KIO 617/22

Sygn. akt: KIO 617/22

WYROK

z dnia 24 marca 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Kurowska

Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2022 r. przez Odwołującego T4B

Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego

Gmina Miasto Włocławek

przy udziale Wykonawcy MYDIR PL. COMPANY Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu wskazanego w punkcie 1.

petitum odwołania;

2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie;

3. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego T4B Sp. z o.o. z siedzibą w

Warszawie:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .....................................

Sygn. akt: KIO 617/22

Zamawiający Gmina Miasto Włocławek prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego mające za przedmiot „Wdrożenie

Systemu Zarzadzania Węzłem Przesiadkowym we Włocławku”. Ogłoszenie o zamówieniu

zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 227-

596825 w dniu 23 listopada 2021 r.

W dniu 4 marca 2022 r. Wykonawca T4B Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł

odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 128 ust 4 ustawy PZP w zw. z art. 128 ust 5 ustawy PZP lub ewentualnie art. 128

ust. 1 ustawy PZP, poprzez zaniechanie żądania wyjaśnień w sprawie podmiotowych

środków dowodowych złożonych przez Mydir.pl Company Sp. z o.o. oraz zaniechanie

zwrócenia się do podmiotu będącego w posiadaniu informacji w zakresie oceny

spełniania przez Mydir.pl Sp. z o.o. warunków udziału w postępowaniu;

2. art. 226 pkt 1 ust. 2b ustawy PZP poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy Mydir.pl

Company Sp. z o.o. jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu;

3. art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez prowadzenie postępowania w sposób

niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców.

W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej

przez Wykonawcę Mydir.pl Company Sp. z o.o.;

2. powtórzenia czynności oceny oferty, wykluczenia wykonawcy Mydir.pl Company Sp. z

o.o. i odrzucenia oferty tego wykonawcy, lub nakazanie wezwania do wyjaśnień

wykonawcy Mydir.pl Company Sp. z o.o. w oparciu o art. 128 ust. 4 ustawy PZP oraz

skorzystania z art. 128 ust. 5 ustawy PZP, ewentualnie art. 128 ust. 1 ustawy PZP;

3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów przedłożonych na fakty

wskazane w uzasadnieniu odwołania,

4. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego na rzecz Odwołującego.

Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał, co następuje.

„Zamawiający w Rozdziale VI ust. 1 pkt 4a SWZ wskazał, że o udzielenie zamówienia

mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają określone warunki udziału co do zdolności

technicznej lub zawodowej, tj.: Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że wykonał w

okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,

co najmniej jedno zamówienie polegające na dostawie i wdrożeniu Systemu Zarządzania

Węzłem Przesiadkowym obejmującego:

- wykonanie Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej dla co najmniej 5 pojazdów

komunikacji zbiorowej i 3 tablic informacji pasażerskiej;

- wykonanie systemu monitoringu wizyjnego.

(...)

W terminie składania ofert, oferty w postępowaniu złożyli Mydir.pl Company Sp. z o.o. z

kwotą 2 460 000,00 zł oraz T4B Sp. z o.o. z kwotą 2 699 850,00 zł.

W dniu 25 stycznia 2022 r. Zamawiający wezwał Mydir.pl Company Sp. z o.o. do

złożenia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków

udziału w postepowaniu, w tym m.in. wykazu dostaw lub usług z załączonymi dowodami

określającymi, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane należycie.

Wykonawca Mydir.pl Company Sp. z o. o. na spełnienie ww. warunku w dniu 10 lutego

2022 r. przedłożył Zamawiającemu Wykaz dostaw oraz Referencje-Poświadczenie z dnia 3

lutego 2022 r. wystawione przez EKO-NAJ A. R. poświadczające należyte wykonanie

zadania w inwestycji prowadzonej przez Miasto Kalisz - Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji w

Kaliszu (obecnie i dalej Zarząd Dróg Miejskich w Kaliszu) pn. „Budowa Zintegrowanego

Węzła Przesiadkowego w Kaliszu oraz wyposażenie przystanków komunikacji miejskiej w

tablice dynamicznej informacji pasażerskiej i biletomaty” w ramach projektu „Rozwój systemu

komunikacji publicznej Aglomeracji Kalisko-Ostrowskiej wraz z modernizacją oświetlenia

ulicznego Miasto Kalisza” dofinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju

Regionalnego w ramach Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata

2014-2020”. (.)”

