KIO 641/22

1

Sygn. akt KIO 641/22

WYROK

z dnia 21 marca 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca: Magdalena Grabarczyk

Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 marca 2022 r. przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: CATERMED sp. z o.o. w Łodzi, JOL-MARK sp.

z o.o. w Gliwicach, Naprzód Marketing sp. z o.o. w Łodzi w postępowaniu prowadzonym

przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w

Wyszkowie

przy udziale wykonawcy K. A. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą

Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe FALCON K. A. w Wołominie

zgłaszającego swoje przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: CATERMED sp. z o.o. w Łodzi, JOL-MARK sp. z o.o. w Gliwicach, Naprzód

Marketing sp. z o.o. w Łodzi i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia: CATERMED sp. z o.o. w Łodzi, JOL-MARK sp. z o.o. w

Gliwicach, Naprzód Marketing sp. z o.o. w Łodzi tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

CATERMED sp. z o.o. w Łodzi, JOL-MARK sp. z o.o. w Gliwicach, Naprzód Marketing sp. z

o.o. w Łodzi na rzecz Samodzielnego Publicznego Zespołu Zakładów Opieki Zdrowotnej w

Wyszkowie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)

stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. -

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w

terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodnicząca: ............................

Sygn. akt KIO 641/22

Zamawiający - Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w

Wyszkowie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy

z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.),

dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na

całodobowe świadczenie usług w zakresie żywienia pacjentów w okresie 36 miesięcy w

SPZZOZ w Wyszkowie wraz z dzierżawą pomieszczeń kuchennych i pomocniczych oraz

wyposażeniem. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej 14 stycznia 2022 r. pod numerem 2022/S 010019590. Wartość zamówienia

przekracza progi unijne.

7 marca 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:

CATERMED sp. z o.o. w Łodzi, JOL-MARK sp. z o.o. w Gliwicach, Naprzód Marketing sp. z

o.o. w Łodzi wnieśli odwołanie. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania

zamawiającemu kopii odwołania.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp przez

zaniechanie odrzucenia oferty K. A. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą

Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe FALCON K. A. w Wołominie w sytuacji,

gdy wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego

zdolności zawodowej, tj. posiadania zaświadczenia niezależnego akredytowanego podmiotu

zajmującego się poświadczaniem zgodności działań wykonawcy z normami jakościowymi

opartymi na odpowiednich normach europejskich oraz potwierdzenie wdrożenia procedur

HACCP na wszystkich etapach produkcji, ponieważ certyfikat potwierdzający wdrożenie

procedur HACCP:

a) został wydany przez jednostkę nieakredytowaną w zakresie HACCP;

b) nie obejmuje dietetyki.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

2. odrzucenie tej oferty;

3. ponowienie powtórzenia czynności wyboru ofert;

4. przeprowadzenie dowodu z:

- Schedule of Accreditation no 021 issued 04 May 2021 wraz z tłumaczeniem na język

polski - w celu wykazania faktu wydania certyfikatu potwierdzającego wdrożenie

zasad systemu HACCP przez podmiot nieakredytowany w tym zakresie;

- zrzutu ekranu ze strony [data dostępu:

07.03.2022] - w celu wykazania informowania przez DAS Certifiaction o

przynależności do Holdingu SN Registrars (Holdings) oraz braku akredytacji w

zakresie potwierdzania wdrożenia zasad systemu HACCP.

W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że wykładnia treści postanowienia rozdziału XIII

pkt 1.2 lit. d) ppkt 8 Specyfikacji Warunków Zamówienia, dalej jako: „SWZ”, aby miał on sens

i pozwalał na realizację celu instytucji warunków udziału w postępowaniu, prowadzi do

wniosku, że zamawiający wymagał złożenia zaświadczenia niezależnego akredytowanego

podmiotu na potwierdzenie wdrożenia zasad systemu HACCP. Konieczne było zatem

przedłożenie kopii zaświadczenia wystawionego przez podmiot akredytowany w rozumieniu

ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności oraz art. 2 pkt 13

rozporządzenia Parlamentu Europejskiej i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r.

ustanawiającego wymagania w zakresie akredytacji i uchylającego rozporządzenie (EWG) nr

339/93.

Odwołujący podniósł, że K. A. w celu wykazania spełnienia warunku udziału w

postępowaniu złożył certyfikat zatwierdzenia systemu zarządzania HACCP w zakresie

produkcji posiłków w zakładzie żywienia zbiorowego oraz ich transportu i dystrybucji.

Certyfikatem należy się posługiwać razem z certyfikatem w wersji angielskiej, który został

wystawiony przez DAS Certification Ltd z siedzibą w Wielkiej Brytanii.

