KIO 620/22

Sygn. akt: KIO 620/22

WYROK

z dnia 24 marca 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Rafał Malinowski

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie dnia 21 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 4 marca 2022 r. przez odwołującego Usługi

Transportowe K.P. z siedzibą w Pacanowie, w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego: Zarząd Transportu Metropolitalnego z siedzibą w Katowicach

przy udziale wykonawcy A 21 sp. z o.o. z siedzibą w Żorach, wykonawcy B.N. N.

Transport z siedzibą w Świerklańcu, wykonawcy I.K. "IREX” z siedzibą w

Świętochłowicach, wykonawcy Kłosok Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Żorach, wykonawcy

PKS POŁUDNIE Sp. z o.o. z siedzibą w Świerklańcu, wykonawcy Transgór S.A. z

siedzibą w Mysłowicach zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie odwołującego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zalicza w poczet

kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy

złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz

kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą

wydatki zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

3. Zasądza od odwołującego Usługi Transportowe K.P. z siedzibą w Pacanowie na

rzecz zamawiającego Zarządu Transportu Metropolitalnego w Katowicach kwotę

3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy).

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .............................

Sygn. akt: KIO 620/22

Zamawiający - Zarząd Transportu Metropolitalnego z siedzibą w Katowicach dalej jako:

„Zamawiający”, prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie

usług autobusowego transportu publicznego na obszarze działania Zarządu Transportu

Metropolitalnego, numer referencyjny: OP/3/ZP/4/22.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z

dnia 23 lutego 2022 r. pod numerem 2022/S 038-099414.

W dniu 4 marca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie

wykonawcy K.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowe

K.P. w Pacanowie, w którym zarzucił on Zamawiającemu dokonanie czynności polegających

na:

1) Opisie przedmiotu zamówienia w cz. I zamówienia w pkt 3.5.1 lit. b albo w cz. II pkt 3.5.2.

lit. b okresów realizacji zamówienia od dnia 1 lipca 2022 r. i wymagania określonego

zapotrzebowania taborowego w podziale na typy, tj. w cz. I 42 autobusów określonego typu i

w cz. II od 1 lipca 2022 r. 35 autobusów. Ponadto w pkt.3.7. OPZ Zamawiający opisał prawo

opcji, gdzie wymaga 16 autobusów w terminie realizacji umowy. Powyższe czynności

wskazują na naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców mając na uwadze art. 16 ust.1 pkt.1 ustawy Pzp oraz 99 ust.4 ustawy Pzp oraz

art. 17 ust.1 ustawy Pzp.- cz. I, II postępowania,

2) Opisie kryterium oceny ofert wskazanym w pkt 14.2. lit. e SWZ w sposób, który narusza

art. 242 ust.2 w zw. z 16 ust.1 pkt 1 i art. 17 ust.1 ustawy Pzp. -cz. I i II postępowania,

3) Określeniu w par. 2 ust. 2 umowy, iż : „rozpoczęcie świadczenia usług nastąpi z dniem...”

, co stoi w sprzeczności z art. 436 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust.1 pkt 1 i art. 17 ust. 1

ustawy Pzp - w cz. I i II postępowania,

4) Opisie w załączniku nr 12 do umowy waloryzacji wynagrodzenia w sposób sprzeczny z

art. 439 ustawy Pzp w zw. z art. 353 1 K.C. i art. 5 K.C. w zw. z art. 8 ust.1 ustawy Pzp w zw.

z art. 431 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust.1 pkt.1 ustawy Pzp i art. 17 ust.1 ustawy Pzp w zw.

z art. 44 ust.3 pkt 1 ustawy o finansach publicznych- cz. I i II postępowania.

W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o:

1) zmianę okresu realizacji zamówienia w zakresie zapotrzebowania taborowego w podziale

na typy w ten sposób, ażeby usługa była realizowana nie tak jak to obecnie przewiduje OPZ

z dniem 1 lipca 2022 r., a w terminie 6 miesięcy od dnia podpisania umowy,

2) wykreślenie kryterium oceny ofert wskazanego w pkt 14.2. lit. e SWZ,

3) zmianę par. 2 ust. 2 umowy w taki sposób ażeby uzyskał następujące brzmienie:

„rozpoczęcie świadczenia usługi nastąpi w ciągu 6 miesięcy od dnia podpisania umowy”

4) zmiany załącznika nr 12 do umowy- waloryzacja wynagrodzenia, w następujący sposób:

pkt 1. uzyskał brzmienie:

Stawka jednostkowa (...), będzie comiesięcznie waloryzowana (...), (...) ww - miesięczny

wskaźnik zmiany przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia brutto (...), wp - miesięczny

wskaźnik zmian cen paliw w Polsce (...) w miesiącu poprzedzającym do średniej

arytmetycznej dziennych cen hurtowych za 1000 litrów oleju napędowego Ekodiesel (bez

podatku VAT) w miesiącu poprzedzającym miesiąc poprzedni podanych na stronie

internetowej PKN Orlen S.A., (.)

pkt. 3 uzyskał brzmienie:

Cena jednego wozokilometra (.) będzie waloryzowana raz na miesiąc, ze skutkiem na

pierwszy dzień danego miesiąca, począwszy od dnia podpisania umowy.

pkt. 4. uzyskał brzmienie:

W przypadku braku publikacji (.) w danym miesiącu (.) w miesiącu poprzednim. (.) (z

faktur wystawionych w danym miesiącu przed dniem publikacji) (.)

pkt. 5. uzyskał brzmienie:

W zależności ustalonego w danym miesiącu (..)

pkt. 6. uzyskał brzmienie

a) ww- (.) za miesiąc poprzedni (.) za miesiąc poprzedzający miesiąc poprzedni,

ogłaszane przez Prezesa GUS.

b) wp - wskaźnik cen oleju napędowego netto (.)

c) wi - (...) ogółem w miesiącu poprzednim (...)

pkt. 7. uzyskał brzmienie

Maksymalny (...) w danym miesiącu wynosi (...). (...) w danym miesiącu (...)

Uzasadniając postawione zarzuty Odwołujący wskazywał, co następuje:

Odwołujący chciałby wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.