Z referencji przedstawionych przez Mydir.pl Company Sp. z o.o. wynika, że wykonał na

inwestycji w Kaliszu szereg robót budowlanych (m.in. wykonanie instalacji światłowodowej;

montaż sygnalizacji świetlnej - słupy, maszty; wybudowanie pomieszczenia serwerowni

Węzła Przesiadkowego i inne). Na marginesie jedynie wspomnieć należy, że kwota 1 200

000 zł brutto, którą wskazał Mydir.pl Company Sp. z o.o. w Wykazie robót, jako wartość

zamówienia wydaje się być zbyt niska w stosunku do tak szerokiego zakresu prac, które

rzekomo wykonał.

Ze specyfiki prowadzonej działalności nie wynika, że wystawca referencji - lider

konsorcjum realizującego inwestycję dla ZDM w Kaliszu, czyli EKO-NAJ A. R. zrealizowałby

zakres prac zleconych Mydir.pl Company Sp. z o.o., bowiem obszarem działalności EKO-

NAJ A. R. jest wykonywanie projektów architektonicznych, konstrukcyjnych oraz

instalacyjnych (informacja pochodzi ze strony internetowej ).

Referencje, którymi mógłby dysponować Mydir.pl Company Sp. z o.o. winny być

wystawione przez całe konsorcjum, albo konsorcjanta, w zakresie prac którego leżały roboty

zrealizowane przez Mydir.pl Company Sp. z o.o. Lider konsorcjum EKO-NAJ A. R. nie był

uprawniony do wystawienia takich referencji na rzecz Mydir.pl Company Sp. z o.o., gdyż ten

nie wykazał, że w ogóle brał udział w realizacji inwestycji w Kaliszu oraz w takim zakresie

realizował roboty.

„Zarząd Dróg Miejskich w Kaliszu w pkt 31.4 SIWZ do postępowania, z którego realizacji

referencjami posługuje się Mydir.pl Company Sp. z o.o., a także w §3 ust. 2 umowy nr

ZP.272.161.2018 z dnia 17 lipca 2018 r. zawartej z Konsorcjum (.) określił, że w przypadku,

gdy Wykonawca przewidział do wykonania zamówienia udział podwykonawców w zakresie

robót budowlanych, ma obowiązek przedstawić mu do zaakceptowania projekt umowy o

podwykonawstwo.

Z dostępnych Odwołującemu informacji wynika, że Konsorcjum takiej umowy z

podwykonawcą Mydir.pl Company Sp. z o.o. nie przedstawiło. Z informacji uzyskanych od

Zarządu Dróg Miejskich w Kaliszu wynika również, że Inwestor nie odnotował udziału

Mydir.pl Company Sp. z o.o. jako podwykonawcy Konsorcjum. Nie potwierdzono również, że

ten podmiot w ramach zamówienia wykonywał jakiekolwiek prace. Firma Mydir.pl Company

Sp. z o.o. nie jest znana Inwestorowi. Co więcej, ZDM w Kaliszu wskazało, że zakres prac,

których poświadczeniem wykonania w postaci referencji z dnia 3 lutego 2022 roku posługuje

się MyDir.pl faktycznie wykonywał (.) (czyli jeden z konsorcjantów).

W dniu 1 marca 2022 r. Odwołujący wystosował do ZDM w Kaliszu pismo z wnioskiem o

udostępnienie informacji publicznej w postaci umowy pomiędzy ZDM w Kaliszu a

Konsorcjum (.), umowy na podwykonawstwo zawartej pomiędzy ww. konsorcjum a Mydir.pl

Company Sp. z o.o., protokołu końcowego z wykonania przez konsorcjum umowy oraz

udzielenie informacji czy ZDM w Kaliszu wystawił na rzecz Konsorcjum referencje

poświadczające należyte wykonanie umowy. Dnia 4 marca 2022 r. Odwołujący otrzymał

elektronicznie odpowiedź od ZDM w Kaliszu z załącznikami w postaci umowy zawartej z

konsorcjum, protokołu końcowego i protokołu z odbioru usuniętych usterek. Brak przesłania

przez ZDM w Kaliszu umowy na podwykonawstwo zawartej między konsorcjum a Mydir.pl

