KIO 624/22

Sygn. akt: KIO 624/22

WYROK

z dnia 23 marca 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aleksandra Patyk

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 marca 2022 r. przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia J. P. prowadzący działalność gospodarczą pod

nazwą P. J. LUXOR-MASZYNY DO ODPADÓW w Lublinie oraz PKO Leasing S.A. z

siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zakład Oczyszczania w

Wołominie Sp. z o.o. z siedzibą w Wołominie

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności

unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.

2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:

osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

Sygn. akt: KIO 624/22

Zamawiający - Miejski Zakład Oczyszczania w Wołominie Sp. z o.o. z siedzibą

w Wołominie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

w trybie przetargu nieograniczonego na pożyczkę leasingową oraz dostawę i montaż nowej

belownicy wraz z przenośnikiem zasypowym do Miejskiego Zakładu Oczyszczania

w Wołominie Sp. z o.o. (znak postępowania: ZP/22/2021).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 3 listopada 2021 r. pod numerem nr 2021/S 213-561119.

W dniu 7 marca 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia J. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P. J. LUXOR-MASZYNY

DO ODPADÓW w Lublinie oraz PKO Leasing S.A. z siedzibą

w Łodzi [dalej „Odwołujący”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne

unieważnienie Postępowania, albowiem: po pierwsze, w Postępowaniu nie doszło do

naruszenia ustawy Pzp, które prowadziłoby do zawarcia podlegającej unieważnieniu umowy

w sprawie zamówienia publicznego na podstawie przywołanego przez Zamawiającego

w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu Postępowania art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,

albowiem Zamawiający w dniu 29.11.2021 r. przekazał do publikacji w Dzienniku

Urzędowym UE wymagane ogłoszenie zmieniające ogłoszenie wszczynające postępowanie

oraz ogłoszenie to opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

o godzinie 9:00 w dniu 03.12.2021 r. pod nr 2021/S 235-617411, a więc jego przekazanie

i publikacja nastąpiły przed upływem terminu składania ofert, zaś rzekome naruszenia przez

Zamawiającego przepisów art. 137 ust. 1, 4 i 5 w zw. z art. 88 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2

ustawy Pzp pozostają bez związku przyczynowo-skutkowego z przywołaną przez

Zamawiającego przesłanką unieważnienia umowy wskazaną w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy

Pzp;

po drugie, w Postępowaniu nie doszło do naruszenia przywoływanych przez Zamawiającego

w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu Postępowania przepisów art. 137 ust. 1, 4 i 5 w zw.

z art. 88 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, a więc Postępowanie nie jest obarczone

jakąkolwiek wadą prawną, albowiem (1) ogłoszenie o zmianie terminu składania ofert zostało

przekazane Urzędowi Publikacji UE w dniu 29.11.2021 r. (2) Zamawiający nie został

powiadomiony o publikacji ogłoszenia o zmianie terminu składania ofert w terminie 48 godzin

od potwierdzenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej otrzymania tego ogłoszenia, co

uprawniało Zamawiającego do zamieszczenia informacji o zmianie SWZ na stronie

internetowej prowadzonego postępowania w dniu 01.12.2021 r. (3) informacja o zmianie

SWZ w zakresie terminu składania ofert zostało zamieszczone na stronie internetowej

w dniu 01.12.2021 r. tj. przed upływem terminu składania ofert (4) ogłoszenie o zmianie

terminu składania ofert zostało udostępnione na stronie internetowej prowadzonego

Postępowania w tym samym dniu co jego publikacja w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej (tj. 03.12.2021 r.);

2. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne unieważnienie Postępowania

Zamawiający dąży do uchylenia się od obowiązku udzielenia zamówienia Odwołującemu, co

stanowi przejaw dyskryminującego traktowania Odwołującego w Postępowaniu oraz

naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania.

Wobec ww. zarzutów Odwołujący wnieśli o:

1) uwzględnienie odwołania;

2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji o unieważnieniu Postępowania;

3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym

kosztów reprezentacji zgodnie z właściwymi przepisami.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że przywołany przez

Zamawiającego w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu Postępowania przepis art. 457

ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przewiduje unieważnienie umowy w sytuacji, gdy z naruszeniem

ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system

zakupów: po pierwsze, bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych

albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego

postępowanie lub po drugie, bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie

wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Tak również wyrok KIO z 30.12.2021

r., KIO 3659/21. Pomijając pierwszą z ww. przesłanek unieważnienia umowy, która nie ma

znaczenia prawnego dla rozstrzyganego sporu, Odwołujący podkreślał, iż skutek

unieważnienia umowy związany jest jedynie z brakiem ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie

„wszczynające postępowanie”.

Odwołujący wskazał, że ogłoszeniem wszczynającym postępowanie w rozumieniu

art. 257 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w odniesieniu do postępowań takich jak prowadzone przez

Zamawiającego, tj. postępowań w trybie przetargu nieograniczonego o wartości równej lub

przekraczającej progi unijne, jest jedynie ogłoszenie przekazane do publikacji w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej. Zamieszczenie ogłoszenia w innych miejscach, w tym na

stronie internetowej prowadzonego postępowania, nie wywołuje skutku prawnego w postaci

wszczęcia postępowania. Tym samym, ogłoszenia zamieszczane w innych miejscach niż

Dziennik Urzędowy UE nie są „ogłoszeniami wszczynającymi postępowanie”.

