KIO 621/22

Sygn. akt: KIO 621/22

WYROK

z dnia 24 marca 2022 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marca 2022 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2022r. przez

wykonawcę: AGROBEX Sp. z o.o. ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań w

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Komunalnych Zasobów

Lokalowych sp. z o.o., ul. Matejki 57, 60-770 Poznań,

orzeka:

1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów naruszenia art. 16 pkt 1

- 3 oraz art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 353 1 k.c., w związku z art. 647

k.c. i w związku z art. 480 § 1 k.c., a nadto art. 433 pkt 1, art. 433 pkt 4 oraz art.

455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, określonych w pkt 2 lit. a, b, c, d, e, f, g, i, j, k, l, ł,

m, n, ń, o, p, r, s, t petitum odwołania;

2. oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów;

3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: AGROBEX Sp. z o.o.

ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań, i:

a. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

wykonawcę: AGROBEX Sp. z o.o. ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań

tytułem wpisu od odwołania,

b. zasądza kwotę 4 269 zł. 71 gr (słownie: cztery tysiące dwieście sześćdziesiąt

dziewięć złotych siedemdziesiąt jeden groszy) od wykonawcy: AGROBEX Sp.

z o.o. ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań na rzecz zamawiającego:

Zarząd Komunalnych Zasobów Lokalowych sp. z o. o., ul. Matejki 57,

60-770 Poznań stanowiącą uzasadnione koszty poniesione tytułem

wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo

Zamówień Publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w

terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ....................................

Sygn. akt: KIO 621/22

Zamawiający, Zarząd Komunalnych Zasobów Lokalowych Sp. z o.o. z siedzibą w

Poznaniu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu

nieograniczonego pod nazwą „Budowa komunalnego osiedla mieszkalnego przy ul. Nadolnik

w Poznaniu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało .opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej pod nr 2022/S 037-094439.

Wykonawca Agrobex sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu wniósł odwołanie wobec

postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej ,SWZ”), w tym:

1) czynności polegającej na niezgodnym z przepisami Pzp sformułowaniu SWZ, poprzez

opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub

pochodzenia, bez jednoczesnego wskazania kryteriów stosowanych w celu oceny

równoważności lub przy takim opisie kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności,

który wyklucza możliwość zaproponowania przez wykonawcę jakiegokolwiek innego

produktu niż ten, który Zamawiający wskazał w opisie przedmiotu zamówienia,

2) czynności polegającej na sfomułowaniu projektowanych postanowień umownych w

sposób nieprzejrzysty, niejednoznaczny, naruszający zasady współżycia społecznego,

niezapewniający równości stron, sprzeczny z przepisami Pzp oraz Kodeksu cywilnego.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 11

września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.),

zwanej dalej „Pzp”:

1) art. 99 ust. 6 Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków

towarowych, patentów lub pochodzenia bez jednoczesnego wskazania kryteriów

stosowanych w celu oceny równoważności lub przy takim opisie kryteriów stosowanych w

celu oceny równoważności, który wyklucza możliwość zaproponowania przez wykonawcę

jakiegokolwiek innego produktu niż ten, który Zamawiający wskazał w opisie przedmiotu

zamówienia — szczegółowa lista zarzutów Odwołującego w tym zakresie zawarta została —

z uwagi na ich ilość — w załączniku nr 1 do odwołania,

2) art. 16 pkt 1-3 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w związku z art. 353{1) k.c., w związku z art. 647

k.c. i w związku z art. 480 § 1 k.c., a nadto art. 433 pkt 1 Pzp, art. 433 pkt 4 Pzp oraz art. 455

ust. 1 pkt 1Pzp, co nastąpiło w ten sposób, że :

a) w § 1 ust. 3 (zdanie pierwsze i drugie) projektowanych postanowień umowy Zamawiający

nałożył na wykonawcę odpowiedzialność za prawidłowość dokumentacji projektowej, której

wykonawca nie sporządził, a która wykonana została na wyłączne zlecenie Zamawiającego

— Zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek zgłoszenia wszelkich zastrzeżeń lub wad

dokumentacji projektowej, a brak zgłoszenia Zamawiający ma wywołać skutek w postaci

rzekomego oświadczenia wykonawcy o tym, że dokumentacja projektowa nie zawiera wad;

w ten sposób wskazane postanowienie nie precyzuje skutków jakie domniemanego

oświadczenia wykonawcy, ale zapewne Zamawiający ma na myśli to, iż w przypadku

stwierdzenia wad w trakcie wykonywania robót to na wykonawcy spoczywać ma obowiązek

usunięcia wad dokumentacji projektowej lub Zamawiający domagać się będzie od

wykonawcy poniesienia kosztów zmiany dokumentacji projektowej (mimo, że przedmiotem

zamówienia publicznego nie są prace projektowe lecz roboty budowlane); w przypadku

wykonania robót w oparciu o wadliwą dokumentację projektową - to wykonawca ponosić

będzie odpowiedzialność za wykonanie robót w oparciu o wadliwą dokumentację projektową;

wykonawca nie będzie mógł domagać się zapłaty wynagrodzenia za prace dodatkowe

wykonane w związku z poprawieniem wadliwej dokumentacji projektowej,

b) w § 1 ust. 3 (zdanie trzecie i czwarte) projektowanych postanowień umowy Zamawiający

zobowiązał wykonawcę do tego, aby te wady dokumentacji projektowej, których przy

zachowaniu należytej staranności nie można było stwierdzić przed zawarciem umowy,

wykonawca zgłosił nie później niż cztery tygodnie przed wskazanym w harmonogramie

terminem wykonania robót (których dotyczy wada projektowa), i to pod rygorem utraty

uprawnienia do powoływania się na takie wady w przyszłości — skoro wykonawca,

zachowując należytą staranność — nie może stwierdzić istnienia wad dokumentacji

projektowej przed zawarciem umowy, to jest wysoce prawdopodobne, że wykonawca nie

będzie mógł stwierdzić istnienia takiej wady także na cztery tygodnie przed terminem

wykonania robót — najprawdopodobniej taką wadę dokumentacji projektowej można

stwierdzić dopiero w trakcie wykonywania robót, których dotyczy wadliwa dokumentacja

projektowa,

c) w § 2 ust. 5 i ust. 6 projektowanych postanowień umowy Zamawiający przyznał sobie

uprawnienie do tego, że w sposób wiążący dla wykonawcy określi wynagrodzenie

przysługujące wykonawcy za poszczególne etapy robót wskazane w harmonogramie

rzeczowo - finansowym,

d) w § 3 ust. 3 projektowanych postanowień umowy Zamawiający przyznał sobie

uprawnienie do przekazania budowy w okresie do .sześciu miesięcy od podpisania umowy —

w sytuacji lawinowo rosnącej inflacji jest szczególnie istotne dla wykonawcy, aby

przekazanie placu budowy nastąpiło niezwłocznie po podpisaniu umowy,

e) w § 4 ust. 1 pkt 22 projektowanych postanowień umowy Zamawiający nałożył na

wykonawcę odpowiedzialność za wszelkie szkody powstałe nie tylko na terenie budowy, ale

nawet na drogach dojazdowych do budowy — Zamawiający przekazuje wykonawcy plac

budowy i wykonawca ponosi odpowiedzialność za szkody na terenie placu budowy nie zaś

na drogach dojazdowych do placu budowy; poza tym Zamawiający nie zdefiniował pojęcia

„drogi dojazdowej do budowy” i w związku z tym nie wiadomo, jakiego obszaru miałaby

dotyczyć odpowiedzialność wykonawcy za szkody powstałe na drogach dojazdowych do

placu budowy, f) w § 4 ust. 2 projektowanych postanowień umowy Zamawiający nałożył na

wykonawcę obowiązek bezpłatnego przygotowania dla Zamawiającego wszelkich żądanych

przez Zamawiającego dokumentów w przypadku nałożenia obowiązków na Zamawiającego

przez bank (instytucję finansującą) w zakresie sprawozdawczości dotyczącej realizacji

przedmiotu umowy — taki obowiązek wykonawcy nie został w żaden sposób sprecyzowany

