KIO 632/22

Sygn. akt: KIO 632/22

WYROK

z 22 marca 2022 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ernest Klauziński

Maksym Smorczewski

Monika Szymanowska

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie 18 marca 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 7 marca 2022 r. przez wykonawcę MPO Sp. z o. o.

z siedzibą w Białymstoku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę

Rajgród z siedzibą w Rajgrodzie

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie postępowania.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gminę Rajgród z siedzibą w

Rajgrodzie i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez

odwołującego tytułem wpisu od odwołania,

2.2 zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego MPO Sp. z o. o. z siedzibą

w Białymstoku kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero

groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez

odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia

pełnomocnika,

2.3 nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz

odwołującego: MPO Sp. z o. o. z siedzibą w Białymstoku kwoty 7 500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej nadwyżkę wobec

kwoty wpisu wymaganego dla zamówień o wartości nie przekraczającej progów

unijnych.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych

(tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:....................................................................

Sygn. akt: KIO 632/22

Gmina Rajgród z siedzibą w Rajgrodzie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie

przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2021 poz.

1129, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki

pn.: „Odbiór i transport odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu

Gminy Rajgród”, numer referencyjny: ZPI.271.3.2022.

Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zostało opublikowane 2 marca 2022 r. w Biuletynie

Zamówień Publicznych pod numerem Ogłoszenie nr 2022/BZP 00073418/01.

7 marca 2022 r. wykonawca MPO Sp. z o. o. z siedzibą w Białymstoku (dalej: Odwołujący),

wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania

Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp:

1. art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a Pzp w zw. z pkt 4 ppkt 2 załącznika nr 2 do rozporządzenia

Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r w sprawie ogłoszeń

zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych - co polegało na zaniechaniu

spełnienia spoczywającego na Zamawiającym obowiązku informacyjnego (wykazania

w treści ogłoszenia) odnośnie spełnienia przesłanki sprawowania nad daną osobą

prawną przez zamawiającego wspólnie z innymi zamawiającymi, o których mowa

w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1, kontroli, która odpowiadała kontroli sprawowanej przez

nich nad własnymi jednostkami; Zamawiający ograniczył się jedynie do ogólnego

wskazania, że sprawuje, wspólnie z innymi udziałowcami kontrolę, która odpowiadała

kontroli w zakresie nie wykraczającym poza brzmienie art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a Pzp;

2. art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. b Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp w zw. z art. 214 ust. 6 Pzp

w zw. z pkt 4 ppkt 2 załącznika nr 2 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy

i Technologii z 23 grudnia 2020 r w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie

Zamówień Publicznych - co polegało na zaniechaniu wypełnienia obowiązku

informacyjnego (wykazania w treści ogłoszenia) odnośnie spełnienia wymaganej

dla udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie wskazanej przez

Zamawiającego przesłanki, zgodnie z którą ponad 90% działalności kontrolowanej

osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiających

sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tych

zamawiających, co powinno, w odniesieniu do zamówienia, którego dotyczy

odwołanie być udokumentowane za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych

(ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy nie zawierało wyczerpujących informacji w

w/w zakresie).

3. art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a Pzp - co polegało na wszczęciu postępowania o

zamówienie z wolnej ręki w drodze publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy

w sytuacji, gdy przesłanki wymagane dla wszczęcia tego postępowania - i w

rezultacie do zawarcia umowy - nie zaistniały w związku z tym, że Zamawiający,

wespół z innymi wykonawcami nie sprawuje nad podmiotem, z którym chce zawrzeć

umowę kontroli, która odpowiadała kontroli sprawowanej przez nich nad własnymi

jednostkami;

4. Art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. b Pzp w zw. z art. 214 ust. 5 Pzp w zw. z art. 214 ust. 6 Pzp -

co polegało na wszczęciu postępowania o zamówienie z wolnej ręki w drodze

publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w sytuacji, gdy przesłanki

wymagane dla prowadzenia tego postępowania i zawarcia w jego rezultacie umowy

nie zaistniały w związku z tym, że w przypadku podmiotu, który ma realizować

zamówienie (BiomTrans Sp. z o.o. z siedzibą w Dolistowie Starym, dalej: BiomTrans)

nie został spełniony wymóg, zgodnie z którym ponad 90% działalności tego podmiotu

dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiających sprawujących

nad nią kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tych

zamawiających.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia

postępowania.

Odwołujący wniósł ponadto o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z:

1. Wydruku ogłoszenia z 2 marca 2022 r. - celem wykazania, że ogłoszenie nie

zawierało elementów niezbędnych do wykazania:

a) sprawowania nad wykonawcą kontroli, która odpowiada kontroli sprawowanej

przez Zamawiającego nad własnymi jednostkami;

b) że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania

zadań powierzonych jej przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę

lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tych zamawiających;

2. Pism Odwołującego do Zamawiającego z 7 marca 2022 r. celem wykazania,

że Odwołujący żądał dokumentów potwierdzających czy możliwe jest udzielenie

zamówienia objętego ogłoszeniem z 16 grudnia 2021 r., przez Zamawiającego w

trybie art. 214 ust. 1 pkt 13 Pzp; Odwołujący podkreślił przy tym, że do dnia złożenia

odwołania nie uzyskał odpowiedzi na wskazane powyżej pisma;

