KIO 651/22

Sygn. akt: KIO 651/22

WYROK

z dnia 24 marca 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 marca 2022 r. przez Odwołującego - Risk Guard

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Rzemieślnicza 7, 81-855 Sopot w

postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Gminę Miasta Gdańsk, ul. Nowe

Ogrody 8/12, 80-803 Gdańsk

przy udziale

Wykonawcy Mój Serwis Likwidacyjny Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Al.

Wilanowska 208/7, 02-765 Warszawa przystępującego do postępowania odwoławczego po

stronie Zamawiającego

orzeka:

1 Oddala odwołanie.

2 Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet

kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy

pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych

(Dz. U. 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ....................................

Sygn. akt: KIO 651/22

W postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym przez Zamawiającego Gminę Miasta

Gdańsk na kompleksową obsługę roszczeń cywilnych dotyczących odpowiedzialności

cywilnej z tytułu posiadania mienia i prowadzenia działalności powstałych w związku z

działaniem lub zaniechaniem Gminy Miasta Gdańska (nr ref. postępowania:

BZP.271.74.2021), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 2.12.2021 r., nr

2021/BZP 00296002/01, wobec czynności polegającej na zaniechaniu odtajnienia

(ujawnienia) dokumentów i informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w

ofercie złożonej przez Mój Serwis Likwidacyjny Sp. z o.o. i jej wyborze, w dniu 7 marca 2022

r. wykonawca Risk Guard Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku wniósł odwołanie do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 651/22).

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 18 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) wyjaśnień

dotyczących rażąco niskiej ceny oraz załączników do uzasadnienia tajemnicy

przedsiębiorstwa pomimo, iż Zamawiający powinien w tym zakresie kierując się

zasadą jawności postępowania uznań te informacje jak niezastrzeżone

ewentualnie, z ostrożności

2. art. 522 ust. 1 oraz art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8

ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Mój Serwis

pomimo, że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia co

Zamawiający przyznał uwzględniając w całości odwołanie złożone 5.01.2022 r. przez

Guard Risk Sp. z o.o. oraz poprzez naruszenie zasady jednokrotnego wezwania do

złożenia wyjaśnień ceny.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia

czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym odtajnienie informacji

niezasadnie zastrzeżonych, tj. wyjaśnień Mój Serwis Likwidacyjny sp. z o.o. z 3.02.2022 r.

wraz z załącznikami do uzasadnienia zastrzeżenia informacji, nakazanie odrzucenia oferty

tego wykonawcy.

Uzasadnienie faktyczne i prawne.

Zamawiający dokonał w dniu 02.03.2022 r. wyboru oferty Mój Serwis Likwidacyjny Sp. z o.o.,

po uzupełnieniu czynności badania zaoferowanej ceny pod kątem rażąco niskiej ceny.

Wyjaśnienia z 3.02.2022 r. zostały zastrzeżone w całości przez tego wykonawcę jako

tajemnica przedsiębiorstwa.

Odwołujący zakwestionował uzasadnienie utajnienia wyjaśnień, jako niewystarczające celem

wykazania przesłanek ustawowych (art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji), co czynić ma zastrzeżenie bezskutecznym, a Zamawiający powinien ujawnić te

informacje. Wykonawca nie wyjaśnił na czym miałaby polegać wartość gospodarcza

zastrzeżonych dokumentów i informacji, ani tego nie wykazał. Stwierdził jedynie, że

informacje zawarte w kalkulacjach i wyjaśnieniach posiadają konkretną wartość

gospodarczą. Na potrzebę wykazania podjęcia działań w celu utrzymania zastrzeżonych

informacji w poufności, wykonawca ograniczył się do ogólnikowych stwierdzeń, co

uniemożliwia zweryfikowanie zasadności oceny, a Odwołujący nie może odnieść się

dowodów, które zostały również utajnione.