„Świadczenie usług autobusowego transportu publicznego na obszarze działania Zarządu

Transportu Metropolitalnego.” - i móc złożyć ważną ofertę. W dniu 23 lutego 2022 r. ukazały

się na stronie internetowej Zamawiającego dokumenty zamówienia, w tym SWZ. Zdaniem

Odwołującego zapisy dokumentacji, tj. pkt 3.5.1 lit. b albo w cz. II pkt 3.5.2. lit. b oraz pkt. 3.7

OPZ, kryterium oceny ofert z punktu 14. 2 lit. e SWZ, postanowienie umowne w zakresie

terminu realizacji umowy (par. 2 ust. 2 wzoru umowy) oraz załącznik nr 12 do umowy-

waloryzacja wynagrodzenia - określone zostały w sposób niezgodny z ustawą Pzp i

ograniczający konkurencję oraz godzący w zasadę równego traktowania wykonawców.

Zdaniem Odwołującego ww. zapisy dokumentacji uniemożliwiają mu złożenie oferty w

postępowaniu. Ofertę w postępowaniu mogą bowiem złożyć wyłącznie wykonawcy, którzy

posiadają autobusy wymagane przez Zamawiającego już obecnie - przed podpisaniem

umowy, a nie Ci, którzy mogliby zakupić autobusy na poczet wykonania zamówienia dopiero

w momencie, gdy uzyskają pewność, że zostało im udzielone zamówienie i podpisano z nimi

umowę. Produkcja autobusów od momentu ich zamówienia zajmuje bowiem średnio 6

miesięcy - nie ma zatem możliwości by mieć autobusy na dzień 1 lipca 2022 r. w sytuacji,

gdy nie posiada się ich przed rozstrzygnięciem przetargu.

Jak wskazywał Odwołujący, po zapoznaniu się z ogłoszeniem oraz dokumentami

zamówienia w cz. I i II jest w stanie stwierdzić, że nie może podjąć decyzji, w której części

zamówienia złoży ofertę przy tak określonych postanowieniach SWZ i wzoru umowy. W

chwili obecnej największy problem stanowi pozyskanie taboru na cz. I albo II, gdyż

producenci zapewniają jego dostawy w terminie 6 miesięcy od dnia złożenia zamówienia.

Jako dowód potwierdzający powyższe twierdzenie wskazał na załączone do odwołania:

oferty na sprzedaż autobusów SOLARIS, Mercedes oraz ISUZU.

Zdaniem Odwołującego, pozyskanie używanego taboru jest w chwili obecnej niemożliwe w

zakresie wymaganym opisem przedmiotu zamówienia. Wynika to z wykonania rozeznania

rynku dokonanego przez Odwołującego. W związku z powyższym wyrażenie zgody na

zmianę dokumentacji zamówienia w pkt. 1-3 spowoduje, iż Zamawiający nie naruszy art. 17

ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 44 ust.3 pkt 1 ustawy o finansach publicznych, gdyż

świadczenie usług z punktu widzenia ich jakości będzie się odbywało w oparciu o nowe

autobusy z parametrami wskazanymi przez Zamawiającego, dostosowane do jego

spersonalizowanych potrzeb opisanych w dokumentach zamówienia. Tak więc będzie to dla

Zamawiającego tzw. „wizytówka” w skali Polski w zakresie świadczenia usług autobusowego

transportu publicznego na obszarze działania Zarządu Transportu Metropolitalnego.

Zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i

wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając

wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z art. 16 Pzp

Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający

zachowanie uczciwej konkurencji, co oznacza, że jest on zobowiązany do stworzenia

warunków do uczciwego konkurowania przez wykonawców o uzyskanie zamówienia, jak też

do eliminowania zachowań sprzecznych z prawem lub etyką. Przed przystąpieniem do

realizacji zamówienia Wykonawca powinien nie tylko zawrzeć umowę z Zamawiającym, lecz

także nabyć pojazdy oraz przystosować je do wymagań Zamawiającego. Dostosowanie

pojazdów do potrzeb Zamawiającego w zakresie określonym w SWZ wymaga co najmniej 5-

6 miesięcy.

Ponadto, w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że zamawiający

zobowiązany jest zapewnić realne uwzględnienie wszystkich okoliczności faktycznych i

prawnych zawartych w SWZ mających wpływ na realizację zamówienia, w sposób

zapewniający konkurowanie w warunkach uczciwej i równej konkurencji. Jak wskazała KIO w

wyroku z dnia 14.09.2010 r. w sprawie o sygnaturze KIO 1860/10, zapewnienie zbyt

krótkiego terminu na realizację zamówienia nie stwarza warunków równej konkurencji.

Podobne stanowisko zostało wyrażone w wyroku KIO z 14 września 2010 roku w sprawie o

sygnaturze KIO 1365/18 „określenie przez zamawiającego niemożliwego do dotrzymania

terminu realizacji przedmiotu zamówienia, przy uwzględnieniu specyfiki przedmiotu dostawy

oraz obowiązujących na danym rynku reguł związanych z realizacją tego typu zamówień

może w sposób bezpośredni prowadzić do naruszenia jednej z zasad wyrażonych w art. 7

ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych”. W innym orzeczeniu KIO wskazała, że

„wprawdzie z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp nie wynika dla zamawiającego obowiązek ustalenia

takiego terminu realizacji zamówienia, który powodowałby dostępność zamówienia dla

każdego wykonawcy konkurującego na danym rynku, ale nie może też prowadzić do sytuacji

w której spełnienie przez wykonawcę świadczenia będzie, z przyczyn obiektywnych,

niemożliwe. Niewątpliwie termin wykonania zamówienia jest jednym z istotniejszych

elementów opisu przedmiotu zamówienia.”

Odwołujący wskazał również, że zarzut dotyczący waloryzacji wynagrodzenia jest zasadny z

uwagi na następujący okoliczności występujące po stronie wykonawcy:

1) sytuacja geopolityczna oraz gospodarcza związana z agresją Rosji na Ukrainę oraz

możliwym wpływem przede wszystkim na ceny paliw,

2) sytuacja związana ze wskaźnikiem inflacji (w tym prognozy inflacji),

3) sytuacja na rynku pracy, przede wszystkim presja płacowa i brak kierowców autobusów

na rynku.

Zaproponowany przez Zamawiającego wskaźnik waloryzacji dokonywany w stosunku

rocznym, w warunkach galopującej inflacji, zmian stóp procentowych, presji płacowej

pracowników, a także konflikcie wojennym Rosja - Ukraina, która będzie mieć znaczący

wpływ na gospodarkę światową, w tym ceny ropy, uniemożliwia szacowanie długoterminowe

kosztów i cen zakupu materiałów, w tym przede wszystkim paliwa. Miesięczna waloryzacja

umożliwi mitygację ryzyka zmienności cen i kosztów, umożliwiając zarówno zamawiającemu

jak i wykonawcy wykonanie umów po cenach rynkowych.

