KIO 44/16

Sygn. akt: KIO 44/16 KIO 46/16

WYROK

z dnia 1 lutego 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak

Protokolant: Aneta Górniak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 stycznia 2016 r. odwołań wniesionych do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej:

A) w dniu 15 stycznia 2016 r. przez Odwołującego Eneris Surowce Spółka Akcyjna z

siedzibą w Kielcach przy ul. Zagańskiej 232A, 25-563 Kielce (sygn. akt KIO 44/16);

B) w dniu 15 stycznia 2016 r. przez Odwołującego – wykonawców wspólnie

ubiegających się o zamówienie SITA Płocka Gospodarka Komunalna Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Płocku przy ul. Przemysłowej 31, 09-

400 Płock, Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta w Gostyninie Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gostyninie przy ul. Bierzewickiej 32,

09-500 Gostynin (sygn. akt KIO 46/16)

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Miasta Gostynina, Rynek 26,

09-500 Gostynin

przy udziale

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie SITA Płocka Gospodarka

Komunalna Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Płocku przy ul.

Przemysłowej 31, 09-400 Płock, Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta w Gostyninie

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gostyninie przy ul. Bierzewickiej

32, 09-500 Gostynin zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.

akt KIO 44/16 po stronie Zamawiającego

orzeka:

1

A. Uwzględnia odwołanie wniesione przez Eneris Surowce Spółka Akcyjna z

siedzibą w Kielcach i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia

5 stycznia 2016 r. polegających na odrzuceniu oferty Eneris Surowce S.A. oraz

unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Ustawy i nakazuje

ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem oferty Eneris Surowce S.A. (sygn. akt

KIO 44/16);

B. Uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających

się o zamówienie SITA Płocka Gospodarka Komunalna Sp. z o.o. z siedzibą w

Płocku, Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta w Gostyninie Sp. z o.o. z

siedzibą w Gostyninie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z

dnia 5 stycznia 2016 r. unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1

pkt 4 Ustawy i nakazuje ponowną ocenę ofert niepodlegających odrzuceniu

(sygn. akt KIO 46/16).

2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się

o zamówienie SITA Płocka Gospodarka Komunalna Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku,

Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta w Gostyninie Sp. z o.o. z siedzibą w Gostyninie,

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

(sygn. akt KIO 44/16) oraz Zamawiającego - Gminę Miasta Gostynina (sygn. akt KIO

46/16) i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr. (słownie:

trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących: Eneris Surowce

S.A. z siedzibą w Kielcach (sygn. akt KIO 44/16) oraz wykonawców wspólnie

ubiegających się o zamówienie SITA Płocka Gospodarka Komunalna Sp. z o.o. z

siedzibą w Płocku, Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta w Gostyninie Sp. z o.o. z

siedzibą w Gostyninie (sygn. akt KIO 46/16), tytułem wpisów od odwołań.

2.2 Zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie SITA Płocka

Gospodarka Komunalna Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku, Przedsiębiorstwo Oczyszczania

Miasta w Gostyninie Sp. z o.o. z siedzibą w Gostyninie na rzecz Odwołującego Eneris

Surowce S.A. z/s w Kielcach (sygn. akt KIO 44/16) oraz od Zamawiającego – Gminy

Miasta Gostynina na rzecz Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o

zamówienie SITA Płocka Gospodarka Komunalna Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku,

Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta w Gostyninie Sp. z o.o. z siedzibą w Gostyninie

(sygn. akt KIO 46/16) kwotę 37.200 zł 00 gr. (słownie: trzydzieści siedem tysięcy

Sygn. akt: KIO 44/16, KIO 46/16 2

dwieście złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów stron poniesionych w związku z

wpisem od odwołań oraz wynagrodzeniem pełnomocników, w tym:

A) na rzecz Odwołującego Eneris Surowce S.A. z/s w Kielcach kwotę 18.600 zł 00 gr.

(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) w sprawie KIO 44/16,

B) na rzecz Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie SITA

Płocka Gospodarka Komunalna Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku, Przedsiębiorstwo

Oczyszczania Miasta w Gostyninie Sp. z o.o. z siedzibą w Gostyninie kwotę 18.600 zł

00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) w sprawie KIO

46/16.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Płocku.

Przewodniczący: ………………………………

Sygn. akt: KIO 44/16, KIO 46/16 3

W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Miasta Gostynina w

trybie przetargu nieograniczonego na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z

nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Miasta Gostynina (nr postępowania:

ZP.271.09.2015), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich 2015/S 198-

359577 w dniu 13 października 2015 r., wobec czynności unieważnienia postępowania i

odrzucenia oferty Eneris Surowce S.A., zostały wniesione w dniu 15 stycznia 2016 r. do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania wykonawców: Eneris Surowce S.A. (sygn.

akt KIO 44/16) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie SITA Płocka

Gospodarka Komunalna Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku, Przedsiębiorstwo Oczyszczania

Miasta w Gostyninie Sp. z o.o. z siedzibą w Gostyninie (sygn. akt KIO 46/16).

Zamawiający poinformował wykonawców o odrzuceniu oferty Eneris Surowce S.A. oraz

unieważnieniu postępowania w dniu 05.01.2016 r. faksem.

A. Sygn. akt KIO 44/16

W odwołaniu oznaczonym sygnaturą akt KIO 44/16 Odwołujący – Eneris Surowce S.A.

(dalej jako Eneris) zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 i w z. z art. 7 Ustawy pzp przez

nieuzasadnioną ocenę, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w

stosunku do przedmiotu zamówienia i nieuzasadnione jej odrzucenie oraz

prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający równego traktowania

wykonawców;

2. art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 Pzp przez prowadzenie postępowania wyjaśniającego w

zakresie rażąco niskiej ceny w sytuacji braku podstaw do wszczęcia i prowadzenia

tej procedury, a w konsekwencji prowadzenie postępowania w sposób

niezapewniający równego traktowania wykonawców;

3. art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 Pzp przez dokonanie oceny i przyjęcie, że oferta złożona

przez Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia, w sytuacji gdy jest zbliżona do budżetu Zamawiającego

prowadzenie przewidzianego na realizację zamówienia, a w konsekwencji

postępowania w sposób niezapewniający równego traktowania wykonawców;

4. art. 93 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i 3, w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy przez

nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny, a

następnie przyjęcie, że cena najkorzystniejszej oferty przekracza kwotę, którą

Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Sygn. akt: KIO 44/16, KIO 46/16 4

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu

unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, nakazanie unieważnienia czynności

odrzucenia oferty Odwołującego i nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert z

uwzględnieniem oferty Odwołującego.