Odwołujący 6.01.2022 r. wniósł odwołanie na czynność zaniechania odrzucenia oferty Mój

Serwis Likwidacyjny sp. z o.o. pomimo, że zawiera ona rażąco niską cenę, a wykonawca nie

udzielił w tym przedmiocie przekonujących wyjaśnień oraz nie złożył żadnych dowodów.

Zmawiający uwzględnił w całości to odwołanie, a KIO umorzyła na posiedzeniu

postępowanie odwoławcze (sygn. akt KIO 48/22). W tej sytuacji, zgodnie z art. 522 ust. 1

Zamawiający był zobowiązany postąpić zgodnie z żądaniem, tj. odrzucić ofertę i nie był

uprawniony do dalszego badania i oceny tej oferty poprzez kolejne wezwanie do wyjaśnienia

i doprecyzowania elementów ceny oferty. Uwzględniając odwołanie Zamawiający przyznał,

że oferta zawiera rażąco niską cenę ponieważ wykonawca nie udzielił w tym przedmiocie

przekonujących wyjaśnień oraz nie złożył żadnych dowodów na okoliczność, że oferta nie

zawiera rażąco niskiej ceny. Nie był zatem uprawniony do kierowania kolejnych wezwań do

wyjaśnienia ceny, które dodatkowo naruszało zasadę jednokrotnego wezwania do

uzupełnienia dokumentów.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 15.03.2022 r. wniósł o oddalenie odwołania w

całości. Odwołujący nie wystąpił o udostępnienie mu złożonych wyjaśnień i nie wystąpił z

wnioskiem o ich odtajnienie, po tym jak Zamawiający z własnej inicjatywy poinformował o

złożonych wyjaśnieniach bez ujawnienia ich treści.

Na wezwanie Zamawiającego wykonawca Mój Serwis Likwidacyjny sp. z o.o. uzupełnił i

doprecyzował wyjaśnienia ceny w zakresie wymaganych elementów ceny wraz z

załącznikami i uzasadnieniem poczynionego zastrzeżenia w odniesieniu do zawartej

kalkulacji ceny, jako mające dla wykonawcy przede wszystkim charakter organizacyjny,

techniczny i technologiczny oraz posiadające konkretną wartość gospodarczą.

Zamawiający nie naruszył zasady jednokrotnego wezwania do złożenia wyjaśnień, gdyż

wezwanie z 3.02.2022 r. dotyczyło uzupełnienia złożonych przez MSL wyjaśnień z

17.12.2021 r. i doprecyzowania elementów ceny oferty w odniesieniu zgodności z przepisami

dotyczącymi kosztów pracy oraz zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego.

Ponowne badanie oferty MSL obejmowało także spełnienia warunku dotyczącego

samodzielnego dysponowania osobą wskazaną w Wykazie Osób, a wyniki czynności

powtórzonych w postępowaniu nie uzasadniały odrzucenia oferty wykonawcy, o co wnosił

Odwołujący w uwzględnionym odwołaniu.

Do postępowania odwoławczego 11.03.2022 r. skutecznie zgłosił przystąpienie po stronie

Zamawiającego wykonawca Mój Serwis Likwidacyjny Sp. z o.o. (MSL).

Stanowisko Izby.

Do rozpoznania zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11

września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.),

obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej

Ustawą.

Izba nie stwierdziła wystąpienia przesłanek z 528 ust. 1 Pzp do odrzucenia odwołania.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do

oceny wypełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienia po stronie Odwołującego

interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku

kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ przedmiotem zarzutów jest

czynność polegająca na wyborze oferty najkorzystniejszej, ustalająca wynik postępowania

dla Odwołującego niekorzystny, interes w uzyskaniu zamówienia na moment wniesienia

odwołania w zasadzie nie budzi wątpliwości. Utrzymanie w mocy tej decyzji pozbawia

Odwołującego szansy na uzyskanie zamówienia i jego realizację, co ma wymiar

ekonomicznie dla wykonawcy niekorzystny.

W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do

merytorycznego rozpoznania odwołania.

