KIO 625/22

Sygn. akt KIO 625/22

KIO 626/22

WYROK

z dnia 28 marca 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 marca 2022 r., w Warszawie, odwołań wniesionych do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 7 marca 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Ekspert Security Duo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Warszawie; Biuro Szybkiej Interwencji Z. M. i Wspólnicy Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Zamościu; Ekspert Security AP

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie; Ekspert Security

MW Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,

B. w dniu 7 marca 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Ekspert Security Duo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Warszawie; Biuro Szybkiej Interwencji Z. M. i Wspólnicy Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Zamościu; Ekspert Security MW

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie

w postępowaniu prowadzonym przez

Jednostkę Wojskową Nr 6021 z siedzibą w Warszawie

przy udziale:

A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Solid Security Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Solid Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie zgłaszających przystąpienie do postępowania

odwoławczego o sygn. akt KIO 625/22 po stronie zamawiającego,

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DGP Security Partner

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, DGP PROVIDER

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy, „DERSŁAW” Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Połańcu zgłaszających przystąpienie do

postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 626/22 po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala oba odwołania,

2. kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 625/22 obciąża wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ekspert Security Duo Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością; Biuro Szybkiej Interwencji Z. M.

i Wspólnicy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa;

Ekspert Security AP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością; Ekspert Security

MW Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i zalicza w poczet kosztów

postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy

złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia: Ekspert Security Duo Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością; Biuro Szybkiej Interwencji Z. M. i Wspólnicy Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa; Ekspert Security AP Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością; Ekspert Security MW Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania,

3. kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 626/22 obciąża wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ekspert Security Duo Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością; Biuro Szybkiej Interwencji Z. M.

i Wspólnicy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa;

Ekspert Security MW Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i zalicza w poczet

kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście

tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w

terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .............................

Sygn. akt: KIO 625/22

KIO 626/22

Zamawiający - Jednostka Wojskowa Nr 6021 prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego na „świadczenie usługi ochrony osób i mienia realizowanej przez

Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne (SUFO) w całodobowym systemie

zmianowym na rzecz pododdziałów gospodarczych Jednostki Wojskowej Nr 6021 z

podziałem na 5 części” na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U.

z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 9 lipca 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej pod numerem 2021/S 131-349395. Wartość zamówienia przekracza progi

unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

I Stanowisko Odwołującego w sprawie KIO 625/22

Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Ekspert Security

Duo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Biuro Szybkiej Interwencji Z. M.

i Wspólnicy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, Ekspert

Security AP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Ekspert Security MW Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością wniósł odwołanie w zakresie części II postępowania

zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych

poprzez błędne stwierdzenie, iż oferta złożona przez Odwołującego jest niezgodna

z przepisami ustawy i zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu oraz zaniżoną stawkę

godzinową, a tym samym winna zostać odrzucona, pomimo że Odwołujący prawidłowo

skalkulował zaoferowaną stawkę godzinową (zgodnie z wymaganiami Zamawiającego),

w szczególności z zachowaniem minimalnego wynagrodzenia za pracę, co wyjaśniono

szczegółowo w wyjaśnieniach z 15 lutego 2022 roku,

2. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych

poprzez błędne stwierdzenie, iż nie wskazano wyceny grupy interwencyjnej oraz kosztu

zastępstwa z tytułu absencji chorobowej, co, zdaniem Zamawiającego, stanowiło podstawę

do odrzucenia oferty, podczas gdy wytłumaczenie w tym zakresie zawarto w wyjaśnieniach z

15 lutego 2022 r.,

3. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3, 5 i 10 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo

zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do doprecyzowania,

ewentualnie dodatkowych tłumaczeń w odniesieniu do złożonych w postępowaniu wyjaśnień

z 15 lutego 2022 r. i kontynuowania procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty,

4. art. 239 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie

wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia Solid Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Solid Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością, pomimo iż to oferta złożona przez Odwołującego

powinna być oceniona jako najkorzystniejsza w części II postępowania,

5. art. 253 ust. 1 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 i 8 ustawy Prawo zamówień publicznych

poprzez wskazanie błędnej podstawy prawnej i uzasadnienia prawnego decyzji o odrzuceniu

oferty Odwołującego, polegające na przyjęciu, iż w przypadku stwierdzenia, że oferta

Odwołującego narusza przepisy o minimalnym wynagrodzeniu, podstawą odrzucenia oferty

jest art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie zaś art. 226 ust. 1 pkt 8

ustawy Prawo zamówień publicznych, a także błędną ocenę stanu faktycznego i prawnego,

polegającą na stwierdzeniu, że Odwołujący zaoferował stawkę wynagrodzenia pracowników

netto niższą niż minimalne wynagrodzenie pracowników obowiązujące w 2022 roku.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i: unieważnienie czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej w części II postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia

oferty Odwołującego w części II postępowania, nakazanie Zamawiającemu ponownego

przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert, w tym dokonania wyboru oferty

Odwołującego jako najkorzystniejszej zgodnie z warunkami specyfikacji warunków

zamówienia w postępowaniu w części II, ewentualnie nakazanie Zamawiającemu

kontynuowania wobec Odwołującego procedury wyjaśnień w zakresie ceny, a także

zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa zgodnie z rachunkiem

przedstawionym na rozprawie.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, że uzasadniając odrzucenie oferty

Zamawiający wskazał trzy grupy powodów odrzucenia: zaniżenie stawki godzinowej, brak

wskazania wyceny grupy interwencyjnej oraz brak wskazania kosztu zastępstwa z tytułu

absencji chorobowej. W ocenie Odwołującego wszystkie te powody nie znajdują

uzasadnienia w stanie faktycznym.

W załączniku nr 13.2 do Zaproszenia do składania ofert - Specyfikacja cenowa -

szczegółowa w części 1. Wyliczenie wynagrodzenia pracowniczego (wynagrodzenie

pracowników brutto) znajdowały się dwie kolumny odnoszące się do wynagrodzenia

pracownika: kolumna nr 7 - stawka godzinowa (netto) i kolumna nr 8 - stawka godzinowa

(brutto). Opis zawarty

w załączniku był na tyle nieprecyzyjny, że wykonawcy dwukrotnie zwrócili się do

Zamawiającego o doprecyzowanie, o jakie stawki chodzi w tych kolumnach.

Na pytanie nr 10: „W odpowiedzi na wyjaśnienia z dn. 20.01. 2022 r. informujemy, że

Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił wątpliwości wykonawców, a wręcz przeciwnie.

W odpowiedzi na pytanie nr 2 Zamawiający stwierdza, że stawka godzinowa netto to

wynagrodzenie netto wykonawcy za świadczoną usługę. Zauważmy, że pytanie to dotyczyło

1 części specyfikacji Excel. Zatem wartości wstawione w kolumnie 7 powodują, że wylicza

się w tym miejscu <<wynagrodzenie netto wykonawcy za świadczoną usługę>>. Jak zatem

wytłumaczyć kolejne wartości, które musimy wstawić w kolumnie 3 tego samego Excela

w części drugiej skoro <<wynagrodzenie wykonawcy>> mamy w części pierwszej?

Wstawienie jakichkolwiek wartości powoduje ich zsumowanie z części 1 i 2 więc nijak to się

ma do wyjaśnień Zamawiającego z dn. 20.01.2022 r. Poniżej przykładowy screen gdzie

widać, jak te wartości się sumują. Zatem prosimy o szczegółowe wyjaśnienia sposobu

wypełniania formularza Excel, bo w takiej formie jest on niezrozumiały i powoduje

wielokrotne dublowanie się tych samych kosztów.”, 25 stycznia 2022 r. Zamawiający wprost

wskazał, iż: „Wyliczenie wynagrodzenia pracowniczego jest to wynagrodzenie brutto

pracowników biorących udział

w postępowaniu, które pracodawca płaci pracownikom według ich wynagrodzenia.

Specyfikacja cenowa z uwzględnieniem dodatkowych kosztów - są to wszystkie koszty

znajdujące się po stronie pracodawcy. Łączna suma wynagrodzenia - jest to suma wartości

z tabeli nr 1 (wyliczenie wynagrodzenia pracowniczego) i tabeli nr 2 (Specyfikacja cenowa

z uwzględnieniem dodatkowych kosztów).”

Przez minimalne wynagrodzenie za pracę obowiązujące w 2022 r. roku należy rozumieć

wartości określone zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r.

w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej

stawki godzinowej w 2022 r. (Dz. U. z 2021 poz. 1690) („Rozporządzenie”) i wynosi ono

3.010,00 zł brutto. Dodatek za pracę w porze nocnej zgodnie z art. 151(8) § 1 Kodeksu pracy

to 20% stawki godzinowej wynikającej z minimalnego wynagrodzenia za pracę. Wymiar

urlopu określony zgodnie z art 154 § 1 Kodeksu pracy to 20 dni, jeżeli pracownik jest

zatrudniony krócej niż 10 lat lub 26 dni, jeżeli pracownik jest zatrudniony co najmniej 10 lat.

Wynagrodzenie chorobowe to wynagrodzenie za czas niezdolności pracownika do pracy

wskutek: 1) choroby lub odosobnienia w związku z chorobą zakaźną - trwającej łącznie do

33 dni w ciągu roku kalendarzowego, a w przypadku pracownika, który ukończył 50 rok życia

- trwającej łącznie do 14 dni w ciągu roku kalendarzowego - pracownik zachowuje prawo do

80% wynagrodzenia, chyba że obowiązujące u danego pracodawcy przepisy prawa pracy

przewidują wyższe wynagrodzenie z tego tytułu; 2) wypadku w drodze do pracy lub z pracy

albo choroby przypadającej w czasie ciąży - w okresie wskazanym w punkcie 1. pracownik

zachowuje prawo do 100% wynagrodzenia, 3) poddania się niezbędnym badaniom lekarskim

przewidzianym dla kandydatów na dawców komórek, tkanek i narządów oraz poddania się

zabiegowi pobrania komórek, tkanek i narządów - w okresie wskazanym w punkcie 1.

pracownik zachowuje prawo do 100% wynagrodzenia - art 92 § 1 Kodeksu pracy. Zasiłek

chorobowy to wynagrodzenie za czas niezdolności do pracy trwającej łącznie dłużej niż 33

dni w ciągu roku kalendarzowego, a w przypadku pracownika, który ukończył 50 rok życia,

trwającej łącznie dłużej niż 14 dni w ciągu roku kalendarzowego, pracownikowi przysługuje

zasiłek chorobowy na zasadach określonych w odrębnych przepisach - art 92 § 4 Kodeksu

pracy. Całkowity koszt zatrudnienia pracownika to wynagrodzenie pracownika brutto oraz

składki ZUS obciążające pracodawcę.

Wynagrodzenie chorobowe przysługuje za każdy dzień niezdolności do pracy wraz z dniami

wolnymi od pracy. Podstawę wymiaru wynagrodzenia chorobowego (zasiłku chorobowego)

stanowi przeciętne miesięczne wynagrodzenie wypłacone w okresie 12 miesięcy

kalendarzowych poprzedzających miesiąc, w którym powstała niezdolność do pracy. Do

podstawy wymiaru wynagrodzenia chorobowego wchodzą co do zasady wszystkie składniki,

które stanowią podstawę wymiaru składki na ubezpieczenie chorobowe.

