zakresie dowodów tylko jedno potwierdzenie w formie referencji w zakresie

dostawy namiotów na rzecz „Stowarzyszenie Marina Poraj”. Z przedmiotowej referencji

wynika jednak tylko, że zakres zamówienia obejmował produkcję i dostawę namiotów bez

dokładnej specyfikacji o jakie namioty chodzi oraz czy konstrukcja tych namiotów

obejmowała czasze tożsame z przedmiotem zamówienia. Ponadto z referencji

„Stowarzyszenie Marina Poraj” nie wynika, czy przedmiotowa dostawa na rzecz

„Stowarzyszenie Marina Poraj” wynosiła wartość co najmniej 30.000,00 zł. Tym samym,

zdaniem Odwołującego, Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku z rozdziału VI.4.1).a)

SIWZ, gdyż nie udowodnił wykonania zadeklarowanej dostawy w zakresie kryterium

kwotowego.

Odwołujący wskazał, iż przedmiotem zamówienia jest usługa naprawy czas namiotów.

Zamawiający wskazał, że warunek zdolności technicznej lub zawodowej zostanie spełniony,

jeśli wykonawca wykaże, że (cyt.): „wykonał - 1 usługę tożsamą z przedmiotem

zamówienia.” Następnie dodając w sposób nielogiczny, że usługą tożsamą z przedmiotem

zamówienia jest (cyt.): „naprawa lub produkcja namiotów”, choć „produkcja namiotów” nie

jest usługą i nie może być tożsama z „naprawą”. Czym innym jest naprawa, która jest usługą,

a czym innym jest dostawa, która stanowi sprzedaż towaru. Niezależnie od powyższego

błędnego zapisu SWZ, wskazać należy, że usługa tożsama z przedmiotem zamówienia to

czynności naprawcze wymienione w załączniku nr 1 do SWZ „ZAKRES CZYNOŚCI”, który

wymienia zakres usług objętych przedmiotem zamówienia, tj.: zszycie prujących się szwów,

uzupełnienie brakujących pętelek , oczek , uchwytów do linek ,klejenie łat na niewielkie

uszkodzenia zeszycie rozdarć, cerowanie, impregnacja, wymiana dolnego okapu oraz bryt

wejściowych, wymiana zniszczonych umocnień do okien, naprawa podpinki. Zamawiający

ustalił warunek zdolności technicznej lub zawodowej w sposób bardzo wąski, tj. uznając, że

zostanie on spełniony, jeśli wykonawca wykaże, że (cyt.): „wykonał - 1 usługę tożsamą z

przedmiotem zamówienia.” Usługa tożsama z przedmiotem zamówienia oznacza, że

warunek ten dotyczy tego samego lub podobnego zagadnienia, w tych samych lub

zbliżonych warunkach, dla podobnej grupy osób oraz spełniają tę samą funkcję i mają

podobne lub identyczne przeznaczenie. Oceny warunku udziału w postępowaniu należy

dokonać przez pryzmat przedmiotu zamówienia, a nie indywidualnych możliwości

konkretnego wykonawcy zainteresowanego realizacją usługi, gdyż to nie interes wykonawcy

powinien w tym zakresie determinować ocenę warunku, ale cel któremu służyć ma

postawiony warunek udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał na wyrok z dnia 23

czerwca 2020 r., KIO 550/20 oraz wyrok z dnia z dnia 12 lutego 2021 r., KIO 184/21.

Ponadto Odwołujący podkreślił, że wskazane przez Przystępującego referencje

dostawy namiotów nie potwierdzają zdolności technicznej lub zawodowej polegającej na

wykonaniu ww. czynności objętych niniejszym zamówieniem. Z informacji, do których dotarł

Lider Konsorcjum, dotyczących dostawy wykonanej przez Przystępującego na rzecz

„Stowarzyszenie Marina Poraj”, wynika, że obejmowała ona dostawę tzw. otwartych

namiotów ogrodowych, podobnych konstrukcyjnie do namiotów reklamowanych przez

Przystępującego na swojej stronie internetowej: . Są to

namioty, w których zastosowane są najprostsze rozwiązania techniczne (plandeka z tkaniny

naciągnięta na stelaż) nie mające nic wspólnego z rozwiązaniami technicznymi stosowanymi

w czaszach namiotów wojskowych (poligonowych lub obozowych), które są wykonane z

zupełnie innych materiałów i przy zastosowaniu zupełnie innej technologii. Przy produkcji

namiotów ogrodowych oferowanych przez Przystępującego nie stosuje się oczek, uchwytów

do linek, okapu oraz bryt wejściowych, podpinek. Stąd Przystępujący nie mógł nabyć

żadnego doświadczenia w produkcji, a tym bardziej w naprawach czasz namiotów objętych

niniejszym zamówieniem - w związku z dostawą namiotów ogrodowych na rzecz

„Stowarzyszenie Marina Poraj”. Zdaniem Odwołującego z całą pewnością namioty

dostarczone do „Stowarzyszenia Marina Poraj” nie są tożsame ani nawet podobne

technologicznie z namiotami, które są przedmiotem naprawy w niniejszym postępowaniu i

nie mogą świadczyć o jakiejkolwiek zdolności Przystępującego do wykonania usługi

polegającej na ich naprawie.

Podsumowując, Odwołujący wskazał, że Przystępujący nie wykazał spełnienia

warunku rozdziału VI.4.1).a) SIWZ, tj. w zakresie posiadania jakiejkolwiek zdolności

technicznej (doświadczenia) w wykonaniu usługi tożsamej z przedmiotem zamówienia. W

rezultacie, brak wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, jak również brak

złożenia w terminie wymaganego podmiotowego środka dowodowego (referencji) służącego

potwierdzeniu spełniania warunków udziału w postępowaniu powinny skutkować

odrzuceniem oferty Przystępującego (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c PZP). Zdaniem

Odwołującego, ewentualne zastosowanie przez Zamawiającego procedury przewidzianej w

art. 128 ust. 1 ustawy Pzp polegającej na wezwaniu Przystępującego do uzupełnienia

referencji „Stowarzyszenie Marina Poraj”, było w niniejszej sprawie niedopuszczalne,

ponieważ uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych nie może służyć potwierdzeniu

spełniania kryteriów selekcji. Dokumenty takie podlegają bowiem jedynie wyjaśnieniu na

podstawie art. 128 ust. 4, a nie zastąpieniu innymi. Braki w referencji „Stowarzyszenie