W oparciu o przedłożoną dokumentację postępowania Izba ustaliła okoliczności faktyczne

istotne z punktu widzenia zarzutów.

Zarzuty w odwołaniu dotyczą powtórzonych czynności badania, oceny i wyboru oferty Mój

Serwis Likwidacyjny sp. z o.o. (dalej jako MSL), które to czynności zostały podjęte przez

Zamawiającego na skutek uwzględnienia w całości zarzutów odwołania z 6.01.2022 r.

Odwołującego Risk Guard Sp. z o.o. W uwzględnionym odwołaniu zarzuty zaniechania

odrzucenia oferty MSL oparte były o dwie podstawy faktyczne, tj. związane z badaniem

rażąco niskiej ceny i oceną złożonych wyjaśnień oraz weryfikacją spełniania warunków

udziału w postępowaniu. Żądania dotyczyły unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej,

powtórzenia czynności badania i oceny ofert, odrzucenia oferty MSL oraz powtórzenia

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W odniesieniu do zarzutu zaniechania

odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę Odwołujący odniósł się do

wskazanych w wyjaśnieniach z 17.12.2021 r. założeń dotyczących między innymi czasu

likwidacji szkody, zakresu oględzin/prowadzenia komisji lekarskich oraz kosztów obsługi

szkód w poprzednich latach. Wobec uwzględnienia w całości zarzutów przez

Zamawiającego, wykonawca MSL - przystępujący w sprawie po stronie Zamawiającego, nie

wniósł sprzeciwu, co doprowadziło do umorzenia postępowania odwoławczego w drodze

postanowienia z dnia 25.01.2022 r. (sygn. akt KIO 48/22).

Zamawiający w piśmie z 3.02.2022 r. poinformował wykonawców o unieważnieniu,

powtórzeniu i wykonaniu czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co było

wywołane uwzględnieniem na podstawie art. 522 ust. 2 Pzp zarzutów odwołania o sygn. akt

KIO 48/22 oraz żądania Odwołującego Risk Guard Sp. z o.o. Zamawiający pismem tym

unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez MSL (pkt 1) i

zapowiedział dokonanie ponownie czynności badania i oceny ofert (pkt 2) oraz wyboru oferty

najkorzystniejszej.

Dokonując ponownego badania oferty MSL Zamawiający wezwał MSL do uzupełnienia

wyjaśnień, jakie wykonawca ten złożył w piśmie z 17.12.2021 r. w odpowiedzi na wezwanie z

13.12.2021 r., w którego treści wskazano na potrzebę wyjaśnienia oraz złożenia dowodów

dotyczących wyliczenia ceny oferty, w tym następujących jej elementów:

1) ile godzin przewidujecie Państwo na obsługę i likwidację roszczenia,

2) co wchodzi w skład procesu likwidacji roszczenia,

3) jakie elementy kosztowe wchodzą w skład procesu likwidacji roszczenia w tym w

szczególności: koszty godzin pracy, ilości osób przygotowujących raport, nakład

pracy, koszty użytych narzędzi (np. samochód),

4) zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do

ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo

minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10

października 2002 r., o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r., poz.

2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z

którymi związane jest realizowane zamówienie,

5) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,

obowiązującym w miejscu, w którym realizowanej jest zamówienie.

Kierując do wykonawcy wezwanie z 3.02.2022 r. Zamawiający oczekiwał doprecyzowania

elementów ceny oferty i podania dodatkowych informacji w zakresie:

1) zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do

ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo

minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10

października 2002 r., o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r., poz.

2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z

którymi związane jest realizowane zamówienie,

2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,

obowiązującym w miejscu, w którym realizowanej jest zamówienie. przywołanych w

odpowiedzi na odwołanie. (spisać z protokołu posiedzenia).

Wykonawca złożył w dniu 11.02.2022 r. wyjaśnienia zastrzegając w całości ich treść, jako

tajemnica przedsiębiorstwa. Odnosząc się do wezwania Zamawiającego jednocześnie

podtrzymał aktualność informacji wskazanych w piśmie z 17.12.2022 r. Pierwsze wyjaśnienia

były w całości jawne i zawierały odpowiedzi na pytania wskazane w piśmie z 13.12.2022 r.