Zamawiający, odrzucając ofertę Odwołującego, przyjął, że wartość roboczogodziny (14,99 zł

netto) przyjęta do ustalenia ceny nie pokrywa kosztów wynagrodzenia pracowników tj.:

minimalnej stawki godzinowej ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10

października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.

Wynagrodzenie minimalne to 3.010,00 zł brutto, w kalkulacji należało dodatkowo uwzględnić

dodatek za pracę w porze nocnej w wysokości 200,70 zł. Oznacza to, że w przypadku

przyjęcia wynagrodzenia pracownika brutto na poziomie 3.210,70 zł brutto wynagrodzenie

netto pracownika (do wypłaty) wynosi 2.517,17 zł. Kwoty te stanowią podstawę do wyliczeń

stawek godzinowych netto i brutto, których wskazania żądał Zamawiający. W oparciu o

powyższe stawka godzinowa będzie wynosiła odpowiednio 19,11 zł brutto i 14,99 zł netto.

Wynagrodzenie minimalne pracownika brutto bez dodatku za godziny nocne wynosi

3.010,00 zł brutto, netto (do wypłaty) to 2.347,56 zł. Stawka godzinowa będzie wynosiła

odpowiednio 17,92 zł brutto i 13,97 zł netto.

Odpowiedź na pytanie nr 10 udzielona z 25 stycznia 2022 r. jednoznacznie prowadzi to do

wniosku, iż w załączniku Specyfikacja cenowa - szczegółowa w części 1. wyliczenie

wynagrodzenia pracowniczego (wynagrodzenie pracowników brutto) dotyczy wynagrodzenia

wypłacanego pracownikowi, czyli kwot, które uzyskiwał będzie pracownik oraz jego

przeliczenia na stawkę godzinową netto i brutto.

W odpowiedzi na wezwanie z 8 lutego 2022 r., pismem z 15 lutego 2022 r., Odwołujący

wyjaśnił Zamawiającemu prawidłowość przedstawionej kalkulacji ceny i pozostałe

wątpliwości powstałe po zapoznaniu się z ofertą. Odwołujący zawarł szczegółowe kalkulacje

bazując na wynagrodzeniu minimalnym za pracę, tj. 3.010,00 zł brutto. Wyjaśnił, iż całkowity

koszt zatrudnienia pracownika przy opisanych przez niego założeniach wynosi 4.140,59 zł (w

tym składki obciążające pracodawcę).

W załączniku Specyfikacja cenowa - szczegółowa w części 1. Wyliczenie wynagrodzenia

pracowniczego (wynagrodzenie pracowników brutto) Odwołujący wpisał: w kolumnie nr 7 -

stawka godzinowa (netto) - kwotę 14,99 zł, w kolumnie nr 8 - stawka godzinowa (brutto) -

kwotę 19,11 zł. Zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 10 prawidłowo podał „wynagrodzenie

brutto pracowników biorących udział w postępowaniu, które pracodawca płaci pracownikom

według ich wynagrodzenia”. W przypadku przyjęcia wynagrodzenia brutto na poziomie

3.210.70 zł brutto, wynagrodzenie netto pracownika (do wypłaty) wynosi 2.517,17 zł. Kwoty

te stanowią podstawę do wyliczeń stawek godzinowych netto i brutto, których wskazania

żądał Zamawiający. W związku z powyższym Odwołujący prawidłowo wyliczył zaoferowane

stawki w kolumnie nr 7 - 14,99 zł netto (2.517,17 zł netto / 168h) i w kolumnie nr 8 - 19,11 zł

brutto (3.210,70 zł brutto / 168h). Zarzucanie Odwołującemu, że zaproponowane przez niego

stawki są zaniżone i niezgodne z ustawą są nieuzasadnione, a świadczą jedynie o tym, że

Zamawiający błędnie interpretuje te pojęcia. W uzasadnieniu odrzucenia oferty

Odwołującego Zamawiający przyjął błędne założenia twierdząc iż „jedno wynagrodzenie to

stawka bez godzin nocnych, które w odniesieniu do minimalnego wynagrodzenia

stanowiącego kwotę 3.010,00 zł, wynosi 17,92 zł/netto 1 (jednej) roboczogodziny”. Kwota

17,92 zł netto wyliczona z kwoty 3.010,00 zł (bez określenia, czy jest to kwota netto, czy

brutto), stanowi stawkę godzinową pracownika nie netto, a brutto. Oznacza to, że

Zamawiający nieprawidłowo dzieli minimalne wynagrodzenie pracownika brutto (3.010 zł)

przez liczbę godzin w miesiącu (168) i otrzymaną stawkę godzinową brutto (tj. 17,92 zł)

nazywa stawką netto. Takie stanowisko nie tylko pozbawione jest logiki, ale też sprzeczne z

przepisami i każe podejrzewać, iż zdaniem Zamawiającego rozporządzenie określa

wynagrodzenie pracownika w wysokości 3.010 zł jako kwotę netto (do wypłaty

pracownikowi), nie zaś jako kwotę brutto. Ten błąd przekłada się później wprost na dalsze

błędy Zamawiającego. Przy wynagrodzeniu powiększonym o dodatek za godziny nocne

(3.210,70 zł brutto) Zamawiający nieprawidłowo przyjmuje, iż stawka godzinowa netto

pracownika to 19,11 z. Również w tym przypadku 19,11 zł jest stawką brutto.

W ocenie Odwołującego prowadzi to do wniosku, że jeśli w kolumnie nr 7 jako stawkę

godzinową pracownika netto wskazywano by stawkę 19,11 zł netto, oznaczałoby to, że

oferuje się pracownikom wynagrodzenie zdecydowanie wyższe niż minimalne

wynagrodzenie wynikające z rozporządzenia, gdyż wówczas wynagrodzenie netto (do

wypłaty dla pracownika) wynosiłoby 3.010,00 zł netto, nie 2.517,17 zł netto. Tym samym

upada cała logika wywodu Zamawiającego o rzekomym naruszeniu przepisów o minimalnym

wynagrodzeniu jako nieuzasadniona, a zarzucane ofercie Odwołującego rzekome błędy w

wyliczeniu, które prowadzą do stwierdzonej niezgodności oferty z przepisami o minimalnym

wynagrodzeniu są tak naprawdę błędami Zamawiającego, który myli pojęcia. Wszelkie

twierdzenia o rzekomej „inżynierii cenowej” są zatem nieusprawiedliwione. Ponadto taki

sposób wyliczeń jest sprzeczny z tym, co Zamawiający wyjaśnił w odpowiedzi nr 10 z 25

stycznia 2022 r.

Zamawiający także nieprawidłowo wskazał podstawę prawną odrzucenia oferty z uwagi na

ustalenie ceny, która nie pokrywa kosztów wynagrodzenia minimalnego pracowników.

W opisanym przez Zamawiającego stanie faktycznym i prawnym podstawę odrzucenia oferty

mógłby stanowić art. 226 ust. 1 pkt 8, a nie, jak wskazuje Zamawiający, art. 226 ust. 1 pkt 3

ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli nieważność na podstawie odrębnych przepisów.

Art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wymaga, aby Zamawiający podał

uzasadnienie faktyczne i prawne decyzji o odrzuceniu ofert poszczególnych wykonawców.

Podanie podstaw faktycznych odrzucenia oferty czy wyboru oferty najkorzystniejszej

i odpowiednie ich opisanie jest ściśle związane z prawem wykonawców do korzystania ze

środków ochrony prawnej, gdyż skuteczne podniesienie zarzutów względem takich

czynności jest możliwe jedynie, gdy podstawy faktyczne ich dokonania zostały wykonawcom

wyjaśnione. Niedopuszczalne jest rozszerzanie przez zamawiającego okoliczności

faktycznych uzasadniających podjęcie w postępowaniu określonych czynności dopiero na

rozprawie przed KIO. Izba jest bowiem związana zarzutami odwołania, a te determinowane

są zakresem uzasadnienia wskazanego w informacji przekazywanej na podstawie art. 253

ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Tym samym odrzucenie oferty Odwołującego

byłoby

w niniejszym stanie faktycznym i prawnym nieadekwatne, tym bardziej, że Zamawiający nie

wykazał, aby z treści wyjaśnień wynikało, że na obecnym etapie stwierdzić można

z przekonaniem, że zaoferowano cenę rażąco niską. Oznacza to nieprawidłową podstawę

prawną decyzji Zamawiającego i kolejną jej wadliwość.

Konsekwencją błędów w logice Zamawiającego jest także nieuprawnione przyjęcie, że

Odwołujący nie uwzględnił kosztu zastępstwa chorobowego. W złożonych wyjaśnieniach

Odwołujący w sposób prawidłowy i wiarygodny uzasadnił, dlaczego w tej pozycji tabeli podał

stawki 0,00 zł. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego nie oznacza to, że nieprawidłowo

pominął ten element. Odwołujący wyjaśnił, że ewentualne koszty związane z zastępstwem z

tytułu absencji chorobowych mogą być tylko i wyłącznie szacunkowe. Nie ma możliwości

jednoznacznego oszacowania, ilu pracowników i przez jak długi czas będzie przebywało na

zwolnieniach lekarskich. Dlatego też ewentualne koszty wynikające z absencji chorobowych

będzie pokrywał z zysku, który wynosi ok 4.000,00 zł miesięcznie.

W decyzji o odrzuceniu oferty Zamawiający uzasadnił, iż: „Zgodnie z tymi przepisami

pracownikowi w danym roku kalendarzowym przysługuje 33 dni wynagrodzenia

chorobowego x średniomiesięczne wynagrodzenie chorobowe na 1 dzień - 5,775 zł x ilość

etatów w danej części zamówienia, daje to możliwość wyliczenia szacunkowej wartości

kosztu zastępstwa

z tytułu absencji chorobowej.” Jednakże oznacza to jedynie, że Zamawiający nieprawidłowo

rozumie treść wyjaśnień. Odwołujący nie wskazał, iż nie jest w stanie matematycznie

policzyć kosztu wynagrodzenia chorobowego za 1 dzień zwolnienia lekarskiego, lecz że nie

jest

w stanie oszacować tego kosztu z uwagi na zmienność tego elementu i jego

nieprzewidywalność, gdyż nie jest z góry w stanie przewidzieć, ile dni i ilu pracowników

będzie przebywać w danym roku na zwolnieniu chorobowym. Tym samym jedynie na

jednego pracownika koszt ten waha się od 5,775 zł (1 dzień) do 190,575 zł (33 dni).

Wyjaśnienia Odwołującego pozwalają na zabezpieczenie z miesięcznego zysku kosztów

wynagrodzenia chorobowego nawet gdyby w danym roku wszyscy pracownicy przebywali na

zwolnieniu lekarskim 33 dni. Odwołujący wykazał zysk miesięczny na poziomie 4.000,00 zł

(12 miesięcy x 4.000,00 zł zysku miesięcznie = 48.000,00 zł rocznie), Zamawiający tego nie

kwestionował. Liczba godzin całości realizacji zamówienia to 210.472. Do wypracowania

podczas realizacji kontraktu jest miesięcznie 5846,44 godz., co daje 34,8 etatu. Do realizacji

zamówienia niezbędne jest zatem skierowanie 35 osób. Łączny koszt wynagrodzenia

chorobowego w roku dla 35 pracowników to 35 x 190,575 zł = 6 670,13 zł rocznie.