3. Umowy spółki BiomTrans - celem wykazania zakresu kontroli sprawowanej przez

Zamawiającego z innymi zamawiającymi nad wykonawcą BiomTrans - i tym samym -

niespełnienia w przypadku Zamawiającego i spółki BiomTrans przesłanki

sprawowania nad wykonawcą, kontroli, która odpowiada kontroli sprawowanej przez

Zamawiającego nad własnymi jednostkami;

4. Dokumentu „Kalkulacja Kosztów i Przychodów BiomTrans Sp. z o.o. w roku 2022”,

datowanego na 30 listopada 2021 r. celem wykazania sposobu, w jaki Zamawiający

określił zakres działalności wykonawcy BiomTrans w odniesieniu do wykonywania

zadań powierzonych przez udziałowców (14 gmin) - i tym samym wykazania, że nie

zostało wykazane za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych, że ponad 90%

działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczyć będzie wykonywania zadań

powierzonych jej przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne

osoby prawne kontrolowane przez tych zamawiających;

5. Z ostrożności Odwołujący wniósł ponadto o zobowiązanie Zamawiającego do

złożenia do akt postępowania przed KIO zainicjowanego odwołaniem prognozy, o

której mowa w art. 214 ust 6 Pzp oraz dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z tak

uzyskanej dokumentacji celem wykazania że ponad 90% działalności kontrolowanej

osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiających

sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tych

zamawiających.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał:

2 marca 2022 r. Zamawiający opublikował w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie

o zamiarze zawarcia z BiomTrans umowy (tryb z wolnej ręki) dotyczącej odbioru w 2022 r.

odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, które znajdują się na terenie gminy

Knyszyn.

Odwołujący podniósł, że w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy znajdowała się wyłącznie

lakoniczna, niepoparta żadną argumentacją informacja, że powodem udzielenia zamówienia

na podstawie art. 224 ust. 1 pkt 13 Pzp jest wypełnienie przesłanek określonych w tym

przepisie. Ogłoszenie nie zawierało jednak jakichkolwiek treści służących uzasadnieniu

spełnienia tych przesłanek.

Zdaniem Odwołującego nie było podstaw do przyjęcia, że spełnione zostały wymogi

w zakresie uzasadnienia trybu zamówienia z wolnej ręki w odniesieniu do przesłanek

wskazanych w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit a) oraz b) Pzp.

Zamawiający nie zrealizował także obowiązków informacyjnych.

zamówienia

na podst. art. 214 ust. 1 pkt 13 lit a) jak i lit. b) było zdecydowanie niewystarczające.

W uzasadnieniu wyroku KIO 1842/19 (przywołanym i aprobowanym w wyroku KIO 731/21)

stwierdzono:

„Uwzględniając dorobek orzeczniczy Trybunału Sprawiedliwości, w doktrynie wskazuje

się, że dominujący wpływ na cele strategiczne powinien być rozumiany jako skupienie

po stronie zamawiającego wykonującego kontrolę nad daną osobą prawną kompetencji

w zakresie wyznaczania celów, do których realizacji została powołana dana osoba prawna,

czy też modyfikacji tych celów. Dominujący wpływ na cele strategiczne to także możność

wiążącego powierzenia danej osobie prawnej realizacji zadania publicznego, do którego

realizacji obowiązany jest zamawiający i w celu realizacji którego powołał do życia daną

osobę prawną. W tym kontekście wpływ na cele strategiczne nie powinien być rozumiany

jako formalny brak autonomii woli po stronie kontrolowanej osoby prawnej, lecz jako

możliwość oddziaływania przez działania faktyczne i prawne na realizację powierzonych

zadań. Przejawem dominującego wpływu na cele strategiczne będzie konieczność

uzgadniania (w ramach ładu korporacyjnego lub w związku z narzuconymi postanowieniami

umownymi) kluczowych działań inwestycyjnych i rozwojowych. Z kolei wpływ na istotne

decyzje dotyczące zarządzania sprawami osoby prawnej to konieczność uzgadniania (w tym

także w postaci zgód korporacyjnych) czynności doniosłych (istotnych) z uwagi na skalę

prowadzonej działalności oraz brak autonomicznych uprawnień organu zarządzającego

danej osoby prawnej gwarantujących jej daleko posuniętą niezależność decyzyjną (...)”.

Treść ogłoszenia z 2 marca 2022 r. nie uzasadniała stwierdzenia, że - w przypadku relacji

spółki BiomTrans oraz 14 gmin - udziałowców, zaistniał jakikolwiek przejaw kontroli

odpowiadającej podanym powyżej cechom. Z treści ogłoszenia nie wynikało nic, poza tym,

że udziałowcami BiomTrans były wskazane gminy. Jednak z samego faktu przysługiwania

udziałów takim podmiotom w ogóle nie wynikało, zaistnienie kontroli podobnej do kontroli

sprawowanej do jednostek podległych. Z treści wyroku KIO z 22 czerwca 2021 r. wprost

wynika, że przysługiwanie 100% udziałów podmiotom - zamawiającym nie stanowiło jeszcze

o sprawowaniu kontroli, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a Pzp

W ocenie Odwołującego Zamawiający nie sprawował nad BiomTrans kontroli, która

odpowiada kontroli sprawowanej przez Zamawiającego nad własnymi jednostkami.