Powyższe potwierdza także definicja legalna postepowania o udzielenie zamówienia

ujęta w art. 7 pkt 19 ustawy Pzp. Odwołujący powołał się na Komentarz UZP dotyczący

definicji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Skoro ogłoszeniem

wszczynającym Postępowanie jest - jak stanowią art. 130 ust. 1 oraz art. 7 pkt 19 ustawy

Pzp - jedynie ogłoszenie o zamówieniu przekazane do publikacji w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej, to jedynie nieuprawnione zaniechanie dokonania zmiany tego ogłoszenia

może stanowić wadę postępowania skutkującą ewentualnym unieważnieniem umowy na

podstawie przywołanego przez Zamawiającego art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Tymczasem, bezsporne jest, iż Zamawiający w dniu 29.11.2021 r. przekazał do

publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenie o zmianie ogłoszenia.

Dodatkowo, ogłoszenie nr 2021/S 235-617411 o zmianie ogłoszenia opublikowane zostało

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 03.12.2021 r. o godzinie 9:00, a więc

przed upływem terminu składania ofert, który - wbrew upływał tego samego dnia o godzinie

10:45. Jak wynika bowiem z wieloletniej i trwałej praktyki Urzędu Publikacji UE, Suplement

Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej upubliczniany jest o godzinie 9:00. Na

potwierdzenie powyższej okoliczności Odwołujący wniósł dodatkowo o zobowiązanie

Zamawiającego do złożenia dowodów z dokumentów tj. wydruku e-mail otrzymanego

z Urzędu Publikacji UE w dniu 03.12.2021 r. o publikacji w dniu 03.12.2021 r. o godz. 9:00

w Dzienniku Urzędowym UE ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o wszczęciu postepowania.

Mając powyższe na względzie, a więc fakt przesłania w dniu 29.11.2021 r.

i upublicznienia ogłoszenia nr 2021/S 235-617411 zamieniającego ogłoszenie wszczynające

postępowanie w dniu 03.12.2021 r. o godzinie 9:00, a więc przed upływem terminu składania

ofert, nie zachodzą podstawy do uznania, iż Postępowanie obarczone jest wadą prawną

skutkującą ewentualnym unieważnieniem umowy na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy

Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE („wszczynające

postepowanie”) zostało zatem nie tylko przekazane przed upływem terminu składania ofert

zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp ale również skutecznie zmienione. Już tylko z tego

powodu, decyzję Zamawiającego o unieważnieniu Postępowania podjętą w okolicznościach

braku kwalifikowanego naruszenia przepisów ustawy Pzp mogącego skutkować

unieważnieniem umowy, ocenić należy za decyzję niezgodną z przepisami art. 255 pkt 6

ustawy Pzp. Na marginesie Odwołujący wskazał, iż Zamawiający błędnie w uzasadnieniu

decyzji o unieważnieniu Postępowania (str. 2) podał godzinę 10:00, w której rzekomo

upływał termin składania ofert. Termin składania ofert upływał w dniu 03.12.2021 r.

o godzinie 10:45.

Wskazywane przez Zamawiającego w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu

Postepowania rzekome naruszenie przepisów art. 88 ust. 1 ustawy Pzp (nakaz

zamieszczenia ogłoszenia na stronie prowadzonego postepowania), art. 137 ust. 1, 3 i 4

ustawy Pzp (zasady dokonywania zmian SWZ), niezależnie od niezasadnego twierdzenia

Zamawiającego o ich rzekomym naruszeniu (o czym niżej), pozostaje bez związku

przyczynowo-skutkowego z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Ewentualne unieważnienie

postępowania byłoby możliwe w przypadku naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, tj.

w sytuacji braku przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej sprostowania, ogłoszenia

zmian lub dodatkowych informacji, co w Postępowaniu nie wystąpiło. Unieważnienie umowy

z powodów wskazanych w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zależy od braku wymaganego

ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, a więc - jak już

wcześniej podkreślono - od braku przekazania ogłoszenia o zmianie do publikacji

w Dzienniku Urzędowym UE. Skutek nieważności umowy nie jest związany z brakiem

zamieszczenia ogłoszenia na stronie internetowej prowadzonego postępowania przed

upływem terminu składania ofert. Ponadto, z przepisu art. 88 ust. 1 ustawy Pzp wynika

wprawdzie obowiązek udostępnienia ogłoszenia na stronie internetowej prowadzonego

postępowania, ale od dnia jego publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

Powyższy przepis, jak i przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp regulujący zasady dokonywania

zmian w ogłoszeniu, nie formułują obowiązku udostępnienia ogłoszenia na stronie

prowadzonego postępowania przed upływem terminu składania ofert (tak jak ma to miejsce

w art. 137 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do zmian SWZ). Zamawiający udostępniając

w dniu 03.12.2021 r. o godzinie 14:38 ogłoszenie na stronie prowadzonego postępowania,

udostępnił to ogłoszenie w tym samym dniu, co publikacja ogłoszenia w Dzienniku

Urzędowym UE. Nie ma zatem jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, iż Zamawiający

w Postępowaniu uchybił obowiązkom wynikającym z art. 88 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał, iż niezasadne jest także twierdzenie Zamawiającego

o naruszeniu przez niego art. 137 ust. 1, 4 i 5 ustawy Pzp. Przepisy te, regulują zasady

dotyczące zmiany SWZ, które nie zostały przez Zamawiającego naruszone. Po pierwsze,

Zamawiający zamieszczając zmiany SWZ na stronie internetowej postępowania w dniu

01.12.2021 r. o godzinie 10:45:09 dokonał zmiany SWZ przed upływem terminu składania

ofert, który upływał 03.12.2021 r. o godz. 10:45. Tym samym, postępowanie Zamawiającego

odpowiadało wymogom wynikającym z art. 130 ust. 1 ustawy Pzp. Po wtóre, mając na

względzie, iż zmiana SWZ obejmowała zmianę terminu składania ofert, zgodnie z art. 130

ust. 4 ustawy Pzp obowiązkiem Zamawiającego było przekazanie Urzędowi Publikacji Unii