W związku z całokształtem okoliczności faktycznych i prawnych, Odwołujący wniósł jak na

wstępie.

W dniu 21 marca 2022 r. do Izby wpłynęło pismo Odwołującego zatytułowane „Pismo

procesowe Odwołującego”, w którym zawarta została szeroka argumentacja dotycząca

zarzutów przedstawionych z odwołaniu.

W trakcie posiedzenia poprzedzającego rozprawę, tj. 21 marca 2022 r. Zamawiający

przedstawił pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w całości.

Argumentując wskazywał na wstępie, że postawione w odwołaniu zarzuty sprowadzają się

de facto wyłącznie do wskazania naruszenia określonych przepisów PZP, nie precyzując na

czym naruszenie faktycznie miałoby polegać. Zdaniem Zamawiającego powyższe działanie

Odwołującego jest nieprawidłowe i nie stanowi w istocie wskazania zarzutów, które mogłyby

podlegać rozpoznaniu przez Izbę, gdyż o treści zarzutu nie świadczy tak naprawdę

powołanie się na naruszenie przepisu prawa, ale określenie okoliczności stanu faktycznego -

danego działania bądź zaniechania, które zdaniem Odwołującego naruszają przepisy ustawy

PZP. Jak podkreślił Zamawiający, w niniejszym stanie faktycznym Odwołujący sformułował

zarzuty w taki sposób, iż niemożliwym jest wręcz zidentyfikowanie konkretnego,

zarzucanego błędu Zamawiającego, a tym samym nie jest możliwe ich rozpoznanie przez

Izbę.

Poza powyższą argumentacją, Zamawiający z ostrożności procesowej odniósł się także

merytorycznie do stawianych w odwołaniu tez, kwestionując twierdzenia Odwołującego.

W zakresie oznaczonego w odwołaniu numerem 1 Zamawiający wskazywał, że okoliczności

faktyczne precyzujące przedmiotowy zarzut pozostały gołosłowne i w żaden sposób nie

zostały dowiedzione ani chociażby uprawdopodobnione. Przede wszystkim zaś Odwołujący

w żaden sposób nie wyjaśnił nawet jednym zdaniem w jaki sposób wskazane okoliczności

faktyczne świadczą o naruszeniu wskazanych przepisów. Dodał, że sposób sformułowania

OPZ w postępowaniu jest wynikiem obiektywnych potrzeb Zamawiającego związanych z

koniecznością realizowania wspomnianych zadań Zamawiającego oraz zachowania ciągłości

przewozowej. Odwołujący, zdaniem Zamawiającego, dąży jedynie do ukształtowania

warunków zamówienia wyłącznie ze względu na swoje własne możliwości organizacyjne co

nie jest równoznaczne z brakiem zachowania uczciwej konkurencji przez Zamawiającego w

dokonanym opisie przedmiotu zamówienia. W konsekwencji termin rozpoczęcia realizacji

usługi jest podyktowany obiektywną potrzebą zapewnienia ciągłości komunikacyjnej na

obszarze działania ZTM i objętym postępowaniem.

Zamawiający zakwestionował również dowody przedłożone przez Odwołującego i przywołał

orzecznictwo potwierdzające zaprezentowane przez niego stanowisko.

Odnośnie zarzutu drugiego, zdaniem Zamawiającego Odwołujący w żaden sposób nie

wskazał na czym konkretnie uchybienie Zamawiającego w tym zakresie miałoby polegać.

Odwołujący ograniczył się wyłącznie do wskazania przepisu, który miałby rzekomo być

naruszony. Tym samym zarzut ten w ogóle nie może stanowić podstawy rozpoznania przez

KIO. Niezależnie od powyższego, zauważyć należy, iż regulacja art. 242 ust. 2 PZP zawiera

otwarty katalog kryteriów, które mogą stanowić kryterium oceny ofert. Zdaniem

Zamawiającego nie ma żadnych przeciwwskazań, aby termin rozpoczęcia realizacji usługi

stanowił jedno z kryteriów oceny ofert. Nie stanowi to naruszenia jakiegokolwiek przepisu

PZP, a już w szczególności art. 242 ust. 2 PZP. Termin rozpoczęcia realizacji zamówienia

jest niewątpliwie związany z przedmiotem zamówienia (art. 241 ust. 1 PZP).

W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 436 ustawy PZP Zamawiający ponownie

podkreślił, że Odwołujący również w tym przypadku w żaden sposób nie wskazał na czym

konkretnie uchybienie Zamawiającego miałoby polegać. Odwołujący ograniczył się wyłącznie

do wskazania przepisu, który miałby rzekomo być naruszony. Tym samym także i ten zarzut

w ogóle nie może stanowić podstawy rozpoznania przez KIO.

W zakresie zarzutu dotyczącego waloryzacji, Zamawiający wskazał, że odwołanie nie

zawiera żadnego uzasadnienia, na czym naruszenie przepisów wymienionych w petitum

odwołania miałoby polegać w związku z ustaloną przez Zamawiającego klauzulą

waloryzacyjną. Z żądań odwołania można jedynie wysnuć wniosek, iż intencją Odwołującego

jest zmiana zasad waloryzacji wynagrodzenia poprzez wprowadzenie miesięcznej, a nie

rocznej waloryzacji wynagrodzenia, gdyż zdaniem Odwołującego roczna waloryzacja

„uniemożliwia szacowanie długoterminowe kosztów i cen zakupu materiałów, w tym przede

wszystkim paliwa".

Jak podkreślał w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, mechanizm waloryzacji

wynagrodzenia określony w Załączniku nr 12 do projektu Umowy, został oparty na analizie

najistotniejszych elementów kosztotwórczych przedsiębiorstw komunikacji miejskiej

realizujących zadania na zlecenie ZTM i opracowany przez niezależnego eksperta, dr hab.

Pawła Mielcarza profesora Akademii Leona Koźmińskiego w Warszawie. Dane źródłowe

niezbędne do oszacowania wskaźników waloryzacji w poszczególnych latach trwania umowy

są publikowane przez instytucje krajowe na ogólnodostępnych stronach internetowych, co

sprawia, że proces waloryzacji stawek jest w pełni transparentny.

