KIO 649/22

Sygn. akt: KIO 649/22

WYROK

z dnia 21 marca 2022 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 marca 2022 r. przez wykonawcę: RDF Sp.

z o.o., ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego: Gmina Celestynów, ul. Regucka 3, 05-430 Celestynów,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia art. 112 ust. 1 w zw. z

art. 16, art. 99 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. -

Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) i nakazuje

zamawiającemu Gminie Celestynów dokonanie zmiany postanowień:

- rozdz. V SWZ ust. 1 pkt 2 lit. d) ppkt b SWZ (i odpowiednio pkt III.1.3.

ogłoszenia o zamówieniu) dla Części I zamówienia - w sposób proporcjonalny

do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do

należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako

minimalne poziomy zdolności do realizacji zamówienia,

- Opisu Przedmiotu Zamówienia - Minimalny potencjał techniczny, konieczny do

spełnienia przez wykonawcę - w zakresie wymogu zapewnienia co najmniej

10% udziału pojazdów elektrycznych we flocie pojazdów użytkowanych przy

wykonywaniu przedmiotu zamówienia, w rozumieniu ustawy z dnia 11 stycznia

2018 roku o elektromobilności i paliwach alternatywnych (t.j. Dz. U. z 2021 roku

poz. 110 z późn. zm.) - w sposób zapewniający rozszerzenie konkurencji,

2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gmina Celestynów, ul. Regucka

3, 05-430 Celestynów, i:

a. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:

RDF Sp. z o.o., ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka tytułem wpisu od

odwołania,

b. zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych

zero groszy) od zamawiającego: Gmina Celestynów, ul. Regucka 3, 05-430

Celestynów na rzecz wykonawcy: RDF Sp. z o.o., ul. Kołobrzeska 5, 07-

401 Ostrołęka stanowiącą uzasadnione koszty poniesione tytułem wpisu od

odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo

Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ....................................

Sygn. akt: KIO 649/22

Zamawiający: Gmina Celestynów prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Odbiór, transport i zagospodarowanie

odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Celestynów”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 25

lutego 2022r. pod nr 2022/S 040-102770. SWZ została opublikowana w dniu 25 lutego

2022r. na stronie internetowej Zamawiającego.

Wykonawca RDF sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce, na podstawie art. 513 ustawy z

dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019r., poz. 2019 ze zm.)

zwanej dalej: „Pzp” wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i Specyfikacji

Warunków Zamówienia, polegających na sformułowaniu:

- warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do dysponowania potencjałem

technicznym - pojazdami przystosowanymi do odbioru odpadów komunalnych dla Części I

zamówienia;

- opisu przedmiotu zamówienia.

Zaskarżonym czynnościom Odwołujący zarzucił naruszenie:

- art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, poprzez określenie warunku udziału w

postępowania odnoszącego się do posiadania pojazdu, który spełnia wymogi ustawy z dnia

11 stycznia 2018 roku o elektromobilności i paliwach alternatywnych, który to warunek jest

nieprecyzyjny, nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz nie określa minimalnego

poziomu zdolności do realizacji zamówienia, a w konsekwencji ogranicza konkurencję w

postępowaniu w sposób niezgodny z podstawowymi zasadami prowadzenia Postępowania,

- art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez wprowadzenie wymogu realizacji

zamówienia przy wykorzystaniu pojazdów elektrycznych, który to wymóg został

wprowadzony do opisu przedmiotu zamówienia (dla wszystkich Części zamówienia) bez

uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, sam

zaś wymóg narusza zasadę proporcjonalności i w sposób całkowicie nieuzasadniony

ogranicza konkurencję w postępowaniu.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu

modyfikacji postanowień SWZ (oraz odpowiednio ogłoszenia o zamówieniu) poprzez:

- wykreślenie z rozdz. V SWZ ust. 1 pkt 2 lit. d) ppkt b SWZ (odpowiednio pkt III.1.3.

ogłoszenia o zamówieniu) - dla Części I zamówienia - zapisu wprowadzającego wymóg, by

wykonawcy w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykazali, że dysponują co

najmniej 1 samochodem przystosowanym do odbierania odpadów komunalnych, który

spełnia wymogi ustawy z dnia 11 stycznia 2018 roku o elektromobilności i paliwach

alternatywnych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 110 z późn. zm.),

- wykreślenie z Opisu przedmiotu zamówienia wymogu zapewnienia co najmniej 10%

udziału pojazdów elektrycznych we flocie pojazdów użytkowanych przy wykonywaniu

przedmiotu zamówienia, w rozumieniu ustawy z dnia 11 stycznia 2018 roku o

elektromobilności i paliwach alternatywnych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 110 z późn. zm.).

Odwołujący wyjaśnił, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych

przepisów ustawy Pzp, jego interes w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku,

bowiem sformułowanie postanowień SWZ w sposób niezgodny z przepisami utrudnia mu

dostęp do uzyskania zamówienia i jako taki jest dla niego niekorzystny.

Zgodnie z postanowieniem rozdz. V SWZ - Warunki udziału w postępowaniu oraz

opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków - ust. 1 pkt 2 lit. d) ppkt b SWZ

(odpowiednio pkt III.1.3. ogłoszenia o zamówieniu) Zamawiający wymaga - dla Części I

zamówienia - by wykonawcy w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykazali,

że dysponują co najmniej 1 samochodem przystosowanym do odbierania odpadów

komunalnych, który spełnia wymogi ustawy z dnia 11 stycznia 2018 roku o elektromobilności

i paliwach alternatywnych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 110 z późn. zm.).