Miesięczny koszt wynagrodzenia chorobowego dla 35 pracowników to 6670,13 zł rocznie /

12 miesięcy = 555,84 zł miesięcznie. Tym samym pokrycie tych kosztów, nawet przy

założeniu ich maksymalnego poziomu, z miesięcznego zysku, nie wpłynie znacząco na

osiągane dochody z zamówienia, a zatem Odwołujący z zysku będzie w stanie pokryć te

koszty bez zbytniego uszczerbku dla generowanego miesięcznego zysku. Odrzucenie oferty

Odwołującego z tego powodu jest zatem nieuzasadnione.

Ostatnią podstawą odrzucenia oferty Odwołującego jest stwierdzony przez Zamawiającego

rzekomy brak wyceny kosztów grupy interwencyjnej. Również w tym przypadku Zamawiający

nieprawidłowo wskazał tę okoliczność jako podstawę odrzucenia oferty, pomijając złożone

wyjaśnienia. Odwołujący precyzyjnie wyjaśnił, że nie uwzględnienia w kalkulacji kosztów

grupy interwencyjnej, ponieważ będzie korzystał z dopuszczalnego w tym zakresie

podwykonawstwa. Dlatego też koszty z tym związane zostały uwzględnione w pozycji 12. -

Inne koszty związane z realizacją zamówienia (2500 zł miesięcznie). Odwołujący wskazał, że

nie mógł wymienić kosztu podwykonawstwa grupy interwencyjnej, w rubryce „GI (grupa

interwencyjna) podwykonawstwo” w tabeli w pkt 1, ponieważ ponoszony przez

podwykonawcę koszt 2.500,00 zł miesięcznie odnosić się będzie do całości usługi związanej

z realizacją usługi w zakresie grupy interwencyjnej, nie zaś tylko do kwestii wynagrodzenia 2

pracowników grupy interwencyjnej. Niemożliwym zatem jest rozbicie kwoty 2500,00 zł na

element „pracowniczy”

i inne koszty. Odwołujący bowiem powierza podwykonawcy w pełni część zamówienia

w zakresie doraźnej bezpośredniej ochrony fizycznej realizowanej przez grupę interwencyjną

i za taką usługę płaci podwykonawcy, nie rozbija tej kwoty na poszczególne składowe.

W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający nie ustosunkował się do przedstawionego

w wyjaśnieniach stanowiska Odwołującego prezentując argumentację oderwaną od stanu

faktycznego.

Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych. W ocenie Odwołującego jego wyjaśnienia były kompletne

i wyczerpujące, a przedstawione kalkulacje pozwalają na obalenie domniemania, że cena

jest rażąco niska (potwierdzają, że cena nie jest rażąco niska). Zamawiający ma możliwość

zwrócenia się do wykonawcy o dalsze wyjaśnienia. W sytuacji, gdy Zamawiający nie

poinformował, jakie elementy oferty budzą jego wątpliwości co do ewentualnego rażącego

zaniżenia ceny, a wykonawca złożył wyjaśnienia, ale nie wynika z nich jednoznacznie, że

wykonawca zaoferował rażąco niską cenę, a niektóre elementy wyjaśnień co do kosztów czy

założeń kalkulacyjnych nie zostały w dostateczny sposób wyjaśnione przez wykonawcę

i budzą wątpliwości, jest możliwe wezwanie wykonawcy do dodatkowych wyjaśnień.

Odwołujący, składając wyjaśnienia, szczegółowo przedstawił elementy oferty mające wpływ

na kalkulację ceny w żądanym zakresie. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty nie

podnosił w stosunku do Odwołującego zarzutu, iż złożone wyjaśnienia nie były kompletne

czy cechowały się lakonicznością. Oś sporu wynika z faktu niezrozumienia złożonych

wyjaśnień

i błędnych założeń Zamawiającego. Złożone wyjaśnienia są spójne i w sposób logiczny

wyjaśniają założenia przyjęte przez Odwołującego do kalkulacji ceny. W szczególności

czynią zadość w zakresie wskazanych w wezwaniu elementów i ukazują elementy ceny

oferty mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny w pełnym zakresie określonym przez

Zamawiającego. Gdyby faktycznie złożone wyjaśnienia ceny budziły wątpliwości

Zamawiającego, czy potrzebne byłoby dodatkowe uszczegółowienie złożonych wyjaśnień lub

ich doprecyzowanie, Zamawiający był uprawniony do wezwania Odwołującego do dalszych

wyjaśnień, a takie działanie byłoby w pełni uzasadnione, możliwe i zgodne z treścią ustawy

Prawo zamówień publicznych. Zamawiający jednakże nie podjął takich czynności. Nawet

gdyby Zamawiający uznał, że nie jest możliwe ponowne wezwanie w tym zakresie, to w

decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego nie wskazał, dlaczego nie wezwał go do dalszych

wyjaśnień.

Czynności podejmowane przez Zamawiającego prowadzą do przekonania, że Zamawiający

naruszył także zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców stojące

u podstaw systemu prawa zamówień publicznych, w szczególności że w przypadku

dokonania prawidłowej oceny ofert oferta złożona przez Odwołującego zostałaby uznana za

najkorzystniejszą w tej części.

II Stanowisko Odwołującego w sprawie KIO 626/22

Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Ekspert Security

Duo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Biuro Szybkiej Interwencji Z. M.

i Wspólnicy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa i Ekspert

Security MW Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wniósł odwołanie w zakresie części

IV postępowania zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych

poprzez błędne stwierdzenie, iż oferta złożona przez Odwołującego jest niezgodna

z przepisami ustawy i zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu oraz zaniżoną stawkę

godzinową, a tym samym winna zostać odrzucona, pomimo że Odwołujący prawidłowo

skalkulował zaoferowaną stawkę godzinową, w szczególności z zachowaniem minimalnego

wynagrodzenia za pracę, co wytłumaczono szczegółowo w wyjaśnieniach z 15 lutego 2022

r.,

2. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych

poprzez błędne stwierdzenie, iż nie wskazano kosztu zastępstwa z tytułu absencji

chorobowej oraz nieprawidłowo wyliczono koszty urlopu wypoczynkowego, co zdaniem

Zamawiającego stanowiło podstawę do odrzucenia oferty, podczas gdy wytłumaczenie w

tym zakresie zawarto w wyjaśnieniach z 15 lutego 2022 r.,

3. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3, 5 i 10 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo

zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do doprecyzowania,

ewentualnie dodatkowych tłumaczeń w odniesieniu do złożonych w postępowaniu wyjaśnień

z 15 lutego 2022 r. i kontynuowania procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty,

4. art. 239 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie

wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia DGP Security Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,

DGP PROVIDER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i „DERSŁAW” Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością, pomimo iż to oferta złożona przez Odwołującego

powinna być oceniona jako najkorzystniejsza w części IV postępowania,

5. art. 253 ust. 1 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 i 8 ustawy Prawo zamówień publicznych

poprzez wskazanie błędnej podstawy prawnej i uzasadnienia prawnego decyzji o odrzuceniu

oferty Odwołującego polegające na przyjęciu, iż w przypadku stwierdzenia iż oferta

Odwołującego narusza przepisy o minimalnym wynagrodzeniu podstawą odrzucenia oferty

jest art. 226 ust. 1 pkt 3, nie zaś art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych,

a także błędną ocenę stanu faktycznego i prawnego, polegającą na stwierdzeniu, że

Odwołujący zaoferował stawkę wynagrodzenia pracowników netto niższą niż minimalne

wynagrodzenie pracowników obowiązujące w 2022 roku.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i: unieważnienie czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej w części IV postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia

oferty Odwołującego w części IV postępowania, nakazanie Zamawiającemu ponownego

przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert, w tym dokonania wyboru oferty

Odwołującego jako najkorzystniejszej zgodnie z warunkami specyfikacji warunków

zamówienia dla części IV postępowania, ewentualnie nakazanie Zamawiającemu

kontynuowania wobec Odwołującego procedury wyjaśnień w zakresie ceny, a także

zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa, zgodnie z rachunkiem

przedstawionym na rozprawie.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, że uzasadniając odrzucenie oferty

Zamawiający wskazał trzy grupy powodów odrzucenia: zaniżenie stawki godzinowej, brak

wskazania kosztu zastępstwa z tytułu absencji chorobowej oraz nieprawidłowe wyliczenie

kosztów zastępstwa z tytułu urlopu wypoczynkowego. W ocenie Odwołującego wszystkie

ww. powody nie znajdują uzasadnienia w stanie faktycznym i prawnym zaistniałym w

niniejszej sprawie.

Odwołujący w tym zakresie przedstawił argumentacją analogiczną, co w uzasadnieniu

odwołania KIO 625/22. W zakresie kosztu zastępstwa chorobowego stwierdził także, że

w wyjaśnieniach poinformował Zamawiającego, że w specyfikacji cenowej, w pozycji nr 3

dotyczącej kosztów zastępstw z tytułu urlopu wypoczynkowego, nie wpisano żadnej kwoty,

co jest wynikiem błędu, gdyż w pozycji tej powinna być wpisana kwota 12.352,55 zł, która

została wpisana w pozycji nr 2 (koszty zastępstwa z tytułu absencji chorobowych) powyższej

specyfikacji. W złożonych wyjaśnieniach Odwołujący w sposób prawidłowy i wiarygodny

uzasadnił, dlaczego w tej pozycji tabeli podał stawki 0,00 zł. Wbrew twierdzeniom

Zamawiającego nie oznacza to, że nieprawidłowo pominął ten element, ale że, jak wyjaśnił,

ewentualne koszty związane z zastępstwem z tytułu absencji chorobowych mogą być tylko

i wyłącznie szacunkowe. Nie ma możliwości jednoznacznego oszacowania, ilu pracowników

i przez jak długi czas będzie przebywało na zwolnieniach lekarskich. Dlatego ewentualne

koszty wynikające z absencji chorobowych będzie pokrywał z zysku, który wynosi ok.

10.000,00 zł miesięcznie.

W decyzji o odrzuceniu oferty Zamawiający uzasadnia, iż zgodnie z przepisami

pracownikowi w danym roku kalendarzowym przysługuje 33 dni wynagrodzenia

chorobowego x średniomiesięczne wynagrodzenie chorobowe na 1 dzień - 5,775zł x ilość

etatów w danej części zamówienia, daje to możliwość wyliczenia szacunkowej wartości

kosztu zastępstwa

z tytułu absencji chorobowej. Jednakże oznacza to jedynie, że Zamawiający nieprawidłowo

rozumie treść wyjaśnień. Odwołujący nie wskazał, iż nie jest w stanie matematycznie

policzyć kosztu wynagrodzenia chorobowego za 1 dzień zwolnienia lekarskiego, lecz że nie

jest

w stanie oszacować tego kosztu z uwagi na zmienność tego elementu i jego

nieprzewidywalność, gdyż nie jest z góry w stanie przewidzieć, ile dni i ilu pracowników

będzie przebywać w danym roku na zwolnieniu chorobowym. Tym samym jedynie na

jednego pracownika koszt ten waha się od 5,775 zł (1 dzień) do 190,575 zł (33 dni).