Marina Poraj” informacji w zakresie potwierdzenia wartości tej dostawy oraz potwierdzenia

tożsamości przedmiotu tego zamówienia z usługami objętymi niniejszym zamówieniem nie

są możliwe do usunięcia w drodze wyjaśnień. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z 14

marca 2012 r., KIO 416/12. Odwołujący podkreślił, że zasadniczym celem prowadzenia

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wyłonienie w toku postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy wiarygodnego, dającego gwarancję

należytego wykonania umowy zawieranej z wykonawcą w wyniku tego postępowania. Nie

jest wystarczające uzyskanie przez Zamawiającego jedynie formalnego potwierdzenia

spełniania warunków udziału w postępowaniu, w szczególności w zakresie zdolności

technicznej i doświadczenia. Odwołujący wskazał także na wyrok z dnia 8 czerwca 2009 r.,

KIO/UZP 663/09. Brak potwierdzenia przez Przystępującego spełniania warunku

dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej poprzez nie przedłożenie odpowiedniego

dowodu w postaci referencji bądź innego dokumentu o określonej treści, która

potwierdzałaby spełnienie warunków określonych w rozdziale VI.4.1).a) SIWZ - powoduje,

że oferta Przystępującego nie spełnia wymogów SIWZ zamawiającego, stąd powinna zostać

odrzucona.

Zdaniem Odwołującego w niniejszej sprawie Zamawiający powinien wręcz rozważyć

zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, tj. wykluczenie Przystępującego

z postępowania o udzielenie zamówienia, gdyż ten w wyniku zamierzonego działania lub co

najmniej rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu

informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co miało istotny

wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie

zamówienia. Pomimo, wskazywanych przez Odwołującego w piśmie z dnia 28 lutego 2022 r.

oczywistych braków w zakresie potwierdzenia spełniania przez Przystępującego kryteriów

selekcji oraz braku potwierdzenia przedmiotowymi środkami dowodowymi spełnienia

kryterium zdolności technicznej do wykonania zamówienia - Zamawiający nawet nie wezwał

Przystępującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w celu usunięcia wątpliwości.

Natomiast w okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający powinien w sposób

kategoryczny zweryfikować uczciwość Przystępującego w zakresie oświadczenia o

spełnianiu przez niego warunku udziału w postępowaniu, w szczególności czy Przystępujący

wyobrażał sobie taki skutek i tego chciał, ewentualnie na to się godził. Zamawiający powinien

uzyskać pewność, że złożone Przystępującego informacje były prawdziwe i rzetelne, oraz

czy nie stanowiły działania skierowanego na wprowadzenie Zamawiającego w błąd w

zamiarze uzyskania zamówienia. W zakresie zarzutu naruszenia art. art. 109 ust. 1 pkt 8

ustawy Pzp Odwołujący przywołał wyroki z dnia 14 marca 2017 r. sygn. akt 348/17, 12 maja

2017 r. sygn. akt KIO 836/17, 19 czerwca 2017 r. sygn. akt KIO 1058/17, 10 lipca 2017 r.

sygn. akt KIO 1257/17. Podkreślił, że redakcja przepisu art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nie

pozostawia wątpliwości, co do tego, iż w przypadku, gdy wykonawca złożył w ofercie

informacje wprowadzające w błąd zamawiającego mające wpływ na wynik postępowania,

zamawiający ma bezwzględny obowiązek wykluczyć tego wykonawcę z postępowania o

udzielenie zamówienia.

Następnie Odwołujący podniósł, iż pismem z dnia 18 lutego 2022 r. zwrócił uwagę

Zamawiającemu, że oferta Przystępującego jest niższa o co najmniej 30% średniej

arytmetycznej cen wszystkich ofert złożonych w niniejszym postepowaniu. Ponadto cena ta

budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie

z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę

Zamawiającemu, że stosownie do art. 224 ust. 1 i 2 pkt 1) ustawy Pzp ten powinien wezwać

Przystępującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny swojej oferty. Natomiast Zamawiający

w odpowiedzi z dnia25 lutego 2022 r., oświadczył lakonicznie, że (cyt.): „nie znalazł podstaw

do wątpliwości co do ceny oferty złożonej przez PPHU C. A. C.” Zdumiewające dla

Odwołującego jest na jakiej podstawie Zamawiający to stwierdził, skoro żadnych wyjaśnień

nie uzyskał w tej materii. Wątpliwości Odwołującego budzi stanowisko Zamawiającego, że

nie ma on obowiązku żądania od wykonawcy złożenia wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej

ceny swojej oferty w trybie art. 224 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy Pzp. jeśli zajdą przesłanki w nim

określone. Zdaniem Odwołującego, zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, w każdym

przypadku, gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od

średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp, zamawiający zobligowany jest zwrócić się o

udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub ich

istotnych części składowych. Odstępstwo od takiego wezwania może mieć miejsce, gdy

zaistniała rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych niewymagających wyjaśnienia. W

niniejszej sprawie, takiej oczywistej okoliczności brak. Hipotetycznie taką oczywistą

okolicznością byłaby zdaniem Odwołującego sytuacja, gdy cena jednej oferty została

zawyżona i sztucznie wpłynęła na wysoką średnią arytmetyczną pozostałych złożonych ofert,

np. jeśli cena tylko jednej oferty (spośród kilku pozostałych) byłaby tak wysoka, że to cena tej

jednej oferty uznać należałoby za zawyżoną, a nie, że ceny kilku pozostałych ofert są

zaniżone. W niniejszej sprawie zostały złożone tylko dwie oferty, stąd w żadnym razie nie

można uznać w sposób oczywisty, które z nich jest zawyżona a która zaniżona

Zamawiający w dniu 22 marca 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł

o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał w szczególności, iż ustalony przez

niego warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej jest

proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, był stosowany w poprzednich postępowaniach,

a Odwołujący do tej pory nie miał do niego uwag. Zdaniem Zamawiającego wybrany

wykonawca, jako producent namiotów, daje rękojmię wykonania zamówienia. Przystępujący

przedstawił wykaz usług na wymaganą kwotę tj. 30 873,00zł i referencję. Zamawiający

wymagał wykazania tylko jednej usługi tożsamej z przedmiotem zamówienia tj. naprawy lub

produkcji namiotów o wartości 30 000,00 zł . Celem referencji składanych przez

wykonawców na gruncie prawa zamówień publicznych nie jest jednak wykazanie spełniania