Company Sp. z o.o. świadczy o nierealizowaniu przez tego Wykonawcę robót

podwykonawczych w tej inwestycji. Co więcej, w pkt 31.7 SIWZ, ZDM w Kaliszu podkreślił,

że brak wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, którą na etapie realizacji

zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcy, oznacza zobowiązanie Wykonawcy do

samodzielnego realizowania zamówienia. Skoro ZDM w Kaliszu nie odnotowało udziału

podwykonawcy Mydir.pl Company Sp. z o.o. w realizacji inwestycji, to wysoce

prawdopodobne jest, że w formularzu ofertowym konsorcjum nie wskazało zakresu robót,

które powierzy podwykonawcy i w związku z tym nie przedstawiło ZDM w Kaliszu umowy z

podwykonawcą Mydir.pl Company Sp. z o.o. Powyższe w sposób niewątpliwy świadczy o

niezrealizowaniu robót, z których realizacji referencjami posługuje się Mydir.pl Company Sp.

z o.o. w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.

(...)

W związku z powyższym stwierdzić należy, że wykonawca Mydir.pl Company Sp. z o.o.

nie spełnił warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 1 pkt 4a

SWZ. Podanie nieprawdziwych informacji w tym względzie bez wątpienia w istotnym stopniu

wpłynęło na decyzję Zamawiającego w zakresie merytorycznego rozpoznania oferty Mydir.pl

Company Sp. z o.o. i jej wyboru jako oferty najkorzystniejszej. W konsekwencji nie została

wdrożona procedura wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień lub przedstawienia innej

referencji należytego wykonania umowy spełniającej przedmiotowy wymóg. We wskazanym

stanie faktycznym, Zamawiający winien to uczynić, ewentualnie w myśl art. 226 pkt 1 ust. 2b

ustawy PZP odrzucić ofertę Mydir.pl Company Sp. z o.o. jako wykonawcy niespełniającego

warunków udziału w postępowaniu.

Powyższe wymaga zatem przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, zapewne z

udziałem zamawiającego, którego dotyczyła referencja, w celu ustalenia, czy Mydir.pl

Company Sp. z o.o. wykonywał wskazane prace, czy też nie. Jeżeli okazałoby się, że prace

nie były wykonane, to Mydir.pl Company Sp. z o.o. nie może się takim doświadczeniem

posługiwać, co skutkuje również poświadczeniem nieprawdy w oświadczeniu wiedzy, jak też

posłużenie się dokumentem poświadczającym nieprawdę, co skutkuje przestępstwem z art.

297 Kodeksu karnego.

Natomiast w dniu 22 lutego 2022 r. Zamawiający ocenił oferty wykonawców następująco:

Mydir.pl Company Sp. z o.o. - 100 pkt

T4B Sp. z o.o. - 54,67 pkt

i dokonał wyboru oferty złożonej przez Mydir.pl Company Sp. z o.o. jako

najkorzystniejszej, a więc dokonał czynności obarczonej błędem.

(...)

Dnia 24 lutego 2022 r. Odwołujący wystąpił do Zamawiającego o udostępnienie całej

dokumentacji przetargowej złożonej przez Mydir.pl Company Sp. z o.o. W dniu 25 lutego

2022 r. otrzymał tę dokumentację od Zamawiającego. Po zapoznaniu się z jej treścią, w

Odwołującym wątpliwość wzbudziła przedmiotowa referencja wystawiona na rzecz Mydir.pl

Company Sp. z o.o., wobec czego zasięgnął informacji u Inwestora realizowanych robót, tj.

ZDM w Kaliszu. Po przekazaniu informacji przez ZDM w Kaliszu o nierealizowaniu przez

Mydir.pl Company Sp. z o.o. robót wymienionych w referencji, Odwołujący w dniu 1 marca

2022 r. skierował do Zamawiającego pismo poddające pod wątpliwość spełnienie przez

Mydir.pl Company Sp. z o.o. warunków udziału w postępowaniu.

(.)”.

Pismem z dnia 21 marca 2022 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie, w której

wniósł o oddalenie odwołania.