Wyjaśnienia Odwołującego pozwalają na zabezpieczenie z miesięcznego zysku kosztów

wynagrodzenia chorobowego nawet, gdyby w danym roku wszyscy pracownicy przebywali

na zwolnieniu lekarskim 33 dni, tak jak w wyjaśnieniach. Odwołujący wykazał zysk

miesięczny na poziomie 10.000,00 zł, tj. 120.000,00 zł rocznie, a Zamawiający tego nie

kwestionował. Liczba godzin całości realizacji zamówienia to 245.412. Do wypracowania

podczas realizacji kontraktu jest miesięcznie 6817 godzin, co daje 40,58 etatu. Do realizacji

zamówienia niezbędne jest zatem skierowanie 41 osób. Łączny koszt wynagrodzenia

chorobowego w roku dla 41 pracowników to 7.813,58 zł rocznie, 651,13 zł miesięcznie.

Wskazuje to, że pokrycie tych kosztów, nawet przy założeniu ich maksymalnego poziomu, z

miesięcznego zysku, nie wpłynie znacząco na osiągane dochody z zamówienia, a zatem

Odwołujący z zysku będzie w stanie pokryć koszty bez zbytniego uszczerbku dla

generowanego miesięcznego zysku. Odrzucenie oferty Odwołującego z tego powodu jest

zatem nieuzasadnione.

Ostatnią podstawą odrzucenia oferty Odwołującego jest stwierdzona przez Zamawiającego

rzekoma nieprawidłowość wyliczenia kosztów urlopu wypoczynkowego. Według

Zamawiającego Odwołujący nieprawidłowo przyjął do wyliczeń 20 dni urlopu

wypoczynkowego zamiast 26 dni. Zamawiający nie wyjaśnił, dlaczego, jego zdaniem, z

wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia wynikać ma konieczność uwzględnienia

26 dni urlopu wypoczynkowego. Tym samym twierdzenia o nieprawidłowości wyliczenia tych

kosztów należy traktować jako gołosłowne i niepoparte żadną argumentacją. Podstawą

wymiaru należnego pracownikowi u danego pracodawcy urlopu jest dostarczona

dokumentacja potwierdzająca ten stan rzeczy. Jeżeli pracownik nie przedstawi takich

dokumentów, przysługuje mu urlop w ilości 20 dni. Dodatkowo wykaz pracowników można

zmieniać, a przedłożony wykaz ma potwierdzać spełnienie warunków. Wymiar urlopu

zgodnie z art 154 § 1 Kodeksu pracy to 20 dni, jeżeli pracownik jest zatrudniony krócej niż 10

lat i 26 dni, jeżeli pracownik jest zatrudniony co najmniej 10 lat. Odwołujący prawidłowo

przyjął w założeniach 20 dni, gdyż planuje skierować do realizacji zamówienia pracowników,

którym przysługuje właśnie taki wymiar urlopu, a co za tym idzie, prawidłowo skalkulował

wysokość kosztu z tym związanego,

a wyliczonego na kwotę 12.352,55 zł miesięcznie, a w skali kontraktu 444.691,80 zł netto

(546.970,91 zł brutto). Koresponduje to także z wykazanymi w wyjaśnieniach twierdzeniami

Odwołującego. Dodatkowo Zamawiający, w konsekwencji błędów wynikających z przyjęcia

stawki godzinowej pracy pracownika 17,92 zł, ponownie nieprawidłowo uwzględnia ją

w swoich wyliczeniach. Tym samym ta podstawa odrzucenia oferty Odwołującego wskazana

przez Zamawiającego również jest nieuzasadniona.

III Stanowisko Zamawiającego

W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podtrzymał stanowisko z 25 lutego 2022 r.

o odrzuceniu ofert obu Odwołujących i wniósł o oddalenie obu odwołań.

W odniesieniu do odwołana sygn. KIO 625/22 Zamawiający stwierdził, że zgodnie z art. 226

ust. 1 pkt 3 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest

niezgodna z przepisami ustawy albo jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.

Wartość roboczogodziny (14,99 zł netto) przyjęta do ustalenia ceny nie pokrywa kosztów

wynagrodzenia pracowników tj. minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie

przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.

Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia, którym jest usługa ochrony osób i mienia

realizowana przez SUFO w całodobowym systemie zmianowym oraz określając warunki,

które muszę spełnić wykonawcy, w specyfikacji warunków zamówienia i projektowanych

postanowieniach umowy określił wymagania dotyczące: realizacji przedmiotu zamówienia

poprzez określenie 24-godzinnego systemu pracy, zatrudnienia pracowników na umowę

o pracę, otrzymujących wynagrodzenie za pracę równe lub przekraczające równowartość

minimalnego wynagrodzenia za pracę, o którym mowa w ustawie z dnia 10 października

2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, nie posiadających statusu osoby

niepełnosprawnej, będących w wieku nieprzekraczającym wieku emerytalnego określonego

w ustawie z dnia 17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń

Społecznych, a także opisał sposób przygotowania i wypełnienia załączników nr 13.1 - 13.5

do formularza ofertowego, tzw. instrukcji wypełnienia poprzez określenia składowych

Specyfikacji cenowej - szczegółowej

w tym szczegółowego wyliczenia wynagrodzenia pracowniczego i wykazania dodatkowych

elementów uwzględnianych przy kalkulacji ceny: płacowe koszty pracowników SUFO (w tym:

składki ZUS, PPK, podatki), koszty zastępstw z tytułu absencji chorobowych, koszty

zastępstw z tytułu urlopu wypoczynkowego, koszty szkoleń, koszty badań lekarskich, koszty

umundurowania i wyposażenia w całym okresie wykonywania zamówienia, koszty

dysponowania Pełnomocnikiem Kierownika Jednostki Organizacyjnej ds. Ochrony Informacji

Niejawnej, koszt dysponowania akredytowanym systemem teleinformatycznym w tym

personelem bezpieczeństwa, zapewniającym właściwe funkcjonowanie systemu, koszty

środków łączności (jeżeli występują), koszty systemu kontroli pracowników, koszty polisy

ubezpieczeniowej, inne koszty pośrednie obsługi zamówienia typu koszty paliwa, amortyzacji

sprzętu itp., inne koszty związane z realizacją zamówienia (jeżeli występują), koszty

administracyjne, zysk.

Biorąc pod uwagę powyższe wykonawca, kalkulując cenę, w pierwszej kolejności

zobowiązany był wziąć pod uwagę koszty pracy osób, które realizowały będą zamówienie tj.

wynagrodzenie pracownicze. Pracownikom przysługuje również prawo do urlopu

wypoczynkowego, w okresie którego pracownik zachowuje prawo do wynagrodzenia.

Wymiar urlopu wypoczynkowego uzależniony jest od długości stażu pracy pracownika i

wynosi odpowiednio 20 albo 26 dni w roku. W drugiej kolejności zobowiązany był wziąć pod

uwagę specyfikę przedmiotu zamówienia tj. system 24-godzinny, który wiąże się z dodatkiem

do wynagrodzenia za pracę w systemie nocnym. Stawka bez godzin nocnych w odniesieniu

do minimalnego wynagrodzenia 3010,00 zł, wynosi 17,92 zł netto jednej roboczogodziny.

Liczba godzin nocnych stanowi 1/3 wszystkich roboczogodzin na posterunku.

Do obliczenia roboczogodziny pracownika wykonawcy dokonano wyliczeń przy poniższych

danych: średnia godzinowa norma pracy - 168 godz., minimalne wynagrodzenie na rok 2022

- 3010,00 zł, dodatek za pracę w systemie nocnym - 3,58 zł, średnia ilość godzin nocnych -

55,99 godz., wynagrodzenie z godzin nocnych - 200,65 zł, wynagrodzenie pracownika

z godzinami nocnymi - 3210,65 zł. W związku z powyższym pracownik SUFO powinien

otrzymać jako minimalną stawkę za wykonywaną pracę w kwocie 19,11 zł netto.

Wykonawca w złożonej ofercie zaproponował stawkę poniżej wymagań, jakie nakazuje

system pracy w postępowaniu i przepisy określone zgodnie z obowiązującymi przepisami

Kodeksu pracy.

Weryfikacja prawidłowości wyliczenia ceny lub kosztu powinna dotyczyć również

prawidłowego rozumienia przez wykonawcę powszechnie obowiązujących przepisów prawa,

zwłaszcza mających wpływ na obliczenie ceny lub kosztu wykonania przedmiotu

zamówienia. Zatem z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu oferty będziemy mieli do

czynienia w przypadku nieuwzględnienia (lub uwzględnienia w sposób nieprawidłowy) w

wyliczeniu ceny lub kosztu wszystkich elementów ceno- lub kosztotwórczych, wynikających z

przepisów prawa.

W przedmiotowej sprawie błąd w obliczeniu ceny polegał na nieuwzględnieniu wymagań

dotyczących wysokości minimalnego wynagrodzenia, wynikających z przepisów prawa.

Ponadto zgoda na cenę o znacząco zaniżonych stawkach (niezgodną z przepisami

dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa

od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na

podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za

pracę oraz przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,

obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie) prowadzi do

preferowania nienależytej staranności w przedmiocie wykonania usług objętych przedmiotem

zamówienia. Wybór wykonawcy, który oferuje wykonanie zamówienia poniżej

obowiązujących stawek, kosztów pracy doprowadzić może do nienależytego wykonania

zamówienia. Kierując się wyłącznie metodologią wyliczania kosztów określoną przez

Zamawiającego potwierdza się fakt, iż

w przedmiotowym postępowaniu doszło ze strony wykonawcy do błędu nieuwzględnienia

kosztów pracowniczych tzw. dodatku pracowniczego za pracę w systemie nocnym

w wysokości 20%, zał. 13.1. kolumna nr 7, stawka godzinowa netto tj.: 14,99 zł.

Uwzględniono je w sposób nieprawidłowy, niezgodny z tzw. instrukcją wypełnienia określoną

przez Zamawiającego.

Twierdzenie Odwołującego, iż została ona ujęta w kosztach innych pozycji stanowi

nieuprawnioną „inżynierię cenową”. Takie działanie narusza interes pozostałych

wykonawców. Pozycje określone w formularzu Specyfikacji cenowej - szczegółowej

porządkowały sposób skalkulowania ceny oferty i zawierały elementy konieczne do wyceny.

W żadnym

z postanowień treści specyfikacji warunków zamówienia oraz zaproszenia do składania ofert

nie dopuszczono możliwości skalkulowania ceny oferty w inny sposób. W postępowaniu

wpłynęło 8 ofert i każdy z wykonawców zobowiązany był do zastosowania się do

wskazanych wymogów w sposób ściśle określony przez Zamawiającego, a zgoda na to, aby

niektórzy wykonawcy nie stosowali się do ogólnych założeń specyfikacji warunków

zamówienia oraz zaproszenia do składania ofert, jest sprzeczna z zasadą uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Co do odrzucenia oferty z powodu braku wskazania wyceny grupy interwencyjnej oraz

kosztu zastępstwa z tytułu absencji chorobowej Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 226

ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej

treść jest niezgodna z warunkami zamówienia albo jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub

kosztu. Zamawiający opisał sposób przygotowania i wypełnienia załączników formularza

ofertowego (załączniki 13.1 - 13.5) w sposób precyzyjny i nie pozostawiający pola do

interpretacji wykonawcy. Postanowienia treści rozdziału XII specyfikacji warunków

zamówienia oraz zaproszenia do składania ofert porządkowały sposób skalkulowania ceny

oferty i zawierały wszystkie elementy konieczne do jej wyceny. W żadnych z postanowień nie

dopuszczono możliwości skalkulowania i wykazania ceny oferty w inny sposób.