Na istnienie interesu Odwołującego we wniesieniu odwołania wskazywać ma

okoliczność, iż tylko oferta Odwołującego mieści się w budżecie Zamawiającego, co przy

uznaniu, iż decyzja o odrzuceniu tej oferty nie miała uzasadnienia powodowałoby, iż

Zamawiający nie miałby podstaw do unieważnienia postępowania. Na brak zasadności

uznania, że oferta zawiera rażąco niską cenę wskazywać ma uzasadnienie unieważnienia

postępowania, w którym Zamawiający podał zbliżoną do ceny oferty Odwołującego kwotę

przeznaczoną na realizację zamówienia. Na skutek naruszenia przepisów Ustawy

Odwołujący poniósł szkodę, gdyż jego oferta jako jedyna mieszcząca się w budżecie

Zamawiającego mogła być wybrana jako najkorzystniejsza.

W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wskazał na chronologię czynności

Zamawiającego, który prawie po upływie 2 miesięcy po otwarciu ofert unieważnił

postępowanie, wskazując w uzasadnieniu decyzji na podstawę prawną z art. 93 ust. 1 pkt 4

Ustawy. W dniu 23.12.2015 r., tj. na dwa tygodnie przed unieważnieniem postępowania

Zamawiający udzielił zamówienia z wolnej ręki konsorcjum firm Sita Płocka Gospodarka

Komunalna Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta w Gostyninie Sp. z o.o., które

złożyło ofertę w postępowaniu z ceną znacząco przewyższającą budżet Zamawiającego na

realizację zamówienia.

Po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego wysokość ceny Zamawiający uznał, iż

oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i ją

odrzucił, a następnie unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Ustawy.

Odwołujący zaoferował cenę, za jaką realizowałby usługę w okresie 2 lat na poziomie

3.452.991,60 zł. brutto. Zgodnie z uchwałą budżetową Miasta Gostynina na rok 2016 nr

136/XXVI/2015 Rady Miejskiej z dnia 30 grudnia 2015 r. na odbiór i zagospodarowanie

odpadów zabezpieczona została kwota 2.100.000 zł. Po jej pomnożeniu przez dwa środki

kwota ta zwiększyłaby się do 4.392.600 zł, w stosunku do której oferta Odwołującego

stanowi więcej niż 78,60% budżetu Zamawiającego.

Odwołujący wskazał na treść pisma z dnia 4.12.2015 r., w którym potwierdził, że oferowana

cena odzwierciedla koszty wykonywania przedmiotu zamówienia i jest zbliżona do ceny jaką

gmina płaci obecnie. Ponadto w dwóch kolejnych odpowiedziach przedstawił w ujęciu

miesięcznym i rocznym zestawienie kosztów realizacji zamówienia i wykazał zysk. Również

uchwała budżetowa potwierdza, że cena jaką zaoferował Odwołujący jest realna i rynkowa, a

Sygn. akt: KIO 44/16, KIO 46/16 5

Zamawiający nie wyasygnuje więcej środków pieniężnych na sfinansowanie systemu

gospodarki odpadami. W zaistniałych okolicznościach Zamawiający instrumentalnie

zastosował przepis art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy i bez rozważenia

rzeczywistych okoliczności odrzucił ofertę Odwołującego czym naruszył ww. przepisy.

Odwołujący wskazał na orzeczenie KIO z 29.06.2015 r., sygn. akt KIO 1249/15; KIO

1250/15, w którym podkreślono potrzebę indywidualnej oceny możliwości danego

wykonawcy i konieczności wykluczenia automatyzmu przy ocenie oferty pod kątem rażąco

niskiej ceny.

Zastrzeżenia Odwołującego budzi również logika działań Zamawiającego, który z jednej

strony dokonał porównania oceny oferty Odwołującego w zestawieniu ze średnią

arytmetyczną złożonych ofert w warunkach, w których cena podana przez Odwołującego nie

jest rażąco niską w stosunku do budżetu Zamawiającego, a zatem nie powinien mieć w

ogóle wątpliwości co do możliwości zrealizowania zamówienia za taką kwotę, z drugiej zaś

strony unieważnił postępowanie z tego powodu, że oferta najkorzystniejsza (tj. w praktyce

oferta z niższą ceną) przekracza założony budżet Zamawiającego. W ocenie Odwołującego

w sytuacji, w której Zamawiający już w połowie grudnia wiedział, iż nie udzieli zamówienia

Odwołującemu nie było podstaw do udzielenia zamówienia z wolnej ręki Konsorcjum i

możliwym było przeprowadzenie postępowania w innym niż przetarg nieograniczony trybie

konkurencyjnym, tj. w trybie negocjacji bez ogłoszenia.

B. Sygn. akt KIO 46/16

W odwołaniu oznaczonym sygnaturą akt KIO 46/16 Odwołujący – wykonawcy

wspólnie ubiegających się o zamówienie Sita Płocka Gospodarka Komunalna Sp. z o.o.

(Lider), Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta w Gostyninie Sp. z o.o. (dalej jako

Konsorcjum), zaskarżyli czynność i zaniechania Zamawiającego prowadzące do naruszenia

art. 93 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 86 ust. 3 Ustawy przez błędne przyjęcie, że cena

najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia, naruszenie art. 86 ust. 3 Ustawy przez przyjęcie, że kwota, którą

zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia jest kwota inna niż kwota

podana przed otwarciem ofert.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu

unieważnienie czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4,

nakazanie powtórzenia czynności oceny oferty i dokonania wyboru oferty Odwołującego.

Sygn. akt: KIO 44/16, KIO 46/16 6

W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wskazał na chronologię czynności

Zamawiającego, który prawie po upływie 2 miesięcy po otwarciu ofert unieważnił

postępowanie, wskazując w uzasadnieniu decyzji na podstawę prawną z art. 93 ust. 1 pkt 4

Ustawy. Zgodnie z uchwałą budżetową Miasta Gostynina na rok 2016 nr 136/XXVI/2015

Rady Miejskiej z dnia 30 grudnia 2015 r. na odbiór i zagospodarowanie odpadów

zabezpieczona została kwota 2.100.000 zł. Cena najkorzystniejszej oferty przekracza zatem

kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówieni, której nie

może zwiększyć do ceny najkorzystniejszej oferty.

W ocenie Odwołującego stanowisko to stoi w oczywistej sprzeczności z art. 93 ust. 1 pkt 4 w

zw. z art. 86 ust. 3 Ustawy. Zamawiający bezpośrednio przed otwarciem ofert (dnia 19

listopada 2015 r.) podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj.

6.560.000,00 zł brutto. Znalazło to odzwierciedlenie w protokole postępowania o udzielenie

zamówienia w punkcie 8. Wartość zamówienia ustalona został na kwotę 6.074.074,07 zł.

netto (co stanowi kwotę 6.560.000,00 zł brutto z uwzględnieniem stawki 8% VAT).