Kontrola wykonywana w ramach praw korporacyjnych w oparciu o przepisy kodeksu

spółek handlowych, nawet w przypadku posiadania całego kapitału mogłaby okazać

się niewystarczająca. Skoro Zamawiający w treści ogłoszenia wbrew ciążącemu na nim

obowiązkowi nie wskazał w jaki sposób ww. kontrola była sprawowana nad wykonawcą,

to uprawnienia zamawiającego będą sprowadzać się wyłącznie do prawa głosu

z przysługujących mu udziałów.

Odwołujący złożył jako dowód załączony do odwołania kopię umowy spółki BiomTrans

(umowa spółki z 8.10.2021 r., rep. A nr 3426/2021). Zgodnie z jej treścią (§ 24 pkt 3)

do wyłącznej właściwości zgromadzenia wspólników należy zatwierdzanie kierunku rozwoju

spółki i planów jej działalności gospodarczej. Było to jedyne postanowienie umowy spółki,

które mogło być rozpatrywane w kontekście wymogu sprawowania kontroli przez

zamawiających. Przy tym w żadnym razie nie gwarantowało ono wpływu na działalność

wykonawcy, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a) tiret drugie Pzp. Tym samym nie

było jakichkolwiek przesłanek, które by pozwalały uznać, że wymóg ustawowy w tym

zakresie został spełniony.

Ponadto nie została wykazana przesłanka, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. b) Pzp,

tzn., że ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań

powierzonych jej przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby

prawne kontrolowane przez tych zamawiających. Zgodnie z art. 213 ust. 5 Pzp do obliczania

procentu działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14

lit. c, uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego

w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie

zamówienia.

Z kolei art. 214 ust. 6 Pzp stanowi, że w przypadku, gdy ze względu na dzień utworzenia

lub rozpoczęcia działalności przez osobę prawną lub zamawiającego lub reorganizację

ich działalności dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie

zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne, procent działalności, o którym mowa w ust. 1

pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, ustala się za pomocą wiarygodnych

prognoz handlowych.

Stąd, że w przypadku spółki BiomTrans przesłanka z art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. b) powinna być

wykazana za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych. W treści ogłoszenia zamawiający

wprawdzie powołał się na taki dokument, jednak w sposób całkowicie ogólnikowy i nie

wskazał na jakiekolwiek szczegółowe ustalenia zawarte w tej prognozie. Nie przywołał też

nazwy tego dokumentu, daty jego sporządzenia ani autora.

Odwołujący otrzymał jeszcze w 2021 r. od jednego z udziałowców BiomTrans, Gminy

Grajewo, dokument zatytułowany „Kalkulacja kosztów i Przychodów BiomTrans Sp. z o.o. w

roku 2022 r., datowany na 30 listopada 2021 r. Dokument ten został podpisany przez

prezesa zarządu BiomTrans. Jeśli w intencji Zamawiającego to ten dokument miałby być

wiarygodną prognozą handlową, to nie spełniał on wymogów Pzp, w szczególności w

zakresie wiarygodności. Było to, nieoparte na jakichkolwiek przedstawionych tam

założeniach wyjściowych, zestawienie prognoz różnych kosztów oraz przychodów spółki.

Jednak nie było jakichkolwiek danych pozwalających na przyznanie temu zestawieniu cechy

wiarygodności. Brak było uzasadnienia, dlaczego zostały przyjęte akurat takie, a nie inne

wielkości wskazane w poszczególnych pozycjach tabeli. Ponadto zestawienie zostało

sporządzone przez prezesa zarządu spółki, a w jego powstaniu nie brał udziału jakikolwiek

wiarygodny podmiot zewnętrzny z zakresu rachunkowości czy też doradztwa

gospodarczego.

Odwołujący podkreślił, że szereg gmin - udziałowców BiomTrans ogłaszało o zamiarze

zawarcia umowy z BiomTrans w trybie zamówienia z wolnej ręki w grudniu 2021 r. Były

to Gmina Bargłów Kościelny, Gmina Sztabin, Gmina Grajewo, Gmina Knyszyn. Odwołujący

wniósł odwołania przeciwko zamiarowi udzielenia przez te gminy zamówienia w trybie z

wolnej ręki i sformułował zarzuty odnośnie naruszenia przez zamawiających art. 214 ust. 1

pkt 13 lit. a i b Pzp.

Wskazane powyżej gminy uwzględniły odwołania w całości, a tym samym przyznały, że:

1. nie sprawowały nad BiomTrans kontroli, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 13

lit. a) Pzp

2. nie została spełniona przesłanka, zgodnie z którą ponad 90% działalności

kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez

zamawiających sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby prawne

kontrolowane przez tych zamawiających.

Na dowód Odwołujący wskazał postanowienia o sygn. akt:

1. KIO 3713/21 umarzające postępowanie odwoławcze z odwołania przeciwko Gminie

Bargłów Kościelny,

2. KIO 3714/21 umarzające postępowanie odwoławcze z odwołania przeciwko Gminie

Sztabin,

3. KIO 3668/21 umarzające postępowanie odwoławcze z odwołania przeciwko Gminie

Grajewo,

4. KIO 3702/21 umarzające postępowanie odwoławcze z odwołania przeciwko Gminie

Knyszyn.

14 marca 2022 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego

oddalenie. Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający wskazał m. in.:

Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy obejmowały wszystkie informacje wymagane przepisami

rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń

zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych.