Jednocześnie Zamawiający do opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SWZ)

wprowadził wymóg, odnoszący się do wszystkich części zamówienia, zapewnienia co

najmniej 10% udziału pojazdów elektrycznych we flocie pojazdów użytkowanych przy

wykonywaniu przedmiotu zamówienia, w rozumieniu ustawy z dnia 11 stycznia 2018 roku o

elektromobilności i paliwach alternatywnych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 110 z późn. zm.).

Tak określone wymogi, zarówno odnoszące się do warunku udziału w postępowaniu,

jak i opisu przedmiotu zamówienia, są nieprecyzyjne i jednocześnie nieproporcjonalne do

przedmiotu zamówienia oraz, w konsekwencji, niezasadnie ograniczają wykonawcom

możliwość ubiegania się o niniejsze zamówienie, istotnie ograniczając konkurencję.

Odwołujący wskazał, że przepisy ustawy z dnia 11 stycznia 2018r. o

elektromobilności i paliwach alternatywnych operują pojęciem: „pojazdu elektrycznego”,

„pojazdu hybrydowego”, „pojazdu napędzanego gazem ziemnym” oraz „pojazdu

napędzanego wodorem”. Z zapisów SWZ nie wynika, którym z tych pojazdów ma

dysponować wykonawca w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu (czy chodzi tu

wyłącznie o pojazdy elektryczne, czy może warunek zostanie spełniony również w sytuacji,

gdy wykonawca dysponuje np. pojazdem zasilanym CNG). Pojazd wymagany dla spełnienia

warunku ma spełniać wymogi Ustawy, jednak nie wskazano w jego opisie, o jakie wymogi tu

chodzi.

Jeśliby założyć, że warunek udziału w postępowaniu jest skorelowany z wymogiem

wynikającym z OPZ, a odnoszącym się do realizacji zamówienia pojazdami elektrycznymi, to

warunkiem udziału w postępowaniu winno być dysponowaniem pojazdem elektrycznym

przystosowanym do odbioru odpadów komunalnych. Jeśli taka była intencja Zamawiającego

winna ona zostać wyrażona w opisie warunku udziału w postępowaniu wprost. Warunek

udziału w postępowaniu winien być jednoznaczny, a wykonawcy nie mogą być zmuszeni do

tego, by domyślać się intencji Zamawiającego.

Zakładając, że i warunek udziału w postępowaniu i opis przedmiotu zamówienia

nawiązują do pojazdów elektrycznych, Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 68 ww.

ustawy, jednostka samorządu terytorialnego, o której mowa w art. 35 ust. 1, zapewnia, aby

udział pojazdów elektrycznych we flocie użytkowanych pojazdów samochodowych w

rozumieniu art. 2 pkt 33 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. - Prawo o ruchu drogowym, od

dnia 1 stycznia 2022r., wynosił co najmniej 10%.

Wymóg ten odnosi się wyłącznie do jednostek samorządu terytorialnego, o których

mowa w art. 35 ust. 1 ww. Ustawy, tj. do jednostek samorządu terytorialnego, z wyłączeniem

gmin i powiatów, których liczba mieszkańców nie przekracza 50 000. Gmina Celestynów, jak

wynika z OPZ, liczy sobie 11 530 mieszkańców, a więc korzysta z wyłączenia. W praktyce

oznacza to, że Zamawiający nie musi w świetle obowiązujących przepisów prawa zapewnić

minimalnego udziału pojazdów elektrycznych we flocie pojazdów realizujących zamówienie.

W ocenie Odwołującego, zwolnienie mniejszych gmin i powiatów z obowiązku

zapewnienia określonego udziału pojazdów elektrycznych we flocie pojazdów realizujących

zamówienia publiczne było podyktowane kilkoma względami, w tym przede wszystkim

kosztami, jakie wiążą się z realizacją zamówienia przy wykorzystaniu takich pojazdów oraz

dostępnością sieci ładowania takich pojazdów.

Zamawiający co do zasady może wprowadzić do opisu przedmiotu zamówienia

wymagania dalej idące względem wymagań ustawowych, jednak takie działanie winno być

uzasadnione okolicznościami sprawy i celami, jakie chce osiągnąć Zamawiającym (a więc

winno być zgodne z zasadą proporcjonalności), a równocześnie w nie może ono prowadzić

do naruszenia zasad uczciwej i równej konkurencji.

W niniejszej sprawie brak jest jakichkolwiek racji przemawiających za zobowiązaniem

wykonawców do posiadania i realizacji zamówienia przy wykorzystaniu pojazdów

elektrycznych.

Wymóg realizacji zamówienia przy wykorzystaniu pojazdów elektrycznych (czy

szerzej zasilanych paliwami alternatywnymi) ma niewątpliwie realizować cele środowiskowe,

w tym przede wszystkim ma prowadzić do zmniejszenia ilość emisji do środowiska.