Zamawiający wskazał na kwotę zabezpieczoną uchwałą na rok 2016, bez odniesienia się do

wysokości kwoty na rok 2017. Ponieważ zamówienia ma być udzielone na okres 2 lat, to

przy zabezpieczeniu tożsamej kwoty na rok 2017, kwota ta wyniosłaby 4.200.00 zł. W ocenie

Odwołującego kwota zabezpieczona uchwałą nie może mieć znaczenia dla oceny

wypełnienia przesłanek do unieważnienia postępowania wynikających z art. 93 ust. 1 pkt 4

Ustawy. Istotną jest kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia, rozumiana w myśl art. 86 ust. 3 Ustawy jako kwota podana przez

zamawiającego bezpośrednio przed otwarciem ofert. Odmienna interpretacja tego przepisu

prowadziłaby do zaburzenia zasady jawności i pewności postępowania. Na poparcie tego

stanowiska Odwołujący przywołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, m.in. wyrok z

12.01.2015 r., sygn. akt KIO 2729/14. W orzecznictwie tym wskazuje się na związanie

zamawiającego kwotą środków podanych przy otwarciu ofert i braku podstaw do

unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy cena oferty nie przekracza tej kwoty.

Odwołujący złożył ofertę na kwotę 5.593.848,00 zł mieszczącą się we wskazanej na otwarciu

ofert kwocie przeznaczonej na realizację zamówienia, tj. 6.560.000,00 zł. W konsekwencji

Zamawiający zobligowany był do zawarcia z Odwołującym umowy na realizację zamówienia,

a czynność unieważnienia postępowania była bezprawna i stąd powinna być uchylona.

Stanowisko Izby

Do rozpoznania odwołań zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień

publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst

Sygn. akt: KIO 44/16, KIO 46/16 7

jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164), tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 29 sierpnia

2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U poz. 1232), zwanej dalej

„Ustawą”.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie Eneris (sygn. akt KIO 44/16) uwzględnił w

całości zarzuty i wniósł o jego umorzenie, a w odpowiedzi na odwołanie Konsorcjum (sygn.

akt KIO 46/16) wniósł o jego oddalenie. Zamawiający nie unieważnił czynności odrzucenia

oferty Eneris oraz czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4

Ustawy. Do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 44/16 skutecznie przystąpiło po

stronie Zamawiającego Konsorcjum. Odwołujący w tej sprawie Eneris wniósł ustnie do

protokołu posiedzenia opozycję wobec dopuszczenia do udziału w postępowaniu

Konsorcjum wskazując na brak istnienia interesu tego wykonawcy w uzyskaniu

rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, tj. oddalenia odwołania Eneris, w którym

kwestionowana jest czynność unieważnienie postępowania. Konsorcjum, które wniosło

samodzielne odwołanie również zarzuciło Zamawiającemu dokonanie z naruszeniem Ustawy

unieważnienia postępowania, co wskazywać ma na brak interesu po stronie Konsorcjum w

oddaleniu odwołania Eneris. Izba na posiedzeniu oddaliła opozycję uznając, iż wspólny w

obu odwołaniach zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 Ustawy i żądanie unieważnienia

decyzji o unieważnieniu postępowania nie pozbawia interesu Konsorcjum w oddaleniu

odwołania Eneris, w którym dodatkowo kwestionowana jest decyzja o odrzuceniu tej oferty

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy. Wprawdzie obaj odwołujący kwestionują czynność

unieważnienia postępowania, to okoliczności faktyczne z jakich wywodzą wnioski o

naruszeniu przepisów Ustawy nie są zbieżne, co powoduje, iż każdy z zarzutów oceniany

musi być niezależnie. Istotną z punktu badania interesu Konsorcjum w oddaleniu odwołania

Eneris jest okoliczność uznania przez Zamawiającego drugiego z zarzutów Odwołującego

dotyczącego oceny oferty wykonawcy, jako zawierającej rażąco niską cenę. Konsekwencją

uznania przez Zamawiającego w całości zarzutów z odwołania sygn. 44/16 byłoby nie tylko

unieważnienie unieważnienia postępowania, ale przede wszystkim przywrócenie do oceny

oferty Eneris obecnie odrzuconej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy. Konsorcjum, które

przystąpiło do tego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie mogłoby

następnie skutecznie podnosić zarzutu rażąco niskiej ceny w ofercie Eneris w drodze

odwołania na powtórzoną czynność oceny ofert, które na podstawie art. 189 ust. 1 pkt 5

Ustawy podlegałoby odrzuceniu. Jedynie na obecnym etapie postępowania, tj. jako uczestnik

postępowania odwoławczego przystępujący po stronie Zamawiającego może w drodze

sprzeciwu doprowadzić do weryfikacji przez Izbę oferty Odwołującego Eneris pod kątem

ustalenie, czy cena jaką zaoferował ten wykonawca nie jest rażąco niską w stosunku do

przedmiotu zamówienia i na tej podstawie podlega odrzuceniu. W świetle tych okoliczności

Sygn. akt: KIO 44/16, KIO 46/16 8

nie mogło znaleźć uznania twierdzenie Odwołującego Eneris, iż Konsorcjum nie ma interesu

w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, tj. oddalenia odwołania w związku z

uznaniem, iż czynność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4

Ustawy była prawidłowa, co powodowałoby również oddalenie zarzutu naruszenia art. 93

ust. 1 pkt 4 Ustawy uzasadnionego brakiem podstawy do uznania, iż oferta najkorzystniejsza

w niniejszym postępowaniu zawierała rażąco niską cenę i podlegała odrzuceniu. Konsorcjum

zgłosiło ustnie do protokołu posiedzenia sprzeciw wobec uwzględnienia przez

Zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu o sygn. akt KIO 44/16. W

związku z powyższym odwołanie na podstawie art. 186 ust. 4 Ustawy podlegało

merytorycznej ocenie przez Izbę.

Izba na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron w dniu 28 grudnia 2015 r.

uznała, iż nie występują przeszkody formalne uniemożliwiające rozpoznanie merytoryczne

podnoszonych zarzutów i skierowała oba odwołania na rozprawę.

Na podstawie dokumentacji postępowania, w szczególności wyjaśnień Eneris,

protokołu postępowania oraz uchwały Rady Miasta Gostynina Nr 136/XXVI/2015 Izba

ustaliła jak poniżej.

W obu odwołaniach kwestionowana była czynność unieważnienia postępowania na

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Ustawy, jednak podstawa faktyczna zarzutów była odmienna.