Odwołujący wnosząc odwołanie i stawiając zarzuty, przyznał, że dysponował:

1. Umową Spółki BiomTrans Sp. z o.o.,

2. Kalkulacją Kosztów i Przychodów BiomTrans Sp. z o.o. na rok 2022 r.

Były to dokumenty kluczowe dla oceny stanu faktycznego i stanu prawnego.

W świetle powyższego stanu faktycznego, mając na uwadze treść przepisów Działu IX ustawy -

„Środki ochrony prawnej” - zarzuty dotyczące braku w ogłoszeniu bardziej szczegółowego

uzasadnienia uprawnienia Zamawiającego do zastosowania trybu zamówienia z wolnej

ręki, na podstawie przesłanki wskazanej przepisem art. 214 ust. 1 pkt 13 Pzp stały

się bezprzedmiotowe. Ponadto, przyznany przez Odwołującego zakres wiedzy, jaki posiadał

dowodziły, że zarzuty miała charakter pro publico bono, jako że w żaden sposób nie naruszały

interesu Odwołującego (art. 505 ust. 1 Pzp).

W ocenie Zamawiającego, pozostałe zarzuty odwołania również nie zasługiwały na

uwzględnienie.

W zakresie przesłanki z art.214 ust.1 pkt 13 lit. a Pzp Zamawiający wyjaśnił:

14 Gmin województwa podlaskiego, każda działając na podstawie stosownej uchwały Rady

Gminy, 28 października 2021 r. zawiązały spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością pod firmą

BiomTrans Sp. z o.o. z siedzibą w Dolistowie Starym (Akt notarialny Repertorium A 3426/2021 -

Umowa Spółki), powołaną w celu wykonywania zadań własnych gmin o charakterze użyteczności

publicznej w zakresie odbierania i transportu odpadów komunalnych. Spółka uzyskała

osobowość prawną 23 grudnia 2021 r., kiedy został dokonany wpis do Krajowego Rejestru

Sądowego pod numerem 0000941787, przez Sąd Rejonowy w Białymstoku, XII Wydział

Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego.

Zgodnie z Umową Spółki:

1. kapitał zakładowy Spółki wynosi 420.000 złotych i dzieli się na 840 udziałów (§ 11 ust. 1);

2. każda z Gmin-Wspólników obejmuje 30 udziałów o wartości nominalnej 30.000 złotych

(§ 12);

3. każdy udział daje prawo do jednego głosu w Zgromadzeniu Wspólników (§ 11 ust. 4).

Powyższe oznaczało, że każda z 14 Gmin-Wspólników BiomTrans dysponowały taką samą

liczbą głosów na Zgromadzeniu Wspólników, przy czym zasady głosowania (zwykła większość,

większość kwalifikowana) zostały określone postanowieniami § 26 Umowy. A zgodnie

z postanowieniami § 24 do wyłącznej kompetencji Zgromadzenia Wspólników należało, między

innymi, zatwierdzanie kierunków rozwoju Spółki i planów działalności gospodarczej.

Rada Nadzorcza Spółki, zgodnie z postanowieniami § 30 składa się z 3 do 5 członków,

powoływanych przez Zgromadzenie Wspólników. Natomiast członkowie Zarządu Spółki, zgodnie

z postanowieniami § 34 Umowy, są powoływani i odwoływani przez Radę Nadzorczą.

Mając powyższe na uwadze, zdaniem Zamawiającego - Gmina Rajgród wspólnie z pozostałymi

13 Gminami, sprawuje nad BiomTrans prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej

przez nią nad własnymi jednostkami.

Istotą sporu był sposób właściwego rozumienia pojęcia sprawowania kontroli. Zamawiający

powołał się w tym zakresie na orzecznictwo TSUE i wskazał m.in.:

1. w przypadku gdy jednostka stanowi własność wielu organów publicznych, „analogiczna

kontrola” może być sprawowana łącznie przez te organy bez konieczności sprawowania

jej indywidualnie przez każdy z nich;

2. jeśli organ publiczny zostanie mniejszościowym wspólnikiem spółki akcyjnej o kapitale

wyłącznie publicznym w celu powierzenia tej spółce zarządzania usługą publiczną,

kontrola, którą będące wspólnikami tej spółki organy publiczne sprawują nad nią, może

zostać uznana za analogiczną do kontroli wykonywanej nad ich własnymi służbami,

gdy sprawują ją łącznie;

3. w przypadku gdy w celu przekazania zarządzania świadczeniem usług publicznych organ

publiczny zostaje członkiem spółdzielni międzygminnej, której wszyscy członkowie są

organami publicznymi, aby kontrola nad spółdzielnią sprawowana przez organy będące

jej członkami została uznana za analogiczną do kontroli sprawowanej nad własnymi

służbami, może ona być sprawowana łącznie przez te organy, podejmujące decyzje, w

danym przypadku, większością głosów.

Zamawiający wskazał ponadto, że według aktualnego stanu faktycznego i prawnego brak było

jakichkolwiek podstaw do rozważań czy zawiązana przez 14 Gmin spółka BiomTrans nie działała

w interesie sprzecznym z interesami zamawiających sprawujących nad nią kontrolę.