(np. przez wskazanie konkretnych opracowań, które wykonawca zobowiązany byłby

wykonać) ani ograniczony (np. przez wskazanie ilości opracowań, których mógłby domagać

się Zamawiający) przez co wykonawca nie może oszacować kosztów sporządzania

dokumentów dla Zamawiającego,

g) w § 5 ust. 2 projektowanych postanowień umowy Zamawiający przyznał sobie

uprawnienie do żądania sprawdzenia jakości wszelkich materiałów i urządzeń używanych do

"konania przedmiotu umowy, i to na wyłączny koszt wykonawcy — badania jakości

materiałów i urządzeń są bardzo kosztowne; jeśli Zamawiający zechce często korzystać ze

wskazanego uprawnienia do prowadzenia badań na koszt wykonawcy, fakt ten może

znacząco podwyższyć koszty wykonania robót, których wykonawca nie jest w stanie

oszacować,

h) w § 5 ust. 4 projektowanych postanowień umowy Zamawiający wskazał, że o ile

wykonawca proponuje w ofercie zastosowanie materiałów równoważnych, to dodatkowo —

przed ich zastosowaniem na budowie — wykonawca ma obowiązek uzyskać zgodę

Zamawiającego i autora dokumentacji projektowej na użycie tych zaproponowanych w

ofercie materiałów równoważnych — zastosowanie materiałów równoważnych nie może być

uzależnione od zgody Zamawiającego i projektanta; wykonawca musi mieć pewność, że

będzie mógł zastosować materiały równoważne (czyli takie, które spełniają wskazane przez

Zamawiającego kryteria oceny równoważności), w przeciwnym bowiem wypadku wykonawca

oferujący materiały równoważne nie ma pewności co do ostatecznych kosztów budowy,

i) w § 7 ust. 3 projektowanych postanowień urnowy Zamawiający wskazał, że inspektor

nadzoru jest uprawniony do wydawania wykonawcy poleceń związanych z ilości i jakością

robót — jednak należy zauważyć, że ilość i jakość robót wynika już z dokumentacji

projektowej, a ewentualne polecenia inspektora nadzoru nie mogą prowadzić do

zobowiązania wykonawcy wykonania robót w zakresie i jakości nie wynikających z

dokumentacji projektowej,

j) w § 8 ust. 7 projektowanych postanowień umowy Zamawiający przyznał sobie uprawnienie

do odmowy odbioru robót w każdym przypadku wykonania przedmiotu umowy w sposób

niezgodny z umową, podczas gdy uprawnienie do odmowy odbioru robót winno być

ograniczone wyłącznie do przypadku, w którym roboty nie są zakończone lub gdy dotknięte

są one wadami istotnymi,

k) w § 8 ust. 11 projektowanych postanowień umowy Zamawiający przyznał sobie

uprawienie do usunięcia wad (nieusuniętych przez wykonawcę w wyznaczonym terminie) na

„koszt i ryzyko” wykonawcy, podczas gdy przepis art. 480 k.c. upoważnia wierzyciela do

wykonania czynności na koszt dłużnika, ale już nie na jego ryzyko; nie ma żadnego powodu,

dla którego wykonawca miałby ponosić ryzyko nienależytego wykonania prac poprawkowych

przez podmiot trzeci; tak ukształtowany model wykonawstwa zastępczego jest niezgodny z

zasadami współżycia społecznego,

l) w § 12 ust. 1 pkt 3, pkt 4 i pkt 5 projektowanych postanowień umowy Zamawiający

przyznał sobie uprawnienie do naliczenia kar umownych w przypadku — odpowiednio:

niedotrzymania terminu budowy obiektu, niedotrzymania terminu osiągnięcia stanu

zerowego lub surowego zamkniętego, niedotrzymania terminu usunięcia wad — we

wszystkich tych przypadkach uprawnienie Zamawiającego do naliczenia kar umownych

powinno być związane ze zwłoką wykonawcy nie zaś z „niedotrzymaniem terminu” - pojęcie

to obejmuje (w rozumieniu odwołującego) także okoliczności niezawinione przez

wykonawcę, a zatem także opóźnienie,

ł) w § 12 ust. 2 projektowanych postanowień umowy Zamawiający przyznał sobie

uprawnienie do naliczenia kar umownych w łącznej wysokości wynoszącej 50% łącznego

wynagrodzenia brutto wykonawcy — w ocenie wykonawcy wskazane postanowienie jest

sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, gdyż łączna wysokość kar umownych nie

powinna przekraczać 30% wynagrodzenia brutto wykonawcy,

m) w § 13 ust. I pkt 2) lit a) projektowanych postanowień umowy Zamawiający przyznał sobie

uprawnienie do zmiany przedmiotu umowy z powodu okoliczności „nieprzewidzianych w

dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego” — w ten sposób

Zamawiający naruszył przepis art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp, gdyż dopuścił zmianę umowy nie

określając rodzaju i zakresu zmian oraz nie precyzując warunków wprowadzenia zmian;

nadto Odwołujący wskazuje, że zakres dopuszczalnych zmian w opisie przedmiotu

zamówienia nie został w żaden sposób ograniczony, lecz ograniczona (do 50%) została

możliwość podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy z powodu wprowadzonych zmian w

opisie przedmiotu zamówienia (§ 13 ust. 3 projektowanych postanowień umowy),

n) w § 13 ust. I pkt 2 lit b tiret pierwsze i drugie projektowanych postanowień umowy

Zamawiający przyznał sobie uprawnienie do zmiany opisu przedmiotu zamówienia

wynikającego z:

- rozwoju technicznego powodującego, że nowe rozwiązanie będzie przewidywać najbardziej

aktualne lub odpowiednie rozwiązania techniczne, technologiczne lub w zakresie

stosowanych materiałów budowlanych,

- zmiany wymagań Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia,

— w ten sposób Zamawiający naruszył przepis art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp, gdyż dopuścił

zmianę umowy nie określając rodzaju i zakresu zmian oraz nie precyzując warunków

wprowadzenia zmian; nadto, Odwołujący wskazuje, że zakres dopuszczalnych zmian w

opisie przedmiotu zamówienia nie został w żaden sposób ograniczony, lecz ograniczona (do

50%) została możliwość podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy z powodu

wprowadzonych zmian w opisie przedmiotu zamówienia (§ 13 ust. 3 projektowanych

postanowień umowy),

ń) w § 13 ust. 6 projektowanych postanowień umowy Zamawiający wskazał, że w przypadku

wystąpienia konieczności wykonania robót dodatkowych lub zamiennych rozliczenie tych

robót nastąpi na podstawie kosztorysu sporządzonego przez Zamawiającego, podczas gdy

taki kosztorys powinien sporządzać wykonawca, gdyż to wykonawca wykonywać będzie

roboty dodatkowe lub zamienne, ponadto, to wykonawca — jako podmiot zajmujący się

zawodowo wykonywanie robót — posiada wiedzę o kosztach robót,

o) w § 13 ust. 7 projektowanych postanowień umowy Zamawiający wskazał, że w przypadku

zaniechania wykonania określonych robót ustalenie wynagrodzenia wykonawcy

podlegającego umniejszeniu nastąpi na podstawie kosztorysu sporządzonego przez

Zamawiającego, podczas gdy taki kosztorys powinien sporządzać wykonawca, gdyż to

wykonawca wykonywać będzie roboty dodatkowe lub zamienne, ponadto to wykonawca —

jako podmiot zajmujący się zawodowo wykonywanie robót — posiada wiedzę o kosztach

robót,

p) w § 13 ust. 7 projektowanych postanowień umowy Zamawiający wskazał, że w przypadku

zaniechania wykonania określonych robót ustalenie wynagrodzenia wykonawcy

podlegającego umniejszeniu nastąpi na podstawie kosztorysu sporządzonego według

wskaźników cenotwórczych określonych w biuletynach Sekocenbud, podczas, gdy

wynagrodzenie wykonawcy ulegające zmniejszeniu powinno zostać obliczone na podstawie

kosztorysu sporządzonego według wartości poszczególnych rodzajów robót określonych w