W odwołaniu Eneris zarzut ten powiązany był z podstawą faktyczną dotyczącą oceny przez

Zamawiającego oferty tego wykonawcy pod katem rażąco niskiej ceny, której wynikiem było

uznanie przez Zamawiającego, iż podlega ona odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4

Ustawy, chociaż jako jedyna mieściła się w budżecie Zamawiającego. Konsorcjum natomiast

wskazywało na brak podstawy do unieważnienia postępowania po odrzuceniu oferty Eneris

przez przyjęcie, iż uchwała budżetowa na 2016 r. wskazująca na niższe środki niż kwota

podana przy otwarciu ofert miała znaczenie dla uznania, iż cena najkorzystniejszej oferty

(oferta Konsorcjum) przekracza kwotę środków, jakie Zamawiający może przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia. W świetle tych rozbieżności, wspólna okoliczność faktyczna, z

której Odwołujący wywodzili naruszenie przepisów Ustawy dotyczy ustalenia, iż w dniu 30

grudnia 2015 r. uchwałą Rady Miejskie w Gostyninie Nr 136/XXVI/2015 zabezpieczono w

budżecie na 2016 r. kwotę 2.100.000 zł na odbiór i zagospodarowanie odpadów. Kwota ta

odbiega znacząco od wartości szacunkowej zamówienia, stanowiącej jednocześnie kwotę

środków, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj.

6.560.000,00 zł. brutto (podana przed otwarciem ofert w dniu 19.11.2015 r.).

We wniosku o wszczęcie postępowania z dnia 30.09.2015 r. wskazana została wartość

szacunkowa zamówienia netto: 6.074.074,07 zł, co odpowiada równowartości 1.437.684,70

Sygn. akt: KIO 44/16, KIO 46/16 9

euro i kwocie brutto 6.560.000,00 zł. Jako źródło finansowania wskazany został budżet

Miasta na lata 2016-2017. Wniosek zawiera adnotację Skarbnika Miasta w budżecie na 2016

r. zostanie zabezpieczona kwota 2.100.000,00 zł. Do wniosku załączona została kalkulacja

stanowiąca podstawę do wyliczenia szacunkowej wartości zamówienia, której podstawę

stanowił ilość odebranych odpadów w przeliczeniu na 1 mieszkańca na rok (dane 2014 r.).

Przyjęta dla szacunkowej wartości zamówienia ilość odpadów na jednego mieszkańca

wyniosła 298,03 kg, co po przemnożeniu przez ilość mieszkańców (16673) oraz koszt

odbioru 1 kg odpadów, dało wartość 3.279.576 zł (dla jednego roku świadczenia usługi).

Zakres zamówienia obejmuje odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych

z terenu Gminy Miasta Gostynina, których liczba mieszkańców na dzień 31.12.2014 r.

wynosiła 18.518 osób pobyt stały + 673 osoby pobyt czasowy. System objętych zostało

16.673 osób, z czego 10.951 osób, to mieszkańcy zabudowy wielorodzinnej, a 5.722 osób,

mieszkańcy zabudowy jednorodzinnej (pkt III siwz).

W postępowaniu złożone zostały trzy oferty z cenami obejmującymi okres świadczenia usługi

w okresie 24 miesięcy w wysokości: 3.452.991,60 zł. (Eneris), 5.593.848,00 zł.

(Konsorcjum), 6.047.830,56 zł. (Tonsmeier Centrum Sp. z o.o.). Podstawę do wyliczenia

ceny stanowiły ceny ryczałtowe za 1 miesiąc świadczenia usługi ustalone na poziomie

143.874,65 zł. (Eneris), 233.077,00 zł. (Konsorcjum), 251.992,92 zł. (Tonsmeier Centrum Sp.

z o.o.).

W uzasadnieniu wyniku postepowania z dnia 5 stycznia 2016 r. Zamawiający wskazał na

podstawę odrzucenia oferty Eneris z art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy, która nie złożyła

dostatecznych wyjaśnień w przedmiocie wysokości ceny, a także uzasadnienie dla

zastosowania przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 Ustawy W budżecie Zamawiającego przyjętym

Uchwałą Budżetową Miasta Gostynina na rok 2016 Nr 136/XXVI/2015 Rady Miejskiej z dnia

30 grudnia 2015 r., na odbiór i zagospodarowanie odpadów zabezpieczona została kwota

2.100.000, - zł. Cena najkorzystniejszej oferty przekracza zatem kwotę, którą Zamawiający

zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a z uwagi na fakt, iż Zamawiający nie

może zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty.

Zamawiający w toku badania oferty Eneris prowadził na podstawie art. 90 Ustawy

postępowanie wyjaśniające w celu ustalenia, czy cena jaką zaoferował ten wykonawca nie

jest rażąco niska kierując wezwania z 30.11.2015 r., 07.12.2015 r. oraz 10.12.2015 r. W

wezwaniu z 30.11.2015 r. Zamawiający poza przywołaniem brzmienia przepisu art. 90

Ustawy wskazał na wysokość wartości szacunkowej zamówienia oraz kwoty pozostałych

złożonych ofert. W kolejnym wezwaniu Zamawiający odniósł się do złożonych w dniu

04.12.2015 r. wyjaśnień, które uznał za spójne i zasadne, zawierają jednak – wbrew

dyspozycji art. 90 ust. 2 ustawy Pzp – tylko ogólne stwierdzenia i nie wyjaśniają, jaki wpływ

Sygn. akt: KIO 44/16, KIO 46/16 10

mają poszczególne czynniki na konkretną wysokość zaoferowanej ceny, ani nie wskazują

żadnych dowodów na potwierdzenie prawidłowości wyliczenia ceny, to zaś uniemożliwia

dokonanie merytorycznej oceny złożonej oferty. W związku z tym Zamawiający wnosi o

wykazanie i uzasadnienie cenowe udzielonych w piśmie z dnia 4 grudnia 2015 r. informacji,

poprzez przedstawienie kalkulacji cenowej dla czynników cenotwórczych – tj. kosztów paliw,

wynagrodzeń pracowniczych, opłaty, amortyzacji sprzętu, itp. oraz upustów i obniżek z tytułu

wymienionych w poprzedniej odpowiedzi, czyli m.in. o ile wdrożenie zintegrowanego

informatycznego systemu zarządzanie TETA obniżyło koszty Państwa działalności – w

postaci konkretnych kwot np. w zestawieniu miesięcznym, jakie wykonawca przewiduje na

realizację: 1) odbioru i zagospodarowania odpadów zmieszanych; 2) odbioru i

zagospodarowania odpadów segregowanych; 3) zorganizowania mobilnych zbiórek

odpadów; 4) utworzenia i prowadzenia PSZOK. W wezwaniu z dnia 10.12.2015 r.