Europejskiej ogłoszenia sprostowania, ogłoszenia zmian lub dodatkowych informacji. Jak już

wcześniej wskazano w treści odwołania, Zamawiający dochował tego obowiązku

przekazując Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie w dniu 29.11.2021 r. Po

trzecie, udostępnienie zmiany treści SWZ na stronie internetowej prowadzonego

postępowania nastąpiło wprawdzie przed publikacją ogłoszenia, ale z uwagi na wyjątek

określony w art. 130 ust. 5 ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, iż zamawiający nie został

powiadomiony o publikacji w terminie 48 godzin od potwierdzenia przez Urząd Publikacji Unii

Europejskiej otrzymania tego ogłoszenia. Z uwagi na to, iż publikacja ogłoszenia nastąpiła

w dniu 03.12.2021 r., informacja z Urzędu Publikacji UE została przekazana Zamawiającego

- zgodnie z wieloletnią i trwałą praktyką Urzędu - dopiero w dniu publikacji ogłoszenia, tj.

w dniu 03.12.2021 r. tym samym, Zamawiający nie otrzymując w godzinach porannych

01.12.2021 r. powiadomienia o publikacji (drugiego dnia licząc od dnia przekazania

ogłoszenia), miał prawo zamieścić zmiany SWZ w dniu 01.12.2021 r., albowiem pewne było,

iż publikacja ogłoszenia nie nastąpi w terminie 48 godzin od dnia przekazania ogłoszenia od

publikacji.

Odwołujący podkreślał, iż decyzja Zamawiającego o unieważnieniu Postępowania

została podjęta dopiero po upływie blisko trzech miesięcy od dokonania zmiany SWZ

i ogłoszenia o zamówieniu oraz po uchyleniu decyzji z dnia 24.01.2022 r. o odrzuceniu oferty

Odwołującego oraz wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez EFL Finance S.A.

z siedzibą Wrocław i Krozmet s.c. D. D., P. A., J. T., z siedzibą w Marcinkowo

(postanowienie KIO z dnia 17.02.2022 r. Sygn. akt KIO 283/22 o umorzeniu postępowania

odwoławczego w następstwie uznania odwołania przez Zamawiającego). Na marginesie

podkreślał, iż podjęte przez Zamawiającego nie dające się racjonalnie uzasadnić decyzje

prowadziły do wyboru oferty droższej o 1 662 311,18 zł. Tym samym, poszukiwanie wady

postępowania skutkującej unieważnieniem Postępowania dokonywane jest dopiero w

okolicznościach, w których z jednej strony niemożliwe stało się dokonanie przez

Zamawiającego wyboru oferty drugiego z wykonawców oraz z drugiej strony Zamawiający

ma obowiązek kontynuowania Postępowania z udziałem Odwołującego, który jako jedyny

złożył ofertę w Postępowaniu zgodną z warunkami zamówienia. W tych okolicznościach

zachowanie Zamawiającego polegające na nieuzasadnionym unieważnieniu Postępowania

stanowi jawna dyskryminację Odwołującego oraz naruszenie podstawowych zasad

udzielania zamówień takich jak zasada równego traktowania i uczciwej konkurencji.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 18 marca 2022 r. wniósł o oddalenie

odwołania.

Zamawiający wskazał, że z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że ogłoszenie

o zmianie terminu składania ofert, które zostało wysłane do publikacji w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 listopada 2021 r., zostało opublikowane w dniu

3 grudnia 2021 r. po godz. 9:00, przy czym pierwotny termin składania ofert upływał w dniu

3 grudnia 2021 r. o godz. 10:45. Z uwagi na treść art. 137 ust. 5 ustawy Pzp, dopiero od tego

dnia, tj. od dnia 3 grudnia 2021 r. Zamawiający był uprawniony do udostępnienia treści tej

zmiany na stronie internetowej , co

też Zamawiający uczynił poprzez publikację ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w dniu

3 grudnia 2021 r. o godz. 14:38. Opublikowanie zmiany i udostępnienie jej treści na stronie

prowadzonego postępowania z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego nastąpiło już

po upływie terminu pierwotnie wyznaczonego na składanie ofert. Oznacza to, że nastąpiło

ono z naruszeniem przepisu art. 137 ust. 1 ustawy Pzp. Wskazać należy, że Zamawiający

w dniu 29 listopada 2021 r., niezwłocznie po przesłaniu ogłoszenia o zmianie do publikacji,

o godzinie 10:36 został poinformowany, że odebrano ogłoszenie i nadano mu tymczasowy

numer referencyjny ENOTICES-MiZaOcz/2021-165237 i że ogłoszenie zostanie

opublikowane na stronie TED w dniu 03/12/2021 r. Tym samym należy uznać, że

Zamawiający bezpodstawnie dokonał poinformowania Wykonawców o zmianie SWZ poprzez

informację z dnia 1 grudnia 2021 r. umieszczoną jedynie na stronie prowadzonego

postępowania. W świetle art. 88 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ustawy Pzp

i art. 137 ust. 5 ustawy Pzp udostępnienie ogłoszenia na stronie internetowej prowadzonego

postępowania możliwe jest od dnia jego publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej.