Harmonogramie; nadto, Zamawiający przewidział możliwość zaniechania wykonania części

robót bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia wykonawcy, czym

naruszył przepis art. 433 pkt 4 Pzp,

r) w § 14 ust. 1 pkt 2 projektowanych postanowień umowy Zamawiający przyznał sobie

uprawnienie do odstąpienia od umowy w przypadku, gdy trzykrotnie naliczono kary umowne

z jakiejkolwiek przyczyny — na podstawie tego postanowienie Zamawiający może zyskać

uprawnienie do odstąpienia od umowy (do naliczenia kary umownej z tytułu odstąpienia) z

powodu zupełnie błahych okoliczności, gdyż w § 12 umowy przewidziano 26 różnego rodzaju

kar umownych, w tym np. karę za przerwę w transmisji z kamer na terenie budowy, czy za

brak mebli w kontenerze biurowym; zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien być

uprawniony do odstąpienia od umowy tylko w przypadku rażących (szczególnie istotnych

uchybień) wykonawcy, nie zaś w przypadku wszelkich uchybień wykonawcy, z powodu

których Zamawiający może naliczyć wykonawcy karę umowną,

s) w § 14 ust. 7 projektowanych postanowień umowy Zamawiający wskazał, że w przypadku

odstąpienia od umowy lub jej części rozliczenie wykonanych robót nastąpi na podstawie

kosztorysu sporządzanego przez Zamawiającego, podczas gdy taki kosztorys powinien

sporządzać wykonawca, gdyż to wykonawca wykonał roboty, ponadto to wykonawca — jako

podmiot zajmujący się zawodowo wykonywanie robót — posiada wiedzę o kosztach robót,

t) w § 6 ust. 3 projektowanych postanowień umowy Zamawiający ustanowił wymóg, aby

polisa ubezpieczenia ryzyk budowlanych, którą zobowiązany jest przedłożyć wykonawca,

obejmowała ubezpieczenie utraty zysku Zamawiającego — jednak wykonawca nie zna

wysokości szacowanego przez Zamawiającego zysku i w związku z tym nie będzie w stanie

uzyskać żądanego przez Zamawiającego ubezpieczenia ryzyk budowlanych.

Odwołujący podniósł, że wskazane powyżej uchybienie przepisowi art. 99 ust. 6 Pzp

może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż

uniemożliwia on Odwołującemu złożenie oferty przy zastosowaniu produktów i materiałów

równoważnych, innymi słowy — oferty korzystniejszej niż oferta, w ramach której Odwołujący

nie ma możliwości zaproponowania produktów równoważnych.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie

Zamawiającemu: 1) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 1: uzupełnienie SWZ o

sprecyzowanie kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności,

2) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. a i w punkcie 2 lit b: dokonanie zmiany § 1

projektowanych postanowień umowy w ten sposób, iż skreślony zostanie w całości ustęp 3

tego paragrafu,

3) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. c: dokonanie zmiany § 2 ust. 5

projektowanych postanowień umowy w ten sposób, iż we wskazanym ustępie 5 skreślony

zostanie w całości punkt 1,

4) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. d: dokonanie zmiany § 3 ust. 3

projektowanych postanowień umowy w ten sposób, że słowa „nie dłuższym niż 6 miesięcy”

zastąpione zostaną słowami „nie dłuższym niż 14 dni”,

5) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. e: dokonanie zmiany § 4 ust. 1 pkt 22

projektowanych postanowień umowy, poprzez skreślenie w tym punkcie słów „oraz drogach

dojazdowych do Terenu Budowy”,

6) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. t: dokonanie zmiany § 4 ust. 2, poprzez

sprecyzowanie rodzaju i ilości dokumentów i opracowań, do których bezpłatnego

przygotowania zobowiązany będzie wykonawca,

7) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. g: dokonanie zmiany § 5 ust. 2

projektowanych postanowień umowy w ten sposób, iż zdanie drugie tego ustępu otrzyma

następujące nowe brzmienie: „W przypadku gdyby Zamawiający zakwestionował jakość

materiałów i urządzeń używanych do wykonania przedmiotu Umowy, Zamawiający ma

prawo żądać sprawdzenia jakości materiałów i urządzeń używanych do wykonania

przedmiotu Umowy, przy czym koszt przeprowadzonego sprawdzenia (przeprowadzonych

badań) ponosi bądź Wykonawca - w przypadku, gdyby okazało się, że nie materiał lub

urządzenie nie posiada deklarowanej przez wykonawcę jakości, bądź Zamawiający - w

przypadku, gdyby okazało się, że materiał lub urządzenie posiada deklarowaną przez

Wykonawcę jakość.”,

8) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. h: dokonanie zmiany § 5 ust. 4

projektowanych postanowień umowy, poprzez wykreślenie słów „oraz uzyskania zgody jego i

autora Dokumentacji Projektowej na ich wprowadzenie.”,

9) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. i: dokonanie zmiany § 7 ust. 3

projektowanych postanowień umowy w ten sposób, że otrzyma on następujące nowe

brzmienie : „3. Inspektor nadzoru uprawniony jest do wydawania Wykonawcy — w granicach

opisu przedmiotu Umowy wynikającego z Dokumentacji Projektowej - poleceń związanych z

ilością i jakością robót, które są niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu

Umowy.”,

10) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. j: dokonanie zmiany § 8 ust. 7

projektowanych postanowień umowy, poprzez wykreślenie słów „lub niezgodnego z Umową”,

11) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. k: dokonanie zmiany § 8 ust. 11

projektowanych postanowień umowy poprzez wykreślenie słów: „i ryzyko”,

12) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. l: dokonanie zmiany § 12 ust. 1 pkt 3, pkt 4

i pkt 5 projektowanych postanowień umowy w ten sposób, że słowa „za niedotrzymanie

terminu” zastąpione zostaną słowami „za zwłokę”,

13) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. ł: dokonanie zmiany § 12 ust. 2

projektowanych postanowień umowy w ten sposób, że cyfra „50%” zostanie zastąpiona cyfrą

10%”

14) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. m: dokonanie zmiany § 13 ust. 1 pkt 2 lit a

projektowanych postanowień umowy w ten sposób, że Zamawiający określi rodzaj i zakres

zmian oraz sprecyzuje warunki wprowadzenia zmian,

15) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. n: dokonanie zmiany § 13 ust. 1 pkt 2

projektowanych postanowień umowy w ten sposób, że Zamawiający określi rodzaj i zakres

zmian oraz sprecyzuje warunki wprowadzenia zmian,

16) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. ń: dokonanie zmiany § 13 ust. 6

projektowanych postanowień umowy w ten sposób, że słowa: „sporządzonego przez

Zamawiającego” zastąpione zostaną słowami: „sporządzonego przez Wykonawcę”,

17) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. o oraz w pkt 2 lit. p: dokonanie zmiany § 13

ust. 7 projektowanych postanowień umowy w ten sposób, że słowa „sporządzonego przez

Zamawiającego według stawek i cen określonych na dzień składania oferty wskaźniki

cenotwórcze określone w biuletynach Sekocenbud, tj. średnie krajowe stawki i ceny

materiałów wraz z zakupem (w szczególności roboczogodziny, kosztów pośrednich, zysku

kalkulacyjnego, maszynogodziny) obliczone według zasad kalkulacji szczegółowej na

podstawie ilości robót i nakładów pracy wynikających z katalogów KNR, KNNR i norm

zakładowych” zastąpione zostaną słowami „sporządzonego przez Wykonawcę według

wartości poszczególnych rodzajów robót określonych w Harmonogramie”,

18.) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. r: dokonanie zmiany § 14 ust. 1

projektowanych postanowień umowy, poprzez skreślenie w .całości jego punktu 2,

19) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. s: dokonanie zmiany § 14 ust. 1

projektowanych postanowień umowy w ten sposób, że słowa „sporządzanego przez

Zamawiającego” zastąpione zostaną słowami : „sporządzonego przez Wykonawcę”.