Korzystanie z pojazdów zasilanych paliwami alternatywnymi nie jest jedynym środkiem do

realizacji tego celu. Cel ten można osiągnąć również, czy też w pierwszej kolejności, poprzez

wymóg by do realizacji zamówienia wykonawcy wykorzystywali pojazdy o określonej (niskiej)

normie emisji spalin - normie euro 5 lub euro 6. Na rynku odbioru odpadów komunalnych

jest to wręcz standardowe rozwiązanie, tj. Zamawiający oczekują realizacji zamówień przy

użyciu pojazdów spełniających normę emisji spalin euro 4 lub wyższą, a posiadanie

pojazdów z normą emisji spalin np. euro 6 jest bardzo częstym kryterium oceny ofert.

W niniejszej sprawie Zamawiający nie postawił jednak w opisie przedmiotu

zamówienia, czy opisie warunków udziału w postępowaniu żadnych wymagań odnośnie

normy emisji spalin, jaką mają spełniać pojazdy odbierające odpady komunalne z terenu

gminy. Wykonawcy mogli by więc skierować do realizacji zamówienia nawet pojazdy z

normą emisji spalin euro 3 lub mniejszą, z których korzystanie wiązać będzie się z dużą

uciążliwością dla mieszkańców gminy - dużą ilością emisji do powietrza. W tej sytuacji

wykorzystanie do realizacji zamówienia 1 pojazdu elektrycznego (biorąc pod uwagę ilość

wymaganych do realizacji pojazdów, zwłaszcza w Części II i III, jeden pojazd spełni wymóg

10%) w istotny sposób nie zmieni sytuacji mieszkańców gminy. Całkowicie niezrozumiałe

byłoby traktowanie wymogu wykorzystania pojazdu elektrycznego do realizacji zamówienia

jako wymogu „pro środowiskowego”, jeżeli jednocześnie opis przedmiotu zamówienia w

pozostałym zakresie odnoszącym się do pojazdów nie preferuje rozwiązań ekologicznych.

Innymi więc słowy, cele ekologiczne, które potencjalnie chciałby zrealizować Zamawiający,

wprowadzając wymóg korzystania z pojazdu elektrycznego, mogą być zrealizowane choćby

poprzez wprowadzenie wymogów związanych z normami emisji spalin dla wszystkich

pojazdów przeznaczonych do realizacji zamówienia. Skoro więc wprowadzenie tego wymogu

nie jest niezbędne do realizacji celów zamówienia, względnie cele te można zrealizować w

sposób mniej uciążliwy dla wykonawców, tak określony wymóg opisu przedmiotu

zamówienia nie może zostać uznany za proporcjonalny względem przedmiotu zamówienia.

Powyższe uwagi w pełni można odnieść do wszystkich pojazdów zasilanych paliwami

alternatywnymi, gdyby tak rozumieć warunek udziału w postępowaniu.

Wykonawcy, którzy realizują zamówienia wyłącznie w mniejszych gminach, a takim

podmiotem jest Odwołujący, w ogóle nie dysponują pojazdami elektrycznymi czy pojazdami

zasilanymi innymi paliwami alternatywnymi. Wobec braku wymogów wynikających z ww.

ustawy, mniejsze gminy nie wymagają bowiem od wykonawców realizacji zamówienia przy

wykorzystaniu takich pojazdów. Zazwyczaj, jak wskazano powyżej, wymogi wiążą się z

zapewnieniem pojazdów o określonej normie emisji spalin. Warunek udziału w postępowaniu

oraz opis przedmiotu zamówienia ogranicza więc udział w niniejszym postępowaniu

wykonawcom, którzy nie świadczą usług odbioru odpadów komunalnych w większych

gminach.

Odwołujący, chcąc ubiegać się o niniejsze zamówienie, a później je realizować,

musiałby zakupić pojazd wymagany zapisami SWZ, przy czym pojazdy elektryczne do

odbioru odpadów i zasilane innymi paliwami alternatywnymi są zdecydowanie droższe niż

pojazdy tradycyjne, nawet te spełniające normę emisji spalin euro 6. Nie jest przy tym

pewne, że pojazd taki zostałby dostarczony wykonawcy przed terminem realizacji

zamówienia - pojazdy elektryczne i zasilane innymi paliwami alternatywnymi są nadal

rzadko stosowane do odbioru odpadów i w związku z tym nie są dostępne „od ręki” u

sprzedawców. Termin dostawy zamówionych pojazdów jest relatywnie długi (zwłaszcza

uwzględniając problemy związane z zapewnieniem podzespołów do samochodów

spowodowane pandemią), a dostępność takich pojazdów na rynku wtórnym jest w zasadzie

zerowa. Sytuacja takich wykonawców, jak Odwołujący jest więc zdecydowanie gorsza niż

wykonawców, którzy realizują usługi odbioru odpadów w większych gminach.

Odwołujący, poza kosztami zakupu takiego pojazdu, musiałby uwzględnić w cenie

oferty również koszty jego ładowania/tankowania, które z uwagi na brak dostępnych sieci

ładowania byłby zdecydowanie większe niż w przypadku pojazdów zasilanych w sposób

tradycyjny.

Konieczność zakupu i utrzymania pojazdu elektrycznego (zasilanego innym paliwem

alternatywnym) w sposób istotny podwyższy więc koszty oferty - zamówienie ma być

realizowane przez 12 miesięcy, a wykonawca najprawdopodobniej nie będzie mógł

wykorzystać tego pojazdu do realizacji zamówienia w innych gminach, więc w zasadzie

wszystkie koszty związane z zapewnieniem pojazdu winien ująć w cenie ofertowej. Problem

ten jest szczególnie istotny dla realizacji zamówienia w Części II i III, w których zakres

zamówienia jest zdecydowanie mniejszy niż w Części I (a więc i ceny oferowane w tych

częściach będą niższe niż w Części I). W takiej sytuacji, wykonawca nie ma jednak

obiektywnie szans na to, by jego oferta była w niniejszym postępowaniu najkorzystniejsza.