Wykonawca odniósł się miedzy innymi do stawki brutto za likwidację szkody na mieniu oraz

na osobie odnosząc je do stawek rynkowych. Do wyjaśnień załączone zostały dodatkowe

dowody.

Zamawiający w mailu z 2.03.2022 r. z godziny 12:15 przesłanym do Odwołującego w

związku z ponownym wyborem oferty MSL poinformował o złożeniu przez tego wykonawcę

wyjaśnień na wezwanie w toku powtórzonej czynności badania ofert, a ze względu na to, że

MSL zastrzegł jako „tajemnica przedsiębiorstwa” treść wyjaśnień na temat ceny oferty wraz

ze wszystkimi załącznikami, możemy przekazać jedynie UZASADNIENIE DLA OBJĘCIA

CZĘŚCI WYJAŚNIEŃ TAJEMNICĄ PRZEDSIĘBIORSTWA.

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, iż odwołanie w całości podlegało oddaleniu.

Należy ponownie wskazać na zakres zarzutów i stanowiące ich podstawę faktyczną

założenia dotyczące wadliwości powtórzonej czynności badania, a finalnie również wyboru

oferty MSL. Zasadniczo zarzuty dotyczą kwestii formalnej związanej z uzupełnieniem

wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, których treść nie została Odwołującemu

udostępniona z uwagi na objęcie informacji w nich zawartych tajemnicą przedsiębiorstwa.

Należy również zauważyć, iż po wyborze oferty najkorzystniejszej Odwołujący nie

występował do Zamawiającego o udostępnienie załączników do protokołu, w tym wyjaśnień

MSL. To Zamawiający z własnej inicjatywy poinformował o fakcie złożenia dodatkowych

wyjaśnień, które z uwagi na objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa nie zostały odtajnione, a

Odwołujący otrzymał samo uzasadnienie dla tej tajemnicy. W obecnym odwołaniu

wykonawca w ogóle nie odniósł się do okoliczności wskazanych w wyjaśnieniach ceny z

17.12.2022 r., w tym kwestii zasadniczych związanych z realizacją prac i ich wyceną, takich

jak ilość godzin założonych dla likwidacji szkody, czy też zakresu oględzin/prowadzenia

komisji lekarskich, co kwestionował w pierwszym odwołaniu. Dopiero na rozprawie

Odwołujący zasygnalizował ten element, co jednak nie zmieniało zakresu zarzutów

opisanych w dwóch punktach odwołania, jako naruszenie:

1. art. 18 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) wyjaśnień

dotyczących rażąco niskiej ceny oraz załączników do uzasadnienia tajemnicy

przedsiębiorstwa pomimo, iż Zamawiający powinien w tym zakresie kierując się

zasadą jawności postępowania uznań te informacje jako niezastrzeżone

ewentualnie, z ostrożności

2. art. 522 ust. 1 oraz art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8

ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Mój Serwis

pomimo, że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia co

Zamawiający przyznał uwzględniając w całości odwołanie złożone 5.01.2022 r. przez

Guard Risk Sp. z o.o. oraz poprzez naruszenie zasady jednokrotnego wezwania do

złożenia wyjaśnień ceny.

Na wstępie, chociaż okoliczność ta odnosi się do zarzutu drugiego, Izba wskazuje, że fakt

uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów w pierwszym odwołaniu nie może prowadzić

z automatu do stwierdzenia, iż ponowny wybór oferty MSL dokonany miał zostać z

naruszeniem przepisów Ustawy. Wybór oferty nie staje się prawidłowy jedynie z racji

działania mechanizmu ujętego w art. 522 ust. 1 Ustawy, tj. skutku proceduralnego

oświadczenia o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania i obowiązku nałożonego na

zamawiającego wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o

udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Nie może budzić w tej

materii wątpliwości, iż Zamawiający może dokonując czynności w postępowaniu wykraczać