W odniesieniu do zarzutu wskazanego w punkcie 1. petitum odwołania Zamawiający

wskazał, co następuje.

Zamawiający podniósł, że pismem z dnia 25 stycznia 2022 r. zwrócił się do Wykonawcy

Mydir.pl Company Sp. z o.o. z wezwaniem w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia

podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia oraz

spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wezwany Wykonawca złożył m. in. Wykaz

dostaw oraz referencje. W złożonym wykazie dostaw Wykonawca Mydir.pl Company Sp. z

o.o. powołał się na wykonanie Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej oraz

wykonanie systemu monitoringu wizyjnego przy realizacji zadania inwestycyjnego pn.:

„Budowa Zintegrowanego Węzła Przesiadkowego w Kaliszu oraz wyposażenie przystanków

komunikacji miejskiej w tablice dynamicznej informacji pasażerskiej i biletomaty” w ramach

projektu „Rozwój systemu komunikacji publicznej Aglomeracji Kalisko - Ostrowskiej wraz z

modernizacją oświetlenia ulicznego Miasta Kalisza” dofinansowanego z Europejskiego

Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Wielkopolskiego Regionalnego Programu

Operacyjnego na lata 2014-2020. W złożonym wykazie Przystępujący jako inwestora ww.

inwestycji wskazał Miasto Kalisz, natomiast jako generalnego wykonawcę wskazał podmiot:

EKO-NAJ A.R. [.] (Lider konsorcjum). Wraz z wykazem dostaw Przystępujący złożył

referencje z dnia 3 lutego 2022 r. wystawione przez podmiot EKO-NAJ A. R.. Zamawiający

dokonał pozytywnej weryfikacji ww. dokumentów i w dniu 22 lutego 2022 r. dokonał wyboru

oferty najkorzystniejszej.

Następnie Zamawiający wskazał, że w wyniku zakwestionowania ww. referencji przez

Odwołującego, pismem z dnia 2 marca 2022 r. wezwał Przystępującego w trybie art. 128 ust.

4 ustawy Pzp oraz wystawcę referencji - podmiot EKO-NAJ A. R. w trybie art. 128 ust. 5

ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w kwestionowanym zakresie.

Wystawca referencji - podmiot EKO-NAJ A.R. złożył wyjaśnienia, w których wskazał, że

w treści referencji z dnia 3 lutego 2022 r. omyłkowo wpisał podmiot Mydir.pl Company Sp. z

o.o. z siedzibą w Kaliszu, podczas gdy członkiem Konsorcjum był podmiot X., który

wykonywał sam lub poprzez podwykonawców zadania wskazane w treści referencji z dnia 3

lutego 2022 r. Jednocześnie podmiot EKO-NAJ A. R. wskazał, że zadania wskazane w treści

referencji z dnia 3 lutego 2022 r. zostały faktycznie wykonane przez podmiot X.

samodzielnie lub poprzez podwykonawców. Przystępujący był najprawdopodobniej

podwykonawcą podmiotu X. przy wykonywaniu tych zadań. Jednocześnie wystawca

referencji - podmiot EKO-NAJ A. R. wskazał, że mimo realizowania zadania przez

Konsorcjum, każdy z członków Konsorcjum odpowiadał za oddzielny fragment zadania.

Mając to na uwadze podmiot EKO-NAJ A. R. wskazał, że informacji w zakresie tego, czy

Przystępujący występował w kwestionowanym postępowaniu jako podwykonawca oraz jaki

jest faktyczny zakres realizowanych przez niego czynności, może udzielić tylko podmiot X.,

na zlecenie którego Przystępujący mógł wykonywać prace jako podwykonawca.

Jednocześnie Zamawiający wskazał, że podmiot oznaczany jako „X...” potwierdził

zlecenie Przystępującemu wykonania zadań w charakterze podwykonawcy w ww. zadaniu.

Zamawiający wskazał, że Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 128

ust. 4 ustawy Pzp złożył wyjaśnienia wraz z dowodami.