Trudno również uznać, że takie rozwiązanie będzie efektywne dla samego Zamawiającego -

przy dużo wyższych cenach ofertowych, uzyska on wprawdzie „zysk” w postaci wykonywania

przedmiotu zamówienia przy użyciu pojazdu elektrycznego, jednak efekty ekologiczne

takiego rozwiązania będą niewspółmierne do kosztów, jakie poniesie Zamawiający,

zwłaszcza jeśli uwzględni się, że podobny efekt ekologiczny Zamawiający uzyskałby,

niższym koszem, wymagając realizacji zamówienia przy wykorzystaniu pojazdów do odbioru

odpadów spełniających normę emisji spalin euro 5 lub wyższą.

Jak wynika z powyższego, wymóg realizacji zamówienia przy wykorzystaniu

pojazdów elektrycznych/zasilanych paliwem alternatywnym (oraz związany z tym warunek

udziału w postępowaniu) nie jest wymogiem ustawowym, a uwzględniając specyfikę

niniejszego zamówienia jest w istocie nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Jego

wprowadzenie zawyży istotnie koszty realizacji zamówienia i ograniczy konkurencję w

postępowaniu w sytuacji, gdy możliwy do osiągnięcia efekt ekologiczny jest ograniczony.

Nawet więc gdyby wymóg ten uzasadniać względami środowiskowymi, w realiach niniejszej

sprawy cele środowiskowe można w sposób porównywalny zrealizować innymi metodami

(np. wprowadzając wymóg korzystania z pojazdów o określonej normie emisji spalin), a więc

także w ujęciu celu wymogi Zamawiającego nie przechodzą tzw. testu proporcjonalności.

Zgodnie z przepisem art. 112 ust. 1 Pzp, warunki udziału w postępowaniu należy

wyrażać jako minimalne poziomy zdolności do realizacji zamówienia. W niniejszej sprawie,

kwestionowany warunek nie ma takiego charakteru. Wykonawcy dysponujący pojazdami

przystosowanymi do odbioru odpadów komunalnych zasilanymi paliwami tradycyjnymi są

zdolni do realizacji zamówienia w sposób zgodny z prawem i oczekiwaniami Zamawiającego.

W tej sytuacji warunek udziału w postępowaniu, zwłaszcza jeśli uwzględniony zostałby

zarzut dotyczący nieprawidłowego sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia, staje się

nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Nie służy bowiem w istocie weryfikacji

zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a jest wyłącznie wymogiem

ograniczającym liczbę wykonawców mogących ubiegać się o niniejsze zamówienie.

Zamawiający nie składał pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Na rozprawie

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Podkreślił, że nie kwestionuje faktu, że pojazdy

elektryczne są droższe od napędzanych dieslem albo gazem. Wskazał, że zgodnie z ustawą

o elektromobilności jest zobowiązany do postawienia wymogu dysponowania przez

wykonawcę takim pojazdem - przepis art. 68b pkt 3 i art. 68a pkt 2 ww. ustawy.

Zamawiający wyjaśnił, że telefonicznie uzyskał informacje, że większość firm z

regionu posiada pojazdy ekologiczne oraz celowo odwołał się w specyfikacji w ramach

warunku do ogólnie obowiązujących przepisów, żeby nie ograniczać wykonawców co do

rodzaju pojazdu.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty

zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony

postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zarzutów przedstawionych w odwołaniu,

stosownie do art. 555 Pzp.

Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania,

stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp, jako potencjalny wykonawca zainteresowany

udziałem w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Przedmiotem zamówienia jest odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów

komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Celestynów. Zamówienie zostało

podzielone na trzy części:

Część I - Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli

nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Celestynów.

Część II - Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów wielkogabarytowych oraz

elektroodpadów z przed posesji od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie

Gminy

Celestynów jako dodatkowe odbiory „u źródła”.

Część III - Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z Punktu

Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych zlokalizowanego przy ul Osieckiej 1 w

miejscowości Celestynów.

Dla części I zamówienia Zamawiający określił w rozdz. V pkt 1 ppkt 2 lit.d ppkt b

warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej

wykonawcy polegający m.in. na dysponowaniu:

- „co najmniej 1 samochodem przystosowanym do odbierania odpadów komunalnych,

który spełnia wymogi ustawy z dnia 11 stycznia 2018 roku o elektromobilności i paliwach

alternatywnych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 110 z późn. zm.).”

W załączniku nr 1 do SWZ Zamawiający określił „MINIMALNY POTENCJAŁ

TECHNICZNY, KONIECZNY DO SPEŁNIENIA PRZEZ WYKONAWCĘ”, który obejmuje dla

wszystkich części zamówienia wymóg, aby: „w posiadaniu podmiotu odbierającego odpady

komunalne od właścicieli nieruchomości znajdowały się: [...]

e) co najmniej 10% udziału pojazdów elektrycznych we flocie pojazdów użytkowanych przy

wykonywaniu przedmiotu zamówienia, w rozumieniu ustawy z dnia 11 stycznia 2018 roku o

elektromobilności i paliwach alternatywnych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 110 z późn. zm.)”