warunku udziału w postępowaniu, lecz jedynie potwierdzenie należytego wykonania usługi,

dostawy lub roboty budowlanej przedstawionej w wykazie, a co za tym idzie posiadanie

wymaganego doświadczenia. Z uwagi na fakt, że referencje są wystawiane przez podmiot,

na rzecz którego było wykonywane zamówienie, wykonawcy niejednokrotnie nie mają

wpływu na ich treść. Co ważne, referencje nie muszą dokładnie wskazywać, jakie konkretnie

elementy, czy prace zostały wykonane w ramach danego zamówienia np. kubatura obiektu,

poszczególne prace składające się na roboty budowlane czy dokładny wymiar świadczonej

usługi. Takie informacje wykonawca wskaże bowiem w wykazie. Zatem referencje nie muszą

zawierać wszystkich szczegółowych informacji wymaganych w treści warunku udziału w

postępowaniu, powinny jednak uzupełniać wykaz o element potwierdzenia należytego

wykonania zamówienia i umożliwiać identyfikację referencyjnej dostawy, usługi lub roboty

budowlanej. Zamawiający wskazał na wyrok KIO z dnia 28 marca 2018 r., sygn. akt KIO

459/18.

Zdaniem Zamawiającego nie ulega wątpliwości - w świetle racjonalnego rozumowania -

że skoro Wykonawca jest producentem , wytwórcą namiotów to tym bardziej posiada

zdolności sprzętowe, technologiczne jak i doświadczenie w naprawie części namiotów

(czasz namiotowych i ich elementów). Zarządzanie procesem produkcji to okoliczności

organizacyjne, wpływające na doświadczenie i kwalifikacje a ponadto, które powodują

obniżenie kosztów logistycznych, ale także oszczędności materiałowe, zmniejszenie

zatrudnienia, obniżenie kosztów kooperacji, skrócenie łańcucha dostaw, wyeliminowanie

pośrednictwa. Fakt samodzielnej produkcji, zarządzanie procesem produkcji, może być

aspektem uzasadniającym przekonanie, że Wykonawca posiada doświadczenie zawodowe i

stąd finalnie umiejętnie wpływa korzystnie na koszty przez co powoduje możliwość obniżenia

ceny oferty. Podobnie przyjęte rozwiązania techniczne np. m.in. rodzaj użytych materiałów,

koszty pracy urządzeń, technologie robót i szereg innych, mogą dawać korzyści w postaci

oszczędności przy realizacji robót z ich wykorzystaniem. Wykonawca skoro jest

bezpośrednim producentem całości produktu (namiotów) korzysta z domniemania, że

posiada zdolności techniczne i zawodowe do naprawy danego produktu (namiotów, czasz i

ich elementów). Zatem w ocenie Zamawiającego Przystępujący wykazał spełnienie warunku

udziału z Rozdziału VI 4.1 a) SWZ. Mając to na uwadze Zamawiający wskazał, iż nie miał

podstaw do dodatkowego sprawdzania Wykonawcy w tym zakresie ponieważ nie doszło do

stwierdzenia przez Zamawiającego naruszenia przepisów ustawy Pzp, a tym bardziej nie

stwierdzono podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego.

Odnosząc się do zarzutu zaniechania wezwania Przystępującego do wyjaśnień rażąco

niskiej ceny i braku odrzucenia oferty Przystępującego z tego powodu, Zamawiający wskazał

w szczególności, iż w przedmiotowym przypadku nie było podstaw do wezwania

Przystępującego do wyjaśnienia zaoferowanej ceny, gdyż żaden ze wskaźników wskazanych

w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp nie został spełniony. Różnica pomiędzy ofertą

Przystępującego a szacunkiem wartości zamówienia wynosiła 17,80%, a różnica między

ceną oferty Przystępującego a średnią arytmetyczną cen złożonych ofert wynosiła 19,80%.

Zamawiający podkreślił także, że art. 224 ust. 1 ustawy Pzp określający generalną regułę

badania rażąco niskiej ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych nie nakłada na

zamawiającego bezwzględnego i automatycznego obowiązku ich wyjaśnienia, bowiem

w każdym przypadku zamawiający musi ocenić, czy okoliczności stanu faktycznego

uzasadniają wezwanie do wyjaśnień. Z kolei art. 224 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp natomiast

jedynie uprawnia, a nie zobowiązuje zamawiającego do żądania wyjaśnień. Również w

przypadku art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp (odwołującego się do matematycznej formuły)

obowiązek badania rażąco niskiej ceny nie ma charakteru automatycznego, bowiem

zamawiający może nie żądać wyjaśnień, jeśli ustali, że rozbieżność pomiędzy ceną oferty a

wartością zamówienia bądź średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert wynika z

okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zamawiający wskazał, że jest

zobowiązany wszcząć postępowanie wyjaśniające odnośnie do rażąco niskiej ceny, jeśli

cena, koszt lub ich istotne części składowe wydają mu się rażąco niskie oraz budzą jego

wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Zwroty „wydają się” oraz

„budzą wątpliwości zamawiającego” jako pojęcia nieostre dają zamawiającym pewien

margines uznaniowości, bowiem zwrócenie się o wyjaśnienia jest warunkowane tym, jak

zamawiający oceni ofertę wykonawcy.

Odnosząc się do powiązanego z zarzutem rażąco niskiej cenę zarzutu, że oferta z taką

ceną stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, w szczególności wskutek utrudniania innym przedsiębiorcom

dostępu do rynku, Zamawiający wskazał, iż nie podziela tego stanowiska i uważa również te

zarzuty za chybione. Po dokonanej analizie ofert złożonych do niniejszego postępowania

Zamawiający zwrócił uwagę na fakt, że zaoferowanie w przedmiotowym postępowaniu ceny

usług naprawy czasz namiotowych mają wartość zbliżoną do ceny szacunkowej, jaką

zamawiający przewidział na zamówienie. Już sam ten fakt stanowi, że działanie takie nie da

się zakwalifikować jako czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia

1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 1139 z późn. zm.).

Zamawiający powołał się także na orzecznictwo dotyczące art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1

u.z.n.k. (wyrok KIO z dnia 29 kwietnia 2010 r., KIO/UZP 610/10, wyrok SA w Warszawie z

dnia 10 kwietnia 2013 r., I ACa 1173/12), wskazując, że w niniejszym postępowaniu trudno

dopatrzeć się takich nieuczciwych zachowań po stronie Przystępującego. Zamawiający nie

miał podstaw do stwierdzenia, że działania Przystępującego noszą znamiona czynu

nieuczciwej konkurencji określonego w art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k.