Nie bez znaczenia zdaniem Zamawiającego jest też fakt, iż Zamawiający wprowadzoną

klauzulą waloryzacyjną umożliwia zmianę całego wynagrodzenia, a nie jego części lub

poszczególnych elementów. Jest to istotna okoliczność, bowiem PZP nie obliguje do

waloryzacji całego wynagrodzenia, a mimo to Zamawiający celem zachowania równowagi

stron posłużył się takim rozwiązaniem. Mechanizm rocznej waloryzacji wynagrodzenia, jest

obecnie stosowany we wszystkich nowo zawieranych umowach przewozowych, co ma na

celu ujednolicenie zasad zmiany wynagrodzenia dla wszystkich operatorów świadczących

usługi przewozowe na zlecenie ZTM.

Zamawiający odniósł się również do powoływanych w odwołaniu okoliczności faktycznych,

które miałyby wpływać na zmianę mechanizmu waloryzacji, tj. zmian ceny paliwa, konfliktu

pomiędzy Rosją i Ukrainą czy też wahań inflacji i sytuacji na rynku pracy.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestników postępowania, na

podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada

interes we wniesieniu odwołania wynikający z art. 505 ustawy PZP.

Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu wykonawcę:

A 21 Sp. z o.o. z siedzibą w Żorach, wykonawcę B.N. N. Transport z siedzibą w Świerklańcu,

wykonawcę I.K. "IREX” z siedzibą w Świętochłowicach, wykonawcę Kłosok Sp. z o.o. Sp. k.

z siedzibą w Żorach, wykonawcę PKS POŁUDNIE Sp. z o.o. z siedzibą w Świerklańcu oraz

wykonawcę Transgór S.A. z siedzibą w Mysłowicach, zgłaszających przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego. Przystąpienia wpłynęły w terminie

określonym w art. 525 ust. 1 ustawy PZP, a wykonawcy je zgłaszający wskazali, że mają

interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść strony do której przystąpili.

Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,

tj. w oparciu o przedłożone przez:

1) Odwołującego: informację handlową dotyczącą autobusów Solaris, kalkulację ceny na

dostawę autobusów marki Mercedes-Benz, ofertę autobusów miejskich Isuzu, wydruk z

portalu aukcyjnego pojazdów autobusowych, artykułu na temat trudności w transporcie

miejskim,

2) Przystępującego Transgór S. A.: wydruk ze strony internetowej PKN Orlen ukazujący

zmianę cen paliwa Eco Diesel,

3) Zamawiającego: dokumentów wymienionych w piśmie pn. „Wnioski dowodowe

Zamawiającego” z dnia 18 marca 2022 r., na wykazanie okoliczności w nim podniesionych.

Jednocześnie Izba wydając rozstrzygnięcie oparła się tylko na niektórych dowodach, co

znajdzie wyraz w treści uzasadnienia, pozostałe zaś dowody uznała za nieprzydatne do

rozstrzygnięcia sprawy.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy:

Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług autobusowego transportu publicznego na

obszarze działania Zarządu Transportu Metropolitalnego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało

opublikowane w dniu 23 lutego 2022 r. Zgodnie ze SWZ termin składania ofert przypada na

4 kwietnia 2022 r.

W sekcji 3 SWZ pn. „Opis przedmiotu zamówienia” punkt 3.5 pn. „Daty zmian wielkości pracy

eksploatacyjnej i wynikającej z niej zmiany liczby pojazdów obsługujących dany Segment” :

1) część I: Segment „Zachód C, Centrum D”

a) Wielkość planowanej pracy eksploatacyjnej (zakres podstawowy), praca eksploatacyjna

[wozokm/miesiąc] w podziale na typ taboru

Okresy realizacji zamówienia:

- 2022-07-01 do 2022-12-13: 75 313 (MN), 176 413 (BN), 7 873 (CN), SUMA: 259 599

- 2023-01-01 do 2030-06-30: 75 313 (MN), 201 117 (BN), 7 873 (CN), SUMA: 284 303

b) Zapotrzebowanie taborowe (zapotrzebowanie taborowe w podziale na typ)

Okresy realizacji zamówienia:

- 2022-07-01 do 2022-12-13: 10 (MN), 30 (BN), 2 (CN), SUMA: 42

- 2023-01-01 do 2030-06-30: 10 (MN), 34 (BN), 2 (CN), SUMA: 46

2) część II: Segment „Wschód C, Południe B”

a) Wielkość planowanej pracy eksploatacyjnej (zakres podstawowy), praca eksploatacyjna

[wozokm/miesiąc] w podziale na typ taboru

Okresy realizacji zamówienia:

2022-07-01 do 2022-09-30: 108 239 (MN), 209 017 (BN), SUMA: 317 256

2022-10-01 do 2023-05-31: 132 339 (MN), 209 017 (BN), SUMA: 341 356

2023-06-01 do 2023-10-31: 132 339 (MN), 242 596 (BN), SUMA: 374 935

2023-11-01 do 2030-06-30: 141 262 (MN), 260 398 (BN), SUMA: 401 660

b) zapotrzebowanie taborowe (zapotrzebowanie taborowe w podziale na typ)

Okresy realizacji zamówienia:

2022-07-01 do 2022-09-30: 16 (MN), 19 (BN), SUMA: 35

2022-10-01 do 2023-05-31: 19 (MN), 19 (BN), SUMA: 38

2023-06-01 do 2023-10-31: 19 (MN), 23 (BN), SUMA: 42

2023-11-01 do 2030-06-30: 20 (MN), 25 (BN), SUMA: 45

Zgodnie z punktem 3.7 tej samej sekcji możliwym jest zwiększenie zakresu podstawowego

zamówienia przez skorzystanie z prawa opcji, która obejmuje do 15,3% przedmiotu zamó-

wienia w części I oraz do 20% przedmiotu zamówienia w części II.

Zgodnie z sekcją 14 SWZ pn. „Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryte-

riów i sposobu oceny ofert” punkt 14.1 lit. e) jednym z kryteriów oceny ofert o wadze 5% jest

termin rozpoczęcia realizacji usług.

Według ww. kryterium „ofercie zostaną przyznane punkty w zależności od oświadczenia Wy-

konawcy złożonego w ofercie. Zamawiający przyzna punkty zgodnie z oświadczeniem Wy-

konawcy dotyczącym realizacji usług objętych przedmiotem zamówienia, które będą realizo-

wane:

1) nie wcześniej niż po upływie 40 dni od udzielenia zamówienia (zawarcia umowy) - 0 pkt

2) nie wcześniej niż po upływie 35 dni od udzielenia zamówienia (zawarcia umowy) - 2,5 pkt

3) nie wcześniej niż po upływie 30 dni od udzielenia zamówienia (zawarcia umowy) - 5 pkt

Jeżeli Wykonawca w ofercie zaznaczy więcej niż jedną możliwość realizacji usług (pkt 1, 2,

3) albo nie zaznaczy żadnej możliwości, wówczas taka oferta otrzyma zero punktów”.