Zgodnie z powoływanymi przez Strony na rozprawie przepisami ustawy z dnia 11

stycznia 2018 roku o elektromobilności i paliwach alternatywnych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz.

110 z późn. zm.):

„Art. 68. 1. Naczelny lub centralny organ administracji państwowej, o którym mowa w art. 34,

zapewnia, aby udział pojazdów elektrycznych we flocie użytkowanych pojazdów

samochodowych w rozumieniu art. 2 pkt 33 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. - Prawo o

ruchu drogowym wynosił co najmniej:

1) 10% - od dnia 1 stycznia 2022 r.;

2) 20% - od dnia 1 stycznia 2023 r.

2. Jednostka samorządu terytorialnego, o której mowa w art. 35 ust. 1, zapewnia, aby udział

pojazdów elektrycznych we flocie użytkowanych pojazdów samochodowych w rozumieniu

art. 2 pkt 33 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. - Prawo o ruchu drogowym, od dnia 1

stycznia 2022 r., wynosił co najmniej 10%.

3. Jednostka samorządu terytorialnego, o której mowa w art. 35 ust. 2, od dnia 1 stycznia

2022 r. wykonuje, zleca lub powierza wykonywanie zadań publicznych, o których mowa w

art. 35 ust. 2 pkt 1, podmiotom, których łączny udział pojazdów elektrycznych lub pojazdów

napędzanych gazem ziemnym we flocie pojazdów samochodowych w rozumieniu art. 2 pkt

33 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. - Prawo o ruchu drogowym używanych przy

wykonywaniu tego zadania wynosi co najmniej 10%. Przepisu nie stosuje się do zlecania lub

powierzania wykonania zadania publicznego, do którego nie stosuje się ustawy z dnia 11

września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, oraz do wykonywania, zlecania lub

powierzania zadań publicznych dotyczących letniego i zimowego utrzymania dróg

polegającego na mechanicznej metodzie oczyszczania jezdni ulic, w szczególności

zamiataniu i zmywaniu oraz zapobieganiu i zwalczaniu śliskości zimowej, w tym gołoledzi i

usuwaniu śniegu.”

„Art. 68a. 1. Zamawiający zapewnia, aby:

1) udział pojazdów kategorii M1, M2 i N1, o których mowa w art. 4 ust. 1 lit. a i b

rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2018/858 z dnia 30 maja 2018 r. w

sprawie homologacji i nadzoru rynku pojazdów silnikowych i ich przyczep oraz układów,

komponentów i oddzielnych zespołów technicznych przeznaczonych do tych pojazdów,

zmieniającego rozporządzenie (WE) nr 715/2007 i (WE) nr 595/2009 oraz uchylającego

dyrektywę 2007/46/WE (Dz. Urz. UE L 151 z 14.06.2018, str. 1, z późn. zm.6)), zwanego

dalej „rozporządzeniem 2018/858”, elektrycznych lub napędzanych wodorem, w całkowitej

liczbie pojazdów tych kategorii objętych zamówieniami, o których mowa w art. 68b, do dnia

31 grudnia 2030 r., wynosił co najmniej 22%, z tym że do dnia 31 grudnia 2025 r. do tego

udziału, wlicza się pojazdy hybrydowe lub napędzane gazem ziemnym o maksymalnej emisji

50 g CO2/km i emisji zanieczyszczeń w rzeczywistych warunkach jazdy poniżej 80%

dopuszczalnych wartości emisji;

2) udział pojazdów kategorii N2 i N3, o których mowa w art. 4 ust. 1 lit. b rozporządzenia

2018/858, napędzanych paliwami alternatywnymi w całkowitej liczbie pojazdów tych kategorii

objętych zamówieniami, o których mowa w art. 68b, wynosił co najmniej:

a) 7% - do dnia 31 grudnia 2025 r.,

b) 9% - od dnia 1 stycznia 2026 r. do dnia 31 grudnia 2030 r.;

2) udział pojazdów kategorii N2 i N3, o których mowa w art. 4 ust. 1 lit. b rozporządzenia

2018/858, napędzanych paliwami alternatywnymi w całkowitej liczbie pojazdów tych kategorii

objętych zamówieniami, o których mowa w art. 68b, wynosił co najmniej:

a) 7% - do dnia 31 grudnia 2025 r.,

b) 9% - od dnia 1 stycznia 2026 r. do dnia 31 grudnia 2030 r.;

[■■■]

2. Udziały pojazdów w całkowitej liczbie pojazdów objętych zamówieniami, o których mowa

w ust. 1, zwane dalej „minimalnymi udziałami”, dotyczą łącznie wszystkich zamówień

wymienionych w ust. 1, udzielonych przez zamawiającego w okresach do dnia 31 grudnia

2025 r. oraz od dnia 1 stycznia 2026 r. do dnia 31 grudnia 2030 r.

3. Do minimalnych udziałów można zaliczyć pojazdy, które w wyniku modernizacji spełniają

wymagania dla pojazdów, o których mowa w ust. 1, potwierdzone badaniem technicznym

przed dopuszczeniem do ruchu.

4. W przypadku zamówień, o których mowa w art. 68b pkt 1, na potrzeby oceny zgodności z

minimalnymi udziałami uwzględnia się liczbę pojazdów samochodowych nabytych, wziętych

w leasing, wynajętych lub dzierżawionych z opcją zakupu na podstawie każdej umowy.