W treści złożonych wyjaśnień wskazał, że brał udział w realizacji zamówienia

publicznego, które wskazał w złożonym Wykazie dostaw jako podwykonawca i jedyny

dostawca podmiotu oznaczonego jako „X.”. Jednocześnie w treści wyjaśnień Przystępujący

podał zakres robót realizowanych przez każdego z konsorcjantów. Zamawiający wskazał, że

Przystępujący złożył także oświadczenie wystawione przez podmiot oznaczony jako „X.”

oraz oświadczenie producenta systemu SDIP i dostawcy rozwiązania uruchomionego w

ramach zadania podanego w złożonym Wykazie dostaw.

Zamawiający podniósł, że z oświadczenia złożonego przez podmiot oznaczony jako

„X.” wynika, iż „(.) każdy z Wykonawców realizował określoną część zamówienia

publicznego. Każdy z Wykonawców według własnego uznania korzystał i powierzył

realizację części zadań podwykonawcom (.)”. Zamawiający wskazał także w treści

odpowiedzi na odwołanie zakres rzeczowy, za który był odpowiedzialny podmiot oznaczony

jako „X.” wynikający z oświadczenia tego podmiotu. Zakres ten, zgodnie z oświadczeniem

podmiotu X. został przez niego powierzony podwykonawcy Mydir.pl Company Sp. z o.o.

Dodatkowo Zamawiający wskazał, że Przystępujący złożył także oświadczenie

pochodzące od podmiotu, będącego dostawcą materiałów, oprogramowania i usług

związanych z dostawą, montażem, uruchomieniem, wdrożeniem systemu SDIP - zgodnie z

przedłożonym oświadczeniem, Przystępujący był jedynym i wyłącznym odbiorcą ww.

materiałów, oprogramowania i usług.

W dalszej części odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podniósł, że Przystępujący

oświadczył, iż wszelkie prace objęte doświadczeniem wymaganym przez Gminę Włocławek

w postępowaniu BZP.271.51.2021 na realizację zamówienia publicznego dla miasta Kalisz

zostały faktycznie wykonane przez Przystępującego i tylko jemu przysługuje doświadczenie

w tym zakresie.

Zamawiający stanowisko Odwołującego ocenił jako niepoparte żadnymi dowodami,

oparte jedynie na domysłach i służące jedynie wzbudzeniu wątpliwości. Dodatkowo w ocenie

Zamawiającego sam fakt braku zgłoszenia Przystępującego jako podwykonawcy w ramach

zadania wskazanego w złożonym Wykazie dostaw nie ma żądnego wpływu na ocenę jego

oferty złożonej w toku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

W odniesieniu za zarzutu wskazanego w punkcie 2 petitum odwołania Zamawiający

wskazał, co następuje.

W treści SWZ Zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu odnoszący

się do zdolności technicznej lub zawodowej:

Wykonawca spełni warunek, jeśli wykaże, że wykonał w okresie ostatnich 3 lat, a

jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jedno

zamówienie polegające na dostawie i wdrożeniu Systemu Zarządzania Węzłem

Przesiadkowym obejmującego:

- wykonanie Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej dla co najmniej 5

pojazdów komunikacji zbiorowej i 3 tablic informacji pasażerskiej;

- wykonanie systemu monitoringu wizyjnego.

Na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu Wykonawcy był

zobowiązany przedstawić podmiotowy środek dowodowy w postaci wykazu dostaw lub usług

wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również

wykonywanych, w okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i

podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz

załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są

wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne

dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały

wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a

jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych

dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub

ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte

wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy (załącznik nr 7 do

SWZ).

W dalszej kolejności Zamawiający wskazał, że Przystępujący w złożonym na

wezwanie Wykazie dostaw wskazał informacje zgodnie z wymaganiami Zamawiającego

określonymi w SWZ.

Zamawiający wskazał także na fakt złożenia referencji wystawionych przez lidera

konsorcjum, które potwierdziły należyte wykonanie umowy.

Dodatkowo Zamawiający stwierdził, że żaden z dokumentów i dowodów

przedstawionych w toku postępowania nie wskazuje, by Przystępujący nie wykonał zadań,

które zawarł w złożonym na wezwanie Zamawiającego Wykazie dostaw. W ocenie

Zamawiającego także ewentualne niezgłoszenie Przystępującego jako podwykonawcy

realizującego zamówienie wskazane w złożonym przez niego Wykazie dostaw nie świadczy

o niezrealizowaniu tych zadań przez Przystępującego.