20) odnośnie zarzutu sformułowanego w pkt 2 lit. t: dokonanie zmiany § 6 projektowanych

postanowień umowy, poprzez skreślenie w całości jego ustępu 3. .

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w

całości oraz o obciążenie Odwołującego kosztami postepowania odwoławczego. Zdaniem

Zamawiającego, odwołanie jest bezpodstawne, w sprawie nie doszło bowiem do naruszenia

przepisów Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania, w tym także

Projektowane Postanowienia Umowy nie pozostają sprzeczne z Pzp. W konsekwencji brak

jest podstaw do uwzględnienia odwołania.

Zamawiający wyjaśnił, że w dniu 11 marca 2022 r. Zamawiający zmienił treść

Projektowanych Postanowień Umowy — dalej „PPU” (załącznik nr 8 do SWZ). PPU w

zakresie zdecydowanej większości stawianych zarzutów, publikując jego nową treść (tekst

jednolity) na stronie, na której prowadzone jest postępowanie o udzielenie zamówienia.

Ponadto, w dniu 16 marca 2022 r, Zamawiający uzupełnił SWZ, publikując zestawienie

materiałów i urządzeń z określeniem parametrów równoważności dla wszystkich materiałów i

urządzeń, co do których Odwołujący zgłosił zarzut nieprawidłowego opisania przedmiotu

zamówienia w zakresie uniemożliwiającym zastosowanie materiałów równoważnych:

Pismem z dnia 15 marca 2022 r. Odwołujący cofnął odwołanie w części, tym samym

podtrzymując zarzut dotyczący nieprawidłowego opisania przedmiotu zamówienia oraz

zarzuty dotyczące czterech zapisów PPU — w zakresie weryfikacji harmonogramu rzeczowo-

finansowego przez Zamawiającego, zgody Zamawiającego i autora projektu na zastosowanie

materiałów równoważnych, odmowy dokonania odbioru robót z powodu ich niezgodności z

umową oraz w zakresie wymagań polisy ubezpieczenia Ryzyk Budowlanych (CAR) co do

ubezpieczenia utraty zysku Zamawiającego.

Zamawiający podniósł, iż:

Ad. 1 Zarzut nieprawidłowego opisania przedmiotu zamówienia w zakresie równoważności

materiałów i urządzeń

Zarzut jest bezzasadny, bowiem Zamawiający w żadnym ze wskazanych przez

Odwołującego przypadków nie posłużył się znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem

źródła lub procesu, który charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego wykonawcę

— tym samym Zamawiający nie naruszył normy określonej w art. 99 ust. 4 Pzp, a ponadto,

pomimo braku takiego oznaczenia, Zamawiający dodatkowo wskazał co do wszystkich

materiałów i urządzeń, których dotyczy odwołanie, wzmagane kryteria równoważności.

Zamawiający odwołał się do tabeli opublikowanej na stronie prowadzonego postępowania —

zestawienie materiałów i urządzeń z określeniem parametrów równoważności.

Zamawiający zaprzeczył, że opisy poszczególnych materiałów i urządzeń zawartych

w Dokumentacji Projektowej, stanowiącej załącznik nr 9 do SWZ, wskazują na konkretny

produkt. Zamawiający podkreślił, że tylko co do niektórych materiałów i urządzeń Odwołujący

wskazał konkretnego wykonawcę/producenta (pkt. 1, 8-20, 23-34 załącznika nr 1 do

odwołania). W pozostałym zakresie ograniczył się do stwierdzenia, że opis określonego

materiału lub urządzenia wskazuje na konkretnego wykonawcę/producenta. Odwołujący nie

wykazał (nie udowodnił), co do tych urządzeń, co do których nie wskazał konkretnego

wykonawcy/producenta, iż Zamawiający naruszył przepis art. 99 ust. 4, 5 lub 6 Pzp.

Zamawiający podniósł, iż wymaganiom określonym w Dokumentacji Projektowej w zakresie

materiałów i urządzeń, co do których zarzuty zostały zgłoszone w treści odwołania spełniają

także materiały lub urządzenia innych producentów wskazanych przez wykonawcę

(projektanta) Dokumentacji Projektowej. Zamawiający załączył Zestawienie materiałów i

urządzeń, z określeniem parametrów równoważności oraz wskazaniem innych producentów,

których produkty spełniają wymagania opisane w Dokumentacji Projektowej. Wykonawca

Dokumentacji Projektowej wskazał na co najmniej dwóch wykonawców/producentów

materiałów i urządzeń, w dodatku podmioty te nie pokrywają się ze wskazaniami

Odwołującego w większości przypadków. Tym samym brak jest podstaw do uznania, iż

Zamawiający nie dopuścił możliwości zastosowania innych materiałów lub urządzeń niż

wskazane w Dokumentacji Projektowej, a nadto by opisy poszczególnych materiałów i

urządzeń wskazywały na konkretnego wykonawcę/producenta.

Ad. 2 Zarzut wpływu Zamawiającego na wysokość wynagrodzenia za poszczególne etapy

robót poprzez weryfikację harmonogramu rzeczowo-finansowego

Zamawiający wskazał, że w wyniku zmiany PPU dokonanej w dniu 11 marca 2022 r.

Zamawiający zmodyfikował treść kwestionowanego § 2 ust. 5 pkt. 1, który brzmi aktualnie:

„Zamawiający oceni przedłożony projekt Harmonogramu w szczególności pod względem:

1) kalkulacji kosztów poszczególnych elementów robót i ich proporcjonalności względem

poszczególnych pozycji Harmonogramu, (. . .)”

Zamawiający zaprzeczył, by zarówno pierwotny jak i zmodyfikowany zapis § 2 ust. 5

pkt. 1 PPU umożliwiał narzucenie wybranemu wykonawcy wysokości wynagrodzenia za

poszczególne elementy robót. Należy wskazać, iż Odwołujący podnosząc przedmiotowy

zarzut całkowicie abstrahuje od celu złożenia i zaakceptowania tego harmonogramu. Zgodnie

z treścią § 2 ust. 7 PPU, zaakceptowany przez Zamawiającego harmonogram rzeczowo-

finansowy służy do rozliczania robót w trakcie realizacji przedmiotu umowy. Zamawiający

przewidział w § 8 ust. 3 PPU możliwość dokonywania odbiorów częściowych robót, a zgodnie

z treścią § 11 ust. 3 pkt. 1 PPU, dopuścił wystawianie przez wykonawcę faktur częściowych

do 90 % wartości wynagrodzenia brutto, w oparciu o protokoły odbioru częściowego,

przedkładane Zamawiającemu nie częściej niż raz w miesiącu, przy czym wartość

wynagrodzenia za wykonanie robót objętych poszczególnymi fakturami częściowymi nie może

być wyższa aniżeli wartość potwierdzona protokołem odbioru częściowego stanowiącego

podstawę do wystawienia danej faktury. Mając powyższe na uwadze, przedłożenie i

zaakceptowanie harmonogramu ma wyłącznie na celu ustalenie przez obie strony kontraktu

wiążącego planu realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie rzeczowym (realizacji

określonych zakresów robót w danym czasie) oraz finansowym (określenia przewidywanych

maksymalnych. płatności częściowym w danym okresie rozliczeniowym). Ustalenie

przedmiotowego planu z jednej strony dyscyplinuje wykonawcę do wykonywania określonych

zakresów robót w danym czasie, a jednocześnie pozwala na zaplanowanie przez

Zamawiającego wydatkowania środków związanych z realizacją zamówienia w

poszczególnych miesiącach i latach realizacji zamówienia. Samo ustalenie wykonywania

określonych zakresów robót w danym czasie, po pierwsze nie potwierdza rzeczywistej

wartości robót (Zamawiający nie weryfikuje w ten sposób prawidłowości sporządzenia oferty

wykonawcy, ponieważ do złożenia oferty nie żąda przedłożenia szczegółowego kosztorysu), a

po drugie w żaden sposób nie wpływa na modyfikację oferty wykonawcy — wartość

poszczególnych zakresów robót musi bowiem dawać łącznie cenę oferty.