Zamawiający podkreślał, że zmiana terminu składania ofert poprzez jego wydłużenie

była obowiązkiem Zamawiającego, gdyż udzielając odpowiedzi na pytania w dniu 29

listopada 2021 r. zmienił treść SWZ i były to zmiany istotne dla sporządzenia oferty,

wymagające od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą SWZ

i przegotowanie ofert. Co więcej, Zamawiający dokonał zmian w treści SWZ nie tylko w dniu

29 listopada 2021 r., ale także w dniu 30 listopada 2021 r. Wprowadzone w treści SWZ

zmiany skutkowały wnioskami wykonawców o wydłużenie terminu składania ofert w celu

uzyskania decyzji kredytowej u finansującego uwzględniającej zmiany SWZ. Należy

wskazać, że wykonawcy wnosili o wydłużenie terminu składania ofert nawet do dnia 10

grudnia 2021 r.

Zamawiający uzasadniał, że decyzja o przedłużeniu terminu składania ofert do dnia

7 grudnia 2021 r. była konieczna w świetle przepisów ustawy, ale skutkowała dalszymi

wadliwościami postępowania, które uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej unieważnieniu

umowy. Zamawiający naruszył bowiem podstawowe zasady przygotowania

i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający

zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w sposób

przejrzysty. Dodatkowo z uwagi na wadliwe ustawienie postępowania na platformie eb2b, za

pomocą której prowadzone jest postępowanie, tj. ustawienie granicznego terminu składania

załączników na pierwotny dzień składania ofert - tj. na dzień 3 grudnia 2021 r. - w okresie od

3 grudnia 2021 r. do dnia 6 grudnia 2021 r. nie było możliwości złożenia ofert. Potwierdza to

korespondencja Zamawiającego z Odwołującym, to bowiem na skutek zapytania

skierowanego przez Odwołującego w dniu 6 grudnia 2021 r. o godzinie 15:48, Zamawiający

zmienił ustawienia platformy i umożliwił składanie ofert. Było to konsekwencją uchybień

związanych z niezgodnym z ustawą informowaniem wykonawców o wydłużeniu terminu

składania ofert i publikacją ogłoszenia o zmianie terminu składania ofert. W przedmiotowym

postępowaniu wpłynęły dwie oferty, jednakże Zamawiający nie może wykluczyć, że część

Wykonawców zainteresowanych złożeniem oferty z uwagi na ww. uchybienia - wadliwe

ustawienie platformy oraz zbyt późne poinformowanie o zmianie terminu składania ofert, nie

złożyła oferty w postępowaniu. Wadliwość w zakresie niemożności złożenia oferty z winy

Zamawiającego usunięta została po godzinie 16:00 w dniu 6 grudnia 2021 r., a więc na dzień

przed upływem terminu składania ofert i to po standardowych godzinach pracy w wielu

zakładach pracy. Jest to okoliczność, zawiniona przez Zamawiającego, która z całą

pewnością mogła mieć wpływ na krąg Wykonawców ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego w niniejszym postępowaniu. Inni Wykonawcy zainteresowani

złożeniem oferty nie mieli możliwości jej złożenia z przyczyn zawinionych przez

Zamawiającego.

Odwołujący polemizuje z Zamawiającym w zakresie kwalifikacji i oceny uchybienia

Zamawiającego w postępowaniu, potwierdzając, że Zamawiający nieprawidłowo zastosował

regulację ustawy Pzp. Jednak w ocenie Odwołującego nie zachodzą przesłanki

unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał,

iż bez wątpienia w rozpoznawanej sprawie Zamawiający w terminie wskazanym w art. 137

ust. 1 ustawy Pzp dokonał ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające

postępowanie, a zmiany te miały znaczenie dla sporządzenia ofert. Publikacja ogłoszenia

zaś po upływie terminu określonego w art. 137 ust. 1 ustawy Pzp nie może zostać uznana za

skuteczną. Jednocześnie, z uwagi na fakt, że Zamawiający poinformował niektórych

wykonawców o zmianie terminu składania ofert w inny sposób niż wskazany w art. 137 ust. 5

ustawy p.z.p. i Ci wykonawcy do tego terminu się dostosowali, w przedmiotowym

postępowaniu doszło do naruszenia wyrażonej w art. 16 pkt 1 ustawy p.z.p. zasady

prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Co więcej pomimo wydłużenia

terminu składania ofert, aż do godziny 16:00 w dniu 6 grudnia 2021 r. brak było fizycznej

możliwości złożenia ofert. W niniejszym postępowaniu bez wątpienia mamy więc do

czynienia z wadą postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu

umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Co istotne, w zarzutach odwołania Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie

naruszył przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp przez zmianę terminu składania ofert w sposób

uniemożliwiający skorzystanie przez wykonawców z wprowadzonych zmian, bowiem

potencjalni Wykonawcy mogli z ogłoszenia o zmianie ogłoszenia opublikowanego

w suplemencie powziąć informację o zmianie terminu (mieli na to dokładnie 1 godzinę i 45

minut).