Do odpowiedzi na odwołanie Zamawiający załączył także oświadczenie podmiotu

oznaczonego jako „X...” złożone wraz z wyjaśnieniami Przystępującego udzielonymi w trybie

art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art.

128 ust. 4 ustawy Pzp, wezwanie podmiotu EKO-NAJ A. R. do złożenia wyjaśnień na

podstawie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, wyjaśnienia złożone przez Przystępującego,

oświadczenie dostawcy materiałów, oprogramowania i usług związanych z dostawą,

montażem, uruchomieniem, wdrożeniem systemu SDIP, wyjaśnienia złożone przez podmiot

EKO-NAJ A.R., wykaz dostaw złożony przez Przystępującego.

Stanowisko na piśmie złożył także Przystępujący pismem z dnia 21 marca 2022 r., w

którym wniósł o oddalenie odwołania i przedstawił argumentację.

Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu na rozprawie wniesionego odwołania, z

uwzględnieniem treści złożonej do akt sprawy dokumentacji postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również stanowisk stron i uczestnika postępowania

odwoławczego złożonych na piśmie wraz z załącznikami oraz na rozprawie do protokołu

rozprawy, ustaliła, co następuje i rozstrzygnęła, jak wskazano w sentencji wyroku, kierując

się motywami przedstawionymi poniżej.

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania.

Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów

ustawy Pzp, a tym samym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania

wskazane w przepisie art. 513 ustawy Pzp.

Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego

złożył Wykonawca MYDIR PL. COMPANY Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu. Izba stwierdziła

skuteczność zgłoszonego przystąpienia.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołujący w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Uczestników

postępowania odwoławczego złożył oświadczenie, przedstawione do protokołu rozprawy,

zgodnie z którym wycofał zarzut oznaczony numerem 1. petitum odwołania.

Z uwagi powyższe oświadczenie Odwołującego Izba postanowiła umorzyć

postępowanie odwoławcze w zakresie, w jakim Odwołujący wycofał zarzuty odwołania - na

podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp.

Izba uznała, że zarzut wskazany w punkcie 2 petitum odwołania, tj. zarzut naruszenia

art. 226 ust. 1 pkt 2b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego

jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, się nie

potwierdził.

Z uwagi na fakt, że przedstawione w treści odwołania, jak również w treści

odpowiedzi na odwołanie okoliczności odnoszące się do brzmienia ustanowionego przez

Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, jak również przebiegu korespondencji

Zamawiającego z Przystępującym w zakresie wykazania spełniania kwestionowanego

warunku, odpowiadają rzeczywistemu przebiegowi zdarzeń i stanowią okoliczności

niesporne, Izba nie uznała za zasadne, by je ponownie w całości przytaczać.

Jako istotną i bazową Izba uznała okoliczność ustanowienia przez Zamawiającego w

rozdziale VI ust. 1 pkt 4 lit a) Specyfikacji Warunków Zamówienia warunku udziału w

postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej poprzez wskazanie, że

Wykonawca spełni ten warunek, jeżeli wykaże, że wykonał w okresie ostatnich trzech lat (.)

co najmniej jedno zamówienie polegające na dostawie i wdrożeniu Systemu Zarządzania

Węzłem Przesiadkowym obejmującego:

- wykonanie Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej dla co najmniej 5

pojazdów komunikacji zbiorowej i 3 tablic informacji pasażerskiej;

- wykonanie systemu monitoringu wizyjnego.

Podmiotowym środkiem dowodowym służącym potwierdzeniu spełniania ww.

warunku udziału w postępowaniu był wykaz dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku

świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich

trzech lat, (.), wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na

rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem

dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane

należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty

sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane (.).

Zgodnie z ustaleniami Zamawiającego znajdującymi potwierdzenie w dokumentacji

przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Przystępujący,

którego oferta została najwyżej oceniona, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego

wystosowane do niego w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, na potwierdzenie spełniania ww.

warunku udziału w postępowaniu złożył Wykaz dostaw wraz z referencjami potwierdzającymi

ich terminowe i dobre jakościowo wykonanie. Zamawiający dokonał pozytywnej weryfikacji

złożonych przez Przystępującego dokumentów uznając, że ich treść odpowiada

wymaganiom Zamawiającego określonym w SWZ i w dniu 22 lutego 2022 r. wybrał ofertę

złożoną przez Przystępującego jako ofertę najkorzystniejszą.