5. W przypadku zamówień, o których mowa w art. 68b pkt 2 i 3, na potrzeby oceny

zgodności z minimalnymi udziałami uwzględnia się liczbę pojazdów samochodowych, które

mają być wykorzystywane do świadczenia usług objętych każdą umową.

6. Dopuszcza się realizację zamówień wspólnych, o których mowa w art. 38 ustawy z dnia

11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, pod warunkiem że uczestnicy tego

zamówienia zachowają łącznie minimalne udziały, o których mowa w ust. 1, określone dla

poszczególnych okresów, o których mowa w ust. 2.”

„Art. 68b. Przepisy art. 68a stosuje się do zamówień:

[■■■]

3) o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, jeżeli do udzielenia tych zamówień

mają zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych, i których przedmiotem są usługi oznaczone następującymi kodami Wspólnego

Słownika Zamówień (CPV), o których mowa w załączniku I do rozporządzenia (WE) nr

2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 listopada 2002 r. w sprawie

Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) (Dz. Urz. UE L 340 z 16.12.2002, str. 1, z późn.

zm.9)):

a) CPV 60112000-6, w zakresie publicznego transportu drogowego,

b) CPV 60130000-8, w zakresie specjalistycznego transportu drogowego osób,

c) CPV 60140000-1, nieregularny transport osób,

d) CPV 90511000-2, wywóz odpadów,

e) CPV 60160000-7, drogowy transport przesyłek pocztowych,

f) CPV 60161000-4, w zakresie transportu paczek,

g) CPV 64121100-1, dostarczanie poczty,

h) CPV 64121200-2, dostarczanie paczek.”

W danym stanie faktycznym Izba zważyła, jak poniżej:

Za zasadny Izba uznała zrzut naruszenia art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp,

poprzez określenie warunku udziału w postępowania odnoszącego się do posiadania

pojazdu, który spełnia wymogi ustawy z dnia 11 stycznia 2018 roku o elektromobilności i

paliwach alternatywnych, który to warunek jest nieprecyzyjny, nieproporcjonalny do

przedmiotu zamówienia oraz nie określa minimalnego poziomu zdolności do realizacji

zamówienia, a w konsekwencji ogranicza konkurencję w postępowaniu w sposób niezgodny

z podstawowymi zasadami prowadzenia postępowania, w świetle opisu przedmiotu

zamówienia.

W ocenie Izby, potwierdził się także zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp w

zw. z art. 16 Pzp poprzez wprowadzenie wymogu realizacji zamówienia przy wykorzystaniu

pojazdów elektrycznych, który to wymóg został wprowadzony do opisu przedmiotu

zamówienia (dla wszystkich Części zamówienia) bez uwzględnienia wymagań i okoliczności

mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, sam zaś wymóg narusza zasadę

proporcjonalności i w sposób nieuzasadniony ogranicza konkurencję w postępowaniu.

Zgodnie z postanowieniem rozdz. V SWZ - Warunki udziału w postępowaniu oraz

opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków - ust. 1 pkt 2 lit. d) ppkt b SWZ

(odpowiednio pkt III.1.3. ogłoszenia o zamówieniu) Zamawiający wymaga - dla Części I

zamówienia - by wykonawcy w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykazali,

że dysponują:

„co najmniej 1 samochodem przystosowanym do odbierania odpadów komunalnych,

który spełnia wymogi ustawy z dnia 11 stycznia 2018 roku o elektromobilności i paliwach

alternatywnych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 110 z późn. zm.)”.

W świetle przepisów ww. ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych

pojazdami, które spełniają wymogi ww. ustawy są: „pojazdy elektryczne”, „pojazdy

hybrydowe”, „pojazdy napędzane gazem ziemnym” oraz „pojazdy napędzane wodorem”.

W Opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SWZ) Zamawiający postanowił

(w odniesieniu do wszystkich części zamówienia) aby wykonawca zapewnił:

„co najmniej 10% udziału pojazdów elektrycznych we flocie pojazdów użytkowanych

przy wykonywaniu przedmiotu zamówienia, w rozumieniu ustawy z dnia 11 stycznia 2018

roku o elektromobilności i paliwach alternatywnych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 110 z późn.

zm.)”.

Powyższe wymogi SWZ i ogłoszenia o zamówieniu powodują, że wykonawca, który

spełniając warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania co najmniej jednego

pojazdu do odbioru odpadów, który spełnia wymogi ustawy z dnia 11 stycznia 2018 roku o

elektromobilności i paliwach alternatywnych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 110 z późn. zm.),

ale nie jest pojazdem elektrycznym, nie będzie w stanie realizować przedmiotowe

zamówienie zgodnie z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia.

Biorąc pod uwagę powyższe, co prawda, warunek udziału w postępowaniu odnosi się

do wszystkich rodzajów pojazdów, o których mowa w ww. ustawie o elektromobilności i

paliwach alternatywnych, co mogłoby wskazywać na dopuszczenie innych rodzajów

pojazdów oprócz elektrycznych, natomiast w ramach OPZ Zamawiający jednoznacznie

ograniczył możliwość realizacji zamówienia jedynie do wykonawców, którzy posiadają co

najmniej jeden pojazd elektryczny (10% floty) na potrzeby realizacji tego zamówienia.