Wykonawca A. C. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A. C. PPHU „C.” w

Poraju, w piśmie z dnia 22 marca 2022 r., wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Przystępujący podniósł, iż kwota jaką zaoferował jest niższa o 18% od kwoty, jaką

Zamawiający chciał przeznaczyć na ten cel. Zauważył, że jego oferta była o 10% wyższa niż

oferty składane przez firmę Truck Camper w latach 2018, 2019 i 2020. Jego zdaniem oferta

złożona przez odwołujące się konsorcjum w tym roku jest sztucznie zawyżona.

Przystępujący opisał także doświadczenie jakie posiada w pracy związanej z tkaninami oraz

podmioty, które korzystają z namiotów produkowanych przez Przystępującego. Wskazał, iż

poszycia wykonywane są z tkanin poliestrowych o gramaturze 240g/m2, ale szyje również

namioty spawalnicze z PCV niepalnego o gramaturze 800-400g/m2, więc nie są to lekkie

namioty. Zdaniem Przystępującego spełnił on wszystkie wymogi stawiane w przetargu.

Odwołujący na posiedzeniu złożył pisemną replikę na stanowisko Zamawiającego

i Przystępującego.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na

podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę A. C. prowadzącego działalność

gospodarczą pod firmą A. C. PPHU „C.” w Poraju i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w

postępowaniu w charakterze Uczestnika.

Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp.

Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako

najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania

Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia

czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Przystępującego, wykazał, iż

posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia

przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki

dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o

udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności protokół

postępowania, SWZ, informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców, wykaz usług złożony

przez Przystępującego wraz z referencjami, zawiadomienie o wyborze oferty

najkorzystniejszej. Ponadto Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła również

załączone przez Odwołującego do pisma procesowego informacje z otwarcia ofert w

postępowaniach nr 90/2021 i 45/2018, a także złożone przez Przystępującego na rozprawie

faktury dotyczące realizacji usługi na rzecz Stowarzyszenia Marina Poraj oraz PKP Polskie

Linie Kolejowe S.A.

Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z Rozdziałem III pkt 1 SWZ przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca

na małej i średniej naprawie czasz namiotów. W ramach usługi wykonawca zobowiązany jest

do wykonania w zależności od wykonywanej naprawy (malej lub średniej) zakresu czynności

określonych w załączniku do SWZ, m.in. przegląd czaszy/podpinki, zszycie prujących się

szwów, uzupełnieni brakujących pętelek, oczek, uchwytów do linek, klejenie łat na niewielkie

uszkodzenia zeszycie rozdarć, cerowanie, reimpregnacja czasz, samokontrola. W załączniku

nr 1 do SWZ Zamawiający określił zakres czynności przypadających na małą i średnią

naprawę sprzętu obozowego służby mundurowej.

W Rozdziale V pkt 5.4 SWZ Zamawiający wskazał, iż o udzielenie zamówienia mogą

ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące

zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający uzna, że wykonawca spełni ww.

warunek, jeżeli wykaże, że wykonał - 1 usługę tożsamą z przedmiotem zamówienia tj.

naprawę lub produkcję namiotów o wartości min. 30 000,00zł w okresie ostatnich 3 lat przed

upływem terminu składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, (załącznik do SWZ) z załączeniem

dowodów (poświadczeń), czy usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie.

Zgodnie z Rozdziałem VI pkt 4.1 SWZ podmiotowym środkiem dowodowym mającym

potwierdzać spełnienie ww. warunku udziału w postępowaniu był wykaz usług wykonanych,

a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie

ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z

podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów na rzecz których usługi

zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są

referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały

wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a

jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych

dokumentów - oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń powtarzających się lub

ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty powinny być wystawione w

okresie ostatnich 3 miesięcy.

Wartość szacunkowa zamówienia wskazana w protokole postępowania została

określona na 194 621,43 zł netto (co stanowi 239 384,36 zł brutto). Zamawiający wskazał, iż

zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 239 384,36 zł brutto.

W postępowaniu wpłynęły dwie oferty: oferta odwołującego się konsorcjum z ceną 293

920,80 zł oraz oferta Przystępującego z ceną 196 775,40 zł.

Przystępujący na wezwanie Zamawiającego złożył podmiotowe środki dowodowe, w

tym wykaz usług sporządzony zgodnie z załącznikiem nr 6 do SWZ, w którym wskazał dwie

usługi:

1. Przedmiot wykonywanej usługi: Produkcja namiotów; Data wykonania/wykonywania

usługi: 25.05.2020 r.; wartość zrealizowanej/realizowanej usługi brutto w (zł): 30 873,00

zł; podmiot, na rzecz którego usługa została wykonana/jest wykonywana:

Stowarzyszenie Marina Poraj;

2. Przedmiot wykonywanej usługi: Produkcja namiotów; Data wykonania/wykonywania

usługi: 06.11.2019 r.; wartość zrealizowanej/realizowanej usługi brutto w (zł): 167 968,80

zł; podmiot, na rzecz którego usługa została wykonana/jest wykonywana: PKP Polskie

Linie Kolejowe S.A.

Przystępujący złożył ponadto pismo Stowarzyszenia Marina Poraj z dnia 21 lutego 2022 r.,

w którym wskazano, iż Przystępujący zrealizował dostawę w ramach udzielonego

zamówienia publicznego pn. „Zakup namiotów w ramach realizacji projektu pn. Rozbudowa

infrastruktury kulturalnej w Jastrzębiu.” Zakres zamówienia obejmował produkcję i dostawę

namiotów: 5 namiotów o wymiarach 4x6, 3 namioty o wymiarach 2x4, 1 namiot o wymiarach

6x6. Wskazano, że wykonawca wykonał zamówienie w terminie i z należytą starannością,

zgodnie ze specyfikacją zamówienia. Przystępujący załączył także dwa potwierdzenia

przelewu - otrzymania zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy od PKP Polskie

Linie Kolejowe S.A.