Powołał, że na polskiej stronie DAS Certifiacation znajduje się następująca informacja:

„W 2014 roku DAS Certification Ltd. wraz z siostrzaną spółką QEC Certification Ltd.,

została członkiem Holdingu SN Registrars Ltd. Partnerstwo pomiędzy trzema jednostkami

certyfikującymi oznacza, że możemy zaoferować szerszy zakres certyfikacji w bardzo

konkurencyjnych cenach, przy jednoczesnym zachowaniu wysokiego poziomu obsługi i

profesjonalizmu. Można nas znaleźć po numerem akredytacji UKAS 8327. Nasi

dotychczasowi Klienci otrzymali w ten sposób 100% pewność, że jednostka działa globalnie i

pozyskuje nowe akredytacje na najbardziej prestiżowe systemy zarządzania.”

Natomiast z akredytacji (Schedule of Accreditation) wydanej przez Służbę

Akredytacyjną Zjednoczonego Królestwa (United Kingdom Accreditation Service) z dnia 4

maja 2021 roku wydanej pod numerem 8327 na rzecz: SN Registrars (Holdings) Limited

wynika, że SN Registrars (Holdings) Limited jest akredytowany do prowadzenia certyfikacji

następujących Standardów Systemów Zarządzania i związanych z nimi Systemów

Sektorowych:

1. ISO 9001:2015;

2. ISO 14001:2015;

3. ISO 22301:2012;

4. ISO/IEC 27001:2013;

5. BS OHSAS 18001:2007 i ISO 45001:2018.

Z powołanych informacji odwołujący wywiódł, że SN Registrars (Holdings) Limited, ani

żaden z podmiotów tworzących ten holding, nie są akredytowane do prowadzenia certyfikacji

w zakresie HACCP (ang. Hazard Analysis and Critical Control Points), ani w zakresie ISO

22000, która to norma opiera się na systemie HACCP. Ze strony internetowej wystawcy

certyfikatu złożonego przez K. A. wynika, że DAS Certification Ltd. oferuje certyfikację

nieakredytowaną według wymagań HACCP oraz Systemów Zarządzania Bezpieczeństwem

Żywności wg ISO 22000.

Podniósł ponadto, że ani SN Registrars (Holdings) Limited, ani Das Certification Ltd

nie są akredytowane przez krajową jednostkę akredytującą, tj. Polskie Centrum

Akredytacyjne.

Zdaniem odwołującego, skoro zamawiający wymagał wystawienia certyfikatu przez

podmiot akredytowany, to oznacza - rozumując racjonalnie - że wystawca ma być

akredytowany w zakresie, w jakim dokonuje certyfikacji, a nie w jakimkolwiek zakresie. Nie

sposób uznać, że zamawiający dopuścił możliwość potwierdzenia wdrożenia zasad systemu

HACCP przez jakikolwiek, dowolny podmiot.

Odwołujący podkreślił, że w warunku udziału w postępowaniu „nie chodziło zatem o

dysponowanie jakimkolwiek certyfikatem, ale certyfikatem wystawionym przez podmiot

udzielający certyfikacji akredytowanej w zakresie HACCP lub ISO 22000, bowiem tylko taki

podmiot można uznać za obiektywny i wiarygodny”.

Ponadto zaznaczył, że zamawiający wymagał przedstawienia certyfikatu

potwierdzającego wdrożenie procedur opartych na zasadach systemu HACCP na wszystkich

etapach produkcji. Zgodnie z wymogiem zamawiającego wykonawca powinien wybrać do

przeprowadzenia certyfikacji firmę, która posiada pełną akredytację w zakresie potwierdzania

standardu systemu zarządzania bezpieczeństwem żywności w całym łańcuchu

żywnościowym.

Odwołujący zarzucił również, że zgodnie z odpowiedzią na pytania nr 8 wykonawca

był zobowiązany do złożenia zaświadczenia potwierdzającego wdrożenie procedur HACCP

na wszystkich etapach produkcji, tj. w zakresie: produkcji, dystrybucji, dietetyki oraz

cateringu. Certyfikat K. A. nie uwzględnia dietetyki i nie potwierdza wdrożenia zasad systemu

HACCP na wszystkich etapach wymaganych przez zamawiającego.

K. A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-

Handlowo-Usługowe FALCON K. A. w Wołominie zgłosił przystąpienie do udziału w

postępowaniu odwoławczym zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania

stronom kopii przystąpienia. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i rozpoznała je na rozprawie,

podczas której strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowisko.

Zamawiający i przystępujący swoje stanowiska zawarli również odpowiednio w

odpowiedzi na odwołanie oraz w piśmie procesowym.