Zgodnie z §2 ust. 1 Wzoru Umowy, stanowiącym załącznik nr 7 do SWZ: „Umowa zostaje

zawarta na czas określony, tj. na okres 96 miesięcy, liczonych od dnia rozpoczęcia realizacji

Umowy z zastrzeżeniem ust. 2 i 3”. Zgodnie z ustępem 2: „Rozpoczęcie świadczenia Usługi

następuje z dniem......................r.”

W załączniku nr 12 do wzoru umowy opisano zasady waloryzacji wynagrodzenia. Zgodnie z

jego treścią:

„1. Stawka jednostkowa za wozokilometr, za świadczone usługi przewozu pasażerów

określona w § 7 ust. 3 Umowy, będzie corocznie waloryzowana, wskaźnikiem obliczonym

według następującego wzoru:

w = 0,5 ww + 0,2 wp + 0,3 wi

gdzie:

• w - wskaźnik waloryzacji stawki za jeden wozokilometr,

• ww - roczny wskaźnik zmiany przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia brutto,

wyliczony przez ZTM jako stosunek przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia brutto

w sektorze przedsiębiorstw w sekcji Transport i gospodarka magazynowa dla Polski

za rok poprzedni do przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia brutto w sektorze

przedsiębiorstw w sekcji Transport i gospodarka magazynowa dla Polski za rok

poprzedzający rok poprzedni, publikowane przez Główny Urząd Statystyczny (GUS),

• wp - roczny wskaźnik zmian cen paliw w Polsce, wyliczony przez ZTM jako stosunek

średniej arytmetycznej dziennych cen hurtowych za 1000 litrów oleju napędowego

Ekodiesel w roku poprzednim do średniej arytmetycznej dziennych cen hurtowych za

1000 litrów oleju napędowego Ekodiesel w roku poprzedzającym rok poprzedni

podanych na stronie internetowej PKN Orlen S.A.,

• wi - średnioroczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem w roku

poprzednim, podzielony przez 100, ogłaszany przez Prezesa GUS.

2. Nowa stawka zwaloryzowana obliczana będzie zgodnie z następującą zasadą: stawka

nowa (po waloryzacji) = stawka poprzednia (w ostatnim okresie przed waloryzacją) x

wskaźnik waloryzacji w.

3. Cena jednego wozokilometra za świadczone usługi przewozu pasażerów będzie

waloryzowana raz na rok, ze skutkiem na dzień 1 stycznia danego roku, począwszy od

01.01.2024 r.

4. W przypadku braku publikacji wskaźników ww i wi, do momentu wystawienia faktur VAT

przez Wykonawcę za Usługi świadczone w danym roku kalendarzowym, wynagrodzenie za

ten okres zostanie obliczone na podstawie stawki obowiązującej w roku poprzednim.

Rozliczenie powstałej różnicy nastąpi na podstawie kolejnej faktury VAT, wystawionej przez

Wykonawcę po dniu publikacji wskaźników ww i wi, obejmującej pozycję pod tytułem Zaległa

waloryzacja, obliczaną zgodnie z następującą zasadą: zaległa waloryzacja = suma

wozokilometrów (z faktur wystawionych w danym roku kalendarzowym przed dniem

publikacji wskaźników ww i wi) x [stawka nowa (po waloryzacji) - stawka poprzednia (w

ostatnim okresie przed waloryzacją)].

5. W zależności od ustalonego w danym roku wskaźnika waloryzacji w, określonego w ust.

1), waloryzacja stawki może powodować zarówno wzrost, jak i zmniejszenie stawki

jednostkowej. Waloryzowana stawka obliczana będzie z dokładnością do dwóch miejsc po

przecinku.

6. Zamawiający wskazuje, że w przypadku braku dostępności danych źródłowych

składowych wskaźnika waloryzacji stawki za jeden wozokilometr, określonych w ust. 1, do

wyliczeń przyjmowane będą niżej wymienione wskaźniki składowe:

a) ww - stosunek przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia brutto w sektorze

przedsiębiorstw dla Polski za rok poprzedni do przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia

brutto w sektorze przedsiębiorstw dla Polski za rok poprzedzający rok poprzedni, ogłaszane

przez Prezesa GUS,

b) wp - wskaźnik cen oleju napędowego w kraju wyliczony przez uznaną krajową instytucję

monitorującą rynek paliw, tj. Polską Izbę Paliw Płynnych,

c) wi - zharmonizowany wskaźnik cen konsumpcyjnych (HICP) ogółem w roku poprzednim,

podzielony przez 100, publikowane przez GUS.

7. Maksymalny wskaźnik waloryzacji stawki za jeden wozokilometr w danym roku wynosi

1,10. W przypadku, gdy wartość wskaźnika waloryzacji stawki za jeden wozokilometr,

obliczona według wzoru określonego w ust. 1, przekracza wskazaną wyżej maksymalną

wartość, w danym roku przyjmuje się wartość wskaźnika waloryzacji równą 1,10. W

przypadku gdy wskaźnik waloryzacji będzie powodował zmniejszenie wynagrodzenia

Wykonawcy nie może być on mniejszy niż 0,90. W przypadku, gdy wartość wskaźnika

waloryzacji stawki za 1 wozokilometr obliczona wg. Wzoru określonego w ust. 1 jest

mniejsza niż 0,90, w danym roku przyjmuje się wartość wskaźnika waloryzacji równą 0,90.

8. Maksymalna wielkość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie

zastosowania postanowień dotyczących waloryzacji wynagrodzenia, wynosi 94,87%, w

odniesieniu do wartości wynagrodzenia określonej w § 7 ust. 1 Umowy”.

Izba zważyła, co następuje.

Na wstępie Izba pragnie odnieść się do podnoszonych przez Zamawiającego argumentów

dotyczących treści odwołania oraz konstrukcji zarzutów, co z kolei ma także wpływ na zakres

kognicji Izby.