W zakresie przesłanki, by ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczyło

wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę

lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tych zamawiających Zamawiający wskazał,

że plan działalności Spółki w roku 2022 r. został sporządzony przez Zarząd Spółki w czasie,

gdy miała ona status spółki w organizacji. W sytuacji, gdy plan działania na rok 2022 - pierwszy

rok działania BiomTrans - obejmował wyłącznie świadczenie usług na rzecz 14 Gmin-

Wspólników Spółki, a więc sytuacji, w której 100% działalności Spółki dotyczyć miało wykonania

zadań powierzonych przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę, było to dostatecznie

wiarygodne potwierdzenie zaistnienia wymogu zakreślonego przepisem art. 214 ust.1 pkt 13 lit. b

Pzp.

Spełniona została też przesłanka z art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. c Pzp: „w kontrolowanej osobie

prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego”. W zawiązanej przez Gminy spółce

100% kapitału należy wyłącznie do Gmin-Wspólników.

Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności

treść ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, jak również biorąc pod uwagę

oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie,

a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co

następuje.

Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących

odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp.

Przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczem zgłosił wykonawca BiomTrans

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dolistowie Starym. Przystąpienie

zgłoszone zostało 10 marca 2022 r. drogą e-mailową. Pełnomocnik BiomTrans przyznał przy

tym, że taki sposób przesłania zgłoszenia nie był podyktowany awarią systemu e-PUAP.

W konsekwencji Izba postanowiła nie dopuścić wykonawcy BiomTrans do postępowania

odwoławczego w charakterze przystępującego. Zgodnie z § 4 ust. 1 Rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy

rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą pisma w postępowaniu

odwoławczym w postaci elektronicznej wnoszone przy użyciu środków komunikacji

elektronicznej, zgodnie z art. 508 ust. 2 ustawy, przekazuje się na elektroniczną skrzynkę

podawczą Urzędu lub na wskazany adres poczty elektronicznej, przy użyciu których

obsługiwana jest korespondencja Izby, przy czym odwołanie i zgłoszenie przystąpienia do

postępowania odwoławczego przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu.

Z przytoczonego przepisu w sposób niebudzący wątpliwości wynika, że zgłoszenie

przystąpienia do postępowania odwoławczego ma zostać dokonane na skrzynkę e-PUAP

Urzędu Zamówień Publicznych. Przesłanie przez BiomTrans zgłoszenia drogą e-mailową nie

było więc zgodne z przytoczonym przepisem rozporządzenia. O ile w przypadku zaistnienia

awarii systemu e-PUAP wykonawca nie miałby możliwości przystąpienia w sposób określony

w § 4 ust. 1 rozporządzenia (co ewentualnie pozwalałoby na uznanie tego przystąpienia

za prawidłowe) to taka okoliczność nie wystąpiła.

Z powyższych względów Izba postanowiła nie dopuścić spółki BiomTrans do postępowania

odwoławczego.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust.

1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz

możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności

zamawiającego.

Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając,

że zasługuje ono na uwzględnienie.

Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z:

1. dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem ogłoszenia o zamiarze

zawarcia umowy z 2 marca 2022 r. (nr 2022/BZP 00073418/01),

2. dokumentów załączonych do odwołania, w tym wypisu Aktu Notarialnego - Umowy

spółki BiomTrans z 28 października 2021 r. (Repertorium A 3426/2021),

3. dokumentu złożonego przez Zamawiającego: „Założenia do Kalkulacji Kosztów

i Przychodów BiomTrans Sp. z o.o. w latach 2022-2025 z 29 listopada 2021 r.”,

4. dokumentów złożonych przez Odwołującego w toku posiedzenia niejawnego

z udziałem stron.

Izba ustaliła, co następuje:

2 marca 2022 r. Zamawiający opublikował w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie

nr 2022/BZP 00073418/01 o zamiarze zawarcia umowy w postępowaniu, którego

przedmiotem było wykonywanie usług komunalnych na terenie gminy Rajgród polegających

na odbiorze odpadów komunalnych niesegregowanych (zmieszanych) i zbieranych

selektywnie z nieruchomości zamieszkałych na których powstają odpady oraz zapewnienie

worków i pojemników. Odbiór oznacza odebranie odpadów, transport i przekazanie do

Zakładu Zagospodarowania Odpadów w Koszarówce, gm. Grajewo.

Zgodnie z Sekcją IV ogłoszenia, punkt 4.1 zamówienia miało zostać udzielone w trybie z

wolnej ręki na podstawie art. 305 pkt 1 Pzp w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 13 Pzp.

W zakresie uzasadnienia wybranego trybu udzielenia zamówienia Zamawiający wskazał

w ogłoszeniu (Sekcja IV punkt 4.2 i Sekcja VI):

„Uzasadnienie prawne:

Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 13:

Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna

z następujących okoliczności:

13) zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w art. 4 i art. 5 ust.