Izba ustaliła, co następuje:

W Sekcji III pkt 1.3 ppkt ogłoszenia o zamówieniu oraz w Rozdziale XIII pkt 1.2 lit. d)

ppkt SWZ zamawiający ustalił, że o obowiązkiem wykonawcy, który ubiega się o udzielenie

zamówienia, jest wykazanie, że posiada zaświadczenie niezależnego akredytowanego

podmiotu zajmującego się poświadczaniem zgodności działań wykonawcy z normami

jakościowymi opartymi na odpowiednich normach europejskich oraz potwierdzenie

wdrożenia procedur HACCAP na wszystkich etapach produkcji. Potwierdzeniem spełnienia

warunku udziału będzie złożona kopia zaświadczenia.

W rozdziale XV pkt 7 ppkt 4) SWZ zamawiający ustalił, że wykonawca zobowiązany

jest złożyć kopię „zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem

zgodności działań Wykonawcy z normami jakościowymi opartymi na odpowiednich normach

europejskich oraz potwierdzenie wdrożenia procedur HACCAP na wszystkich etapach

produkcji, zgodnie z zapisami SWZ Rozdział XIII ust. 1 i 2 lit. d pkt 7”.

21 stycznia 2022 r. zamawiający odpowiedział na pytanie o treść SWZ w brzmieniu:

„Prosimy Zamawiającego o potwierdzenie, że na spełnienie warunków udziału w

postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej Zamawiający wymaga, aby

Wykonawca posiadał zaświadczenie niezależnego akredytowanego podmiotu zajmującego

się poświadczaniem zgodności działań Wykonawcy z normami jakościowymi opartymi na

odpowiednich normach europejskich oraz potwierdzenie wdrożenia procedur HACCAP w

zakresie żywienia szpitalnego na wszystkich etapach produkcji, czyli w zakresie produkcji,

dystrybucji, dietetyki oraz cateringu.” Zamawiający udzielił odpowiedzi, że potwierdza.

Przystępujący w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu złożył

certyfikat zatwierdzenia systemu zarządzania HACCP w zakresie produkcji posiłków w

zakładzie żywienia zbiorowego oraz ich transportu i dystrybucji. Certyfikat w języku polskim

został wystawiony 21 maja 2019 r. przez SN Registrars (Holdings) Limited DAS Certification

Ltd z siedzibą w Wielkiej Brytanii.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp.

Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy stoją na przeszkodzie uznania

oferty odwołującego za najkorzystniejszą i uzyskania przez niego zamówienia.

Stosownie do art. 555 Pzp Izba rozpoznała odwołanie w granicach podniesionych w

nim zarzutów. Granice te wyznaczają okoliczności faktyczne i prawne powołane w

uzasadnieniu odwołania.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Przesądzające znaczenie dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania ma treść

postanowienia Rozdziału XIII pkt 1.2 lit. d) ppkt SWZ. Wbrew twierdzeniom odwołującego

zamawiający nie wymagał złożenia zaświadczenia niezależnego akredytowanego podmiotu

na potwierdzenie wdrożenia zasad systemu HACCP. Wymaganiem zamawiającego

wynikającego z tego postanowienia SWZ jest:

1. wdrożenie procedur HACCAP na wszystkich etapach produkcji;

2. potwierdzenie tego przez złożenie zaświadczenia niezależnego akredytowanego

podmiotu zajmującego się poświadczaniem zgodności działań wykonawcy z normami

jakościowymi opartymi na odpowiednich normach europejskich.

Izba uwzględniła, że odpowiedź na pytanie nr 8 nie zmieniła treści SWZ. Nie wnosił o to

autor pytania. Zamawiający nie dokonał również zmiany SWZ z własnej inicjatywy. Po

udzieleniu tej odpowiedzi oczekiwanie zamawiającego, co do treści zaświadczenia pozostało

niezmienione w stosunku do postanowień SWZ - ma ono obejmować wszystkie etapy

produkcji, a obowiązkiem wykonawcy jest złożenie stosownego certyfikatu.

Przypomnieć należy, że procedura udzielenia zamówienia publicznego na charakter

sformalizowany, a obowiązkiem zamawiającego jest przestrzeganie podstawowych zasad

prowadzenia postępowania wskazanych w art. 16 ust. 1 Pzp na każdym etapie

postępowania. Zasady równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji oraz

przejrzystości nakazują do interpretacji treści dokumentów zamówienia stosować zasady

wykładni literalnej. Ten rodzaj wykładni daje bowiem gwarancje poszanowania przywołanych

zasad.