poza zakres okoliczności wskazanych w zarzutach, weryfikować każdą okoliczność mogącą

wpłynąć na wynik oceny oferty, nawet jeżeli ostatecznie wynik czynności nie będzie w pełni

odpowiadał żądaniom uwzględnionego odwołania. Ustawodawca w takiej sytuacji przewidział

możliwość ponownego zakwestionowania w drodze odwołania czynności w postępowaniu

wykonanych niezgodnie z żądaniami wcześniej uwzględnionego odwołania, co z jednej

strony nie zamyka drogi zamawiającemu do przeprowadzenia czynności wymaganych dla

zapewnienia ich zgodności z przepisami Ustawy regulującymi podstawy materialne decyzji

podejmowanych w postępowaniu, a z drugiej strony pozwala wykonawcom na skorzystanie z

środków ochrony prawnej wobec czynności, które nie zostały wykonane zgodnie z żądaniami

odwołującego. Przepisy regulujące procedurę odwoławczą nie zmieniają zasad według,

których zamawiający zobowiązany jest do oceny ofert w postępowaniu. Inny jest ich cel,

zatem wytyczna dla zamawiającego zawarta w art. 522 Ustawy, co do sposobu, w jaki

zamawiający powinien dokonać czynności objętych zarzutami, nie zwalnia zamawiającego z

obowiązku przestrzegania przepisów szczególnych regulujących proces udzielenia

zamówienia publicznego.

W świetle powyższego konstrukcja zarzutu ewentualnego - zaniechania odrzucenia oferty

MSL pomimo, że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,

oparta jedynie na stwierdzeniu, że Zamawiający miałby przyznać tą okoliczność

uwzględniając w całości odwołanie złożone 6.01.2022 r., nie mogła być skuteczna. Jak

wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 31.08.2021 r., sygn. akt XXIII Zs 42/21

„Przyznanie” (gdy strona nie wypowie się co do twierdzeń strony przeciwnej o faktach) może

mieć miejsce, gdy strona jest bierna. Funkcją tego przepisu nie jest jednak wzmacnianie

ustaleń co do faktów, które nie znajdują dostatecznego uzasadnienia w dowodach

przeprowadzonych na rozprawie. Zastosowanie tego przepisu wchodzi w rachubę jedynie

wówczas, gdy jest to uzasadnione wynikiem całej sprawy. Oznacza to konieczność

uwzględnienia zarówno postawy procesowej strony, jak również ostatecznych wyników

postępowania dowodowego.

Przenosząc powyższe na stan rozpoznawanej sprawy, stwierdzenie rażąco niskiej ceny

oferty wybranej musi mieć bezpośrednie powiązanie z jej treścią lub wyjaśnieniami, czego w

niniejszym odwołaniu nie dokonano, chociaż treść wyjaśnień z 17.12.2021 r. była

Odwołującemu znana i mógł ponownie odnieść się do założeń wykonawcy przyjętych na

potrzeby kalkulacji ceny przedstawiając dowody podważające założenia wykonawca MSL.

Wobec takiej konstrukcji zarzutu Izba nie miała możliwości faktycznego zweryfikowania treści

oferty pod kątem wyjaśnień elementów ceny wpływających na jej wysokość, co również

odnosiło się do uzupełnionych (utajnionych) wyjaśnień. Założenia kalkulacyjne - w części

znane Odwołującemu pozostawały niezmienne i wiążące dla oferty MSL, co pozwalało na

podjęcie przed Odwołującego inicjatywy dowodowej, której brak nie mógł być pominięty

przez Izbę. Ponieważ Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania błędów merytorycznych

oferty, które miałyby odniesienie do przedmiotu zamówienia, a zarzut rażąco niskiej ceny

opierał wyłącznie na skutku oświadczenia Zamawiającego o uwzględnieniu innego

odwołania, Izba dokonując badania czynności w postępowaniu nie miała możliwości

odniesienia się do wyjaśnień ceny, co prowadzić musiało do oddalenia odwołania w tym

zakresie. Samo oświadczenie Zamawiającego złożone na wcześniejszym etapie

postępowania również nie mogło mieć odniesienia do nowej decyzji o wyborze oferty

najkorzystniejszej i czynności je poprzedzających.