Zamawiający uznał, iż udzielone wyjaśnienia wskazują ogólne kwoty, nadal jednak bez

przedstawienia szczegółowej kalkulacji cenowej dla poszczególnych czynników

cenotwórczych, powodów obniżenia kosztów Państwa działalności poprzez wprowadzenie

systemu informatycznego oraz upustów i obniżek z tytułów wymienionych w poprzednich

odpowiedziach, nie wyjaśniają również, jaki wpływ mają poszczególne czynniki na konkretną

wysokość zaoferowanej ceny, ani nie wskazują żadnych dowodów na potwierdzenie

prawidłowości wyliczenia ceny. W związku z tym Zamawiający wnosi o przedstawienie

szczegółowej kalkulacji – o której wspominacie Państwo w piśmie z dnia 10 grudnia 2015 r. –

dla wykazania i uzasadnienia wskazanych cen. Zamawiający zgadza się ze stwierdzeniem

firmy ENERIS, że szczegółowa kalkulacja może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, ale w

rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 8 ust. 2 ustawy Pzp), a nie

dla Zamawiającego, który żąda przedstawienia szczegółowej kalkulacji w celu wskazania

dowodów na potwierdzenie prawidłowości wyliczenia ceny i umożliwienia dokonania

merytorycznej oceny złożonej oferty.

Eneris złożyło trzy wyjaśnienia na powyższe wezwania, odpowiednio w pismach z dnia

04.12.2015 r., 10.12.2015 r. oraz 15.12.2015 r., zastrzegając jako tajemnicę

przedsiębiorstwa szczegółową kalkulację wyliczenia ceny załączoną do ostatnich z

wyjaśnień. Zestawienie to stanowi rachunek zakładanego zysku dla tego zamówienia z

podaniem kwoty przychodów, kosztów oraz bilans. W poszczególnych wyjaśnieniach

wykonawca prezentowała dane, jakich oczekiwał Zamawiający, wskazując między innymi na

poziom kosztów uwzględnionych w wycenie miesięcznego wynagrodzenia, tj.

zagospodarowania odpadów, odbioru i transportu, mobilnych zbiórek odpadów, utworzenia,

wyposażenia i prowadzenia PSZOK oraz kosztów ogólnozakładowych. Według wyliczeń

Eneris zakłada on osiągnięcie przychodu na poziomie 28,50 tyś zł. miesięcznie.

Sygn. akt: KIO 44/16, KIO 46/16 11

W uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty (pismo z 5.01.2016 r.) Zamawiający ocenił, że

mimo sprecyzowania przez Zamawiającego dokładnych żądań, Wykonawca nie odniósł się

do zawartych pytań, ograniczając się do podania ogólnych kwot, jednak bez przedstawienia

szczegółowej kalkulacji cenowej dla poszczególnych czynników cenotwórczych – zwłaszcza

konkretnych kosztów paliwa, opłat, amortyzacji sprzętu, wynagrodzeń pracowników,

powodów obniżenia kosztów działalności Wykonawcy poprzez wprowadzenie systemu

informatycznego oraz upustów i obniżek z tytułów wymienionych w poprzednich

odpowiedziach, nie wyjaśnił też, jaki wpływ mają poszczególne czynniki na konkretną

wysokość zaoferowanej ceny, ani nie wskazał żadnych dowodów na potwierdzenie

prawidłowości wyliczenia ceny. Równie enigmatyczna, co poprzednie wyjaśnienia jest

kalkulacja dołączona do odpowiedzi z dnia 15.12.2015 r. dodatkowo – zdaniem

Zamawiającego – poszczególne kwoty w niej wykazane nie pokrywają się z ogólnymi

elementami ceny przedstawionymi w odpowiedzi z dnia 10.12.2015 r. (…) Udzielone

wyjaśnienia były ogólne, niekonkretne, nie odnosiły się również do zadanych pytań. Ich

ocena nie pozwoliła Zamawiającemu uznać, że Wykonawca jest w stanie zrealizować

przedmiotowe zamówienie za zaproponowaną cenę zgodnie z wymaganiami określonymi w

SIWZ.

Zamawiający uwzględniając odwołanie Eneris uznał, iż ponowna weryfikacja kalkulacji z dnia

15 grudnia 2016 r. dawała podstawę do uznania, iż wykonawca osiągnie zysk, a cena nie

odbiega znacząco od cen wynikających z poprzednich zawartych umów z innymi

wykonawcami na przedmiot zamówienia prawie tożsamy z zamówieniami z lat ubiegłych.

Zamawiający uznał, iż ceny pozostałych wykonawców wydają się być „rażąco wysokie”, a

jeden z wykonawców zaoferował cenę wyższą o ponad 70.000 zł miesięcznie – począwszy

od stycznia 2016 r. – w stosunku do ceny, jaką uzyskiwał za usługi wykonywane jeszcze w

grudniu 2015 r.

Przystępujące po stronie Zamawiającego Konsorcjum w piśmie procesowym złożonym na

rozprawie odniosło się do wyliczenia kosztu zagospodarowania odpadów, wskazanego w

wyjaśnieniach z dnia 10 grudnia 2015 r. na poziomie 100.960,00 zł miesięcznie, prezentując

własną kalkulację z wnioskiem końcowym o niedoszacowaniu kosztów zagospodarowania

odpadów składowanych w RIPOK, wyliczonych na podstawie cenników RIPOK Płońsk i

RIPOK Kobierniki dla ilości odpadów odebranych z terenu miasta w 2014 r. Konsorcjum

odniosło się także do wyliczenia kosztów pracowniczych, przy założeniu zatrudnienia co

najmniej 9 osób, wskazany w wyjaśnieniach z dnia 10.12.2015 r., na poziomie 23.410,00 zł,

który mógłby być uznany za prawidłowy wyłącznie przy założeniu, że wszystkim

pracownikom wykonawca zapłaci minimalną stawkę wynagrodzenia, bez dodatków za pracę

w warunkach szkodliwych i uciążliwych. Konsorcjum przedstawiło własne wyliczenie

Sygn. akt: KIO 44/16, KIO 46/16 12

średniomiesięcznego kosztu paliwa, przyjmując średnią miesięczną ilość odpadów,

częstotliwość kursów, tonaż i obecnie rekordowo niską stawkę paliwa 4,00 zł/litr.,

zamykające się w kwocie 3.649,10 zł/miesięcznie. Ponadto, w ocenie Konsorcjum koszt

utworzenia, wyposażenia i prowadzenia PSZOK określony przez Eneris na poziomie

5.600,00 zł zostały trzykrotnie pomniejszone w stosunku do kosztów realnie ponoszonych.

Odnośnie kosztów sortowni i wskazanego przez Eneris poziomu przychodów na poziomie

28.500,00 zł i nie pozwala ono na ustalenie realnego zysku z tej działalności. Uwzględniając

pozostałe koszty, realne koszty jakie poniesie wykonawca zostały niedoszacowane na

poziomie ponad 50.000 zł., a przy założeniu poziomu zysku 10% kosztów związanych z

prowadzeniem inwestycji, cena musiałaby wynieść minimum 75.000,00 zł. więcej w

perspektywie miesięcznej, tj. 1.800.000.00 zł na cały okres trwania zamówienia.