Postanowienia brzmiały zrozumiale, nie należało interpretować ich w sposób względniejszy

dla wykonawcy, to jest przyjmować taką wykładnię, jaką przyjął Odwołujący wskazując ujęcia

przedmiotowych kosztów w innym miejscu. W wyniku braku wyceny kosztów grupy

interwencyjnej

w wymaganej pozycji Odwołujący popełnił błąd w wyliczeniu ceny oferty, nie ujął w niej

wszystkich wymaganych elementów, wymaganych w formularzu Specyfikacji cenowej -

szczegółowej. Niepodanie wymaganych wartości jest istotnym brakiem treści oferty, oznacza

bowiem brak określenia elementów ceny jednostkowej, czyli elementów istotnych dla

przyszłego zobowiązania umownego, na podstawie których wyliczane będzie wynagrodzenie

wykonawcy oraz dokonywane będą zmiany tego wynagrodzenia w dopuszczalnym zakresie.

Brak ten powoduje, że oferta Odwołującego w części merytorycznej nie odpowiada

wymaganiom specyfikacji warunków zamówienia, treścią oferty nie objęto całego zakresu

przedmiotowego przyszłego zobowiązania, nie wyceniając jednego z jego elementów. Brak

podania wartości wynagrodzenia grupy interwencyjnej powoduje, że niemożliwe jest

ustalenie wynagrodzenia za wykonanie danego elementu umowy w toku jej realizacji. Jest to

istotna nieścisłość treści oferty, której Zamawiający nie może samodzielnie poprawić.

Podobnie postąpił Odwołujący w przypadku niewypełnienia kosztu zastępstwa z tytułu

absencji chorobowej poprzez wskazanie wartości 0,00 zł. Brak powyższej wartości

powoduje, iż oferta nie odpowiada wymaganiom treści specyfikacji warunków zamówienia, tj.

„każda pozycja Specyfikacji cenowej musi być odpowiednio wypełniona w sposób

niebudzący wątpliwości”. Ustawa o świadczeniach ZUS nakazuje pracodawcy wypłacanie

tzw. wynagrodzenia chorobowego (33 dni w skali roku) dając możliwość wyliczenia

szacunkowych kosztów z tytułu absencji chorobowej u pracowników, którzy będą realizowali

przedmiotowe zamówienie. Zgodnie z tymi przepisami pracownikowi w danym roku

kalendarzowym przysługuje 33 dni wynagrodzenia chorobowego x średniomiesięczne

wynagrodzenie chorobowe na 1 dzień - 5,771zł x ilość etatów w danej części zamówienia;

daje to możliwość wyliczenia szacunkowej wartości kosztu zastępstwa z tytułu absencji

chorobowej. Jest to istotna nieścisłość treści oferty Odwołującego, której Zamawiający nie

może samodzielnie poprawić. Brak jest możliwości samodzielnego wyliczenia przez

Zamawiającego tej wartości na podstawie innych danych wynikających z formularza

Specyfikacji cenowej - szczegółowej. Z punktu widzenia Zamawiającego występuje brak

istotnego elementu treści oferty.

W odniesieniu do odwołana sygn. KIO 626/22 Zamawiający powielił odnośną argumentację,

jak w sprawie KIO 625/22.

Co do braku wskazania kosztu zastępstwa z tytułu urlopu wypoczynkowego Zamawiający

wskazał, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych

zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia albo

zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Zamawiający opisał sposób przygotowania

i wypełnienia załączników formularza ofertowego (zał. 13.1 - 13.5.) w sposób precyzyjny i nie

pozostawiający pola do interpretacji wykonawcy. Postanowienia rozdziału XII specyfikacji

warunków zamówienia oraz zaproszenia do składania ofert porządkowały sposób

skalkulowania ceny oferty i zawierały wszystkie elementy konieczne do wyceny. W żadnych

z postanowień przywołanych dokumentów nie dopuszczono możliwości skalkulowania ceny

oferty w inny sposób. Postanowienia brzmiały zrozumiale, nie należało interpretować ich

w sposób względniejszy dla wykonawcy, to jest przyjmować taką wykładnię, jaką przyjął

Odwołujący wskazując ujęcia przedmiotowych kosztów w innym miejscu. Odwołujący

w ofercie jako koszt zastępstwa z tytułu urlopu wypoczynkowego wskazał wartość 0,00 zł.

Brak wyceny kosztów zastępstwa z tytułu urlopu wypoczynkowego w wymaganej pozycji

powoduje, iż oferta nie odpowiada wymaganiom treści specyfikacji warunków zamówienia, tj.

„każda pozycja Specyfikacji cenowej musi być odpowiednio wypełniona w sposób

niebudzący wątpliwości”. Odwołujący wyjaśnił, iż w pozycji dotyczącej kosztów zastępstwa z

tytułu urlopu wypoczynkowego popełnił błąd poprzez wpisanie wartości w koszty zastępstwa

z tytułu absencji chorobowej oraz że powyższe koszty wyliczył na podstawie 20 dni wymiaru

urlopu wypoczynkowego. Zdaniem Zamawiającego, zgodnie ze złożonym wykazem osób

skierowanych do realizacji zamówienia, Odwołujący powinien wyliczyć koszt zastępstwa

z tytułu urlopu wypoczynkowego w wymiarze 26 dni w danym roku, w wysokości 453.655,12

zł.

Ponadto Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach odniósł się do kosztu zastępstwa z tytułu

absencji chorobowej informując Zamawiającego, iż „ewentualne koszty związane

z zastępstwem z tytułu absencji chorobowych mogą być tylko i wyłącznie szacunkowe, gdyż

nie ma możliwości jednoznacznego oszacowania, ilu pracowników i przez jak długi czas

będą przebywali na zwolnieniach lekarskich. Dlatego też ewentualne koszty wynikające z

absencji chorobowych Spółka będzie pokrywała z zysku”. Biorąc pod uwagę obowiązujące

przepisy ustawy o świadczeniach ZUS, nakazujące pracodawcy wypłacanie tzw.

wynagrodzenia chorobowego (33 dni w skali roku), istnieje możliwość wyliczenia

szacunkowych kosztów

z tytułu absencji chorobowej pracowników, którzy będą realizowali przedmiotowe

zamówienie. Średniomiesięczny koszt wynagrodzenia chorobowego za średniorocznie 1

dzień zwolnienia lekarskiego wynosi 5,77 zł. Brak wyceny kosztów zastępstwa z tytułu urlopu

wypoczynkowego stanowi istotną nieścisłość treści oferty Odwołującego, której Zamawiający

nie może samodzielnie poprawić. Z punktu widzenia Zamawiającego występuje brak

elementu treści oferty.

Z tych względów stanowisko Zamawiającego jest zasadne i znajduje potwierdzenia

w obowiązujących przepisach prawa.

IV Stanowisko Przystępujących

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie sygn.

KIO 625/22 złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Solid

Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Solid Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością,

a w sprawie sygn. KIO 626/22 - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia DGP Security Partner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, DGP

PROVIDER Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością i „DERSŁAW” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.

Przystępujący poparli stanowisko Zamawiającego oraz wnieśli o oddalenie obu odwołań. Nie

przedstawili pisemnych stanowisk, swoje stanowiska przedstawili ustnie podczas rozprawy.

V Stanowisko Izby

Na wstępie Izba stwierdziła, że obaj Odwołujący uiścili wymagany wpis od odwołania,

a prawidłowe dowody uiszczenia wpisów zostały przedstawione na wezwanie do

uzupełnienia braków formalnych odwołania.

Izba stwierdziła także, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

któregokolwiek z odwołań, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych,

a Odwołujący mają interes we wniesieniu odwołań w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy

Prawo zamówień publicznych. Przepis art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych

stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz

innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w

konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego

przepisów ustawy (ustawy Prawo zamówień publicznych).

Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania, tj. dokonane w postępowaniu czynności oraz

dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, do których odnoszą się

oba odwołania, w szczególności treść specyfikacji warunków zamówienia, treść ofert obu

Odwołujących, treść wezwania Odwołujących do wyjaśnień i złożonych przez nich wyjaśnień,

treść informacji o odrzuceniu ofert obu Odwołujących odpowiednio w części II i IV nie jest

sporny pomiędzy Stronami i Przystępującymi.

Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępujących, w

oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego przedstawionej przez Zamawiającego, złożonych pism Stron oraz

stanowisk Odwołujących i Przystępujących przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i

zważyła, co następuje: odwołania nie zasługują na uwzględnienie.

Odwołujący zarzucili Zamawiającemu naruszenie:

- w sprawie sygn. KIO 625/22:

1. art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych

poprzez błędne stwierdzenie, iż oferta złożona przez Odwołującego jest niezgodna

z przepisami ustawy i zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu oraz zaniżoną stawkę

godzinową, a tym samym winna zostać odrzucona,

2. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych

poprzez błędne stwierdzenie, iż nie wskazano wyceny grupy interwencyjnej oraz kosztu

zastępstwa z tytułu absencji chorobowej,

3. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3, 5 i 10 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo

zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do doprecyzowania,

ewentualnie dodatkowych tłumaczeń w odniesieniu do złożonych w postępowaniu wyjaśnień

z 15 lutego 2022 r. i kontynuowania procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty,

4. art. 239 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie

wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, pomimo iż to oferta złożona przez

Odwołującego powinna być oceniona jako najkorzystniejsza w części II postępowania,

5. art. 253 ust. 1 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 i 8 ustawy Prawo zamówień publicznych

poprzez wskazanie błędnej podstawy prawnej i uzasadnienia prawnego decyzji o odrzuceniu

oferty Odwołującego, polegające na przyjęciu, iż podstawą odrzucenia oferty jest art. 226

ust. 1 pkt 3, nie zaś art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, a także

błędną ocenę stanu faktycznego i prawnego, polegającą na stwierdzeniu, że Odwołujący

zaoferował stawkę wynagrodzenia pracowników netto niższą niż minimalne wynagrodzenie

pracowników obowiązujące w 2022 roku,

- w sprawie sygn. KIO 626/22:

1. art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych

poprzez błędne stwierdzenie, iż oferta złożona przez Odwołującego jest niezgodna

z przepisami ustawy i zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu oraz zaniżoną stawkę

godzinową, a tym samym winna zostać odrzucona,

2. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych

poprzez błędne stwierdzenie, iż nie wskazano kosztu zastępstwa z tytułu absencji

chorobowej oraz nieprawidłowo wyliczono koszty urlopu wypoczynkowego, co zdaniem

Zamawiającego stanowiło podstawę do odrzucenia oferty,

3. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3, 5 i 10 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo

zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do doprecyzowania,

ewentualnie dodatkowych tłumaczeń w odniesieniu do złożonych w postępowaniu wyjaśnień

z 15 lutego 2022 r. i kontynuowania procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty,

4. art. 239 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie

wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Przystępującego, pomimo iż to oferta złożona

przez Odwołującego powinna być oceniona jako najkorzystniejsza w części IV

postępowania,

5. art. 253 ust. 1 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 i 8 ustawy Prawo zamówień publicznych

poprzez wskazanie błędnej podstawy prawnej i uzasadnienia prawnego decyzji o odrzuceniu

oferty Odwołującego polegające na przyjęciu, iż podstawą odrzucenia oferty jest art. 226 ust.