Odnosząc się do podstawy faktycznej zarzutu zaniechania odtajnienia wyjaśnień z

11.02.2022 r. MSL w zakresie w jakim Zamawiający wezwał tego wykonawcę do

uzupełnienia wcześniejszych wyjaśnień z 17.12.2021 r. Odwołujący zasadniczo ograniczył

się do podważenia skuteczności zastrzeżenia dodatkowych informacji, uznając w tym

zakresie że Zamawiający miał dopuścić się zaniechania odtajnienia dokumentów

nieskutecznie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa z uwagi na braki samego

uzasadnienia.

Dla stwierdzenia, iż Zamawiający miał dopuścić się naruszenia przepisów Ustawy

koniecznym byłoby wykazanie zaistnienia sytuacji, w której miałby nie wykonać obowiązku

nałożonego ustawowo. W opisanym stanie faktycznym dla zarzutu zaniechania odtajnienia

dokumentów do rozważenia pozostawało, czy w sytuacji gdy sam wykonawca nie wystąpi o

udostępnienie dokumentów, możliwe jest przypisanie zamawiającemu naruszenia

polegającego na zaniechaniu przekazania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Z

punktu widzenia procedury przetargowej zastosowanie powinien znaleźć przepis art. 253

Ustawy regulujący obowiązki informacyjne zamawiającego po wyborze oferty oraz art. 74

ust. 1 Ustawy, w odniesieniu do udostępniania protokołu postępowania oraz załączników.

Odwołujący nie wskazał na naruszenie żadnego z tych przepisów, co zasadniczo powinno

prowadzić do uznania, iż Zamawiający nie dopuścił się uchybień w zakresie udostępniania

załącznika do protokołu, jakim są wyjaśnienia w zakresie ceny oferty, co odbywać się może

na wniosek wykonawcy. Wprawdzie Zamawiający z własnej inicjatywy przesłał po wyborze

oferty najkorzystniejszej Odwołującemu informację o utajnieniu przez MSL dodatkowych

wyjaśnień i przekazał samo uzasadnienie dla utajnienia informacji stanowiących tajemnicę

przedsiębiorstwa, to nadal brak wniosku o udostępnienie załącznika do protokołu zasadniczo

oznacza, iż w momencie składania odwołania nie miało miejsca zaniechanie po stronie

Zamawiającego. Procedura przetargowa w dużym stopniu determinowana jest przepisami,

których celem jest zapewnienie realizacji podstawowych zasad, jakimi są zasada jawności,

czy też przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Inicjatywa

Zamawiającego podyktowana została chęcią zapewnienia przejrzystości decyzji, które

doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej i przekazania informacji, której nie miał

obowiązku zamieszczać bez odpowiedniego wniosku ze strony wykonawcy.

Przyjmując nawet, iż decyzja o braku możliwości udostępnienia wyjaśnień mgła już sama

prowadzić do stwierdzenia naruszenia polegającego na wadliwej ocenie skuteczności

uzasadnienia utajnienia informacji, to nadal dla oceny zarzutu koniecznym było odniesienie

się do kwestii formalnie nie związanej z treścią oferty, czyli skuteczności samego

zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W ocenie Izby, okoliczności w

jakich miało dojść do przypisania Zamawiającemu uchybienia zasadom wymagają

uwzględnienia również tego, że Odwołujący znał w całości podstawowe wyjaśnienia

dotyczące ceny, których uzupełnieniem były dodatkowe wyjaśnienia. W tej sytuacji, w ocenie

składu orzekającego, samo kwestionowanie skuteczności utajnienia dodatkowych wyjaśnień

nie mogło prowadzić do uchylenia wyniku oceny oferty, w tym jej istotnego elementu jakim

jest cena.