Odwołujący w dniu 18 lutego 2022 r. skierował do Zamawiającego wniosek o wezwanie

Przystępującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty oraz o dokonanie sprawdzenia

i oceny w zakresie zdolności Przystępującego do należytego wykonania przedmiotu

zamówienia. Zamawiający w dniu 25 lutego 2022 r. udzielił odpowiedzi na ww. wniosek,

w którym szczegółowo odniósł się do argumentacji Odwołującego, wskazując, iż nie znalazł

podstaw do wątpliwości co do ceny oferty Przystępującego ani do dodatkowego sprawdzenia

wykonawcy w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Zamawiający w dniu 3 marca 2022 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty

Przystępującego jako najkorzystniejszej.

Izba zważyła, co następuje:

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż

odwołanie podlega oddaleniu w całości.

Pierwsza grupa zarzutów odwołania dotyczyła kwestii wykazania przez

Przystępującego spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności

technicznej lub zawodowej, opisanego w pkt V pkt 5.4 SWZ. Odwołujący postawił tutaj

zarzuty naruszenia art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 2, art. 223 ust. 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c

ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp

zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zgodnie zaś

z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od

wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków

dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest

prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty

oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Art.

226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona

przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie

złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub

podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub

spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub

innych dokumentów lub oświadczeń.

Na wstępie Izba wskazuje, iż Odwołujący błędnie uznawał, że warunek dotyczący

zdolności technicznej lub zawodowej opisany w Rozdziale V pkt 5.4 SWZ stanowił kryterium

selekcji. Zgodnie z art. 7 pkt 9 ustawy Pzp kryteria selekcji to obiektywne i

niedyskryminacyjne kryteria stosowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie

zamówienia albo w konkursie, w celu ograniczenia liczby wykonawców albo uczestników

konkursu, niepodlegających wykluczeniu i spełniających warunki udziału w postępowaniu

albo w konkursie, których zamawiający zaprosi do złożenia ofert wstępnych lub ofert, do

negocjacji lub dialogu albo do złożenia prac konkursowych. Instytucja ta stosowana jest co

do zasady w postępowaniach wieloetapowych, np. przetargu ograniczonym, aby zaprosić do

składana ofert tylko część wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału

w postepowaniu, którzy nie podlegają wykluczeniu i spełniają warunki udziału

w postępowaniu i którzy w ramach ustalonych kryteriów selekcji uzyskali największą liczbę

punktów. Kryteria selekcji bliższe są w swej istocie kryteriom oceny ofert, gdyż wpływają na

ustaleniu pozycji wykonawców w rankingu, dlatego w świetle art. 128 ust. 3 ustawy Pzp

uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych nie może służyć ich potwierdzeniu.

W przypadku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, które jest

prowadzone w trybie podstawowym, nie przewidziano kryteriów selekcji, a omawiany

w odwołaniu warunek opisany w Rozdziale V pkt 5.4 SWZ był warunkiem udziału

w postępowaniu, czyli określonym przez Zamawiającego minimalnym poziomem zdolności,

jakie musi posiadać wykonawca, aby w ogóle móc ubiegać się o udzielenie zamówienia.

Wobec tego ewentualne braki w podmiotowych środkach dowodowych złożonych przez

Przystępującego podlegałyby uzupełnieniu na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, co czyni

zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z powodu niespełnienia warunków

udziału w postępowaniu co najmniej przedwczesnym. Izba ustaliła, że Przystępujący nie był

przez Zamawiającego wzywany na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia

podmiotowych środków dowodowych w zakresie warunku udziału w postępowaniu

wskazanego w Rozdziale V pkt 5.4 SWZ. Nie jest tego rodzaju wezwaniem wezwanie

wystosowane w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, kierowane do wykonawcy, którego oferta

została najwyżej oceniona. Na gruncie ustawy Pzp co do zasady weryfikacja złożonego

przez wykonawcę wraz z ofertą oświadczenia wstępnego o spełnieniu warunków udziału

w postępowaniu następuje na podstawie podmiotowych środków dowodowych składanych

na późniejszym etapie postępowania wyłącznie przez tego wykonawcę, którego oferta

uzyskała najwięcej punktów. Jeżeli w odpowiedzi na to wezwanie wykonawca nie złożył

podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w

postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający ma obowiązek

wezwać wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia na

podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.

Niezależnie od powyższego Odwołujący nie wykazał, aby złożone przez

Przystępującego podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzały spełnienia warunku udziału

w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale V pkt 5.4 SWZ. Zauważyć należy, że w świetle

Rozdziału VI pkt 4.1 SWZ Zamawiający wymagał na potwierdzenie spełnienia ww. warunku

udziału w postępowaniu podmiotowych środków dowodowych w postaci wykaz usług -

stanowiącego oświadczenie własne wykonawcy oraz dowodu potwierdzającego należyte

wykonanie usług wskazanych w wykazie, w szczególności referencji. Powyższe odpowiada

dyspozycji § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23

grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub

oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415),

który stanowi: w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w

postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej,

zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót

budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych:

wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub

ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat

wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są

wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały

wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są

referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub

usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są

wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie

uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń

powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty

potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3

miesięcy.

Nie ma zatem racji Odwołujący wskazując, że referencje powinny zawierać informacje

o dokładanej specyfikacji dostarczanych namiotów czy wartości usługi. Zgodnie z SWZ to

wykaz usług - czyli oświadczenie własne wykonawcy - miał zawierać informacje o wartości

usługi, jej przedmiocie, datach wykonania oraz podmiotów, na rzecz których usługi zostały

wykonane. Zresztą w ten sposób Zamawiający skonstruował wzór wykazu usług, który

stanowił załącznik nr 6 do SWZ, wskazując w kolumnach tabeli pozycje: przedmiot

wykonywanej usługi; data wykonania/wykonywania usługi; wartość

zrealizowanej/realizowanej usługi brutto w (zł); podmiot, na rzecz którego usługa została

wykonana/jest wykonywana. Złożony przez Przystępującego wykaz usług wszystkie

wymagane dane zawierał. Wynikający z Rozdziału VI pkt 4.1 SWZ wymóg załączenia

dowodów, czyli referencji bądź innych dokumentów sporządzonych przez podmiot, na rzecz

którego usługi zostały wykonane lub są wykonywane, dotyczył wykazania, że usługi te

zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Referencje ze swojej istoty służą wyłącznie

potwierdzeniu należytego wykonania usługi i nie muszą zawierać w swojej treści wszelkich

informacji o usłudze, jej przedmiocie czy wartości. Ważne jest, aby na podstawie referencji

było możliwe do zidentyfikowania, że dotyczą one usługi, którą powołano w wykazie oraz aby

z ich treści wynikało należyte wykonanie usługi. Przystępujący załączył pismo

Stowarzyszenia Marina Poraj jako dowód potwierdzający należyte wykonanie usługi

wskazanej w poz. 1 wykazu usług, w którym w sposób nie budzący wątpliwości wskazano,

że przedmiot zamówienia został wykonany prawidłowo - w terminie i z należytą starannością,

zgodnie ze specyfikacją zamówienia. Nie można zatem mówić w tym przypadku o zaistnieniu

podstawy do odrzucenia oferty Przystępującego wskazanej w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c)

ustawy Pzp, tj. z uwagi na jej złożenie przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym

terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka

dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału

w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub

oświadczeń.