W pierwszej kolejności Izba pragnie zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 516 ustawy PZP,

odwołanie powinno zawierać m. in. wskazanie czynności lub zaniechania czynności

zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zwięzłe przedstawienie

zarzutów, określać żądanie oraz wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych

uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych

okoliczności. Tym samym należy podkreślić, że określone wyżej wymogi konstrukcyjne

odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń

zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności

faktycznych zawartych w sformułowanej przez Odwołującego argumentacji. Odwołanie

powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub

zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy

prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim faktycznej argumentacji odnoszącej się

postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu

faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób,

który pozwoli na dokonanie oceny kwestionowanych czynności czy zaniechań

Zamawiającego oraz uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych

czynności lub zaniechań przypisanych Zamawiającemu. Mając powyższe na uwadze

zasadnym jest skonstatowanie, że o treści zarzutu decyduje nie tylko przypisana im

kwalifikacja prawna lecz także okoliczności faktyczne, którym Odwołujący powinien dać

wyraz w treści uzasadnienia odwołania.

Z kolei dowodzenie w procesie przed Izbą należy utożsamiać z czynnościami strony

zmierzającymi do przekonania składu rozpoznającego spór o prawdziwości przedstawianych

twierdzeń faktycznych, a nie do uzupełniania podstawowej treści odwołania. Aby skład

orzekający mógł rozpoznać zarzut, konieczne jest postawienie go na konkretnej i precyzyjnej

podstawie faktycznej już we wniesionym środku ochrony prawnej, ponieważ Izba jest

związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami

zaskarżenia (tak: wyrok z dnia 3 sierpnia 2021 r., KIO 1879/21).

Jeżeli Odwołujący wskaże okoliczności faktyczne dopiero na rozprawie lub tak jak w

rozpatrywanym stanie faktycznym, w piśmie procesowym złożonym w dniu rozprawy, Izba

nie ma możliwości, by je uwzględnić. Obowiązkiem strony jest w pierwszej kolejności

wskazanie w środku zaskarżenia okoliczności, które uznaje za istotne dla rozstrzygnięcia

sporu - związanych z normami prawa materialnego, które mogłyby zostać naruszone, a

następnie przedstawienie dowodów na potwierdzenie tych okoliczności. Przy czym ciężar

twierdzenia, czyli wskazania okoliczności faktycznych, wyprzedza ciężar dowodzenia. W

związku z powyższym Izba nie była władna wziąć pod uwagę okoliczności faktycznych i

twierdzeń zawartych w piśmie Odwołującego z dnia 23 marca 2022 r., ponieważ w

przeważającej części nie było ich w odwołaniu. Zdaniem Izby złożenie przedmiotowego

pisma w dniu rozprawy stanowiło de facto próbę naprawy złożonego w terminie odwołania,

którego konstrukcja w zakresie postawionych zarzutów była bardzo ograniczona.

Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem Izby krytycznie należy ocenić treść odwołania

zwłaszcza w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 242 ust. 2 ustawy PZP oraz art.

436 pkt 1 ustawy PZP, które to zarzuty nie zostały w żaden sposób uzasadnione.

Odwołujący ograniczył się tylko i wyłącznie do stwierdzenia w petitum odwołania, że

Zamawiający naruszył te przepisy, nie wskazując przy tym w jaki sposób doszło do ich

naruszenia. Wydaje się, że Odwołujący liczył na to, że w poszukiwaniu argumentacji

niezbędnej do uwzględnienia ww. zarzutów zostanie wyręczony przez Izbę, co jednak stoi w

sprzeczności z charakterem postępowania odwoławczego, które od podmiotu składającego

odwołanie wymaga odpowiedniego uzasadnienia zarzutów, którymi wedle treści art. 555

ustawy PZP Izba jest związana.

W związku z powyższym, w zakresie ww. zarzutów odwołania, Izba ograniczyła się do

skonfrontowania kwestionowanych zapisów dokumentacji z podnoszonymi przez

Odwołującego przepisami ustawy PZP, z którymi miałyby one być niezgodne. Izba

stwierdziła, że kwestionowane przez Odwołującego kryterium oceny ofert określone w sekcji

14.2 lit. e SWZ oraz postanowienia §2 ust. 2 wzoru umowy, nie naruszają podnoszonych

przez Odwołującego przepisów ustawy PZP. Zgodnie bowiem z art. 242 ust. 2 ustawy PZP

kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do: jakości, w tym

do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i funkcjonalnych takich jak

dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników (pkt 1),

aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których mowa w art.

94 ust. 1 (pkt 2), aspektów środowiskowych, w tym efektywności energetycznej przedmiotu

zamówienia (pkt 3), aspektów innowacyjnych (pkt 4), organizacji, kwalifikacji zawodowych i

doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć

znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia (pkt 5), serwisu posprzedażnego, pomocy

technicznej, warunków dostawy takich jak termin, sposób lub czas dostawy, oraz okresu

realizacji (pkt 6). Przy czym wskazać należy, że nie jest to zamknięty katalog kryteriów oceny

ofert, a zatem Zamawiający może stosować również inne kryteria, nie wymienione wprost w

treści przepisu. Nie sposób zatem uznać, że sformułowane przez Zamawiającego kryterium

oceny ofert dotyczące terminu rozpoczęcia realizacji usługi jest niezgodne z ww. przepisem.

Odwołujący zaniechał wykazania powyższego.

To samo dotyczy sprzeczności §2 ust. 2 wzoru umowy z art. 436 pkt 1 ustawy PZP, zgodnie

z którym umowa zawiera postanowienia określające w szczególności planowany termin

zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane

terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone

w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy

jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Zauważyć należy, że ww. przepis dotyczy terminu

zakończenia usługi, dostawy lub roboty budowlanej, a nie jego rozpoczęcia. Nie ma więc

mowy o jakiejkolwiek sprzeczności kwestionowanego zapisu umownego ze wskazanym

przepisem ustawy PZP.

Wobec powyższego zarzuty powyższe Izba uznała za zasługujące na oddalenie jako

niewykazane i oczywiście bezzasadne.

Odnosząc się natomiast do pozostałych zarzutów, Izba zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności mając na uwadze zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego

art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy PZP, poprzez określenie w

dokumentacji okresów realizacji zamówienia od dnia 1 lipca 2022 r. i wymagania

określonego zapotrzebowania taborowego w podziale na typy, w tym również w zakresie

prawa opcji, co zdaniem Odwołującego świadczy o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji

oraz równego traktowania wykonawców, Izba pragnie zwrócić uwagę na następujące

kwestię.