Należy podnieść, iż zapisy dotyczące możliwości odbiorów częściowych oraz

możliwości częściowego wypłacania wynagrodzenia na powyżej wskazanych zasadach, a co

za tym idzie podstawowego celu złożenia i zaakceptowania harmonogramu rzeczowo-

finansowego nie zostały przez Odwołującego zakwestionowane. Skoro wykonawca składa

Zamawiającemu do zaakceptowania harmonogram rzeczowo-finansowy (Odwołujący nie

kwestionuje konieczności oceny i akceptacji harmonogramu przez Zamawiającego co do

zasady) to każdy jego aspekt (w tym prawidłowość rachunkowa i przyjęte w nim proporcje),

powinien podlegać ocenie przez Zamawiającego. Przedmiotowa ocena nie dotyczy wpływania

przez Zamawiającego na wysokość przyjętych przez wykonawcę stawek i cen

poszczególnych zakresów robót (tym bardziej, iż zgodnie z wytycznymi do harmonogramu

rzeczowo-finansowego określonego w załączniku nr 3 do PPU Zamawiający nie wymaga

podania stawek czy cen jednostkowych), ale wyłącznie weryfikacji poprawności kalkulacji oraz

racjonalnego i prawidłowego wyliczenia i zaplanowania wykonania określonych zakresów

robót. Dla prawidłowego zarówno zaplanowania jak i rozliczenia płatności częściowych

konieczne jest poprawne skonstruowanie harmonogramu, tak by sumy w ujęciu poziomym (co

do poszczególnych zakresów robót) jak i pionowym dawały prawidłowy wynik. Kwestia ta

powinna podlegać ocenie przez Zamawiającego — tym bardziej mając na uwadze

szczegółowy, tygodniowy charakter harmonogramu. Brak możliwości weryfikacji i zgłoszenia

uwag co do przyjętych wyliczeń i ich proporcji przez Zamawiającego skutkować może

przyjęciem nieprawidłowych wartości, a co za tym idzie brakiem możliwości ustalenia

prawidłowej wartości płatności częściowych w toku realizacji zamówienia.

Ponadto, w przypadku braku możliwości weryfikacji harmonogramu rzeczowo-

finansowego pod względem przyjętych przez wykonawcę kosztów, Zamawiający może zostać

postawiony w sytuacji dokładnie odwrotnej niż opisywana przez Odwołującego w treści

odwołania — wykonawca może zawyżyć początkowe zakresy robót, czyniąc je

nieproporcjonalnymi do pozostałego zakresu robót oraz łącznej wartości umowy, uzyskując

wynagrodzenie przewyższające stan zaawansowania robót w początkowym etapie budowy

Obiektu. Uwzględnienie żądania usunięcia zapisu pozbawiłoby Zamawiającego możliwości

zakwestionowania harmonogramu w zakresie wydatkowania środków w toku realizacji

umowy, które byłyby nieadekwatne do wykonywanego zakresu rzeczowego (np. rażąco

zawyżone w stosunku do pozostałych zakresów robót).

Zamawiający ponadto ustalił minimalny poziom szczegółowości zakresów robót, które

winny znaleźć się w harmonogramie rzeczowo-finansowym — wzór harmonogramu rzeczowo-

finansowego stanowi załącznik nr 3 do PPU, który nie został zakwestionowany przez

Odwołującego. Realizacja określonego rodzaju / zakresu robót, a co za tym idzie wartość tych

robót musi zostać odpowiednio do założeń Dokumentacji Projektowej, w tym Specyfikacji

Technicznej Wykonania i Odbioru Robót, sztuki budowlanej i technologii wykonywania robót

rozłożona w czasie. Zamawiający powinien mieć zatem możliwość wniesienia uzasadnionych

zastrzeżeń do przedłożonego projektu harmonogramu rzeczowo-finansowego, jeżeli roboty, a

co za tym idzie płatności częściowe zostaną rozłożone w oderwaniu od możliwości wykonania

tych robót w określonym czasie.

Zamawiający wskazał, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, żaden z zapisów PPU

nie przewiduje jednostronnej czynności Zamawiającego polegającej na ograniczeniu

wykonywania określonych robót. Wszystkie zmiany, których może dokonać Zamawiający w

zakresie realizacji umowy wymagają zawarcia aneksu do umowy. Zawierając umowę

obejmującą realizację przedmiotowego zamówienia, po stronie wykonawcy powstaje

obowiązek zrealizowania całego zakresu zamówienia, a po stronie Zamawiającego powstaje

obowiązek zapłaty za to zamówienie wynagrodzenia, po zrealizowaniu zamówienia, zgodnie z

zasadami określonymi w PPU. Co jednak najbardziej istotne w sprawie, przedmiotowy zapis

PPU nie narusza ani przepisów Pzp, ani innych obowiązujących przepisów prawa.

Odwołujący w zakresie tego zarzutu odwołał się wyłącznie do bliżej nieokreślonej klauzuli

generalnej „zasad współżycia społecznego”, której w żaden sposób nie określił, ani nie

wykazał.

Zamawiający wyjaśnił, że przewiduje wysoce korzystne dla wykonawcy realizującego

zamówienie warunki wypłaty wynagrodzenia — w comiesięcznych częściach, odpowiednio do

zaawansowania robót. Należy zauważyć, że przepis art. 443 ust. 2 Pzp wymaga od

Zamawiającego przewidzenia w zapisach umowy zawieranych na okres powyżej 12 miesięcy,

płatności w częściach (lub zaliczkowania), nie określając jednocześnie w ilu częściach należy

dokonywać płatności wynagrodzenia, przy czym procentowa wartość ostatniej części nie

może być większa nić 50 % należnego wykonawcy wynagrodzenia. Dodatkowo,

harmonogram rzeczowo — finansowy jest narzędziem weryfikacji postępów robót i służy

ocenie tempa realizacji inwestycji — z uwagi na to musi być skonstruowany w sposób

prawidłowy, tak by Zamawiający mógł odpowiednio wcześniej reagować na ewentualne

opóźnienia (harmonogram z nieprawidłowymi wartościami może tę ocenę tempa realizacji

robót skutecznie utrudniać).

Zamawiający zauważył, że po opublikowaniu treści zmienionego PPU, Odwołujący

zadał Zamawiającemu pytanie do SWZ, w którym. w kontekście zapisów dotyczących

harmonogramu rzeczowo-finansowego, domaga się jedynie usunięcia zapisu „Brak

ostatecznego zatwierdzenia projektu Harmonogramu przez Zamawiającego uniemożliwia

dokonywanie odbiorów częściowych, w tym wystawiania przez Wykonawcę faktur za część

wykonanych robót". Tym samym całkowicie niezrozumiałym jest podtrzymywanie tego zarzutu

przez Odwołującego pomimo zmiany treści PPU.

Ad. 3 Zarzut konieczności uzyskiwania zgody Zamawiającego i autora projektu na

zastosowanie materiałów równoważnych

Kwestionowany § 5 ust. 4 pierwotnej treści PPU odnoszący się do możliwości

zastosowania materiałów równoważnych po zawarciu umowy, został zmodyfikowany przez

Zamawiającego (zmiana z dnia 11 marca 2022 r.). W aktualnym brzmieniu PPU przewiduje,

iż:

„4. W przypadku, gdy Dokumentacja Projektowa nie podaje w sposób szczegółowy

technologii wykonywania robót budowlanych lub wykonania określonej części przedmiotu

Umowy, bądź też nie precyzuje dostatecznie rodzaju i standardu materiałów lub urządzeń,

Wykonawca zobowiązany jest do każdorazowego wcześniejszego uzyskania decyzji w tym

zakresie od Zamawiającego.