Nie można także uznać, aby w przedmiotowej sprawie zaistniała podstawa do

odrzucenia oferty Przystępującego, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp,

tj., z uwagi na fakt, że Przystępujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Izba

stwierdziła, że Odwołujący całkowicie pominął okoliczność, że Przystępujący wraz z

wykazem usług złożył także dokumenty, które w jego ocenie miały potwierdzać należyte

wykonanie usługi zrealizowanej na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., tj. potwierdzenia

zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy (znajdują się one w dokumentacji

postępowania przekazanej Izbie przez Zamawiającego). Nie jest zatem prawdą twierdzenie

Odwołującego, iż „wykonawca przedstawił wykaz z którego wynika, że wykonał dwie usługi

polegające na dostawie namiotów, jednak przedstawiając w zakresie dowodów tylko jedno

potwierdzenie w formie referencji w zakresie dostawy namiotów na rzecz Stowarzyszenie

Marina Poraj”, gdyż Przystępujący złożył także dowody mające potwierdzać należyte

wykonanie usługi wskazanej w poz. 2 wykazu. Kwestia prawidłowości spełnienia przez

Odwołującego warunku udziału w postępowaniu poprzez wykazanie się usługą realizowaną

na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. nie została przez Odwołującego w ogóle objęta

zakresem odwołania, wobec czego nie podlegała ocenie Izby, gdyż zgodnie z art. 555

ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.

Mając zaś na uwadze, że Zamawiający w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu w

zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wymagał legitymowania się jedną usługą o

wartości minimum 30 000 zł, to brak podważenia przez Odwołującego usługi wskazanej

przez Przystępującego w poz. 2 wykazu usług już sam w sobie przesądza o bezzasadności

zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp.

Niezależnie od powyższego, w ocenie Izby Przystępujący w zakresie usługi

zrealizowanej na rzecz Stowarzyszenia Marina Poraj przedstawił Zamawiającemu wszelkie

wymagane w SWZ podmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnienie warunku

udziału w postępowaniu, a Odwołujący rzetelności tych dokumentów nie podważył.

Przystępujący złożył wykaz usług, w którym zawarto wszystkie wymagane przez

Zamawiającego w świetle SWZ informacje oraz przedstawił referencje wystawione przez ww.

podmiot. Izba miała na uwadze, że w treści Rozdziału V pkt 5.4 SWZ Zamawiający wprost

dopuścił legitymowanie się nie tylko usługą obejmującą naprawę namiotów, ale także

produkcję namiotów. Tak ustalony warunek udziału w postępowaniu nie był kwestionowany

przez wykonawców, wobec czego był on wiążący zarówno dla wykonawców, jak i dla

Zamawiającego. Podważanie na obecnym etapie w treści odwołania zasadności tak

skonstruowanego warunku udziału w postępowaniu i wskazywanie, ze produkcja nie może

być równoważna naprawie, jest działaniem spóźnionym. Jeśli Odwołujący miał zastrzeżenia

do treści SWZ powinien był wnieść w tym zakresie odwołanie w terminie określonym w art.

515 ust. 2 ustawy Pzp. Słusznie ponadto zdaniem Izby zwracał uwagę Zamawiający w

odpowiedzi na odwołanie, że skoro wykonawca jest producentem, wytwórcą namiotów, to

tym bardziej posiada zdolności sprzętowe, technologiczne, jak i doświadczenie w naprawie

części namiotów (czasz namiotowych i ich elementów). Powyższe wynika z zasad logiki i

doświadczenia życiowego - jeśli określony podmiot potrafi wyprodukować rzecz, to będzie

on ją w stanie także naprawić.

Izba stwierdziła także, że Odwołujący w żaden sposób nie podważył, aby usługa

zrealizowana przez Przystępującego na rzecz Stowarzyszenia Marina Poraj nie mogła być

uznana za spełniającą warunek udziału w postępowaniu. Twierdzenia Odwołującego, że nie

jest to usługa tożsama z przedmiotem zamówienia stanowiły wyłącznie niczym nie poparte

przypuszczenia. Odwołujący nie złożył żadnych dowodów mających wykazać, że realizacja

tej usługi przez Przystępującego nie może być uznana za potwierdzającą warunek udziału

w postępowaniu opisany w Rozdziale V pkt 5.4 SWZ, podczas gdy to na Odwołującym

spoczywał w tym zakresie ciężar wykazania faktów, z których wywodził skutek prawny

w postaci konieczności odrzucenia oferty Przystępującego (por. art. 534 ust. 1 ustawy Pzp).

Ponadto Izba uznała, że w treści ww. warunku udziału w postępowaniu Zamawiający

sprecyzował co rozumie jako usługę tożsamą z przedmiotem zamówienia, wskazując na

naprawę lub produkcję namiotów o wartości min. 30 000,00 zł. Zamawiający nie wskazał, że

naprawa lub produkcja ma dotyczyć konkretnego typu, rodzaju namiotów, wobec czego

stanowisko Odwołującego, że Przystępujący zobowiązany był do szczegółowego

wyspecyfikowania, jakie konkretnie namioty dostarczono w ramach usług referencyjnych, nie

znajduje oparcia w treści dokumentów zamówienia. Odwołujący w sposób nieuprawniony

rozszerza zakres wymagań względem Przystępującego ponad wynikający literalnie

z Rozdziału V pkt 5.4 SWZ (opis warunku) i Rozdziału VI pkt 4.1 SWZ (opis podmiotowych