Na podstawie zgodnych oświadczeń stron ustalono w toku rozprawy, iż Odwołujący Eneris

świadczyło na rzecz Zamawiającego usługę odbioru odpadów przez okres 2 miesięcy w roku

2013 r., po którym to czasie doszło do rozwiązania umowy z wykonawcą. Kolejną umowę

Zamawiający zawarł z wykonawcą SITA (obecnym konsorcjantem), która zakończyła się w

grudniu 2015 r. W związku z wygaśnięciem umowy Zamawiający udzielił w dniu 23 grudnia

2015 r. zamówienia z wolnej ręki (umowa nr ZP.272.10.2015) Konsorcjum z terminem

realizacji od 1 stycznia 2016 r. do dnia 31 maja 2016 r. za wynagrodzenie ryczałtowe za

jeden miesiąc świadczenia usługi ustalone w wysokości 187.920,00 zł brutto, tj. niższej o

ponad 45.000,00 zł. od zaoferowanej w postępowaniu przetargowym (233.077,00 zł). Cena

Eneris za 1 miesiąc świadczenia usługi stanowi kwotę 143.874,65 zł.

Eneris przedłożyło na rozprawie, jako dowód w sprawie dodatkowe dokumenty na

okoliczność wykazania wysokości kosztów, jakie zakładano przy kalkulacji ceny ofertowej

(dowody zakupu, faktury), zastrzegając je jako tajemnicę przedsiębiorstwa.

Mając powyższe ustalenia na względzie Izba zważyła.

W sprawie odwołania o sygn. akt KIO 44/16 Izba pominęła dowody przedłożone

przez Odwołującego Eneris na rozprawie, tj. faktury, które niż były znane Zamawiającemu

przy ocenie wyjaśnień złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego. Jedynie kalkulacja odnosiła się do kalkulacji złożonej szczegółowa

Zamawiającemu (zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa) i prezentowała te same

dane w większym stopniu szczegółowości na poszczególne lata świadczenia usługi. Izba

przychyla się do stanowiska Konsorcjum (przystępującego po stronie Zamawiającego), iż nie

można na etapie postępowania odwoławczego skutecznie uzupełnić dokumentów, które

wykonawca mógł przedłożyć Zamawiającemu wraz z wyjaśnieniami dotyczącymi kalkulacji

ceny ofertowej w trybie przewidzianym w Ustawie. Tym samym oceniając czynność

Sygn. akt: KIO 44/16, KIO 46/16 13

odrzucenia oferty Eneris na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy, Izba miała na uwadze

informacje, jakie miał Zamawiający w momencie podejmowania decyzji, w tym znane mu z

urzędu, a dotyczące szacowanej wartości zamówienia, wysokości środków dotychczas

wydatkowanych na przedmiotową usługę w latach 2013-2015 i przewidzianych w budżecie

na 2016 r., czy też wynegocjowanej z Konsorcjum ceny, za jaką świadczy ono usługę od

stycznia 2016 r. na podstawie zamówienia z wolnej ręki.

1. Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i 3, w zw. z art. 89 ust. 1

pkt 4 i w zw. z art. 7 Ustawy przez nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego

(Eneris) z powodu rażąco niskiej ceny, a następnie przyjęcie, że cena

najkorzystniejszej oferty przekracza kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć

na sfinansowanie zamówienia oraz prowadzenie postępowania w sposób

niezapewniający równego traktowania wykonawców (odwołanie sygn. akt KIO 44/16).

Zasadniczo zarzut ten stanowi o istocie odwołania, w którym kwestionowana jest

podstawa uznania przez Zamawiającego, że cena oferty Eneris jest rażąco niska w stosunku

do przedmiotu zamówienia, tj. ocena wyjaśnień złożonych na podstawie wezwań

Zamawiającego, której wynikiem było unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust.

1 pkt 4 Ustawy, chociaż cena oferty Odwołującego, najkorzystniejsza w postępowaniu, nie

przekraczała kwoty środków, jakie Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia. Odwołujący w zakresie skarżonych czynności sformułował kilka zarzutów, w

tym między innymi zarzut dotyczący samego prowadzenia postępowania wyjaśniającego, w

sytuacji kiedy cena w ofercie Odwołującego, jako jedyna w postępowaniu, jest zbliżona do

kwoty budżetu Zamawiającego. Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty, przeciwko czemu

sprzeciw wniosło Konsorcjum przystępujące do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego.

Odnosząc się do postawionych zarzutów na wstępie Izba uznała, iż kwestionowanie

po zakończeniu postępowania wyjaśniającego w trybie art. 90 ust.1 Ustawy, czynności

wezwania do złożenia wyjaśnień, nie mogło być skuteczne, jako spóźnione. Nie wpływa to

jednak zasadniczo na ocenę czynności Zamawiającego, tj. odrzucenia oferty Odwołującego

Eneris. Ocena tej czynności dokonywana jest w sposób zindywidualizowany z

uwzględnieniem wszystkich istotnych okoliczności występujących w sprawie, które mogły

wpływać na ocenę wyjaśnień tego wykonawcy i przyjęcia ich za wystarczające dla uznania,

iż cena oferty nie jest rażąco niska. Mając na uwadze charakter wyjaśniający postępowania

prowadzonego w trybie art. 90 Ustawy, brak dowodów, o których mowa w art. 90 ust. 3

Ustawy, nie może automatycznie prowadzić do stwierdzenia, że wyjaśnienia złożone

Zamawiającemu uzasadniały uznanie, że cena zaoferowana przez Eneris Surowce S.A. jest

rażąco niska. Przystępujące Konsorcjum (wniosło sprzeciw wobec uwzględnienia przez

Sygn. akt: KIO 44/16, KIO 46/16 14

Zamawiającego odwołania) wykazywało jako podstawę do uznania, że cena w ofercie Eneris

jest rażąco niska, brak dowodów przedłożonych Zamawiającemu oraz ogólnikowy charakteru

wyjaśnień. Jednocześnie w piśmie procesowym Konsorcjum szczegółowo odnosiło się do

wysokości kosztów wskazanych w wyjaśnieniach, formułując wniosek końcowy o ich

niedoszacowaniu na poziomi 55 tyś zł. Na rozprawie Konsorcjum odniosło się do wysokości

ceny, za jaką Odwołujący świadczył usługę na rzecz Zamawiającego w 2013 r. i obecnie

zaoferowanej kwoty wynagrodzenia ryczałtowego, która nie pokrywała co najmniej

dodatkowych kosztów, jakie poniesie wykonawca w związku ze zwiększeniem w niniejszym

zamówienie ilości odpadów zmieszanych przekazywanych do RIPOK (w stosunku do

zamówienia z 2013 r.), Konsorcjum uznało, że cena ryczałtowa 143 874,65 zł (ryczałt

miesięczny, wyższy o ok 22 tys. w stosunku do 2013 roku w którym wynosił 122.001,08

miesięcznie) nie pokryje wzrostu ceny utylizacji tych odpadów, przy przyjęciu najniższej

stawki 300 zł za tonę (najniższa cena z RIPOK w Płońsku), która daje kwotę ok. 23 tys. zł

miesięcznych kosztów utylizacji odpadów tego jednego rodzaju.