Odwołujący zakwestionował referencje z dnia 3 lutego 2022 r. złożone przez

Przystępującego twierdząc, że uzyskał wiedzę, iż Inwestor wskazany w Wykazie dostaw

złożonym przez Przystępującego nie odnotował obecności Przystępującego w charakterze

podwykonawcy realizującego zadanie wskazane w ww. Wykazie dostaw. Ponadto

Odwołujący wskazał, iż z informacji uzyskanych od Inwestora wynika, że zakres prac

przypisany z referencjach z dnia 3 lutego 2022 r. Przystępującemu faktycznie wykonał

podmiot oznaczony jako „X.” - jeden z konsorcjantów.

Zamawiający wobec zakwestionowania przez Odwołującego referencji złożonych

przez Przystępującego wystąpił zarówno do Przystępującego w trybie art. 128 ust. 4 ustawy

Pzp, jak również do wystawcy referencji - podmiotu EKO-NAJ A. R. - w trybie art. 128 ust. 5

ustawy Pzp. Przystępującego oraz podmiot EKO-NAJ A. R. zostali wezwani do złożenia

wyjaśnień w zakresie tego, w jakim charakterze Przystępujący występował w realizacji

dostawy wykazanej w złożonym przez niego Wykazie dostaw oraz jaki był rzeczywisty

zakres czynności wykonywanych w ramach wskazanego zamówienia.

Jak wskazał Zamawiający, opierając się na złożonych wyjaśnieniach, wystawca referencji

- podmiot EKO-NAJ A. R. złożył wyjaśnienia, w których wskazał, że w treści referencji z dnia

3 lutego 2022 r. omyłkowo wpisał podmiot Mydir.pl Company Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu,

podczas gdy członkiem Konsorcjum był podmiot X., który wykonywał sam lub poprzez

podwykonawców zadania wskazane w treści referencji z dnia 3 lutego 2022 r. Jednocześnie

podmiot EKO-NAJ A. R. wskazał, że zadania wskazane w treści referencji z dnia 3 lutego

2022 r. zostały faktycznie wykonane przez podmiot X. samodzielnie lub poprzez

podwykonawców. Przystępujący był najprawdopodobniej podwykonawcą podmiotu X. przy

wykonywaniu tych zadań. Jednocześnie wystawca referencji - podmiot EKO-NAJ A. R.

wskazał, że mimo realizowania zadania przez Konsorcjum, każdy z członków Konsorcjum

odpowiadał za oddzielny fragment zadania. Mając to na uwadze podmiot EKO-NAJ A. R.

wskazał, że informacji w zakresie tego, czy Przystępujący występował w kwestionowanym

postępowaniu jako podwykonawca oraz jaki jest faktyczny zakres realizowanych przez niego

czynności, może udzielić tylko podmiot X., na zlecenie którego Przystępujący mógł

wykonywać prace jako podwykonawca.

Następnie Zamawiający podniósł istotną dla sprawy okoliczność, że podmiot

oznaczany jako „X...” potwierdził zlecenie Przystępującemu wykonania zadań w

charakterze podwykonawcy w ww. zadaniu.

Zamawiający wskazał, że Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 128

ust. 4 ustawy Pzp złożył wyjaśnienia wraz z dowodami.

W treści złożonych wyjaśnień wskazał, że brał udział w realizacji zamówienia

publicznego, które wskazał w złożonym Wykazie dostaw jako podwykonawca i jedyny

dostawca podmiotu oznaczonego jako „X.”. Jednocześnie w treści wyjaśnień Przystępujący

podał zakres robót realizowanych przez każdego z konsorcjantów. Zamawiający wskazał, że

Przystępujący złożył także oświadczenie wystawione przez podmiot oznaczony jako „X.”

oraz oświadczenie producenta systemu SDIP i dostawcy rozwiązania uruchomionego w

ramach zadania podanego w złożonym Wykazie dostaw.