Odnosząc się do argumentów Odwołującego, że Zamawiający nie został

powiadomiony o publikacji ogłoszenia o zmianie terminu składania ofert w terminie 48 godzin

od potwierdzenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej otrzymania tego ogłoszenia, co

uprawniało Zamawiającego do zamieszczenia informacji o zmianie SWZ na stronie

internetowej prowadzonego postępowania w dniu 01.12.2021 r. wskazać należy, że jest to

jedynie założenie Odwołującego mające na celu poprzeć zasadność odwołania, jednakże nie

znajdujące uzasadnienia w przedmiotowej sprawie. Jak już bowiem wskazywano,

Zamawiający w dniu 29 listopada 2021 r. otrzymał informację, że termin publikacji ogłoszenia

o zmianie to dzień 3 grudnia 2021 r. Zamawiający nie był więc uprawniony do udostępnienia

zmiany treści SWZ na stronie internetowej prowadzonego postępowania. Podkreślić jeszcze

raz należy, że zgodnie z art. 88 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający

udostępnia ogłoszenie również na stronie internetowej prowadzonego postępowania, od dnia

jego publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

Zamawiający wskazał, że nie można zgodzić się z Odwołującym, że Zamawiający

udostępniając w dniu 03.12.2021 r. o godzinie 14:38 ogłoszenie na stronie prowadzonego

postępowania, udostępnił to ogłoszenie w tym samym dniu, co publikacja ogłoszenia

w Dzienniku Urzędowym UE, więc nie mamy do czynienia z uchybieniem przepisom ustawy.

Przepisy określają kolejność udostępniania ogłoszeń, przy czym dostrzeżenia wymaga, że

ustawodawca zdecydował się wprowadzić regułę przyznającą pierwszeństwo publikacji

w oficjalnym publikatorze. Jako pierwsze powinno zostać opublikowane ogłoszenie

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, a następnie Zamawiający może je udostępnić na

stronie internetowej prowadzonego postępowania oraz w innych miejscach. Co więcej

dotyczy to także możliwości udostępnienia zmiany treści SWZ na stronie internetowej

prowadzonego postępowania.

Co więcej Odwołujący potwierdza prawidłowość poczynionych w uzasadnieniu do

unieważnienia postępowania ustaleń faktycznych czynności dokonanych przez

Zamawiającego wskazując, że „udostępnienie zmiany treści SWZ na stronie internetowej

prowadzonego postępowania nastąpiło wprawdzie przed publikacją ogłoszenia, ale z uwagi

na wyjątek określony w art. 130 ust. 5 ZamPublU, tj. z uwagi na to, iż zamawiający nie został

powiadomiony o publikacji w terminie 48 godzin od potwierdzenia przez Urząd Publikacji Unii

Europejskiej otrzymania tego ogłoszenia”. Odwołujący nie był w stanie potwierdzić, że

przedmiotowa sytuacja miała miejsce, a poczynione przez Odwołującego domniemania są

bezpodstawne, co potwierdza mail wysłany z adresu z dnia 29.11.2021 r. W tych okolicznościach bez

znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutów pozostaje okoliczność, że Zamawiający zamieścił

informację o zmianie terminu składania ofert na stronie prowadzonego postępowania.

Zamawiający wskazał, że dokonane uchybienie wpływa na zasadę jawności

postępowania oraz zachowania uczciwej konkurencji. Miało ono lub mogło mieć istotny

wpływ na krąg wykonawców, którzy złożyli ofertę. W związku z powstałym uchybieniem

ustalenie kręgu wykonawców co do zasady możliwe po upływie terminu złożenia ofert i

stwierdzeniu, jakie podmioty złożyły oferty w postępowaniu, jest w okolicznościach

niniejszego postępowania niemożliwe, z uwagi na fakt, że Zamawiający zmienił termin

składania ofert naruszając wyrażoną w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zasadę prowadzenia

postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców. W wyniku nieuprawnionych czynności

Zamawiającego część wykonawców (ujawniona w postępowaniu przed terminem składania

ofert) uzyskała informację o nowym terminie składania ofert (07.12.2021 r. godz. 10:45), zaś

pozostali posiadali wiedzę jedynie co do terminu pierwotnego (03.12.2021 r. godz. 10:45).

Co więcej w okresie od 3.12.2021 do 6.12.2021 wykonawcy pozbawieni byli możliwości

złożenia ofert na platformie. Zamawiający, dokonując oceny prawidłowości postępowania,

uznał za uzasadnione, że doszło w przedmiotowym postępowaniu do naruszenia przez

Zamawiającego art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechania ujawnienia informacji

o sposobie poinformowania wykonawców o zmianie terminu składania ofert.

Ustosunkowując się do twierdzeń Odwołującego, że decyzja Zamawiającego

o unieważnieniu postępowania została podjęta dopiero po upływie blisko trzech miesięcy od

dokonania zmiany SWZ i ogłoszenia o zamówieniu oraz po uchyleniu decyzji z dnia

24.01.2022 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz wyborze oferty najkorzystniejszej

złożonej przez EFL Finance S.A. z siedzibą Wrocław i Krozmet s.c. D. D., P. A., J. T., z

siedzibą w Marcinkowo (postanowienie KIO

z dnia 17.02.2022 r. Sygn. akt KIO 283/22 o umorzeniu postępowania odwoławczego

w następstwie uwzględnienia odwołania w całości przez Zamawiającego), wskazać należy

decyzja o unieważnieniu postępowania zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO oraz

poglądami doktryny może nastąpić w każdym czasie. Unieważnienie postępowania może

nastąpić w każdym czasie po jego wszczęciu, gdy wyjdzie na jaw niemożność udzielenia

zamówienia w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z dominującym

poglądem unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może nastąpić

aż do czasu podpisania umowy. Dopuszcza się zatem unieważnienie postępowania już po

wyborze oferty, ale jeszcze przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego,

a tym bardziej przed jej wyborem.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,

na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron,

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których

stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów

ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,

o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.

Zamawiający w dniu 9 marca 2022 r. powiadomił wykonawców o wniesionym

odwołaniu. Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację

postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności

ogłoszenie o zamówieniu wraz ze zmianami, specyfikację warunków zamówienia wraz

z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami oraz zawiadomienie o unieważnieniu

postępowania o udzielenie zamówienia z dnia 24 lutego 2022 r.

Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron

złożone ustnie i pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 21 marca 2022 r.

Izba ustaliła, co następuje:

W dniu 26 listopada 2021 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej zmianę

SWZ w zakresie terminu składania ofert. Zamawiający wyznaczył nowy termin składania

ofert na 03/12/2021 r. godz. 10:45 oraz nowy termin otwarcia ofert: 03/12/2021 r. godz.

11:00. Jednocześnie w ww. dniu Zamawiający zamieścił na stronie internetowej

sprostowanie, ogłoszenie zmian lub dodatkowych informacji opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 listopada 2021 r. pod numerem 2021/S 230-604438.

W dniu 29 listopada 2021 r. Zamawiający przekazał Urzędowi Publikacji Unii

Europejskiej sprostowanie, ogłoszenie zmian lub dodatkowych informacji dotyczące

przesunięcia terminu składania ofert z 3/12/2021 r. godz. 10.45 na 7/12/2021 godz. 10.45.

W tym samym dniu Zamawiający o godz. 10.36 otrzymał e-mail z TED potwierdzający

odebranie ogłoszenia o godz. 10.35.

W dniu 1 grudnia 2021 r. o godz. 10.45 Zamawiający zamieścił na stronie

internetowej zmianę treści SWZ w zakresie terminu składania ofert. Zamawiający wyznaczył

nowy termin składania ofert na 07/12/2021 r. godz. 10:45 oraz nowy termin otwarcia ofert:

07/12/2021 r. godz. 11:00.

W dniu 3 grudnia 2021 r. o godz. 14.38 Zamawiający zamieścił na stronie

internetowej ogłoszenie o zmianie ogłoszenia opublikowane o godz. 9.00 w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 grudnia 2021 r. pod numerem 2021/S 235-617411.

W dniu 7 grudnia 2021 r. o godz. 10.45 upłynął termin składania ofert.

W przedmiotowym postępowaniu złożono dwie oferty.

W dniu 24 lutego 2022 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu

przedmiotowego postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. W uzasadnieniu

faktycznym ww. decyzji Zamawiający podał, że w przedmiotowym postepowaniu poprzez

publikację ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w dniu 03.12.2021 r. o godz. 14:30 doszło do

naruszenia ustawy Pzp w zakresie naruszenia:

1) art. 16 ustawy Pzp w związku z prowadzeniem postępowania z naruszeniem zasady

równości wykonawców i zasady uczciwej konkurencji, gdyż dokonał zmiany terminu

składania ofert po terminie składania ofert, poprzez zmianę ogłoszenia przekazaną do

publikacji do Dz. U. U.E. po terminie składania ofert, zaniechanie skutecznego, zgodnego ze

specyfikacją warunków zamówienia, poinformowania wykonawców o dokonanej zmianie;

2) art. 137 ust. 4 i 5 w zw. z art. 88 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez

udostępnienie zmiany treści SWZ na stronie internetowej prowadzonego postępowania

przed publikacją ogłoszenia o zmianie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, czym

Zamawiający naruszył zasadę prowadzenia postępowania w sposób zapewniający

zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz w sposób

przejrzysty;

- co doprowadziło do wady postępowania, które jest obarczone niemożliwą do usunięcia

wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu.

Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że ogłoszenie o zmianie terminu składania ofert

zostało opublikowane w dniu 3 grudnia 2021 r. o godz. 14:30 a pierwotny termin składania

ofert upłynął w dniu 3.12.2021 r. o godz. 10:00. Z uwagi na treść art. 137 ust. 5 ustawy Pzp,

dopiero od tego dnia Zamawiający był uprawniony do udostępnienia treści tej zmiany na

stronie internetowej, co też zamawiający uczynił. Jednakże opublikowanie zmiany

i udostępnienie jej treści, z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, nastąpiło już po

dniu wyznaczonym na składanie ofert, a zatem z naruszeniem art. 137 ust. 1 ustawy Pzp.

Tym samym zmiana ta nie mogła być uznana za skuteczną. Jednocześnie, z uwagi na fakt,

że Zamawiający poinformował niektórych wykonawców o zmianie terminu składania ofert

w inny sposób niż wskazany w art. 137 ust. 5 ustawy Pzp. tj. poprzez poinformowanie

o zmianie w formie odrębnej informacji w dniu 1 grudnia 2021 r. i ci wykonawcy do tego

terminu się dostosowali, w przedmiotowym postępowaniu doszło do naruszenia wyrażonej

w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia

w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców.

Zamawiający stwierdził, że korelacja czasowa między wysłaniem przez

Zamawiającego ogłoszenia o zmianie do Dziennika Urzędowego UE, a jego publikacją nie

wskazuje na to, by Zamawiający nie został powiadomiony o publikacji w terminie 48 godzin

od potwierdzenia przez Urząd Publikacji UE otrzymania ogłoszenia o zmianie.

W związku z czym zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania na podstawie

art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia

wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie

zamówienia publicznego. Przepis ten jest skorelowany z art. 457 ustawy Pzp, zawierającym

przesłanki unieważnienia umowy o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie

Zamawiającego - w przedmiotowym przypadku zachodzą okoliczności, o których mowa

w ust. 1 pkt 1 in fine tegoż artykułu. (...) Bez wątpienia w rozpoznawanej sprawie

Zamawiający w terminie wskazanym w art. 137 ust. 1 ustawy Pzp nie dokonał ogłoszenia

zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, a zmiany te miały znaczenie dla

sporządzenia ofert. Ogłoszenie dokonane zaś po upływie terminu określonego w art. 137

ust. 1 ustawy Pzp nie może zostać uznane za skuteczne. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia

pozostaje okoliczność, że Zamawiający zamieścił informację o zmianie terminu składania

ofert na stronie przedmiotowego postępowania, jednak nie wszyscy Wykonawcy musieli

powziąć o tym informację.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.

Potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy

Pzp oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp.

Osią sporu była czynność Zamawiającego polegająca na unieważnieniu

przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia jako obarczonego niemożliwą do

usunięcia wadą uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy

w sprawie zamówienia publicznego.

Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny.

W myśl art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie

o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą

uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia

publicznego. Z powyższego przepisu wynika zatem, że zamawiający obowiązany jest

unieważnić prowadzone postępowanie jeżeli łącznie zostaną spełnione następujące

przesłanki: postępowanie musi być obarczone wadą, czyli w postępowaniu doszło do

naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie, wada ta jest

niemożliwa do usunięcia (jeśli wada jest usuwalna, konieczne jest jej usunięcie - w takim

przypadku nie ma możliwości unieważnienia postępowania), stwierdzona wada

postępowania musi być na tyle istotna, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dalej zauważenia wymaga, że

art. 255 pkt 6 ustawy Pzp pozostaje w związku z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie

w jakim wada postępowania może prowadzić do zawarcia umowy podlegającej

unieważnieniu na podstawie przesłanek wskazanych w tych przepisach. Podkreślić należy,

że unieważnienie postępowania stanowi czynność o charakterze wyjątkowym, która

definitywnie kończy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i zamyka drogę

wykonawcom do uzyskania zamówienia, tym samym nie zostaje osiągnięty cel postępowania

jakim jest udzielenie zamówienia. Dlatego też, katalog przesłanek pozwalających unieważnić

postępowanie ma charakter katalogu zamkniętego i nie może podlegać wykładni

rozszerzającej. Co istotne, dla spełnienia przesłanek z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp konieczne

jest wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością

zawarcia ważnej umowy. Tym samym, aby unieważnić postępowanie na podstawie art. 255

pkt 6 ustawy Pzp należy dokonać analizy okoliczności skutkujących unieważnieniem umowy

w oparciu o art. 457 ust. 1 oraz art. 459 ust. 1 ustawy Pzp. Artykuł 457 ust. 1 ustawy Pzp

podaje w sposób enumeratywny okoliczności prowadzące do unieważnienia umowy,

natomiast art. 459 ust. 1 ustawy Pzp uprawnia Prezesa Urzędu do wystąpienia do sądu

o unieważnienie umowy, o której mowa w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Z powyższego wynika,

że dopiero wystąpienie przesłanki z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp w powiązaniu z niemożliwą do

usunięcia wadą uprawnia zamawiającego do podjęcia czynności unieważnienia

postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp.

I tak, zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, umowa podlega unieważnieniu,

jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub

ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie

Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia

wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie

wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Z powyższego przepisu wynika, że

unieważnieniu będzie podlegała umowy w przypadku, gdy zamawiający nie zamieścił w BZP

albo nie przekazał Urzędowi Publikacji UE ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub nie

zamieścił w BZP albo nie przekazał do publikacji Urzędowi Publikacji UE ogłoszenia

zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, o ile zmiany miały znaczenia dla

sporządzenia wniosków albo ofert.

Dalej wskazać należy, iż stosownie do treści art. 137 ust. 1 ustawy Pzp,

w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert

zmienić treść SWZ. Dokonaną zmianę treści SWZ zamawiający udostępnia na stronie

internetowej prowadzonego postępowania (ust. 2 ww. przepisu). Zgodnie natomiast

z art. 137 ust. 4 ustawy Pzp, w przypadku gdy zmiana treści SWZ prowadzi do zmiany treści

ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej

ogłoszenie, o którym mowa w W przypadku, o którym mowa w ust. 4,

udostępnienie zmiany treści SWZ na stronie internetowej prowadzonego postępowania nie

może nastąpić przed publikacją ogłoszenia, o którym mowa w z wyjątkiem

przypadku gdy zamawiający nie został powiadomiony o publikacji w terminie 48 godzin od

potwierdzenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej otrzymania tego ogłoszenia.

Z powyższych przepisów wynika, że co do zasady w przypadku gdy zmiana SWZ wymaga

jednoczesnej zmiany ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający udostępnia zmianę treści

specyfikacji na swojej stronie internetowej, gdy ogłoszenie zmieniające zostanie

opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Jeżeli jednak zmiana ogłoszenia

o zamówieniu nie nastąpi w terminie 48 godzin od potwierdzenia przez Urząd Publikacji UE

otrzymania tego ogłoszenia, to zamawiający uprawniony będzie udostępnić zmianę

specyfikacji na swojej stronie internetowej, mimo że ogłoszenie zmieniające nie zostało

opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy Izba wskazuje,

że czynność Zamawiającego polegająca na unieważnieniu przedmiotowego postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp uchybiała

przepisom ustawy Pzp.

Izba wskazuje, iż bezspornie w dniu 29 listopada 2021 r. Zamawiający przekazał do

publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenie o zmianie ogłoszenia

w zakresie wydłużenia terminu składania ofert z 3 grudnia 2021 r. godz. 10.45 na 7 grudnia

2021 r. godz. 10.45. W tym samym dniu o godz. 10.36 Zamawiający otrzymał e-mail z TED

potwierdzający odebranie ogłoszenia o godz. 10.35. W dniu 1 grudnia 2021 r. o godz. 10.45

Zamawiający zamieścił na stronie internetowej zmianę treści SWZ w zakresie terminu

składania ofert. Zamawiający wyznaczył nowy termin składania ofert na 7 grudnia 2021 r.

godz. 10:45 oraz nowy termin otwarcia ofert: 07/12/2021 r. godz. 11:00. Jednocześnie

ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w ww. zakresie zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 235-617411 w dniu 3 grudnia 2021 r. o godzinie

9:00, a więc przed upływem pierwotnego terminu składania ofert, przy czym Zamawiający

opublikowane ogłoszenie zamieścił na stronie internetowej w dniu 3 grudnia 2021 r. o godz.