1 pkt 1, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

a) zamawiający wspólnie z innymi zamawiającymi, o których mowa w art. 4 i art. 5

ust. 1 pkt 1, sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę, która odpowiada kontroli

sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami, przy czym wspólne

sprawowanie kontroli ma miejsce, jeżeli spełnione są łącznie następujące

warunki:

- w skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej wchodzą

przedstawiciele wszystkich uczestniczących zamawiających, z zastrzeżeniem,

że poszczególny przedstawiciel może reprezentować więcej niż jednego

zamawiającego,

- uczestniczący zamawiający mogą wspólnie wywierać dominujący wpływ

na cele strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej,

- kontrolowana osoba prawna nie działa w interesie sprzecznym z interesami

zamawiających sprawujących nad nią kontrolę;

b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań

powierzonych jej przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne

osoby prawne kontrolowane przez tych zamawiających,

c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego;

Uzasadnienie faktyczne:

BiomTrans Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dolistowie Starym (...)

spełnia wszystkie wymagania zakreślone przepisem art. 214 ust.1 pkt. 13 lit. a) do c),

to znaczy:

1. w skład organów decyzyjnych Spółki BiomTrans wchodzą przedstawiciele wszystkich

uczestniczących zamawiających,

2. uczestniczący zamawiający może wspólnie wywierać dominujący wpływ na cele

strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej Spółki BiomTrans,

3. Spółki BiomTrans nie działa w interesie sprzecznym z interesami zamawiających

sprawujących nad nią kontrolę,

4. według sporządzonej prognozy handlowej na perspektywę roku 2022 praktycznie

100% działalności Spółki BiomTrans dotyczyć będzie wykonywania zadań

powierzonych jej przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne

osoby prawne kontrolowane przez tych zamawiających,

5. w Spółce BiomTrans nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego;

W kolejnych latach - po roku 2022 - potwierdzenie, iż ponad 90% działalności Spółki

BiomTrans dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiających

sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby prawne kontrolowane przez tych

zamawiających dokonywane będzie w dwojaki sposób:

1) na podstawie faktycznych przychodów z roku obrotowego 2022 r.

2) prognozy handlowej na lata przyszłe”.

„Założenia do Kalkulacji Kosztów i Przychodów Biom Trans Sp. z o.o. w latach 2022-2025”

z 29 listopada 2021 r. - dokument, który był dla Zamawiającego prognozą handlową na lata

przyszłe stanowił:

„BiomTrans Sp. z o. w latach 2022-2025 ma świadczyć tylko i wyłącznie usługi odbioru

i transportu odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu Gmin

Wspólników Spółki powierzanych przez te gminy w trybie zamówienia z wolnej ręki,

tzw. in house.

Kalkulacja kosztów usługi odbioru i transportu dla Gmin - Wspólników ma być opracowana

indywidualnie dla każdej gminy biorąc pod uwagę roczną ilość kilometrów (główny wskaźnik

cenotwórczy) świadczenia powyższej usługi.

Przychody BiomTrans Sp. z o.o. mają być kalkulowane w wysokości Kosztów z rozsądnym

zyskiem do 5%”.

W pozostałej części ww. dokument był tabelarycznym zestawieniem nazw czternastu

wspólników spółki BiomTrans, które określało też liczbę udziałów (60 na każdego wspólnika)

oraz wysokość udziałów (30 000 zł na każdego wspólnika).

Istotne znaczenie dla oceny zasadności zarzutów nr 3 i 4 miała również Umowa spółki

BiomTrans z 28 października 2021 r. w zakresie następujących postanowień:

§ 11

1. „Kapitał zakładowy Spółki wynosi 420.000,00 (czterysta dwadzieścia tysięcy) złotych

i dzieli się na 840 (osiemset czterdzieści) udziałów o wartości nominalnej po 500,00

(pięćset) złotych każdy.

2. Udziały są równe i niepodzielne.

3. Każdy wspólnik może posiadać więcej niż jeden udział.

4. Każdy udział daje prawo do jednego głosu na Zgromadzeniu Wspólników.

5. Udziały mogą być pokryte gotówką lub wkładami niepieniężnymi (aportami)”.

§ 13.

1. „Udziały są zbywalne i mogą być zastawiane na warunkach i zgodnie

z postanowieniami niniejszego paragrafu.

2. Zbycie udziału oraz jego zastawienie wymaga uprzedniej zgody Zgromadzenia

Wspólników (...)”.

§ 18.

„Spółka prowadzi działalność na podstawie samodzielnie ustalonych planów rocznych

i wieloletnich”.

§ 24 ust. 3: „Do wyłącznej właściwości Zgromadzenia Wspólników należy zatwierdzanie

kierunku rozwoju Spółki i planów jej działalności gospodarczej”.

Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny Izba uznała, że zarzuty odwołania potwierdziły

się.

Na wstępie podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 129 ust. 2 Pzp zamawiający może

udzielić zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego i przetargu ograniczonego, a w

pozostałych trybach zamawiający może udzielić zamówienia w przypadkach określonych w

ustawie.

Tym samym udzielenie zamówienia w trybie innym niż przetarg nieograniczony bądź

ograniczony wymaga wykazania ziszczenia się określonych przesłanek ustawowych.

Ponadto, zgodnie z art. 16 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie

o udzielenie zamówienia w sposób:

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie

wykonawców;

2) przejrzysty;

3) proporcjonalny.

Z powyższych względów decyzja o udzieleniu zamówienia w trybie z wolnej ręki, a więc

trybie, który ze swojej natury wyłącza uczciwą konkurencję między wykonawcami, powinno

być poprzedzone szczególnie wnikliwą analizą pod kątem zasadności tego trybu oraz analizą

spełnienia przesłanek ustawowych pozwalających na taki rodzaj zamówienia.

Z kolei z zasady przejrzystości postępowania wynika obowiązek należytego i starannego

informowania o przyczynach wyboru trybu z wolnej ręki oraz starannego uzasadnienia

przyczyn, dla których zamawiający uznał, że spełnione zostały odpowiednie przesłanki

ustawowe.