Izba zważyła, że odwołujący całkowicie pomija brzmienie warunku udziału w

postępowaniu i zarzuty odwołania buduje wyłącznie na własnej interpretacji powołując się na

wykładnię celowościową i niesprecyzowany przez siebie cel ustalenia warunków udziału w

postępowaniu. Oczekiwanie, że zamawiający wymagał złożenia zaświadczenia niezależnego

podmiotu akredytowanego w zakresie potwierdzania wdrożenia zasad systemu HACCP, nie

wytrzymuje porównania z treścią SWZ. Odwołujący nie wskazał, dlaczego liberalne

brzmienie warunku nie byłoby wystarczające dla realizacji umowy w sprawie tego

zamówienia publicznego z należytą starannością z poszanowaniem wszystkich wymagań

zamawiającego, a certyfikat złożony przez przystępującego nie był adekwatny do wymagania

zamawiającego.

Oczekiwanie odwołującego umieszczenia dietetyki jako etapu produkcji w treści

zaświadczenia również nie znajduje żadnych podstaw. Takiego wymagania nie sformułował

zamawiający w SWZ. Izba uznała ponadto, że uznaniu dietetyki za etap przygotowania

posiłku dla pacjenta szpitala sprzeciwiają się zasady logiki i doświadczenia życiowego.

Posiłki dla osób na diecie oraz pacjentów nie wymagających diety są przygotowywane z

uwzględnieniem takich samych etapów. Muszą być zaplanowane, wytworzone i dostarczone

do danej placówki, a następnie do odpowiedniego pacjenta. Posiłki dietetyczne różnią się od

„niedietetycznych” składem, ewentualnie konsystencją i w przypadku niektórych diet

eliminacyjnych (przykładowo diety bezglutenowej) warunkami przygotowania. Kwestie te nie

stanowią odrębnego etapu przygotowania. W treści pytania nr 8 zostały wymienione:

produkcja, dystrybucja, dietetyka oraz catering. Potwierdzając te wymagania zamawiający

ponowił wymaganie wdrożenia procedury HACCP na wszystkich etapach produkcji, w tym

również wszystkich odniesieniu do posiłków dietetycznych.

Powyższe jest wystarczające do oddalenia zarzutów odwołania w całości.

Przystępujący wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, gdyż złożył

dokument wymagany przez zamawiającego. Certyfikat wystawiony przystępującemu 21 maja

2019 r. przez SN Registrars (Holdings) Limited DAS Certification Ltd z siedzibą w Wielkiej

Brytanii obejmuje produkcję, dystrybucję i catering. Wystawca certyfikatu jest niezależnym

akredytowanym podmiotem zajmującym się poświadczaniem zgodności działań wykonawcy

z normami jakościowymi opartymi na odpowiednich normach europejskich, co wynika już z

wywodów uzasadnienia odwołania.

Dowody powołane przez odwołującego w uzasadnieniu odwołania dotyczą okoliczności

niespornej, a ponadto - w świetle ocen wyżej przedstawionej argumentacji - są pozbawione

znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania. Izba uwzględniła w tej mierze również

stanowisko przystępującego zawarte w piśmie procesowym potwierdzające brak faktycznego

uzasadnienia dla oczekiwania odwołującego, aby wystawcą zaświadczenia był podmiot

udzielający certyfikacji akredytowanej w zakresie HACCP. W szczególności stosownie do

stanowiska Polskiego Centrum Akredytacji, obszar certyfikacji nie obejmuje bezpośrednio

sfery objętej HACCP, zatem nie jest możliwe otrzymanie akredytacji na obszar działalności,

jaką jest certyfikacja według wymagań HACCP.

Dowody złożone przez odwołującego w postaci ogłoszenia oaz informacji o wyborze

najkorzystniejszej oferty w poprzednim postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, a

także treści normy PN-EN ISO 22000 Izba uznała za pozbawione doniosłości prawnej.

Natomiast stanowisko Polskiego Rejestru Statków S.A. potwierdza wyłącznie, że certyfikat

może obejmować dietetykę jako pewien proces. Nie podważa on natomiast poglądu, że

certyfikat dotyczący „wszystkich etapów produkcji” nie obejmuje przygotowania (produkcji)

posiłków dietetycznych.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp

orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 574 Pzp

uwzględniając wynikającą z art. 575 Pzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do

odpowiedzialności za wynik postępowania. W rozpoznawanej sprawie stroną odpowiedzialną

w całości za wynik postępowania był odwołujący. Koszty wynagrodzenia pełnomocnika

zamawiającego z ograniczeniem do kwoty 3.600 zł Izba zasądziła na podstawie oraz § 8 ust.

2 pkt 1 oraz § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w

sprawie wysokości szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich

rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz.

2437).

Przewodnicząca: ...............................