Jak stanowi art. 99 ust. 1 ustawy PZP przedmiot zamówienia opisuje się w sposób

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,

uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Zgodnie z ust. 4 przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby

utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych,

patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty

lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do

uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Z kolei art. 16 i

art. 17 ustawy PZP odnoszą się do ogólnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego takich jak zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania,

przejrzystość, proporcjonalność oraz dyrektyw prowadzenia postępowania tak by w jego

ramach uzyskać najlepszą jakość zamawianych świadczeń oraz efektów jakie to zamówienie

może wywołać, np. społecznych, środowiskowych czy gospodarczych.

Okoliczności faktyczne jakie Odwołujący wskazuje w treści odwołania, a dotyczące

przedmiotowego zarzutu, to po pierwsze twierdzenie, że tak ukształtowana treść

dokumentacji postępowania uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty, bowiem preferuje

ona wykonawców, którzy obecnie posiadają autobusy wymagane przez Zamawiającego,

wykluczając tym samym wykonawców, którzy mogliby zakupić autobusy na poczet

wykonania zamówienia dopiero w momencie, gdy uzyskają pewność, że zamówienie zostało

im udzielone i podpisano z nimi umowę.

W kontekście powyższego należy wskazać, co podnosił również Zamawiający, że

Odwołujący nie kwestionował postawionych w postępowaniu warunków udziału w

postępowaniu, które zgodnie z sekcją 5 SWZ wymagają od wykonawców chcących ubiegać

się o udzielenie zamówienia, dysponowania określonymi pojazdami spełniającymi

wymagania Zamawiającego. Jak natomiast przyjmuje się zgodnie w orzecznictwie i

doktrynie, warunki udziału w postępowaniu (oraz brak podstaw do wykluczenia) muszą być

spełnione na dzień składania ofert i muszą trwać przez cały okres postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego (tak: wyrok z dnia 22 sierpnia 2019 r., KIO 1551/19). Niemożliwym

zatem do spełnienia jest postulat Odwołującego by dopiero po uzyskaniu zamówienia i

podpisaniu umowy podjął on czynności zmierzające do zorganizowania odpowiedniego

potencjału taborowego. Nie wykazał również Odwołujący w jaki sposób zapisy dokumentacji

miałyby naruszać art. 99 ustawy PZP.

Kolejnym argumentem Odwołującego, który popiera on załączonymi do odwołania dowodami

w postaci ofert sprzedaży autobusów, jest twierdzenie, że nie jest on w stanie pozyskać

taboru do zrealizowania zamówienia w terminie do 1 lipca 2022 r., gdyż producenci

zapewniają jego dostawy w terminie 6 miesięcy od dnia złożenia zamówienia.

Wskazać należy, że zgodnie ze SWZ, Zamawiający wymaga by pojazdy, którymi świadczone

będą usługi autobusowego transportu publicznego, zostały wyprodukowane nie wcześniej

niż w 2010 r., a ich średnia wieku nie przekraczała 8 lat. Z powyższego wynika, że

zamówienie może być realizowane zarówno przy pomocy używanego taboru jak i taboru

nowo zakupionego. Co więcej, rozpoczynając świadczenie usługi wykonawcy w ogóle mogą

nie posiadać nowego taboru. Nawet po kilku latach realizacji zamówienia może nie być

konieczności zakupu nowego taboru, a jedynie jego wymiana na tabor używany ale

wyprodukowany w latach późniejszych. Zatem argumentacja Odwołującego, że terminy

dostaw nowych autobusów w powiązaniu z okresami realizacji usługi, uniemożliwiają mu

złożenie oferty, jest całkowicie chybiona.

Dodatkowo, dowody przedstawione przez Odwołującego także nie potwierdzają stawianych

przez niego twierdzeń co do terminu realizacji dostawy nowych autobusów. Po pierwsze,

zgodnie z ich treścią, terminy dostawy wynoszą do 6 miesięcy od dnia złożenia zamówienia.

Zatem termin ten jest terminem maksymalnym. Nie wiadomo jednak, jaki jest średni lub

możliwy najszybszy termin. Po drugie, ww. oferty wygasły na dzień rozpoznawania

odwołania, a więc nie wiadomo czy terminy te uległy zmianie, a jeśli tak to w jaki sposób. To

samo dotyczy załączonej jako dowód oferty cenowej urządzeń wchodzących w skład

systemu informacji pasażerskiej.

Izba podzieliła również stanowisko Zamawiającego, kwestionowane przez Odwołującego w

trakcie rozprawy, że termin rozpoczęcia realizacji usługi jest jedynie terminem planowanym i

nie ma charakteru terminu sztywnego. Jak wynika bowiem z sekcji 4 SWZ „Świadczenie

usług autobusowego transportu publicznego na obszarze działania Zarządu Transportu

Metropolitalnego trwać będzie przez okres 96 miesięcy. Planowany termin rozpoczęcia

realizacji Usług - 01.07.2022 r.”. Powyższe potwierdzają postanowienia wzoru umowy, w

którym termin realizacji nie został wpisany - odpowiednie miejsce do jego wpisania

pozostawiono puste. Nie zaprzeczają temu zapisy sekcji 3 SWZ, która służy opisaniu

przedmiotu zamówienia i jego wielkości. Zamawiający musiał bowiem założyć jakiś termin

graniczny by przyjąć odpowiednie wartości i wytyczne dla opisu przedmiotu zamówienia

niezbędne dla kalkulacji ceny oferty przez wykonawców.

Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że nie jest możliwym uzyskanie w chwili obecnej taboru

używanego, gdyż jak twierdzi, wynika to z dokonanego przez niego rozeznania rynku. Nie

poparł przy tym tego twierdzenia żadnym dowodem załączonym do odwołania. Dopiero na

rozprawie przedłożony został wydruk z portalu aukcyjnego pojazdów autobusowych, który

miałby świadczyć o ograniczonym dostępie do autobusów zgodnych z wymaganiami

Zamawiającego. Izba przychyliła się w tym zakresie do podnoszonych przez Zamawiającego

argumentów, że istnieje wiele portali aukcyjnych oraz, że zakup nie jest jedyną opcją

pozyskania autobusów. Nie można zatem wysnuć wniosku, że pozyskanie taboru jest

niemożliwe, posiłkując się danymi z tylko jednego źródła. Izba uznała zatem ww. twierdzenie

za nieudowodnione.

W konsekwencji nie można uznać, aby Zamawiający naruszył art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 1 pkt

1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie naruszył zasady zachowania uczciwej

konkurencji, ani równego traktowania wykonawców.

W związku z powyższym przedmiotowy zarzut zasługiwał na oddalenie.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 439 w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego i art. 5 KC

w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 431 ustawy PZP w zw. z art. 16 ust.1 pkt 1

ustawy PZP i art. 17 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy o finansach

publicznych.