1 pkt 3, nie zaś art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, a także błędną

ocenę stanu faktycznego i prawnego, polegającą na stwierdzeniu, że Odwołujący zaoferował

stawkę wynagrodzenia pracowników netto niższą niż minimalne wynagrodzenie

pracowników obowiązujące w 2022 roku.

Powyższe przepisy stanowią:

Art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.

Art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych: Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską

ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym

terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie

ceny lub kosztu

Art. 226 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:

3) jest niezgodna z przepisami ustawy;

5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;

8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;

10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.

Art. 239 ustawy Prawo zamówień publicznych:

1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert

określonych w dokumentach zamówienia.

2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do

ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.

Art. 253 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych:

1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie

wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę

albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania

działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska,

siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności

wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium

oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając

uzasadnienie faktyczne i prawne.

2. Zamawiający udostępnia niezwłocznie informacje, o których mowa w ust. 1 pkt 1, na

stronie internetowej prowadzonego postępowania.

Zgodnie z rozdziałem XII specyfikacji warunków zamówienia „Opis sposobu obliczenia ceny”:

1. Koszt świadczenia usługi należało obliczyć uwzględniając wszystkie koszty związane

z wykonaniem umowy, do których poniesienia zobowiązany będzie wykonawca, w tym:

1) płacowe koszty wynagrodzenia pracowników; 2) koszty zastępstwa za ewentualne

nieobecności z tytułu zwolnień lekarskich, 3) koszty zastępstwa (urlop pracowniczy), 4)

koszty dysponowania: a) Pełnomocnikiem Kierownika Jednostki Organizacyjnej ds. Ochrony

Informacji Niejawnych; b) akredytowanym systemem teleinformatycznym w tym personelem

bezpieczeństwa, zapewniającym właściwe funkcjonowanie systemu w składzie: a. Inspektor

bezpieczeństwa teleinformatycznego; b. Administrator systemu; c. pracownikami

przewidzianymi do opracowania dokumentacji związanej z ochroną Jednostki Wojskowej

Beneficjenta, 5) koszty programu PPK, 6) koszty systemu kontroli pracowników, 7) koszty

szkoleń, 8) koszty badań lekarskich, 9) koszty umundurowania i wyposażenia w całym

okresie wykonywania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w treści Opisu

przedmiotu zamówienia w zakresie danej części zamówienia, 10) koszty środków łączności

(jeżeli występują), 11) koszty administracyjne, 12) koszty polisy ubezpieczeniowej, 13) inne

koszty obsługi zamówienia typu koszty paliwa i amortyzacji sprzętu (samochód), 14) należne

składki i podatki, 15) zysk, 16) inne koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia.

3. Zamawiający nie uwzględnia przerw w realizacji przedmiotu zamówienia z tytułu świąt i dni

ustawowo wolnych od pracy.

6. W przypadku gdy Zamawiający zwróci się do wykonawcy o wyjaśnienia, ciężar

udowodnienia, że zaoferowana cena lub koszt (lub ich części składowe) nie są rażąco niskie,

spoczywa na wykonawcy. Zwrócenie się Zamawiającego o wyjaśnienia kreuje domniemanie

rażąco niskiej ceny lub kosztu, które wykonawca może obalić, składając przekonujące

wyjaśnienia oraz dowody, że możliwe jest rzetelne wykonanie zamówienia za

zaproponowaną cenę lub koszt. Wyjaśnienia wykonawcy mają umożliwić Zamawiającemu

podjęcie decyzji

o poddaniu oferty ocenie bądź jej odrzuceniu z uwagi na rażąco niską cenę lub koszt. Jeśli

wykonawca nie udzieli wyjaśnień bądź gdy udzielone wyjaśnienia potwierdzą w ocenie

zamawiającego, że cena lub koszt oferty są rażąco niskie, oferta wykonawcy zostanie

odrzucona. złożenie wyjaśnień niepopartych dowodami bądź ogólnikowych zostanie uznane

przez Zamawiającego za brak złożenia wyjaśnień.

7. Cenę oferty należy obliczyć z wykorzystaniem Specyfikacji cenowej (załącznik nr 13.1 -

13.5).

8. Suma wszystkich pozycji w Specyfikacji cenowej (brutto) stanowi wartość do porównania

ofert, w danej części zamówienia. [pkt 8 dotyczy części II, III, IV, V zamówienia]

9. Suma wszystkich pozycji w Specyfikacji cenowej (zamówienia podstawowego - brutto)

stanowi wartość do porównania ofert, w danej części zamówienia. [pkt 9 dotyczy części I

zamówienia]

10. Każda pozycja Specyfikacji cenowej musi być odpowiednio wypełniona w sposób

niebudzący wątpliwości.

Zamawiający w ramach specyfikacji warunków zamówienia przygotował formularze, w

oparciu o które wykonawcy mieli złożyć oferty „Specyfikacja cenowa - szczegółowa”, w tym

dla części II załącznik nr 13.2, a dla części IV załącznik nr 13.4.

Załączniki te składały się z trzech tabel: „Wyliczenie wynagrodzenia pracowniczego

(wynagrodzenie pracowników brutto)”, „Specyfikacja cenowa z uwzględnieniem dodatkowych

kosztów” oraz „Wartość oferty (suma wartości z wyliczenia wynagrodzenia pracowniczego

i specyfikacja cenowa z uwzględnieniem dodatkowych kosztów)”.

Tabela „Wyliczenie wynagrodzenia pracowniczego (wynagrodzenie pracowników brutto)”

zawierała m.in. kolumny: „Skład ochrony”, „Ilość posterunków”, „Razem osób”, „Ilość godzin

na dobę”, „Ilość godzin pracy w roku”, „Stawka godzinowa (netto)” (kolumna nr 7), „Stawka

godzinowa (brutto)” (kolumna nr 8), „Koszt jednostkowy ochrony (netto)” (kolumna nr 9),

„Podatek VAT (%)” (kolumna nr 10), „Koszt jednostkowy ochrony (brutto)”.

W kolumnie „Skład ochrony” Zamawiający wymienił: „Dowódca ochrony”, „Posterunek stały”,

„GI (grupa interwencyjna)”, „GI (grupa interwencyjna) podwykonawstwo” - z podziałem na

poszczególne lata (2022, 2023, 2024, 2025) - dla części II oraz „Dowódca ochrony”,

„Posterunek stały”, „Portier”, „Obsługa bp” - z podziałem na poszczególne lata (2022, 2023,

2024, 2025) - dla części IV.

W części II, w pozycjach „GI (grupa interwencyjna)” oraz „GI (grupa interwencyjna)

podwykonawstwo” w kolumnach nr 7 i 8 Odwołujący każdorazowo zawarł znak „x” oraz nie

wypełnił pozostałych kolumn, nie wyceniając tych pozycji.

Z kolei w tabeli „Specyfikacja cenowa z uwzględnieniem dodatkowych kosztów” w obu

częściach Zamawiający zawarł pozycje: Płacowe koszty pracodawcy (w tym: składki ZUS,

PPK, FŚS i inne), Koszty zastępstw z tytułu absencji chorobowych, Koszty zastępstw z tytułu

urlopu wypoczynkowego, Koszty szkoleń, Koszty badań lekarskich, Koszty umundurowania i

wyposażenia w całym okresie wykonywania zamówienia, Koszty dysponowania

Pełnomocnikiem Kierownika Jednostki Organizacyjnej ds. Ochrony Informacji Niejawnej,

Koszt dysponowania akredytowanym systemem teleinformatycznym w tym personelem

bezpieczeństwa, zapewniającym właściwe funkcjonowanie systemu, Koszty środków

łączności (jeżeli występują), Koszty systemu kontroli pracowników, Koszty polisy

ubezpieczeniowej, Inne koszty pośrednie obsługi zamówienia typu koszty paliwa, amortyzacji

sprzętu itp., Inne koszty związane z realizacją zamówienia (jeżeli występują), Koszty

administracyjne, Zysk.

W części II Odwołujący w pozycji „Koszty zastępstw z tytułu absencji chorobowych” wpisał

0,00.

W części IV Odwołujący w pozycji „Koszty zastępstw z tytułu urlopu wypoczynkowego”

wpisał 0,00.

Pismami z 9 lutego 2022 r. Zamawiający wezwał obu Odwołujących, na podstawie art. 224

ust. 1 w związku z ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, do złożenia wyjaśnień treści

złożonej oferty:

- w odniesieniu do części Il zamówienia w zakresie: a) zgodności z przepisami dotyczącymi

kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od

minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na

podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za

pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane

zamówienie, b) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia

społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie -

wynagrodzenie pracownicze wzbudzi wątpliwości, c) w jakim nie uwzględnienia (w ogóle) w

kalkulacji kosztów grupy interwencyjnej, d) nie uwzględnienia w kalkulacji w Specyfikacji

cenowej - szczegółowej tabela „Specyfikacja cenowa z uwzględnieniem dodatkowych

kosztów” pozycji koszty zastępstwa z tytułu absencji chorobowych;

- w odniesieniu do części IV:

w zakresie: a) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta

do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo

minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10

października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych

właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, b) zgodności

z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w

miejscu, w którym realizowane jest zamówienie - wynagrodzenie pracownicze wzbudzi

wątpliwości, c) w jakim nie uwzględnienia w tabeli „Specyfikacja cenowa z uwzględnieniem

dodatkowych kosztów” pozycji „Koszt zastępstw z tytułu urlopu wypoczynkowego”.

Zamawiający zaznaczył, że wyjaśnienia powinny być możliwie szczegółowe tak, aby nie

pozostawiały wątpliwości (wyeliminowania tzw. dumpingu socjalnego). Powinny opierać się

na dowodach potwierdzających stosowanie wynagrodzenia zgodnego z przepisami o płacy

minimalnej (w tym uwzględnienia dodatków za pracę w porze nocnej) oraz wymaganiami

określonymi przez Zamawiającego. W przypadku, nieudzielenia wyjaśnień lub jeżeli

dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera

rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający, zgodnie z art. 226

ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych odrzuci ofertę

wykonawcy.

Odwołujący w zakresie części II zamówienia wyjaśnił m.in.: „Faktem jest, że w Specyfikacji

cenowej w pozycji nr 2 dotyczącej kosztów zastępstw z tytułu absencji chorobowych nie

wpisano żadnej kwoty, gdyż ewentualne koszty związane z zastępstwem z tytułu absencji

chorobowych mogą być tylko i wyłącznie szacunkowe. Nie ma możliwości jednoznacznego

oszacowania, ilu pracowników i przez jak długi czas będą przebywali na zwolnieniach

lekarskich. Dlatego też ewentualne koszty wynikające z absencji chorobowych Spółka będzie

pokrywała z zysku, który nota bene wynosi 4 tyś zł miesięcznie. Odnosząc się do kwestii

nieuwzględnienia w kalkulacji kosztów grupy interwencyjnej pragnę zwrócić uwagę, że

w powyższym zakresie Spółka będzie korzystała z podwykonawstwa Dlatego też koszty z

tym związane zostały uwzględnione w pozycji 12 Inne koszty związane z realizacją

zamówienia Specyfikacji cenowej (2500 zł miesięcznie).” Odwołujący wskazał też, że

miesięczny przychód netto to 152.195,69 zł, zaś całkowite koszty miesięczne to 148.195,68

zł, zatem zysk to 4.000 złotych.