Zamawiający podniósł, że z oświadczenia złożonego przez podmiot oznaczony jako

„X.” wynika, iż „(.) każdy z Wykonawców realizował określoną część zamówienia

publicznego. Każdy z Wykonawców według własnego uznania korzystał i powierzył

realizację części zadań podwykonawcom (.)”. Zamawiający wskazał także w treści

odpowiedzi na odwołanie zakres rzeczowy, za który był odpowiedzialny podmiot oznaczony

jako „X.” wynikający z oświadczenia tego podmiotu. Zakres ten, zgodnie z oświadczeniem

podmiotu X. został przez niego powierzony podwykonawcy Mydir.pl Company Sp. z o.o.

Okoliczności te zostały potwierdzone na rozprawie i nie były sporne.

Zamawiający na podstawie złożonych dokumentów i dowodów uznał, że

Przystępujący wykazał spełnienie kwestionowanego warunku udziału w postępowaniu.

Izba zwróciła uwagę, że Zamawiający po zakwestionowaniu faktu zrealizowania przez

Przystępującego zakresu zadań w ramach zamówienia, na które Przystępujący powołał się

w złożonym na wezwanie Zamawiającego Wykazie dostaw, skorzystał z procedury

naprawczej uregulowanej w art. 128 ust. 4 i 5 ustawy Pzp i wezwał Przystępującego, jak

również pierwotnego wystawcę referencji - podmiot EKO-NAJ A. R. do złożenia wyjaśnień w

kwestionowanym przez Odwołującego zakresie.

Izba uznała, że dokonana przez Zamawiającego ocena oświadczeń i dokumentów

uzyskanych przez Zamawiającego od Przystępującego oraz od pierwotnego wystawcy

referencji - podmiotu EKO-NAJ A. R., była słuszna.

Uzyskane wyjaśnienia i dokumenty w ocenie Izby są wystarczające do potwierdzenia

spełniania warunku udziału w postępowaniu przez Przystępującego w kwestionowanym

zakresie.

W szczególności Izba uznała, że złożone przez Przystępującego na wezwanie

Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp oświadczenie podmiotu oznaczonego

jako „X.” potwierdza udział Przystępującego w charakterze podwykonawcy w realizacji

zamówienia ujętego przez Przystępującego w Wykazie dostaw. Jednocześnie w ocenie Izby

treść referencji złożonych pierwotnie przez Przystępującego, których wystawcą był podmiot

EKO-NAJ A. R. nie przeczy temu, by Przystępujący zrealizował zadania w ramach

zamówienia, na które powołał się w złożonym Wykazie dostaw. Okoliczności tej nie neguje

także treść wyjaśnień złożonych przez podmiot EKO-NAJ A. R. w piśmie z dnia 8 marca

2022 r. W ocenie Izby na podstawie całości dokumentów uzyskanych przez Zamawiającego

od Przystępującego oraz od podmiotu EKO-NAJ A. R. zasadnym jest przyjęcie, że

Przystępujący wykazał fakt zrealizowania zadań, na które powołał się w Wykazie dostaw.

Jednocześnie Izba za trafne uznała stanowisko Zamawiającego wyrażone w

twierdzeniu, że treść odwołania nie została poparta konkretnymi dowodami, które

stanowiłyby dowód przeciwny w stosunku do oświadczeń i wyjaśnień złożonych przez

Przystępującego. W ocenie Izby Odwołujący z ww. dokumentów wyciąga mylny wniosek,

który nie znajduje potwierdzenia w złożonych dokumentach.

Izba wzięła także pod uwagę, że Przystępujący mógł zostać niezgłoszony w realizacji

wykazanych dostaw jako podwykonawca, jednak taka okoliczność nie powinna obciążać

Przystępującego.

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że nie potwierdził się zarzut naruszenia art.

226 ust. 1 pkt 2b ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Wykonawcy Mydir.pl Company

Sp. z o.o. z uwagi na niespełnianie przez niego warunków udziału w postępowaniu w

kwestionowanym zakresie.

W konsekwencji nieuwzględnienia omawianego wyżej zarzutu Izba nie stwierdziła, by

przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone było z

naruszeniem podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych określonych w art. 16

pkt 1 ustawy Pzp.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 553

ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i

575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30

grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,

ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r.

poz. 2437).

Przewodniczący:

15