W ocenie Izby w analizowanym postępowaniu wymogi powyższe nie zostały przez

Zamawiającego zrealizowane.

W zakresie zarzutów nr 1 i 2 Izba wskazuje, co następuje:

Biorąc pod uwagę przytoczoną wyżej treść uzasadnienia wyboru trybu z wolnej ręki zawartą

w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy oczywistym jest, że Zamawiający nie dopełnił

obowiązku informacyjnego. Zamawiający nie podjął choćby próby realnego wykazania,

że zamówienie w trybie niekonkurencyjnym było uzasadnione w przypadku tego zamówienia.

Zamawiający ograniczył się do bardzo zwięzłego wskazania kilku stwierdzeń, które w jego

ocenie pozwalały na zastosowanie tego trybu. Zamawiający nie wykazał w treści ogłoszenia

o zamiarze zawarcia umowy jakie okoliczności powodują, że jego zdaniem doszło

do wypełnienia przesłanek art. 214 ust. 1 pkt. 13 lit. a - c Pzp, a ograniczył się do

zreferowania własnych wniosków, co czyni omawianą informację nieweryfikowalną. Przy tym

przesłanki wskazanego przepisu są ocenne i bez rzetelnego wskazania okoliczności

faktycznych, które doprowadziły zamawiającego do stwierdzenia, że powinien udzielić

zamówienia w trybie z wolnej ręki, zamawiający sam pozbawił się możliwości uznania jego

czynności przez Izbę za właściwą. Nie tylko doszło do naruszenia zasad naczelnych Pzp

(wyżej wskazany art. 16 pkt 1-3 Pzp), ale usiłowanie uzupełnienia tak istotnej wady

ogłoszenia na etapie postepowania odwoławczego, kiedy dopiero w odpowiedzi na

odwołanie Zamawiający próbuje uzupełnić uzasadnienie faktyczne i prawne swojej

czynności, jest spóźnione i zasługuje na krytykę. Postępowanie odwoławcze, a następnie

postępowanie skargowe, ma charakter weryfikacyjny - bada się czy zamawiający

prawidłowo dokonał czynności, które stanowiły podstawę do wniesienia odwołania i nie może

być wykorzystane do tego, by dopiero na tym etapie rozważać i ujawniać Odwołującemu,

jakie jest uzasadnienie podjęcia kroków, które zamawiający podjął przed wniesieniem środka

ochrony prawnej.

Zaniechanie zamawiającego jest szczególnie naganne ze względu na fakt, iż niesporne

między stronami było to, że Odwołujący niezbędne dla oceny zasadności przyjętej podstawy

prawnej zamówienia dokumenty pozyskał od Gminy Grajewo, tj. jednego z pozostałych

wspólników spółki BiomTrans - dokumentów tych, mimo próśb Odwołującego, Zamawiający

mu nie przekazał. W tej sytuacji twierdzenie Zamawiającego: „W świetle powyższego stanu

faktycznego, mając na uwadze treść przepisów Działu IX ustawy - Środki ochrony prawnej -

zarzuty dotyczące braku w ogłoszeniu bardziej szczegółowego uzasadnienia uprawnienia

Zamawiającego do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, na podstawie przesłanki

wskazanej przepisem art. 214 ust. 1 pkt 13 Pzp stały się bezprzedmiotowe. Ponadto,

przyznany przez Odwołującego zakres wiedzy, jaki posiadał dowodziły, że zarzuty miała

charakter pro publico bono, jako że w żaden sposób nie naruszały interesu Odwołującego

(art. 505 ust. 1 Pzp)” zostało przez Izbę uznane za niezasadne. Nawet, jeżeli Odwołujący

uzyskał informacje od innego podmiotu, to nie dojdzie w ten sposób do sanowania zaniechań

Zamawiającego, które stanowią podstawę odwołania. Tym bardziej w sposób jaskrawy

widoczne jest, że stwierdzone braki ogłoszenia o zamówieniu w sposób łatwy mogły zostać

uzupełnione, a inny podmiot nie widział przeszkód w przekazaniu spornych dokumentów,

co tylko potwierdza rażący charakter zaniechania Zamawiającego. W szczególności,

że ustawodawca w sposób jednoznaczny obciążył Zamawiającego koniecznością ujawnienia

wszystkich okoliczności dotyczących podstawy do zastosowania trybu niekonkurencyjnego,

we właściwej formie (w ogłoszeniu o zamówieniu), w terminie umożliwiającym wniesienie

odwołania.

Ponadto, nie można zgodzić się na bezkarne naruszenie przez Zamawiającego zasad

naczelnych Pzp, ponieważ Odwołujący uzyskał rzeczone dokumenty w inny sposób. Możliwe

naruszenie przez Zamawiającego zasady jawności i przejrzystości postępowania w praktyce

uprawniało każdy zainteresowany podmiot do wniesienia odwołania, bo każdy podmiot

potencjalnie zainteresowany realizacją zadania miał interes w jego wniesieniu. Odwołanie

dotyczy też oceny spełnienia merytorycznych podstaw do zastosowania trybu

niekonkurencyjnego, a nie tylko przekazania dokumentów, więc interes we wniesieniu

odwołania jest znacznie szerszy, niż upraszcza to Zamawiający.

W zakresie zarzutów nr 3 i 4 Izba uznała, że stanowisko Odwołującego było zasadne

w części dotyczącej niespełnienia przesłanek określonych w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a i b

Pzp.