W tym miejscu należy zauważyć, iż celem stosowania przepisów Ustawy nie może być

formalizm sam w sobie. Przyjęte w Ustawie rozwiązania mają na celu doprowadzenie do

wskazania oferty najkorzystniejszej, a nie oferty która staje się taką jedynie na skutek

niedoskonałości procedury. Jeżeli oferta pozostaje ofertą prawidłowo skalkulowaną i brak

jest okoliczności, które taką ocenę mogłyby podważyć, wybór tej oferty pozostaje w zgodzie

z przepisami Ustawy. Ponieważ Odwołujący nawet nie uprawdopodobnił, aby okoliczności

wskazane w wezwaniu do uzupełnienia wyjaśnień mogły mieć wpływ na składane wcześniej

oświadczenia, a swoje zarzuty opierał wyłącznie na uwzględnieniu przez Zamawiającego

zarzutów odwołania, które nie było przedmiotem rozpoznania, Izba nie znajdowała

uzasadnienia dla stwierdzenia, iż oferta rzeczywiście powinna być odrzucona. Należy

stanowczo podkreślić, iż dopiero na skutek obecnego odwołania mogło dojść do

rozstrzygnięcia, czy oferta MSL zawierała rażąco niską cenę, co wymagała podjęcia przez

Odwołującego szerszej inicjatywy dowodowej, niż samo powołanie się na stanowisko

procesowe Zamawiającego będące wynikiem uznania konieczności powtórzenia czynności

badania i oceny ofert w postępowaniu. Jak wskazano powyżej, Zamawiający mógł po

uzupełnieniu postępowania wyjaśniającego uznać, iż oferta MSL nie zawiera rażąco niskiej

ceny, zatem po stronie Odwołującego spoczywało co najmniej wskazanie tych elementów

kalkulacji ceny (znając wyjaśnienia wykonawcy z 17.12.2021 r.), które mogłyby podważać

wysokość ceny oferty, bądź czynić cenę niewiarygodnie niską.

W wyroku SO w Szczecinie z 3.7.2015, sygn. akt VIII Ga 184/15 wskazano, iż zamawiający

może odrzucić ofertę, jeżeli wykonawca nie złoży wyjaśnień, natomiast jeżeli zostaną

złożone to może je ocenić. Samo wskazanie, że zamawiający dokonuje oceny wyjaśnień

wraz z dowodami nie oznacza, że oferent ma obowiązek w każdym przypadku złożyć

dowody. Oferent ma obowiązek jedynie wyjaśnienia, a to zamawiający ma dokonać oceny,

czy wyjaśnienia wykazują czy zaoferowania cena jest rażąco niska. Wyjaśnienia mogą

opierać się chociażby o przedstawienie wyliczeń, powołanie się na źródła danych. W ocenie

Sądu, nieprawidłowym było rozumowanie Izby, iż wystarczającym dla uznania, że

zamawiajmy powinien odrzucić ofertę, jest sytuacja zaniechania przedstawienia dowodów,

co skutkuje automatycznie uznaniem, że wykonawca nie wykazał, aby jego oferta nie

zawierała rażąco niskiej ceny. Poleganie na literalnym brzmieniu przepisu, interpretowanie

go w sposób dosłowny, oderwany od jego celu, sprzeciwia się celowi ustawy.

W ten sam sposób należało odnieść się do zarzutu braku wykazania w uzasadnieniu

utajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny ich wartości ekonomicznej, jako okoliczności

mającej uzasadniać uznanie, iż oferta zawiera rażąco niską cenę. Ewentualne braki

uzasadnienia utajnienia wyjaśnień nie mogą wprost prowadzić do uznania, że wyjaśnienia

wskazują na rażąco niską cenę.

W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie przepisów § 8 ust. 2

pkt 1)

. Izba zaliczyła do

kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w wysokości 7.500,00 zł. i

obciążyła nimi w całości Odwołującego.

Przewodniczący:............................

11