W treści odwołania wskazywał Odwołujący na następujące okoliczności faktyczne, które jego

zdaniem powinny skutkować zmianą zaproponowanego przez Zamawiającego mechanizmu

waloryzacji: sytuacja geopolityczna oraz gospodarcza związana z agresją Rosji na Ukrainę

oraz możliwym wpływem na ceny paliw, sytuacja związana z rosnącą inflacją oraz sytuacja

na rynku pracy (presja płacowa oraz brak kierowców).

Szeroka argumentacja związana z przedmiotowym zarzutem została przedstawiona w

piśmie procesowym z dnia 23 marca, jednak z powodów opisanych wyżej, Izba nie mogła

tejże argumentacji wziąć pod uwagę. W odwołaniu oprócz wskazania twierdzeń brak jest

natomiast jakiegokolwiek ich uzasadnienia. Odwołujący nie wskazuje jak podnoszone przez

niego okoliczności miałyby wpływać na konieczność zmiany mechanizmu waloryzacji, ani w

jaki sposób mechanizm ten narusza przepisy ustawy PZP.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z art. 439 ust. 1 ustawy PZP umowa,

której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12

miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości

wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów

związanych z realizacją zamówienia. W umowie określa się: poziom zmiany ceny materiałów

lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany

wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia (pkt 1), sposób

ustalania zmiany wynagrodzenia (pkt 2 lit. a, b), sposób określenia wpływu zmiany ceny

materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których

może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy (pkt 3) oraz maksymalną wartość

zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o

zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia (pkt 4).

Zamawiający musi zatem określić w umowie następujące elementy: w jakich okolicznościach

może dojść do waloryzacji wynagrodzenia, od którego terminu będzie ona możliwa, sposób

zmiany wynagrodzenia i metodę przeliczenia, liczbę okresów waloryzacyjnych, maksymalną

granicę wartości zmiany wynagrodzenia. Wszystkie one zostały przez zamawiającego

przewidziane w projekcie umowy (w załączniku nr 12 do wzoru umowy). W punkcie

pierwszym zostało wskazane, że waloryzacja będzie miała miejsce w razie zmian

przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia brutto, zmian cen paliwa w Polsce oraz zmian

cen towarów i usług konsumpcyjnych. Określono także, ze cena jednego wozokilometra za

świadczone usługi będzie waloryzowana raz na rok, ze skutkiem na dzień 1 stycznia danego

roku, począwszy od 1 stycznia 2024 r. (punkt 3). Określono również sposób zmiany

wynagrodzenia i metodę jego przeliczenia (punkt 1, 2, 4, 5). W punkcie 7 określono

maksymalny wskaźnik waloryzacji stawki za jeden wozokilometr w danym roku na poziomie

1,10 oraz maksymalną wielkość zmiany wynagrodzenia (punkt 8). Określone zatem przez

Zamawiającego zasady waloryzacji uwzględniają wszystkie wymagane prawem elementy

zgodnie z art. 439 ustawy PZP.

Jak stanowi z kolei art. 431 ustawy PZP zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu

o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie

zamówienia publicznego, zwanej dalej "umową", w celu należytej realizacji zamówienia.

Wskazany przepis nie precyzuje jednocześnie na czym to współdziałanie miałoby konkretnie

polegać. W takiej sytuacji należy odnieść się wprost do uregulowań art. 354 § 1 i 2 k.c., który

określa zasady współpracy stron i dążenie do ich równowagi w danym stosunku

zobowiązaniowym (tak: wyrok z dnia 27 września 2021 r., KIO 2558/21). W tym zakresie

przywołać należy stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w wyroku z dnia 25 lutego 2015

r., sygn. akt IV CSK 297/14, gdzie SN uznał, że „Według art. 354 § 2 k.c. przy wykonywaniu

zobowiązania powinien z dłużnikiem współdziałać wierzyciel. Każdy z nich obowiązany jest

baczyć na uzasadniony interes kontrahenta i nie czynić nic takiego, co by wykonywanie

zobowiązania komplikowało, hamowało lub utrudniało. Ten negatywny obowiązek spoczywa

na wierzycielu zawsze. Pozytywnego natomiast działania wymagać należy od wierzyciela

jedynie w sytuacji, gdy wynika to z właściwości świadczenia lub umowy". Tym samym

zamawiający, przygotowując dokumentację postępowania winien ustanowić takie warunki

udziału w nim i zasady wykonywania zamówienia, aby z jednej strony nie naruszając praw

wykonawców do możliwości brania udziału w postępowaniu, z drugiej strony spowodował

takie warunki wykonywania zamówienia, aby było możliwe pełne współdziałanie stron

podczas jego realizacji.

Niezależnie jednak od powyższej, ogólnej konstatacji, nie zwalnia to Odwołującego z

obowiązku wykazania okoliczności, w jaki sposób projektowane postanowienia umowy

naruszają przywołane przepisy ustawy PZP. Odwołujący w treści odwołania w żaden sposób

nie uzasadnił na czym naruszenie ww. zasady przez Zamawiającego miałoby polegać.

Ograniczył się jedynie do wskazania, że jego zdaniem kwestionowane zapisy naruszają ww.

regulacje ustawy PZP, pozostawiając to twierdzenie gołosłownym.

Odwołujący w żaden sposób nie wskazał również jak kwestionowane przez niego

postanowienia załącznika nr 12 do wzoru umowy naruszają przepisy kodeksu cywilnego (art.

5 KC i art. 3531KC) czy też ustawy o finansach publicznych. Izba uznała w związku z tym za

bezprzedmiotowe odnoszenie się do treści tychże przepisów.

Mając na uwadze powyższe nie zostały także przez Zamawiającego naruszone art. 16 i 17

ustawy PZP.

Podsumowując, należy mieć na uwadze, że postępowanie odwoławcze ma charakter

kontradyktoryjny. Oznacza to, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego

obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki

prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy

PZP spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu

rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania

sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej), na podstawie wskazanych dowodów, o

słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego

obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla

strony wynik postępowania (tak: wyrok z dnia 28 lutego 2022 r., KIO 315/22). Izba w związku

z powyższym uznała, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy, Odwołujący zaniechał

wykazania stawianych przez siebie twierdzeń. Konsekwencją takiego stanu rzeczy jest

konieczność oddalenia przez Izbę odwołania w całości jako niewykazanego.

W związku z tym, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na

podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący: .........

22