Między stronami nie było sporu, co do faktu, iż w spółce BiomTrans nie ma bezpośredniego

udziału kapitału prywatnego, zatem Izba uznała, że Zamawiający nie naruszył dyspozycji

art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. c Pzp.

W ocenie Izby nie zostały jednak spełnione przesłanki z:

1. art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a Pzp

Zamówienie z wolnej ręki byłoby w analizowanej sprawie dopuszczalne, gdyby spełniony

został następujący wymóg: zamawiający wspólnie z innymi zamawiającymi, o których mowa

w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1, sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę, która odpowiada

kontroli sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami, przy czym wspólne

sprawowanie kontroli ma miejsce, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

- w skład organów decyzyjnych kontrolowanej osoby prawnej wchodzą przedstawiciele

wszystkich uczestniczących zamawiających, z zastrzeżeniem, że poszczególny

przedstawiciel może reprezentować więcej niż jednego zamawiającego,

- uczestniczący zamawiający mogą wspólnie wywierać dominujący wpływ na cele

strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej,

- kontrolowana osoba prawna nie działa w interesie sprzecznym z interesami

zamawiających sprawujących nad nią kontrolę.

Z dokumentów złożonych przez Zamawiającego na dowód sprawowania takiej kontroli

nad spółką BiomTrans jak wskazana w przytoczonym przepisie fakt ten wcale nie wynika.

W świetle wyżej przytoczonych postanowień Umowy spółki BiomTrans oraz postanowień

wskazanych przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie oczywistym jest,

że Zamawiający ma możliwość wywierania wpływu na sposób funkcjonowania spółki.

Nie oznacza to jednak, że zarówno on, jak i pozostałych trzynastu wspólników BiomTrans

ma nad tą spółką kontrolę taką, jak nad własnymi jednostkami. W świetle przytoczonych

wyżej § 18 i § 24 ust. 3 umowy okoliczność ta wydaje się wręcz wątpliwa - z tych

postanowień wynika znaczny stopień samodzielności spółki. To spółka samodzielnie określa

własne plany roczne i wieloletnie, a Zgromadzenie Wspólników je zatwierdza. W

konsekwencji Izba uznała, że rację miał Odwołujący twierdząc, że z umowy spółki

BiomTrans wynika, że jej wspólnicy sprawują nad kontrolę o charakterze korporacyjnym, nie

zaś kontrolę analogiczną jak nad własnymi jednostkami.

Skoro to na Zamawiającym ciążył obowiązek wykazania spełnienia przesłanek do udzielenia

zamówienia w trybie z wolnej ręki to powyższa wątpliwość, co do realnego charakteru

przedmiotowe kontroli świadczy, że obowiązkowi temu nie podołał. Z żadnego dokumentu

ujawnionego w toku postępowania odwoławczego nie wynika, by wspólnicy spółki BiomTrans

sprawowali nad nią kontrolę analogiczną jak nad własnymi jednostkami. Z tego względu Izba

uznała, że omawiana przesłanka nie została spełniona, a przysługiwanie 100% udziałów

podmiotom - zamawiającym nie stanowi w sposób automatyczny o sprawowaniu kontroli,

o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a Pzp.

Zamawiający w żaden sposób nie określił też na czym polegać miała sprawowana przez

niego kontrola nad spółką BiomTrans. Jego twierdzenie o ww. kontroli było w efekcie

gołosłowne i - w konsekwencji - niewiarygodne.

2. art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. b Pzp

Kolejna, konieczna do wypełnienia przesłanka pozwala na udzielenie zamówienia z wolnej

ręki, gdy ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań

powierzonych jej przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby

prawne kontrolowane przez tych zamawiających. W tym przypadku zastosowanie mają

dodatkowo:

1) art. 214 ust. 5 Pzp: Do obliczania procentu działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt

11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, uwzględnia się średni przychód

osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw

lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia;

2) art. 214 ust. 6 Pzp: W przypadku, gdy ze względu na dzień utworzenia lub

rozpoczęcia działalności przez osobę prawną lub zamawiającego lub reorganizację

ich działalności dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające

udzielenie zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne, procent działalności, o

którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, ustala się za

pomocą wiarygodnych prognoz handlowych.

Tym samym dla wykazania spełnienia przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. b Pzp konieczna

była wiarygodna prognoza handlowa spółki BiomTrans. Tymczasem dokument, który miał

według Zamawiającego stanowić taką prognozę, tj. „Założenia do Kalkulacji Kosztów

i Przychodów Biom Trans Sp. z o.o. w latach 2022-2025” z 29 listopada 2021 r. w żadnej

mierze nie spełniał wymogu wiarygodności. Treść tego dokumentu została wyżej

przytoczona niemal w całości. W ocenie Izby „Założenia...” nie noszą cech jakiejkolwiek

prognozy - jest to wyłącznie bardzo ogólnikowa instrukcja, co do sposobu kalkulacji zysku

spółki.

Ponadto, trudno uznać omawiany dokument za wiarygodny, skoro już na tym etapie część

gmin realizuje zamówienie w trybie konkurencyjnym. Dokument jest nieaktualny i oparty

na wadliwych założeniach, zaś zamawiający nie wykazał okoliczności przeciwnej.

W konsekwencji powyższego Izba uznała, że Zamawiający nie wykazał również spełnienia

przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. b Pzp.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący:...........................................................

19