Warunek udziału w postępowaniu jest tym samym nieproporcjonalny do opisu przedmiotu

zamówienia, ponieważ jego spełnienie (np. gdy wykonawca dysponuje pojazdem zasilanym

CNG) nie jest wystarczające, aby zrealizować zamówienie zgodnie z wymaganiami

określonymi w SWZ dotyczącymi sposobu realizacji zamówienia, tj. przy użyciu wyłącznie

pojazdu elektrycznego.

Celem oczywistym wykorzystywania przy odbiorze odpadów pojazdów spełniających

wymogi ww. ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych jest ochrona środowiska

przed zanieczyszczeniem spalinami. Podkreślić należy przy tym, że Zamawiający,

wymagając posiadania przez wykonawcę jednego pojazdu spełniającego wymogi ww.

ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych, nie postawił w przedmiotowym

postępowaniu żadnych wymagań w zakresie norm dotyczących emisji spalin dla pojazdów

wykorzystywanych do realizacji zamówienia. Słuszne jest bowiem twierdzenie

Odwołującego, że zmniejszenia ilość emisji spalin do środowiska można osiągnąć za

pomocą wykorzystywania pojazdów spełniających określone (niskie) normy emisji spalin -

euro 5 lub euro 6. Odwołujący wykazał, że na rynku odbioru odpadów komunalnych jest to

standardowo wykorzystywane rozwiązanie. Zamawiający nie przedstawił w powyższym

zakresie żadnej argumentacji ani uzasadnienia, dlaczego takich powyższych aspektów nie

wziął pod uwagę formułując opis przedmiotu zamówienia.

Ponadto, jak słusznie zauważył Odwołujący, zgodnie z art. 68 ww. ustawy o

elektromobilności i paliwach alternatywnych, jednostka samorządu terytorialnego, o której

mowa w art. 35 ust. 1, zapewnia, aby udział pojazdów elektrycznych we flocie użytkowanych

pojazdów samochodowych w rozumieniu art. 2 pkt 33 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. -

Prawo o ruchu drogowym, od dnia 1 stycznia 2022r., wynosił co najmniej 10%, a zatem

wymóg ten odnosi się wyłącznie do jednostek samorządu terytorialnego, o których mowa w

art. 35 ust. 1 ww. Ustawy, tj. do jednostek samorządu terytorialnego, z wyłączeniem gmin i

powiatów, których liczba mieszkańców nie przekracza 50 000. Gmina Celestynów, jak

wynika z OPZ, liczy 11 530 mieszkańców, a więc korzysta z wyłączenia. W praktyce oznacza

to, że Zamawiający nie musi w świetle obowiązujących przepisów prawa zapewnić

minimalnego udziału pojazdów elektrycznych we flocie pojazdów realizujących zamówienie.

Zwolnienie mniejszych gmin i powiatów z ww. obowiązku zapewnienia określonego udziału

pojazdów elektrycznych we flocie pojazdów realizujących zamówienia publiczne było

podyktowane m.in. kosztami, jakie wiążą się z realizacją zamówienia przy wykorzystaniu

takich pojazdów oraz dostępnością sieci ładowania takich pojazdów. Jak wynika z materiału

dowodowego zgromadzonego w aktach sprawy, Odwołujący wykazał, że pojazdy

elektryczne można zakupić za kwotę 2 124 000 zł, podczas gdy pojazd spełniający normy

EURO 6 (Diesel) kosztuje około 700 000 zł. Odwołujący przedstawił ofertę firmy Eko Cell -

2 124 000 zł (łącznie podwozie i zabudowa), ofertę ze strony internetowej na pojazd

Mercedes Benz spełniający normę EURO 6 (łącznie podwozie i zabudowa), kopię umowy

leasingu zawartą przez Odwołującego dot. pojazdu o wartości 500 000 zł, informację z

otwarcia ofert z przetargu w Suwałkach z 22 grudnia 2021 r. na dostawę fabrycznie

samochodu CNG za cenę 1 084 860 zł. Wskazywane przez Zamawiającego przepisy art.

68a i 68b ww. ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych nie nakładają natomiast

bezwzględnego obowiązku zapewnienia realizacji zamówienia przy użyciu co najmniej 10%

pojazdów elektrycznych w przypadku zamówienia realizowanego w roku 2022. Zamawiający

nie przedstawił na rozprawie uzasadnienia prawnego, w szczególności wynikającego z

przepisów ww. ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych.

Izba wzięła także pod uwagę, że Zamawiający, co do zasady, może wprowadzić do

opisu przedmiotu zamówienia wymagania dalej idące niż wymagania ustawowe lub

minimalne, jednak takie działanie winno być uzasadnione okolicznościami sprawy i celami,

jakie chce osiągnąć przy realizacji zamówienia, ale równocześnie nie może to prowadzić do

naruszenia zasady uczciwej konkurencji i proporcjonalności. W niniejszym postępowaniu

żadnych okoliczności w tym zakresie Zamawiający nie wykazał. Treść SWZ wskazuje

natomiast na ewidentny brak skorelowania w prowadzonym postępowaniu warunków udziału

w postępowaniu z opisem przedmiotu zamówienia, w szczególności co do celów „pro

ekologicznych”, które miałyby być osiągnięte przy realizacji tego zamówienia. Ponadto, w

przypadku powoływania się przez Zamawiającego przy określaniu warunku udziału w

postepowaniu na podstawę ustawową Zamawiający jednoznacznie powinien w SWZ

wskazać określoną podstawę prawną, aby wykonawcy poznali motywację Zamawiającego

przy sformułowaniu określonych warunków, a tym samym cele do osiągnięcia w

postępowaniu.