5. Zamawiający dopuszcza zastosowanie innych materiałów lub urządzeń niż podane w

Dokumentacji Projektowej, pod warunkiem zapewnienia materiałów lub urządzeń

równoważnych, tj. o parametrach nie gorszych niż określone w Dokumentacji Projektowej oraz

w sną, których zastosowanie nie będzie powodowało konieczności wprowadzenia zmian do

sposobu wykonania przedmiotu Umowy (w zakresie pozostałych materiałów, urządzeń i

rozwiązań technicznych). W takiej sytuacji przed zastosowaniem tych materiałów lub

urządzeń, na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania Zamawiającemu równoważności

zastosowanych materiałów lub urządzeń. Nie później niż w terminie 30 dni od dnia złożenia

wniosku o zastosowanie innych materiałów lub urządzeń niż podane w Dokumentacji

Projektowej, Zamawiający zobowiązuje się potwierdzić czy proponowane przez Wykonawcę

materiały lub urządzenia spełniają warunek równoważności. W przypadku braku

równoważności Zamawiający poinformuje Wykonawcę w tym terminie o braku możliwości

zastosowania proponowanego materiału lub urządzenia”.

Zmieniony przez Zamawiającego zapis § 5 ust. 4 PPU_(aktualnie § 5 ust. 5) nie

wymaga wyrażenia zgody Zamawiającego i autora projektu na zastosowanie materiałów

równoważnych, a jedynie potwierdzenia przez Zamawiającego spełnienia kryteriów

równoważności. W konsekwencji przedmiotowy zarzut, w kontekście zmiany PPU. pozostaje

bezprzedmiotowy.

Niezależnie od powyższego Zamawiający podnosi, iż wykazanie (udowodnienia) przez

wykonawcę równoważności materiału jest niezbędne w kontekście obowiązku wykonawcy

zrealizowania przedmiotu zamówienia zgodnie z Dokumentacją Projektową oraz innymi

warunkami umowy, a tym samym możliwości żądania po stronie Zamawiającego wykonania

przedmiotu zamówienia w taki właśnie sposób. Zamawiający zgodnie z przepisami Pzp

dopuszcza możliwość zastosowania materiałów równoważnych, co jednak nie zwalnia

wykonawcy z konieczności wykazania tej równoważności.

Odwołujący w dniu 15 marca 2022 r. złożył pytanie do SWZ w kontekście § 5 ust. 5

zmienionego PPU, domagając się, aby Zamawiający zmienił przedmiotowy zapis w

następujący sposób:

„Zamawiający dopuszcza zastosowanie innych materiałów lub urządzeń niż podane w

Dokumentacji Projektowej, pod warunkiem zapewnienia materiałów lub urządzeń

równoważnych, tj. o parametrach nie gorszych niż określone w Dokumentacji Projektowej oraz

w SWZ, których zastosowanie nie będzie powodowało konieczności wprowadzenia zmian do

sposobu wykonania przedmiotu Umowy (w zakresie pozostałych materiałów, urządzeń i

rozwiązań technicznych). W przypadku określenia przedmiotu zamówienia przez wskazania

znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczegółowego procesu który

charakteryzuje produkty lub usługi (PZP par. 99 ust. 5), Wykonawca winien potwierdzić

spełnienie jedynie w minimalnym zakresie parametrów określonych w kryteriach

równoważności określonych przez Zamawiającego na podstawie (PZP par. 99 ust. 6).

Wykazanie spełniania równoważności nastąpi w karcie akceptacji materiałów.

W konsekwencji, zasadniczo po zmianie treści PPU wykonawca nie kwestionuje

konieczności potwierdzenia równoważności (proponując, by odbyło się to poprzez akceptację

karty materiałowej). Podtrzymywanie przedmiotowego zarzutu jest w ocenie Zamawiającego

całkowicie bezpodstawne.

Ad. 4 Zarzut w zakresie odmowy odbioru robót w przypadku ich niezgodności z umową.

Przedmiotowy zarzut dotyczy wyłącznie jednego zapisu dotyczącego procedury

odbioru robót, tj. § 8 ust. 7 PPU — tym samym Odwołujący nie kwestionuje m.in. definicji

Protokołu Odbioru Końcowego Robót, zawartej w pkt. 8 Słowniczka pojęć zawartego w PPIJ,

a także czynności które należy wykonać (§ 8 ust. 4 i ust. 6 PPU) oraz dokumentów, które

należy przedłożyć Zamawianemu, żeby dokonać skutecznie czynności odbioru (§ 8 ust. 6

PPU).

Zamawiający wskazał, iż zgodnie z definicją Protokołu Odbioru Końcowego Robót

jest to protokół potwierdzający wykonanie budowy Obiektu zgodnie z Umową, Decyzją o

pozwoleniu na budowę nr 1991/2021 z dnia 23.12.2021 r., Dokumentacją Projektową, innymi

dokumentami niezbędnymi do jej wykonania oraz przepisami prawa, zasadami wiedzy

technicznej i sztuki budowlanej, sporządzony i podpisany przez Strony, po dokonaniu

wszelkich dostaw i zakończeniu wszelkich robót stanowiących budowę Obiektu oraz

niezbędnych do wykonania budowy Obiektu.

Zgodnie z treścią § 8 ust. 4 PPU, Obiekt zgłoszony do odbioru końcowego musi

spełniać warunki obiektu mogącego samodzielnie funkcjonować w zakresie korzystania z

mediów oraz posiadać wymagane przepisami świadectwa, uzgodnienia i dokumenty

dopuszczające do użytkowania. Przyłącza mediów muszą być odebrane, przed zgłoszeniem

do odbioru końcowego, przez gestorów mediów zgodnie z ich wytycznymi stanowiącymi

załącznik nr 1 1 do PPU.

Natomiast, zgodnie z treścią § 8 ust. 6 PPU, odbiór końcowy budowy Obiektu będzie

odbywał się według ustalonych zasad, które potwierdzają, iż zarówno procedura odbioru jak i

czynności i dokumenty, które należy wykonać/dostarczyć w celu podpisania Protokołu

Odbioru Końcowego Robót (który stanowi potwierdzenie wykonania przedmiotu umowy w

zakresie budowy Obiektu) jest procedurą złożoną i nie sprowadza wyłącznie do czynności

potwierdzenia, że roboty budowlane nie posiadają wad istotnych lub. że nie zostały w części

lub w całości niewykonane (Zamawiający dodatkowo zwraca uwagę, iż zgodnie z treścią § 8

ust. 5 PPU terminem odbioru końcowego budowy Obiektu jest dzień podpisania Protokołu

Odbioru Końcowego Robót).

Tym samym, nie można dokonać odbioru robót w zakresie budowy Obiektu w

rozumieniu wyżej wskazanych zapisów PPU zanim nie zostaną przez Wykonawcę wypełnione

szczegółowe obowiązki potwierdzające. że Obiekt osiągnął gotowość do odbioru_w

rozumieniu § 8 ust. 7 i innych zapisów PPU, a które to obowiązki nie odnoszą się do

wadliwości robót.

Zamawiający podniósł, iż powołanie się przez Odwołującego na treść wyroku Sądu

Najwyższego sygn. akt V CSKP 14/21 jest niepełne, całkowicie „wyrwane z kontekstu”,

bowiem przytaczając jego pełną treść należy stwierdzić, iż zakwestionowany przez

Odwołującego zapis pozostaje w pełni zgodny z treścią tego orzeczenia.

Zamawiający w treści kwestionowanego przez Odwołującego zapisu wprost

przewiduje, iż odmówi dokonania odbioru robót w przypadku ich istotnej wadliwości. Zakres

umowy wyznacza zakres realizacji tych robót oraz warunki ich wykonania i jest podstawowym,

a zarazem kompletnym dokumentem określającym zakres zobowiązania wykonawcy.

Jednocześnie, przywołane w pkt. 1-7 dokumenty stanowią załączniki do umowy.