Mając na uwadze poczynione powyżej ustalenia Izba uznała, iż okoliczności

jakie występowały w sprawie prowadziły do wniosku, że wyjaśnienia wykonawcy

Eneris nie wskazywały, aby cena była rażąco niska w stosunku do przedmiotu

zamówienia.

W ocenie Izby istotnym, dla oceny wyjaśnień składanych na podstawie trzech

wezwań Zamawiającego, był charakter wynagrodzenia, ujęty w cenie zawierającej

zryczałtowaną wycenę prac w ujęciu miesięcznym. Opis przedmiotu zamówienia stanowi

prognozowany zakres prac, który w praktyce uzależniony będzie od ilości odpadów

rzeczywiście odebranych od mieszkańców. Tym samym wycena prac musiała uwzględniać

ryzyko odebrania wyższej od zakładanej przez Zamawiającego ilości odpadów (bez wzrostu

wynagrodzenia), ale równocześnie wycena ta nie ulegałaby zmniejszeniu przy mniejszej

ilości odebranych odpadów, w szczególności wymagających utylizacji w RIPOK. Powyższe

prowadziło do wniosku, iż szczegółowe kalkulacje prezentowane przez Konsorcjum odnosiły

się do prognozy Zamawiającego co do ilości odpadów danego rodzaju oraz indywidualnego

podejścia tego wykonawcy do kalkulacji kosztów i nie mogły stanowić wprost dowodu na

okoliczność błędnego rachunku kosztów prezentowanego przez Eneris w wyjaśnieniach.

Konsorcjum wskazywało na przyjęte dla kalkulacji założenia, które w części dotyczyły

elementów, które nie zostały przez Zamawiającego wskazane w podstawie do oszacowania

ceny ofertowej (np. ilość pracowników), a które odbiegały od założeń przyjętych przez

Eneris. Jest to zrozumiałe, gdyż w zależności od stopnia organizacji pracy, możliwe jest

różne wykorzystanie zasobów kadrowych, co pozwala na obniżenie kosztów. We wnioskach

końcowych Konsorcjum wskazywało na konieczność zwiększenia ceny zaoferowanej w 2013

Sygn. akt: KIO 44/16, KIO 46/16 15

r. o kwotę odpowiadającą kwocie o jaką zwiększył on cenę w stosunku do wynagrodzenia,

jakie otrzymywał jeszcze w grudniu 2015 r. W ocenie Izby, Konsorcjum nie wykazało w

sposób przekonujący, aby wzrost o ponad 70 tyś zł wynagrodzenia miesięcznego znajdował

rzeczywiste uzasadnienie we wzroście kosztów związanych z realizacją tożsamej pod

względem zakresu prac, usługi, a tego rzędu kwotę wskazywał, jako niedoszacowaną w

ofercie Eneris.

Przechodząc od oceny wyjaśnień Eneris, ocena ta nie mogła być dokonana w oderwaniu od

okoliczności faktycznych sprawy dotyczących ustalenia wartości szacunkowej zamówienia

oraz specyfiki przedmiotu zamówienia. Wprawdzie czynność wezwania do złożenia

wyjaśnień nie mogła być skutecznie zaskarżona (z uwagi na upływ terminu), to okoliczności

dotyczące ustalenia wartości szacunkowej zamówienia miały znaczenie dla oceny, czy

wycena prac dokonana przez wykonawcę Eneris rzeczywiście uniemożliwia należyte

wykonanie przedmiotu zamówienia. W niniejszej sprawie, wartość szacunkowa zamówienia

ustalona na poziomie powyżej 6 mln. złotych brutto (dla zamówienia realizowanego w

okresie 24 miesięcy), znacząco przekraczała budżet Zamawiającego, czego Zamawiający

miał świadomość w momencie wszczęcia postępowania w związku z adnotacją Skarbnika

Miasta na wniosku o wszczęciu postępowania, iż w roku 2016 r. w budżecie zabezpieczona

zostanie kwota 2.100.000 zł. Znalazło to potwierdzenie w uchwale budżetowej znanej

Zamawiającemu przed decyzją o odrzuceniu oferty Eneris. Ponadto w momencie

rozstrzygnięcia wyniku postępowania Zamawiający miał wiedzę, co do ceny za jaką będzie

wykonywać zamówienia wykonawca, któremu udzielono zamówienia z wolnej ręki, a co

istotne, oferujący w przetargu dużo wyższą kwotę wynagrodzenia miesięcznego (ponad

45.000,00 zł). W ocenie Izby, wszystkie te okoliczności znacząco wpływały na ocenę

wyjaśnień składanych w trybie art. 90 Ustawy.

Przede wszystkim należy zauważyć, iż wyjaśnienia nie miały tak ogólnikowego charakteru,

aby nie było możliwym wskazanie poziomu kosztów, jakie zakładał wykonawca dla tego

zamówienia. Wprawdzie koszty te nie były szczegółowo rozbite na poszczególne składniki, tj.

wynagrodzenia, koszty paliwa, koszty administracyjne, to przy ryczałtowym charakterze

wynagrodzenia, pozwalały na poznanie rachunku kosztów i zysków, zakładanych przy

wycenie prac. Zarówno opis przedmiotu zamówienia, jak i wycena prac miała w niniejszym

postępowaniu charakter orientacyjny, a to z tej przyczyny, iż ogólna charakterystyka

zamówienia zawierała w sobie dane liczbowe pozwalające oszacować wartość oferty z lat

poprzednich, a nie konkretne, deklarowane przez Zamawiającego wielkości odpadów, do

których odbioru i zagospodarowania zobowiązany będzie wykonawca w latach 2016-2017.