14.38.

Mając na względzie powyższe ustalenia faktyczne Izba wskazuje, że nie można

podzielić stanowiska Zamawiającego jakoby w okolicznościach niniejszej sprawy doszło do

naruszenia art. 137 ust. 1, 4 i 5 w zw. z art. 88 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.

Przede wszystkim wskazać należy, iż Zamawiający zamieszczając zmianę SWZ na stronie

internetowej w dniu 1 grudnia 2021 r. o godzinie 10:45 dokonał zmiany specyfikacji przed

upływem pierwotnego terminu składania ofert wyznaczonego na 3 grudnia 2021 r. godz.

10.45. Dalej mając na uwadze, iż zmiana SWZ prowadziła do zmiany treści ogłoszenia

o zamówieniu, stosownie do treści art. 137 ust. 4 ustawy Pzp, obowiązkiem Zamawiającego

było przekazanie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia sprostowania, ogłoszenia

zmian lub dodatkowych informacji, co też Zamawiający uczynił w dniu 29 listopada 2021 r.

Kolejno wskazać należy, iż udostępnienie zmiany treści SWZ w dniu 1 grudnia 2021 r. na

stronie internetowej Zamawiającego przed publikacją ogłoszenia zmieniającego nie

naruszało art. 137 ust. 5 ustawy Pzp, ponieważ stanowiło wyjątek przewidziany tym

przepisem, tj. zamawiający nie został powiadomiony o publikacji ogłoszenia o zmianie

w terminie 48 godzin od potwierdzenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej otrzymania

tego ogłoszenia. Innymi słowy, zmiana treści specyfikacji zamieszczona na stronie

internetowej Zamawiającego w dniu 1 grudnia 2021 r., tj. po upływie 48 godzin od

potwierdzenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej otrzymania tego ogłoszenia była

skuteczna i zgodna z art. 137 ust. 5 ustawy Pzp. Nie można zatem uznać, iż wobec

poinformowania części wykonawców o ww. zmianie w dniu 1 grudnia 2021 r. doszło

naruszenia wyrażonej w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zasady prowadzenia postępowania

o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji

i równego traktowania wykonawców. Jednocześnie Zamawiający udostępniając na swojej

stronie internetowej w dniu 3 grudnia 2021 r. o godzinie 14.38 opublikowane ogłoszenie

udostępnił je w tym samym dniu, w którym nastąpiła jego publikacja w Dzienniku Urzędowym

UE. Brak jest zatem podstaw do stwierdzenia, iż doszło do naruszenia art. 88 ust. 1 w zw.

z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W świetle powyższego odpadła pierwsza i zasadnicza

przesłanka warunkująca unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia określona

art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, tj. niniejsze postępowanie nie jest obarczone wadą.

Ponadto niezależnie od braku podstaw do stwierdzenia, że niniejsze postępowanie

o udzielenie zamówienia obarczone jest wadą z przyczyn omówionych powyżej wskazać

należy, iż ustawa Pzp w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp wiąże skutek nieważności umowy

m.in. z brakiem przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej sprostowania, ogłoszenia

zmian lub dodatkowych informacji. W okolicznościach przedmiotowej sprawy taka sytuacja

nie miała miejsca, ponieważ ogłoszenie zmieniające zostało przesłane Urzędowi Publikacji

UE w dniu 29 listopada 2021 r. i opublikowane w dniu 3 grudnia 2021 r. o godz. 9.00, a więc

przed upływem terminu składania ofert. Brak jest zatem podstaw do uznania, iż umowa

w sprawie niniejszego zamówienia publicznego podlegałaby unieważnieniu na podstawie

art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

W końcu Izba wskazuje, iż argumentacja Zamawiającego dotycząca nieprawidłowości

w funkcjonowaniu platformy zakupowej w okresie od dnia 3 grudnia do 6 grudnia 2021 r.

oraz podnoszone w toku rozprawy okoliczności dotyczące zamieszczenia na stronie

internetowej Zamawiającego wyjaśnień treści specyfikacji z dnia 1 grudnia 2021 r. o godz.

10.43, co miało miejsce wcześniej niż zmiana specyfikacji dokonana w dniu 1 grudnia 2021 r.

o godz. 10.45 dotycząca przesunięcia terminu składania ofert, jak również udzielenia w dniu

29 listopada 2021 r. oraz kolejnych dniach szeregu wyjaśnień do treści SWZ, które winny

skutkować przedłużeniem terminu składania ofert, nie mogła zostać wzięta pod uwagę, jako

że wykraczała poza podstawy faktyczne decyzji Zamawiającego z dnia 24 lutego 2022 r.

Podsumowując powyższe stwierdzić należy, iż unieważnienie przedmiotowego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp

było sprzeczne z przepisami ustawy Pzp. Jednocześnie w zaistniałych okolicznościach

faktycznych czynność unieważnienia postępowania naruszała fundamentalne zasady

udzielania zamówień publicznych wyrażone w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Wobec powyższego

czynność Zamawiającego z dnia 24 lutego 2022 r. winna zostać unieważniona.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575

ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich

rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020

r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący: ...................................

17