środków dowodowych wymaganych na potwierdzenie tego warunku), co nie jest

dopuszczalne. Nawet gdyby uznać, że w tym zakresie na gruncie postanowień SWZ można

powziąć wątpliwości, co do tego jakiego rodzaju namiotów miała dotyczyć usługa

referencyjna, to zgodnie z ugruntowanym od lat w orzecznictwie poglądem, ewentualnych

wątpliwości czy nieścisłości w dokumentach zamówienia nie można intepretować na

niekorzyść wykonawców. Odnosząc się zaś do twierdzeń Odwołującego podniesionych na

rozprawie, iż z faktury złożonej przez Przystępującego jako dowód zapłaty wynagrodzenia

przez Stowarzyszenie Marina Poraj za realizację referencyjnej usługi wynikał fakt, iż wartość

netto tej usługi nie przekraczała 30 000,00 zł, Izba wskazuje, że jakkolwiek Zamawiający w

treści warunku udziału w postępowaniu nie podał czy kwota 30 000,00 zł jest kwotą netto czy

brutto, to jednak z wzoru wykazu usług stanowiącego załącznik nr 6 do SWZ jasno wynikało,

że należało podać wartość brutto wykonanej/wykonywanej usługi. Tym samym skoro wartość

brutto usługi wskazanej przez Przystępującego w poz. 1 wykazu przekraczała 30 000 zł

brutto, to należy uznać, że wynikające z warunku udziału w postępowaniu wymaganie, aby

wartość usługi wynosiła min. 30 000,00 zł, zostało spełnione.

Mając na uwadze powyższe, za bezzasadne uznać należy stanowisko Odwołującego,

że Zamawiający powinien był wezwać Przystępującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień

w celu usunięcia wątpliwości co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Jedynie

uzupełniającą Izba wskazuje, że przywołany w petitum odwołania w tym zakresie art. 223

ust. 1 ustawy Pzp odnosi się do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących

treści oferty, a nie do złożenia wyjaśnień dotyczących podmiotowych środków dowodowych

- w tym zakresie zastosowanie znajduje art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. Chybione jest również

twierdzenie, że Zamawiający powinien był rozważyć zastosowanie w przedmiotowym

przypadku art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp i wykluczenie Przystępującego z postępowania.

Abstrahując od faktu, że Odwołujący powołując się na powyższe nie przedstawił żadnego

uzasadnienia, że w przedmiotowym przypadku doszło do kumulatywnego spełnienia

przesłanek, o których mowa w ww. przepisie, to należy podkreślić, że Zamawiający w ogóle

nie przewidział w SWZ fakultatywnej podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania, o

której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Na gruncie zaś z art. 109 ust. 2 ustawy Pzp

wykonawca nie może podlegać wykluczeniu w oparciu o fakultatywną podstawę wykluczenia

nie wskazaną w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.

Mając na uwadze powyższe Izba uznała zarzuty odwołania w zakresie dotyczącym

spełnienia przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa

w Rozdziale V pkt 5.4 SWZ, za całkowicie bezzasadne.

Druga grupa zarzutów odwołania dotyczyła kwestii rażąco niskiej ceny oferty

Przystępującego. Odwołujący postawił tutaj zarzuty naruszenia art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 2,

art. 224 ust. 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt 3, 7, 8 ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne

części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z

wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych

przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w

zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W myśl ust. 2 tego

przepisu w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej

30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,

ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich

złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10,

zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że

rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości

zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z

uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności

istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o

których mowa w ust. 1. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę,

jeżeli: pkt 3) jest niezgodna z przepisami ustawy, pkt 7) jeżeli została złożona w warunkach

czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji; pkt 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do

przedmiotu zamówienia.

Izba stwierdziła, że naruszenie ww. przepisów przez Zamawiającego nie zostało przez

Odwołującego wykazane.

Po pierwsze należy wskazać, że odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art.

226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nie byłoby w ogóle możliwe bez uprzedniego wezwania

wykonawcy do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. Zasadą bowiem jest obligatoryjność

wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w sytuacji, gdy zaistnieją okoliczności

uzasadniające podejrzenie rażąco niskiej ceny, wskazane w art. 224 ust. 1 lub 2 pkt 1

ustawy Pzp. Ww. przepisy nakładają na zamawiającego obowiązek wszczęcia procedury

wyjaśnienia ceny oferty lub kosztu, jeśli zmaterializują się wskazane w nich przesłanki.

Dzięki temu wykonawca, przed ewentualnym odrzuceniem jego oferty, ma możliwość

przedstawienia sposobu kalkulacji ceny czy czynników mających wpływ na cenę oferty i

wykazanie, że nie ma ona charakteru rażąco niskiego. W przedmiotowym przypadku

Przystępujący nie był wzywany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie

wyliczenia ceny lub kosztu, co przesądza o bezzasadności zarzutu naruszenia art. 226 ust.

1 pkt 8 ustawy Pzp przez Zamawiającego.

Następnie należy wskazać, że Odwołujący w petitum odwołania postawił także zarzut

naruszenia przez Zamawiającego art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ustalenia

czy oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę. Niemniej Izba stwierdziła, że jedyną

okolicznością mającą wskazywać na zasadność skierowania przez Zamawiającego do

Przystępującego wezwania do wyjaśnień w zakresie ceny oferty podniesioną w odwołaniu

był fakt, że oferta Przystępującego jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej

cen wszystkich ofert złożonych w postępowaniu. Odwołujący w rzeczywistości wywodził

zatem, że zaistniała podstawa do wszczęcia procedury wyjaśnień wskazana w art. 224 ust. 2

pkt 1 ustawy Pzp, a nie w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Jednak Odwołujący nie pokusił się

nawet o dokładne wyliczenie, czy w sprawie spełnione zostały wskaźniki arytmetyczne

opisane w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, które obligowałyby Zamawiającego do

wystosowania wezwania do Przystępującego. Na podstawie zaś dokonanych przez Izbę

ustaleń, porównując cenę oferty Przystępującego do średniej arytmetycznej cen wszystkich

ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp,

stwierdzić należy, że oferta Przystępującego nie jest niższa od tej średniej o co najmniej 30%

(jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie różnica wynosi niespełna 20%).

Podczas rozprawy Odwołujący nawet nie zaprzeczył wyliczeniom dokonanym przez

Zamawiającego, pozostawiając ocenę w tym zakresie do uznania Izby. Tymczasem to na

Odwołującym, stosownie do art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, spoczywał ciężar dowodu w zakresie

wykazania, że Zamawiający nie zwracając się do Przystępującego z wezwaniem do

wyjaśnień ceny oferty, naruszył przepisy ustawy Pzp.