W przedmiotowym postępowaniu, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, część I

zamówienia będzie realizowana przy użyciu sześciu pojazdów, część II - jednego pojazdu i

część III - jednego pojazdu. Wykorzystanie do realizacji zamówienia 1 pojazdu

elektrycznego (biorąc pod uwagę ilość wymaganych do realizacji pojazdów, zwłaszcza w

Części II i III, jeden pojazd spełni wymóg 10%) w istotny sposób nie wpłynie na ograniczenie

emisji spalin do środowiska jeśli pozostałe pojazdy będą emitowały znaczne ilości spalin,

gdyż nie będą spełniały określonych norm w tym zakresie. Zamawiający, zamiast

wprowadzać wymóg korzystania z pojazdu elektrycznego, może ten sam „pro ekologiczny”

cel osiągnąć poprzez wprowadzenie wymogów związanych z normami emisji spalin dla

wszystkich pojazdów przeznaczonych do realizacji zamówienia. Tym samym, wprowadzenie

wymogu co do pojazdu elektrycznego nie jest niezbędne do realizacji celów zamówienia i nie

może zostać on uznany za proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

Biorąc pod uwagę powyższe, z okoliczności tej sprawy wynika, że Zamawiający nie

wykazał obiektywnego uzasadnienia do zobowiązania wykonawców do posiadania i realizacji

zamówienia przy wykorzystaniu co najmniej jednego pojazdu elektrycznego. Postawienie

takiego wymogu OPZ bez korelacji z warunkiem udziału w postępowaniu ogranicza w

istotny sposób konkurencję w postępowaniu i dostęp do zamówienia dla wykonawców,

którzy są w stanie zrealizować to zamówienie przy użyciu innych pojazdów o niskiej emisji

spalin, co zrównoważy użycie pojazdu elektrycznego. Wykonawcy, którzy nie świadczą usług

odbioru odpadów komunalnych w większych gminach nie mają de facto możliwości udziału w

przedmiotowym postępowaniu. Zakup pojazdu elektrycznego do odbioru odpadów lub

pojazdu zasilanego innymi paliwami alternatywnymi na potrzeby tego zamówienia jest często

w obecnej sytuacji rynkowej nieosiągalny dla małych przedsiębiorców. Pojazdy takie, jak

wykazał Odwołujący, są znacznie droższe od pojazdów tradycyjnych spełniających nawet

najwyższą normę emisji spalin (euro 6). Ponadto, pojazdy elektryczne i zasilane innymi

paliwami alternatywnymi nie są łatwo dostępne na rynku, ze względu na długie terminy

dostaw. Koszt zakupu i utrzymania pojazdu elektrycznego (zasilanego innym paliwem

alternatywnym) może być niewspółmierny do wartości przedmiotowego zamówienia, które

ma być realizowane przez 12 miesięcy.

Zgodnie z brzmieniem art. 112 ust. 1 Pzp, zamawiający określa warunki udziału w

postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający

ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności

wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.

Wymóg realizacji zamówienia przy wykorzystaniu pojazdów elektrycznych/zasilanych

paliwem alternatywnym, uwzględniając specyfikę niniejszego zamówienia, został określony

w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a jego wprowadzenie ogranicza

konkurencję w postępowaniu, zważywszy, że podobny efekt ekologiczny możliwy jest do

osiągnięcia poprzez wprowadzenie wymogu korzystania z pojazdów o określonej normie

emisji spalin. W niniejszej sprawie, wykonawcy dysponujący pojazdami przystosowanymi do

odbioru odpadów komunalnych zasilanymi paliwami tradycyjnymi są zdolni do realizacji

zamówienia w sposób zgodny z prawem i uzasadnionymi celami zamówienia w zakresie

ochrony środowiska. W tej sytuacji warunek udziału w postępowaniu nie ma na celu

weryfikacji rzeczywistej zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a tym

samym ogranicza dostęp do tego zamówienia wykonawcom zdolnym do realizacji

zamówienia.

Z uwagi na powyższe Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu

dokonanie zmiany postanowień rozdz. V SWZ ust. 1 pkt 2 lit. d) ppkt b SWZ (i odpowiednio

pkt III.1.3. ogłoszenia o zamówieniu) dla Części I zamówienia - w sposób proporcjonalny do

przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego

wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności do

realizacji zamówienia oraz zmiany Opisu Przedmiotu Zamówienia - Minimalny potencjał

techniczny, konieczny do spełnienia przez wykonawcę - w zakresie wymogu zapewnienia co

najmniej 10% udziału pojazdów elektrycznych we flocie pojazdów użytkowanych przy

wykonywaniu przedmiotu zamówienia, w rozumieniu ustawy z dnia 11 stycznia 2018 roku o

elektromobilności i paliwach alternatywnych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 110 z późn. zm.) - w

sposób zapewniający rozszerzenie konkurencji na małych i średnich wykonawców zdolnych

do realizacji zamówienia.

Uwzględniając stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w

sentencji, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art.

557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz.

1129 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 oraz § 1 pkt 1

.

Przewodniczący:

17