Odwołujący w zakresie części IV zamówienia wyjaśnił m.in.: „Faktem jest, że w Specyfikacji

cenowej w pozycji nr 3 dotyczącej kosztów zastępstw z tytułu urlopu wypoczynkowego nie

wpisano żadnej kwoty. Powyższe jest wynikiem błędu, gdyż w pozycji tej powinna być

wpisana kwota 12.352,55 zł, która została wpisana w pozycji nr 2 (koszty zastępstw z tytułu

absencji chorobowych ) powyższej specyfikacji. Jednocześnie wyjaśniam, że ewentualne

koszty związane z zastępstwem z tytułu absencji chorobowych mogą być tylko i wyłącznie

szacunkowe, gdyż nie ma możliwości jednoznacznego oszacowania, ilu pracowników i

przez jak długi czas będą przebywali na zwolnieniach lekarskich. Dlatego też ewentualne

koszty wynikające z absencji chorobowych Spółka będzie pokrywała z zysku, który nota

bene wynosi 10 tyś zł miesięcznie.” Miesięczny przychód netto to 184.257,47 zł, całkowite

koszty miesięczne to 174.257,47 zł.

Odrzucając oferty obu Odwołujących Zamawiający podał dwie osobne okoliczności:

1. Zaniżoną stawkę godzinową (dla części II i IV), dla której wskazał jako podstawę prawną

art. 226 ust. 1 pkt w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych

stwierdzając, że wartość roboczogodziny (14,99 zł netto) przyjęta do ustalenia ceny nie

pokrywa kosztów wynagrodzenia pracowników, tj. minimalnej stawki godzinowej, ustalonych

na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu

za pracę. Kalkulując cenę wykonawca zobowiązany był wziąć pod uwagę koszty pracy osób,

które realizowały będą zamówienie. Pracownikom przysługuje również prawo do urlopu

wypoczynkowego, w okresie którego pracownik zachowuje prawo do wynagrodzenia - 20

albo 26 dni w roku. Zobowiązany był wziąć pod uwagę także system 24-godzinny, który

wiąże się z dodatkiem do wynagrodzenia za pracę w systemie nocnym. System 24-godzinny

związany jest z dwiema stawkami minimalnego wynagrodzenia pracowników, na który

składają się wynagrodzenie pracownika zgodnie z przepisami Kodeksu pracy. Stawka bez

godzin nocnych w odniesieniu do minimalnego wynagrodzenia 3010,00 zł wynosi 17,92 zł

netto za roboczogodzinę. Stawka z 20% dodatkiem za pracę w nocy wynosi 19,11 zł netto.

Wykonawca w złożonej ofercie zaproponował stawkę poniżej wymagań, jakie nakazuje

system pracy

w powyższym postępowaniu i przepisy określone zgodnie z obowiązującymi przepisami

Kodeksu pracy. Z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu oferty będziemy mieli do czynienia

w przypadku nieuwzględnienia lub uwzględnienia w sposób nieprawidłowy w wyliczeniu ceny

lub kosztu wszystkich elementów ceno- lub kosztotwórczych, wynikających z przepisów

prawa. W przedmiotowej sprawie błąd w obliczeniu ceny polegał na nieuwzględnieniu

wymagań dotyczących wysokości minimalnego wynagrodzenia, wynikających z przepisów

prawa. Ponadto zgoda na cenę o znacząco zaniżonych stawkach (niezgodną z przepisami

dotyczącymi kosztów pracy i zabezpieczenia społecznego) prowadzi do preferowania

nienależytej staranności w przedmiocie wykonania usług objętych przedmiotem zamówienia.

Wybór wykonawcy, który oferuje wykonanie zamówienia poniżej obowiązujących stawek,

kosztów pracy doprowadzić może do nienależytego wykonania zamówienia. Kierując się

wyłącznie metodologią wyliczania kosztów określoną przez Zamawiającego potwierdza się

fakt, iż w przedmiotowym postępowaniu doszło ze strony wykonawcy do błędu

nieuwzględnienia w kosztach pracowniczych tzw. dodatku pracowniczego za pracę w

systemie nocnym w wysokości 20%, zał. 13.1. kolumna nr 7, stawka godzinowa netto 14,99

zł. Uwzględniono je w sposób nieprawidłowy, niezgodny z tzw. instrukcją wypełnienia

określoną przez Zamawiającego. Twierdzenie wykonawcy, iż została ona ujęta w kosztach

innych pozycji stanowi nieuprawnioną „inżynierię cenową”. Takie działanie narusza interes

pozostałych wykonawców. Pozycje określone w formularzu Specyfikacji cenowej -

szczegółowej porządkowały sposób skalkulowania ceny oferty i zawierały elementy

konieczne do wyceny. W żadnym z postanowień treści specyfikacji warunków zamówienia

oraz zaproszenia do składania ofert nie dopuszczono możliwości skalkulowania ceny oferty

w inny sposób.

W postępowaniu wpłynęło osiem ofert i każdy z wykonawców zobowiązany był do

zastosowania się do wskazanych wymogów w sposób ściśle określony przez

Zamawiającego, a zgoda na to, aby niektórzy wykonawcy nie stosowali się do ogólnych

założeń specyfikacji warunków zamówienia oraz zaproszenia do składania ofert jest

sprzeczna z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

2. Brak wskazania wyceny grupy interwencyjnej oraz kosztu zastępstwa z tytułu absencji

chorobowej (dla części II), powołując się na art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10

ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający podkreślił, że opisał sposób

przygotowania i wypełnienia załączników formularza ofertowego (zał. 13.1. - 13.5) w sposób

precyzyjny i nie pozostawiający pola do interpretacji wykonawcy. Postanowienia treści

rozdziału XII specyfikacji warunków zamówienia oraz zaproszenia do składania ofert

porządkowały sposób skalkulowania ceny oferty i zawierały wszystkie elementy konieczne

do jej wyceny. W żadnych z postanowień tych dokumentów nie dopuszczono możliwości

skalkulowania i wykazania ceny oferty w inny sposób. Postanowienia brzmiały zrozumiale,

nie należało interpretować ich w sposób względniejszy dla wykonawcy, to jest przyjmować

taką wykładnię, jaką przyjął wykonawca wskazując ujęcia przedmiotowych kosztów w innym

miejscu. W wyniku braku wyceny kosztów grupy interwencyjnie w wymaganej pozycji

wykonawca popełnił błąd w wyliczeniu ceny oferty, nie ujął w niej wszystkich elementów

wymaganych w formularzu Specyfikacji cenowej - szczegółowej. Niepodanie wymaganych

wartości jest istotnym brakiem treści oferty, oznacza bowiem brak określenia elementów

ceny jednostkowej, czyli elementów istotnych dla przyszłego zobowiązania umownego, na

podstawie których wyliczane będzie wynagrodzenie wykonawcy oraz dokonywane będą

zmiany tego wynagrodzenia w dopuszczalnym zakresie. Brak ten powoduje, że oferta w

części merytorycznej nie odpowiada wymaganiom specyfikacji warunków zamówienia,

treścią oferty nie objęto całego zakresu przedmiotowego przyszłego zobowiązania, nie

wyceniając jednego z jego elementów. Brak podania wartości wynagrodzenia grupy

interwencyjnej powoduje, że niemożliwe jest ustalenie wynagrodzenia za wykonanie danego

elementu umowy w toku jej realizacji. Jest to istotna nieścisłość treści oferty, której

Zamawiający nie może samodzielnie poprawić. Podobnie postąpił wykonawca w przypadku

niewypełnienia kosztu zastępstwa

z tytułu absencji chorobowej poprzez wskazanie wartości 0,00 zł. Brak powyższej wartości

powoduje, iż oferta nie odpowiada wymaganiom treści specyfikacji warunków zamówienia, tj.

„każda pozycja Specyfikacji cenowej musi być odpowiednio wypełniona w sposób

niebudzący wątpliwości”. Ustawa o świadczeniach ZUS nakazuje pracodawcy wypłacanie

tzw. wynagrodzenia chorobowego (33 dni w skali roku) dając możliwość wyliczenia

szacunkowych kosztów z tytułu absencji chorobowej u pracowników, którzy będą realizowali

przedmiotowe zamówienie. Zgodnie z tymi przepisami pracownikowi w danym roku

kalendarzowym przysługuje 33 dni wynagrodzenia chorobowego x średniomiesięczne

wynagrodzenie chorobowe na 1 dzień - 5,77 zł x ilość etatów w danej części zamówienia,

daje to możliwość wyliczenia szacunkowej wartości kosztu zastępstwa z tytułu absencji

chorobowej. Jest to istotna nieścisłość treści oferty, której Zamawiający nie może

samodzielnie poprawić. Brak jest możliwości samodzielnego wyliczenia przez

Zamawiającego tej wartości na podstawie innych danych wynikających z formularza

Specyfikacji cenowej - szczegółowej. Z punktu widzenia Zamawiającego występuje brak

istotnego elementu treści oferty.

3. Brak wskazania kosztu zastępstwa z tytułu urlopu wypoczynkowego (dla części IV),

powołując się ma art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień

publicznych. Zamawiający podkreślił, że opisał sposób przygotowania i wypełnienia

załączników formularza ofertowego (zał. 13.1. - 13.5.) w sposób precyzyjny i nie

pozostawiający pola do interpretacji wykonawcy. Postanowienia treści rozdziału XII

specyfikacji warunków zamówienia oraz zaproszenia do składania ofert porządkowały

sposób skalkulowania ceny oferty i zawierały wszystkie elementy konieczne do wyceny. W

żadnym tych dokumentów nie dopuszczono możliwości skalkulowania ceny oferty w inny

sposób. Postanowienia brzmiały zrozumiale, nie należało interpretować ich w sposób

względniejszy dla wykonawcy, to jest przyjmować taką wykładnię, jaką przyjął wykonawca

wskazując ujęcia przedmiotowych kosztów w innym miejscu.

Wykonawca w ofercie jako koszt zastępstwa z tytułu urlopu wypoczynkowego wskazał

wartość jako 0,00 zł. Brak wyceny kosztów zastępstwa z tytułu urlopu wypoczynkowego w

wymaganej pozycji powoduje, iż oferta nie odpowiada wymaganiom treści specyfikacji

warunków zamówienia, tj. „każda pozycja Specyfikacji cenowej musi być odpowiednio

wypełniona

w sposób niebudzący wątpliwości”. Wykonawca wyjaśnił, iż w pozycji dotyczącej kosztów

zastępstwa z tytułu urlopu wypoczynkowego popełnił błąd poprzez wpisanie wartości w

koszty zastępstwa z tytułu absencji chorobowej. Podał również, iż powyższe koszty wyliczył

na podstawie 20 dni wymiaru urlopu wypoczynkowego. Zgodnie ze złożonym wykazem osób

skierowanych do realizacji zamówienia Zamawiający stoi na stanowisku, iż wykonawca

powinien wyliczyć koszt zastępstwa z tytułu urlopu wypoczynkowego w wymiarze 26 dni

w roku. Koszt zastępstwa z tytułu urlopu wypoczynkowego to 453.655,12 zł. Ponadto

wykonawca w złożonych wyjaśnieniach odniósł się do kosztu zastępstwa z tytułu absencji

chorobowej informując Zamawiającego, iż „ewentualne koszty związane z zastępstwem

z tytułu absencji chorobowych mogą być tylko i wyłącznie szacunkowe, gdyż nie ma

możliwości jednoznacznego oszacowania, ilu pracowników i przez jak długi czas będą

przebywali na zwolnieniach lekarskich. Dlatego też ewentualne koszty wynikające z absencji

chorobowych Spółka będzie pokrywała z zysku". Biorąc pod uwagę obowiązujące przepisy

ustawy o świadczeniach ZUS nakazujące pracodawcy wypłacanie tzw. wynagrodzenia

chorobowego (33 dni w skali roku), istnieje możliwość wyliczenia szacunkowych kosztów

z tytułu absencji chorobowej pracowników, którzy będą realizowali przedmiotowe

zamówienie. Średniomiesięczny koszt wynagrodzenia chorobowego za średniorocznie 1

dzień zwolnienia lekarskiego wynosi 5,77 zł. Brak wyceny kosztów zastępstwa z tytułu urlopu

wypoczynkowego stanowi istotną nieścisłość treści oferty wykonawcy, której Zamawiający

nie może samodzielnie poprawić. Z punktu widzenia Zamawiającego występuje brak

elementu treści oferty.