Dokumentacja Projektowa nie stanowi jedynego dokumentu określającego zakres robót.

Realizując zakres robót należy brać pod uwagę chociażby wytyczne gestorów mediów

dotyczące odbiorów — wykonanie robót w zakresie przyłączy mediów niezgodnie z

przedmiotowymi wytycznymi, a więc w tym zakresie niezgodnie z zapisami umowy,

uniemożliwi odbiór tych robót przez gestorów mediów, a co za tym idzie, stanowić będzie

podstawę do odmowy dokonania odbioru robót z powodu niezgodności z treścią umowy.

Odwołujący nie zakwestionował innych zapisów PPU dotyczących warunków

realizacji robót, w szczególności wskazanego wcześniej zapisu § 2 ust. 3 PPU, a także

żadnego z obowiązków określonych w § 4 ust. 1 pkt. 1-25 PPU, które w sposób szczegółowy

wyznaczają zakres zobowiązania wykonawcy.

Zamawiający podniósł, iż przedmiotowy zarzut nie narusza żadnego z przepisów Pzp,

Kodeksu cywilnego, a w szczególności przepisu art. 647 k.c. Zdaniem Zamawiającego,

przedmiotowy zarzut nie został w żaden sposób wykazany przez Odwołującego.

Jednocześnie oczekiwanie Odwołującego co do tego, że Zamawiający dokona odbioru robót,

które nie będą wadliwe, w oderwaniu od zapisów umowy, pozostaje całkowicie sprzeczne z

celem udzielenia zamówienia, którego zakres w pełni wyznacza Zamawiający, a nie

wykonawca.

Ad. 5 Zarzut braku wskazania kalkulacji zysku uniemożliwiającego uzyskanie wymaganej

przez Zamawiającego polisy CAR

Zamawiający podniósł, iż zmodyfikował treść § 6 ust. 3 PPU. Zaprzeczył, by

uzyskanie polisy o wymaganiach określonych zapisami PPU było niemożliwe bez wskazania

kalkulacji wysokości zysku i kosztów stałych będących podstawą do ustalenia sumy

ubezpieczenia.

Zamawiający podniósł, że uzyskał od brokera ubezpieczeniowego informację, iż

uzyskanie polisy zgodnie z postanowionymi w PPU wymaganiami Zamawiającego możliwe

jest u różnych podmiotów realizujących ochronę ubezpieczeniową i przedstawił Opinię

brokera ubezpieczeniowego w zakresie możliwości uzyskania polisy w oparciu o zapisy PPU z

dnia 17 marca 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty

zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony

postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do

wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp.

Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1

- 3 oraz art. 8 ust. 1 Pzp w związku z art. 353 1 k.c., w związku z art. 647 k.c. i w związku z

art. 480 § 1 k.c., a nadto art. 433 pkt 1, art. 433 pkt 4 oraz art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp,

określonych w pkt 2 lit. a, b, c, d, e, f, g, i, j, k, l, ł, m, n, ń, o, p, r, s, t petitum odwołania. Izba

ustaliła, że w dniu 11 marca 2022 r. Zamawiający zmienił treść Projektowanych Postanowień

Umowy — dalej „PPU” (załącznik nr 8 do SWZ) w związku z postawionymi w odwołaniu

zarzutami. Zamawiający opublikował nową treść SWZ na stronie, na której prowadzone jest

postępowanie o udzielenie zamówienia. Następnie, w dniu 16 marca 2022 r. Zamawiający

uzupełnił dodatkowo postanowienia SWZ o zestawienie materiałów i urządzeń z określeniem

parametrów równoważności dla wszystkich materiałów i urządzeń, co do których Odwołujący

zgłosił zarzut nieprawidłowego opisania przedmiotu zamówienia w zakresie

uniemożliwiającym zastosowanie materiałów równoważnych. Pismem z dnia 15 marca 2022

r. Odwołujący cofnął odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu

w pkt pkt2 lit. a, b, d, e, f, g, i, k, l, ł, m, n, ń, o, p, r, s oraz wniósł o umorzenie postępowania

odwoławczego w zakresie cofniętych zarzutów. Ponadto, na posiedzeniu Odwołujący

oświadczył do protokołu, że cofa odwołanie dodatkowo w zakresie zarzutu przestawionego w

petitum odwołania w punkcie 2 lit. c, j, t.

Odwołujący jednocześnie podtrzymał zarzuty przedstawione w punkcie 1 petitum

odwołania oraz w punkcie 2 lit.h, w zakresie których odwołanie zostało skierowane do

rozpoznania na rozprawie, stosownie do art. 555 Pzp.

W zakresie zarzutu nr 1, tj. naruszenia art. 99 ust. 6 Pzp, poprzez opisanie

przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia

bez jednoczesnego wskazania kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności lub przy

takim opisie kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności, który wyklucza możliwość

zaproponowania przez wykonawcę jakiegokolwiek innego produktu niż ten, który

Zamawiający wskazał w opisie przedmiotu zamówienia — szczegółowa lista zarzutów

Odwołującego w tym zakresie zawarta została — z uwagi na ich ilość — w załączniku nr 1

do odwołania, Izba stwierdziła brak naruszenia ww. przepisu ustawy Pzp.

Odwołujący podnosił w uzasadnieniu tego zarzutu, że Zamawiający tak opisał

niektóre z kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności, iż nie dopuszcza on

żadnych, nawet najmniejszych odstępstw od wskazanych przez siebie parametrów. Oznacza

to, że mimo formalnego opisu kryterium równoważności, nie jest w istocie możliwe

.zaproponowanie jakiegokolwiek innego produktu, spełniającego podobne (lecz nie

identyczne) cechy. Odwołujący nie może sformułować najkorzystniejszej oferty, oferując

Zamawiającemu materiały i urządzenia tańsze od wskazanych w opisie przedmiotu

zamówienia lecz zarazem równoważnych, gdyż Odwołujący nie wie tego, według jakich

kryteriów Zamawiający dokonywać będzie oceny równoważności. Szczegółową listę

zarzutów w tym zakresie Odwołujący sprecyzował w załączniku nr 1 do odwołania.

Zgodnie z art. 99 ust. 6 Pzp, jeżeli przedmiot zamówienia został opisany przez

wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, zamawiający zobowiązany jest

wskazać w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności.

Izba stwierdziła, że Zamawiający w żadnym ze wskazanych przez Odwołującego

elementów opisu przedmiotu zamówienia nie posłużył się znakiem towarowym, patentem lub

pochodzeniem źródła lub procesu, który charakteryzuje produkty dostarczane przez

konkretnego wykonawcę oraz bez jednoczesnego wskazania kryteriów stosowanych w celu

oceny równoważności. Zamawiający wskazał co do wszystkich materiałów i urządzeń, których

dotyczy odwołanie wymagania w zakresie kryteriów równoważności.

W ocenie Izby, Zamawiający w niniejszym postępowaniu wykazał, że opisy

poszczególnych materiałów i urządzeń zawartych w Dokumentacji Projektowej, stanowiącej

załącznik nr 9 do SWZ, nie wskazują na jeden konkretny produkt. Wymagania określone w

Dokumentacji Projektowej w zakresie materiałów i urządzeń, co do których zarzuty zostały

zgłoszone w treści odwołania spełniają materiały lub urządzenia innych producentów. Jak

wyjaśnił Zamawiający, wykonawca Dokumentacji Projektowej wskazał co najmniej dwóch

producentów materiałów i urządzeń, w większości przypadków - innych niż wskazane przez

Odwołującego. Zamawiający przedstawił Zestawienie materiałów i urządzeń z określeniem

parametrów równoważności oraz wskazaniem innych producentów, których produkty

spełniają wymagania opisane w Dokumentacji Projektowej. Odwołujący nie zakwestionował

tych danych. Odwołujący tylko co do niektórych materiałów i urządzeń wskazał konkretnego

producenta (pkt. 1, 8-20, 23-34 załącznika nr 1 do odwołania), a w pozostałym zakresie

ograniczył się jedynie do twierdzenia, że opis określonego materiału lub urządzenia

wskazuje na konkretnego producenta. Odwołujący nie wykazał tym samym, że Zamawiający

naruszył przepis art. 99 ust. 6 Pzp. Podkreślić należy, że sam fakt, że kryteria

równoważności wskazane w ramach opisu przedmiotu zamówienia nie dopuszczają

możliwości zaoferowania produktów wszystkich producentów obecnych na rynku nie

przesądza o nieuzasadnionym ograniczeniu i utrudnieniu uczciwej konkurencji.