Ponadto Izba stwierdziła, że w odwołaniu w ogóle nie odniesiono się do drugiego ze

wskaźników opisanych w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, tj. relacji ceny oferty

Przystępującego do wartości zamówienia, wobec czego kwestia ta nie podlegała weryfikacji

przez Izbę zgodnie z art. 555 ustawy Pzp. Z kolei cała argumentacja Odwołującego co do

naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp ograniczyła się do gołosłownego stwierdzenia, że

cena oferty Przystępującego budziła wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Tymczasem

twierdząc, że w sprawie zaistniały przesłanki uzasadniające wezwanie Przystępującego do

wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny opisane w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący

winien wykazać, że cena ta powinna wydawać się Zamawiającemu rażąco niska w stosunku

do przedmiotu zamówienia oraz budzić jego wątpliwości co do możliwości wykonania

przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub

wynikającymi z odrębnych przepisów. Odwołujący w treści odwołania nie wskazał żadnych

okoliczności mogących przemawiać za powyższym.

Na podstawie treści odwołania nie da się wywieść wniosku, dlaczego zdaniem

Odwołującego cena oferty Przystępującego odbiega od wartości szacunkowej zamówienia,

budżetu i cen pozostałych ofert w sposób na tyle istotny, że uzasadnia to powstanie po

stronie Zamawiającego wątpliwości w tym zakresie. Mając na względzie, iż wskaźniki

pomocnicze określone w art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp nie zostały przekroczone,

Odwołujący domagając się wezwania wykonawcy do wyjaśnień, winien był wykazać

okoliczności, które jego zdaniem prowadzić powinny do powstania u Zamawiającego tego

rodzaju wątpliwości. Co więcej, w treści omawianego przepisu, jest mowa o tym, że ceny

mają wydawać się zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia z

podkreśleniem słowa „rażące” - nie wystarczy zatem wykazać, że ceny powinny wydawać się

zamawiającemu niższe, lecz rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Odwołujący jako podmiot profesjonalny, niewątpliwie posiada wiedzę co do faktycznych

kosztów związanych z realizacją przedmiotowych usług, jednak nie przedstawił żadnych

wywodów w tym zakresie, stosownych wyliczeń ani dowodów, które mogłyby podważyć

realność i rynkowość ceny zaoferowanej przez Przystępującego. Wywiedziony w odwołaniu

wniosek nie został poparty żadną argumentacją ani wyliczeniami. W tym stanie rzeczy Izba

uznała, że zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp nie został wykazany.

Za bezzasadny Izba uznała także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust.

1 pkt 7 ustawy Pzp. W treści uzasadnienia odwołania próżno szukać jakichkolwiek

okoliczności faktycznych mogących świadczyć o tym, że złożenie oferty przez

Przystępującego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Cała argumentacja Odwołującego

w tym zakresie sprowadza się do wskazania w petitum odwołania, że Przystępujący miał

utrudniać innym przedsiębiorcom dostęp do rynku. Na tej podstawie można wywieść, że

Odwołujący miał na myśli art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k., który stanowi, że czynem nieuczciwej

konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez

sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich

odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Dla

wyczerpania dyspozycji tego przepisu niezbędnym pozostaje zatem wykazanie dokonania

sprzedaży towarów (usług) poniżej kosztów ich wytworzenia, przez co dochodzi do

utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, a nadto utrudnienie to ma za swój

cel eliminację innych przedsiębiorców. Przesłanki sprzedaży poniżej kosztów własnych

sprawcy czynu oraz celu eliminacji innych przedsiębiorców muszą występować

kumulatywnie. W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym ciężar wykazania

powyższych okoliczności spoczywał, zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu

opisaną w art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, na Odwołującym, który z tych właśnie okoliczności

wywodził skutek prawny w postaci konieczności odrzucenia oferty Przystępującego.

Odwołujący spoczywającemu na nim obowiązkowi dowodowemu nie sprostał, nie wykazując

zaistnienia żadnej z przesłanek warunkujących zastosowanie art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k.

Pomijając okoliczność, iż nie potwierdził się zarzut zaniechania odrzucenia oferty

Przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę, to wymaga podkreślenia, że nie jest

właściwym wywodzenie w sposób automatyczny (jak zdaje się czynić to Odwołujący) z faktu

rażąco niskiej ceny oferty, tak daleko idącego wniosku jak uznanie, że jej złożenie stanowiło

czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący nie podjął próby wykazania, że doszło do

spełnienia przesłanek wskazanych w art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k., podczas gdy powinien był

udowodnić, że zaoferowanie przez Przystępującego ceny za wykonanie usługi będącej

przedmiotem zamówienia miało miejsce poniżej kosztów i że utrudnia to innym

przedsiębiorcom dostęp do rynku oraz ma na celu eliminację innych przedsiębiorców z tego

rynku.

Izba stwierdziła ponadto, że Odwołujący nie przedstawił również żadnego

uzasadnienia dla naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, a

przede wszystkim nawet nie wyjaśnił dlaczego, w jego ocenie, oferta Przystępującego jest

niezgodna z ustawą. Zauważyć należy, że ustawodawca w art. 226 ust. 1 ustawy Pzp

odrębnie określił podstawy odrzucenia oferty z powodu niezgodności z ustawą, z powodu

rażąco niskiej ceny czy z uwagi na fakt, że złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji. Ziszczenie się jednej z wyższej wskazanych podstaw odrzucenia, tj. wskazanej

w art. 226 ust. 7 lub 8 ustawy Pzp nie świadczy o zaistnieniu przesłanki określonej w art. 226

ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Niezgodność oferty z ustawą zachodzi w sytuacji, gdy oferta ta

narusza przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych lub przepisy wykonawcze, wydane jej

podstawie, czyli np. w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada wymaganiom wynikającymi z

przepisów ustawy Pzp co do dopuszczalnej formy złożenia oferty, czy w sytuacji złożenia

więcej niż jednej oferty w postępowaniu. Odwołujący nie przedstawił żadnych okoliczności

faktycznych mających wskazywać na istnienie stanu niezgodności pomiędzy ofertą

Przystępującego a ustawą.

Mając na uwadze wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega

oddaleniu i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na

podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z

dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący: ..............................................

22