Jak wynika z przywołanego rozdziału XII specyfikacji warunków zamówienia oraz samych

formularzy „Specyfikacja cenowa - szczegółowa”, oferty dla poszczególnych części należało

złożyć z wykorzystaniem owych formularzy, zaś ich treść stanowiła ścisłą merytoryczną treść

oferty, co więcej - odnoszącą się do jej zasadniczej części, czyli ceny. Treść ta stanowi nie

tylko samo wyszczególnienie sposobu obliczenia ceny, ale także oświadczenie wykonawcy,

że cena właśnie w taki sposób została ustalona. Oświadczenie to może podlegać

wyjaśnieniu lub uszczegółowieniu, czy to w ramach wyjaśnień, o których mowa w art. 223

ust. 1, czy też art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jednak zasadniczo nie

podlega zmianie, również w przypadku zastosowania ww. wyjaśnień.

Pomijając kwestię sposobu wypełnienia kolumny nr 7 i 8 tabeli „Wyliczenie wynagrodzenia

pracowniczego (wynagrodzenie pracowników brutto)” - co do których zaistniał spór, w

którym znaczeniu zostały użyte określenia „netto” i „brutto” w opisach kolumn „Stawka

godzinowa (netto)” i „Stawka godzinowa (brutto)” - opisy pozostałych zawartych w tabelach

kolumn i, przede wszystkim, pozycji były na tyle jasne, że nie budziły wątpliwości lub też, w

ocenie Izby, nie powinny ich były budzić. Chodzi tu w szczególności o pozycje: „GI (grupa

interwencyjna)”, „GI (grupa interwencyjna) podwykonawstwo”, „Koszty zastępstw z tytułu

absencji chorobowych”, „Koszty zastępstw z tytułu urlopu wypoczynkowego”, „Inne koszty

związane

z realizacją zamówienia (jeżeli występują)”, „Zysk”. Wykonawcy zatem powinny byli

odpowiednie wartości przypisać odpowiednim pozycjom, których one dotyczyły i przypisać je

właśnie tym pozycjom, a nie żadnym innym. Przy czym z układu tabeli wynika, że pozycja

„Inne koszty związane z realizacją zamówienia (jeżeli występują)” dotyczyła innych kosztów

niż te, które powinny były być ujęte w pozostałych pozycjach tabeli. Pozycje zaś „GI (grupa

interwencyjna)” i „GI (grupa interwencyjna) podwykonawstwo” mogły zostać albo wypełnione

alternatywnie, albo też obie naraz, jeśli dany wykonawca przewidywał częściowo zarówno

podwykonawstwo, jak i zasoby własne.

Tym samym nieujęcie w tabeli, w danych pozycjach, kosztów, które zostały przypisane danej

pozycji w jej opisie (kolumna „Skład ochrony” lub „Wyszczegółowienie”), stanowiło

wypełnienie tej tabeli niezgodnie z wymaganiami specyfikacji warunków zamówienia, a co za

tym idzie - również złożenie oferty niezgodnie z tymi wymaganiami.

Także - jak wskazano na wstępie, zmiana oświadczenia zawartego w ofercie w ramach

wyjaśnień żądanych przez Zamawiającego poprzez wskazywanie, że oferta została

wyceniona w inny sposób niż żądał tego Zamawiający i dane koszty zostały de facto ujęte w

innych pozycjach, które dotyczą innych elementów wyceny, jest niemożliwa, a wszelkie

usiłowania wykonawcy zmierzające w tym kierunku należy uznać za bezskuteczne.

Dodatkowo, stanowią oświadczenie stojące w sprzeczności z jasnym oświadczeniem

zawartym w ofercie, zatem nie mogły zostać uznane przez Zamawiającego za wiarygodne i

zasługujące na uwzględnienie. Co najwyżej mogły wzbudzić u Zamawiającego jedynie

przekonanie właśnie, że cena oferty została obliczona niezgodnie z wymaganiami

specyfikacji warunków zamówienia i stanowić powód odrzucenia oferty zgodnie z art. 226

ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Już stwierdzenie takiej podstawy odrzucenia oferty stanowi o obowiązku odrzucenia tej

oferty przez Zamawiającego, niezależnie od ewentualnego stwierdzenia, że cena

rzeczywiście jest rażąco niska albo zaistnienia innych podstaw jej odrzucenia.

Zatem niezależnie od prawidłowości i potwierdzenia się lub nie pozostałych podstaw

faktycznych i prawnych odrzucenia ofert obu Odwołujących, już z powyższych powodów

kwestionowana czynność Zamawiającego jest prawidłowa. Dla skuteczności odrzucenia

oferty wystarczające jest bowiem zaistnienie już jednej podstawy jej odrzucenia.

Należy też w tym kontekście zauważyć, że wyjaśnienia zmieniające jasno wyrażoną treść

oferty nie mają szansy się ostać także wobec wymogów art. 224 ust. 6 ustawy Prawo

zamówień publicznych, z których jasno wynika, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami

mają uzasadniać podaną w ofercie cenę - nie zaś ją zmieniać i wprowadzać niepewność co

do rzeczywistego sposobu jej obliczenia.

Zamawiający słusznie też wskazał, że w takim przypadku nie ma możliwości zastąpienia

wykonawcy w formułowaniu przez niego oświadczenia (oferty) poprzez jej korektę, jak też

naruszyłby zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców pozwalając, by

jeden lub niektórzy z nich złożyli ofertę sporządzoną w sposób odmienny od wymaganego

albo też nie ujęli pewnych elementów, które były możliwe do ujęcia i obliczenia, jak np.

procent ryzyka absencji chorobowej pracowników.

Zamawiający też, w ocenie Izby, słusznie nie kontynuował wyjaśnień, ponieważ w przypadku

obu Odwołujących już wyjaśnienia z 15 lutego 2022 r. wskazywały na powyższą podstawę

odrzucenia oferty.

Powyższe można także zakwalifikować jako błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w art.

226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż jej obliczenie niezgodnie

z wymaganiami Zamawiającego również jest błędem. Jednak, jak wskazywano już

wielokrotnie w orzecznictwie w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Prawo zamówień

publicznych z 2004 r., w takim przypadku przesłanka błędu w obliczeniu ceny pokrywa się

z przesłanką niezgodności z wymaganiami specyfikacji warunków zamówienia i jest przez

nią „konsumowana”, nie wymaga więc powielania podstawy prawnej.

Jeśli chodzi o podstawę odrzucenia ofert Odwołujących dotyczącą zaniżonej stawki

godzinowej dla części II i IV, dla której Zamawiający jako podstawę odrzucenia wskazał art.

226 ust. 1 pkt w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych

stwierdzając, że wartość roboczogodziny (14,99 zł netto) przyjęta do ustalenia ceny nie

pokrywa kosztów wynagrodzenia pracowników, tj. minimalnej stawki godzinowej, ustalonych

na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu

za pracę, gdyż stawka ta bez godzin nocnych wynosi 17,92 zł netto za roboczogodzinę, a z

20% dodatkiem za pracę w nocy wynosi 19,11 zł netto, Izba stwierdziła, że - gdyby nie

powyżej wskazana podstawa odrzucenia obu ofert - kwestia ta byłaby możliwa do

wyjaśnienia, tzn. możliwe byłoby podjęcie wyjaśnień w tym zakresie, gdyż trudno w tym

momencie przesądzić o ich rezultacie. Jak można wnioskować ze stanowisk Stron oraz w

kontekście wyjaśnień Przystępujących złożonych podczas rozprawy, a dotyczących sposobu

wypełnienia kolumny nr 7 i 8 tabeli „Wyliczenie wynagrodzenia pracowniczego

(wynagrodzenie pracowników brutto)” - kolumny „Stawka godzinowa (netto)” i „Stawka

godzinowa (brutto)” - rozbieżne stanowiska Odwołujących i Zamawiającego wynikały

prawdopodobnie z przypisania innego znaczenia pojęciom „netto” i „brutto”. Natomiast

niekoniecznie oznaczało to finalnie, że obliczone przez Odwołujących wynagrodzenie

pracowników było rzeczywiście niezgodne ze wskazanymi przepisami. Należy tu też

podkreślić, że w tym kontekście Zamawiający nie zarzucił Odwołującym wypełnienia

formularza niezgodnie z wymaganiami specyfikacji warunków zamówienia, lecz niezgodność

z przepisami prawa.

Co do zarzutu naruszenia art. 239 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba stwierdziła, że

zarzut ten nie potwierdził się i nie mógł się potwierdzić, gdyż zarzuty żadnego z odwołań nie

dotyczą materii poruszonej w tym przepisie, tj. kryteriów oceny ofert.

Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 ust. 2 [prawdopodobnie chodzi

tu o art. 253 ust. 1 pkt 2] w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 i 8 ustawy Prawo zamówień

publicznych poprzez wskazanie błędnej podstawy prawnej i uzasadnienia prawnego decyzji

o odrzuceniu ofert Odwołujących. Zgodnie z tym przepisem zamawiający ma obowiązek

poinformować wykonawców, którzy złożyli oferty, m.in. o wykonawcach, których oferty

zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Informacja ta realizuje jego

obowiązek wynikający z tego przepisu. Natomiast nie oznacza to, że każdy wykonawca musi

się z tym uzasadnieniem zgadzać i uważać je za prawidłowe, jak też samo uzasadnienie nie

musi być obiektywnie prawidłowe.

Wobec powyższego Izba oddaliła oba odwołania.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy

z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2, § 5 i § 8 ust.

2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.

w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz

w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach

postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych

strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty

postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.

Z § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego

w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy i usługi o wartości przekraczającej

progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wynosi

15.000 złotych.

Zgodnie z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się wpis

oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na

podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. koszty

związane

z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę i wynagrodzenie i wydatki jednego

pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3.600 złotych.

Z kolei § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia stanowi, że w przypadku oddalenia odwołania przez

Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący; a Izba zasądza od odwołującego na rzecz

zamawiającego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2.

Zamawiający nie stawił się na rozprawie i nie wnosił o zasądzenie kosztów, Izba uwzględniła

zatem, w przypadku obu odwołań, należny wpis w wysokości 15.000 złotych.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.

Przewodniczący: .............................

34