Jednocześnie spełnianie parametrów przez produkty jednego producenta nie stanowi

ograniczenia konkurencji, jeśli parametry te spełniają także wyroby innych producentów.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do uznania, że

Zamawiający nie dopuścił możliwości zastosowania innych materiałów lub urządzeń niż

wskazane w Dokumentacji Projektowej, a nadto że opisy poszczególnych materiałów i

urządzeń wskazują na konkretnego producenta. Podkreślić należy, że zgodnie z art.ust.

1 Pzp, postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym, a zatem strony i

uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia

faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie zk.c. w zw. z

ust. 1 Pzp spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu

rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania

Izby, na podstawie wskazanych dowodów, o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej

konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności. W

niniejszej sprawie Odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodu - wykazaniu naruszenia art. 99

ust. 6 Pzp oraz zasady uczciwej konkurencji.

W zakresie zarzutu nr 2 lit. h, tj. naruszenia art. 16 pkt 1-3 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp

w związku z art. 353(1) k.c., w związku z art. 647 k.c. i w związku z art. 480 § 1 k.c., art. 433

pkt 1 Pzp, art. 433 pkt 4 Pzp oraz art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp, co nastąpiło w ten sposób, że w §

5 ust. 4 PPU Zamawiający wskazał, że o ile wykonawca proponuje w ofercie zastosowanie

materiałów równoważnych, to dodatkowo — przed ich zastosowaniem na budowie —

wykonawca ma obowiązek uzyskać zgodę Zamawiającego i autora dokumentacji projektowej

na użycie tych zaproponowanych w ofercie materiałów równoważnych — zastosowanie

materiałów równoważnych nie może być uzależnione od zgody Zamawiającego i projektanta;

wykonawca musi mieć pewność, że będzie mógł zastosować materiały równoważne, w

przeciwnym bowiem wypadku wykonawca oferujący materiały równoważne nie ma pewności

co do ostatecznych kosztów budowy, Izba stwierdziła, że zarzut jest niezasadny.

W odniesieniu do § 5 ust. 4 PPU Odwołujący podnosił, że zastosowanie materiałów

równoważnych nie może być uzależnione od zgody Zamawiającego i projektanta wyrażanej

dopiero na etapie realizacji robót, gdyż wykonawca musi mieć pewność, że będzie mógł

zastosować oferowane materiały równoważne, gdyż w przeciwnym wypadku wykonawca nie

jest w stanie ocenić kosztu realizacji inwestycji.

Kwestionowany § 5 ust. 4 pierwotnej treści PPU odnoszący się do możliwości

zastosowania materiałów równoważnych po zawarciu umowy, został zmodyfikowany przez

Zamawiającego w ramach zmiany SWZ z dnia 11 marca 2022 r. Zmienione postanowienie § 5

ust. 5 PPU (po zmianie) nie wymaga wyrażenia zgody Zamawiającego i autora projektu na

zastosowanie materiałów równoważnych, a jedynie potwierdzenia przez Zamawiającego

spełnienia kryteriów równoważności.

W ocenie Izby, brak jest podstaw aby przyjąć, że wskazane postanowienie PPU

narusza zasady współżycia społecznego (art. 353(1) k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp) oraz art. 16

pkt 2 Pzp - zasadę przejrzystości postępowania. Odwołujący nie wykazał jakie konkretne

zasady współżycia społecznego zostały naruszone. W ocenie Izby, w przypadku, gdy

wykonawca oferuje produkt równoważny - spełniający wszystkie wskazane przez

Zamawiającego kryteria stosowane w celu oceny równoważności, wykonawca powinien mieć

pewność co do decyzji Zamawiającego w zakresie oceny równoważności, ponieważ to po

stronie wykonawcy jest prawo i obowiązek wykazania spełnienia kryteriów równoważności.

Wykazanie przez wykonawcę równoważności oferowanego materiału jest niezbędne w

kontekście obowiązku wykonawcy zrealizowania przedmiotu zamówienia zgodnie z

Dokumentacją Projektową oraz innymi warunkami umowy. Jak wskazuje się w orzecznictwie,

„Obowiązkiem wykonawcy powołującego się na rozwiązania równoważne w stosunku do

opisanych przez zamawiającego jest wykazanie, że w równoważnym stopniu spełniają one

wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że oferta taka powinna

zostać potraktowana jako zgodna z warunkami zamówienia. Ciężar dowodu pozostaje po

stronie wykonawcy. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że istotne jest przy tym to, że

wymagane właściwości i parametry danego produktu (rozwiązania) muszą być przez

wykonawcę wykazane zamawiającemu, a zatem w sposób bezsporny udowodnione przez

wykonawcę w toku postępowania przed zamawiającym za pomocą wszelkich środków

dostępnych wykonawcy (wyr. KIO z 23.4.2015 r., KIO 709/15, Legalis)”. (tak M. Jaworska, D.

Grześkowiak-Stojek, J. Jarnicka, A. Matusiak w Prawo zamówień publicznych. Komentarz,

wyd. 2, Warszawa 2021 r., art. 101 p.z.p., Legalis). Ponadto „Zgodnie z wyrokiem KIO z

18.7.2012 r., KIO 1388/12, niepubl.: Wskazać również należy, że w myśl przepisu art. 30 ust.

5 PrZamPubl2004 [uw. aut. - obecnie art. 101 ust. 5], to na wykonawcy spoczywa obowiązek

udowodnienia zamawiającemu, że oferowane przez tego wykonawcę rozwiązanie jest

faktycznie rozwiązaniem równoważnym w odniesieniu do przedmiotu zamówienia opisanego

przez zamawiającego. W powyższym zakresie wykonawca wszelkimi możliwymi środkami

dowodowymi musi przedstawić jasne, precyzyjne i niepowodujące żadnych wątpliwości

stanowisko, które u zamawiającego winno wywołać skutek w postaci niepowodującej żadnych

wątpliwości pewności, co do prawidłowości złożonej oferty, w tym jej zgodności ze

specyfikacją warunków zamówienia i prawidłowego skonfigurowania przedmiotu oferty

równoważnej". (tak P. Granecki, I. Granecka w Prawo zamówień publicznych. Komentarz,

wyd. 1, Warszawa 2021 r., art. 101 p.z.p., Legalis).

Biorąc pod uwagę powyższe, wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu, oferując

materiały równoważne powinni przygotować się do wykazania zamawiającemu

równoważności oferowanych rozwiązań, gdyż to na wykonawcy spoczywa obowiązek

dowodowy w postaci wykazania, że oferowany przez niego produkt odpowiada wymaganiom

stawianym przez zamawiającego. Nie jest przy tym możliwe, aby Zamawiający, pomijając

określone w SWZ kryteria równoważności, dokonał oceny równoważności uznaniowo,

niezależnie od tego, na jakim etapie postępowania ocena taka jest dokonywana.

Jednocześnie wskazać należy, że Zamawiający nie narusza przepisów ustawy Pzp,

wymagając wykazania przez wykonawcę równoważności produktów na etapie realizacji

zamówienia, w sytuacji gdy na etapie składania ofert nie wymaga szczegółowych

kosztorysów ofertowych, a wynagrodzenie wykonawcy ma ryczałtowy charakter.

Uwzględniając powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak

w sentencji, na podstawie art. 553 Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art.

557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz.

1129 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1

.

Przewodniczący:

22