Uwzględniając wytyczne, jakie w zakresie rażąco niskiej ceny wskazywane są w

orzecznictwie sądów powszechnych należy zauważyć, iż o cenie rażąco niskiej można

Sygn. akt: KIO 44/16, KIO 46/16 16

mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy

przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena

niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być

oferowanie towarów czy usług za symboliczną kwotę. Jeżeli jednym z kryteriów wyboru

oferty jest cena, nie sposób oczekiwać od zamawiającego, by wybrał ofertę o wiele droższą,

jeśli istnieje możliwość sfinansowania zamówienia za cenę niższą. Nie można zapominać, że

głównym celem ustawy jest zapewnienie prawidłowości wydawania środków publicznych, a

nie zapewnienie przestrzegania zasad komunikacji między przedsiębiorcami (tak w wyroku

Sądu Okręgowego w Warszawie z 16.04.2013 r., sygn. akt V Ca 2142/12) . W niniejszej

sprawie, jedynie oferta Eneris pozwalała na wydatkowanie środków publicznych w ramach

budżetu uchwalonego na 2016 r., tj. w okresie 12 miesięcy, a także w kolejnym roku, przy

założeniu, iż środki budżetowe nie będą niższe od przyjętych w uchwale budżetowej na 2016

r. Odrzucenie tej oferty doprowadziło do unieważnienia postępowania i udzielenia

zamówienia z wolnej ręki Konsorcjum, które po negocjacjach z Zamawiającym znacznie

obniżyło cenę, w stosunku do oferty złożonej w przetargu nieograniczonym. Wprawdzie

zakres przedmiotu zamówienia uległ pewnej modyfikacji (w zakresie częstotliwości odbioru

części odpadów), to jednak w ocenie Izby, cena wynegocjowana zbliżała się do poziomu

ceny Eneris i wskazywała na znaczne przeszacowanie przez Zamawiającego wartości

szacunkowej zamówienia, w porównaniu z którą cena Eneris mogła wydawać się rażąco

niska i budzić podejrzenie Zamawiającego. Dwie pozostałe oferty również zbliżały się do

szacunku Zamawiającego, chociaż cena mogła być niższa, na co wskazuje wynik negocjacji

prowadzonych z Konsorcjum przed decyzją o odrzuceniu oferty Eneris. Jednocześnie, żadna

z dwóch pozostałych ofert nie mieściła się w możliwościach finansowych Zamawiającego. W

ocenie Izby, samo porównanie cen zaoferowanych przez trzech wykonawców nie mogło

stanowić podstawy do uznania oferty Eneris za rażąco niską w stosunku do przedmiotu

zamówienia, tj. nierynkową, uniemożliwiającą należyte wykonanie zamówienia. Również

wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcę nie uzasadniały takiej oceny. Należy zauważyć,

iż przepis art. 90 ust. 1 Ustawy nie określa, ani elementów, które powinno zawierać pytanie,

ani elementów, które powinna zawierać udzielona w tym trybie odpowiedź. Zgodnie z

poglądami doktryny i orzecznictwa pytanie skierowane do wykonawcy powinno wskazywać

elementy oferty, co do których zamawiający oczekuje wyjaśnień, przy czyn mogą to być

wyłącznie elementy, które mają wpływ na wysokość ceny. Z ustawy nie wynika również

prawo zamawiającego do żądania dowodów potwierdzających wyjaśnienia wykonawcy,

natomiast wykonawca, udzielając wyjaśnień może takie dowody złożyć, a wówczas

zamawiający będzie zobowiązany, oceniając wyjaśnienia, wziąć pod uwagę ich

poświadczenie stosowanym dowodem. Ustawa nie wskazuje formy, w jakiej winny być

złożone dokumenty potwierdzające wyjaśnienia, jeśli wykonawca zdecyduje się je załączyć.

Sygn. akt: KIO 44/16, KIO 46/16 17

Ciężar dowodu spoczywa na zamawiający ale nie w zakresie wykazania, że oferta

konkretnego wykonawcy zawiera rażąco niska cenę, ale w zakresie wykazania

prawidłowości oceny wyjaśnień wykonawcy zgodnie z art. 90 ust. 2 (por. wyrok Sądu

Okręgowego w Warszawie z dnia 06.02.2014 r., sygn. akt V Ca 3600/13).

Przenosząc powyższe na stan faktyczny występujący w sprawie należy uznać, iż wyjaśnienia

czyniły zadość wezwaniom Zamawiającego, których poziom szczegółowości wzrastał w

kolejnych pismach kierowanych na podstawie art. 90 Ustawy. Jednocześnie, wskazane w

decyzji o odrzuceniu oferty Eneris braki w danych, jakich oczekiwać miał Zamawiający, nie

były wprost wyrażone w wezwaniach, a tym samym decyzja o odrzuceniu oferty mogła

zaskakiwać wykonawcę, który nie miał możliwości na etapie składanych wyjaśnień

wykazania rzetelności kalkulacji w stopniu satysfakcjonującym Zamawiającego. Izba w

całości podziela ocenę wyjaśnień zawartą w odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, w

której wskazywał, iż szczegółowa kalkulacja prezentowała przewidywane przychody

wykonawcy z tytułu świadczenia usługi w Gostyninie i obrotu surowcami wtórnymi oraz

konkretne koszty ponoszone na kontenery i pojemniki, wywóz, transport i przesypownię,

sortowanie i utylizację, a także koszty administracyjne. Kalkulacja uwzględnia amortyzację i

zysk. Co istotnie nie odbiega znacząco od cen wynikających z poprzednio zawartych umów z

innymi wykonawcami na przedmiot zamówienia prawie tożsamy z zamówieniami z lat

ubiegłych. W kontekście tego raczej ceny pozostałych wykonawców wydają się być „rażąco

wysokie”, np. jeden z Wykonawców złożył ofertę wyższą o ponad 70.000 zł miesięcznie –

począwszy od stycznia 2016 r. – w stosunku do ceny, jaką uzyskiwał za usługi wykonywane

jeszcze w grudniu 2015 r.

Całokształt omówionych powyżej okoliczności skłaniał do postawienia tezy, iż oferta

Eneris prezentowała poziom cen za usługi realizowanej na obszarze o danej charakterystyce

zabudowy i liczbie mieszkańców w ostatnim czasie, której rzetelności nie podważała sama

okoliczność, iż inny wykonawca oczekiwał wyższego wynagrodzenia. Opieranie się

wyłącznie na porównaniu z dwoma znacząco droższymi ofertami mogło prowadzić do

wypaczenia celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jakim jest wybór oferty

najkorzystniejszej dla Zamawiającego. Szczególnie widoczne jest to na tle

przeprowadzonych negocjacji poprzedzających udzielenie zamówienia z wolnej ręki

wykonawcy, za ustalone wynagrodzenie znacząco niższe od ceny ofertowej. Składanie

przeszacowanych ofert może wymuszać na Zamawiającym konieczność wydatkowania

większych niż rzeczywiście uzasadnione ekonomicznie środków na sfinansowanie

zamówienia. Takie praktyki nie mogą w ocenie Izby prowadzić do odrzucania ofert

korzystnych ekonomicznie, co do których brak jest przekonujących argumentów i dowodów,

że uniemożliwiają prawidłowe wykonanie zamówienia.

Sygn. akt: KIO 44/16, KIO 46/16 18

2. Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 86 ust. 3 Ustawy przez błędne

przyjęcie, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający

zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i przyjęcie, że kwotą, którą

Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia jest kwota inna

niż kwota podana przed otwarciem ofert (sygn. akt KIO 46/16).

Art. 93.1 pkt 4 – Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia,

jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą

zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający

może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z art. 86 ust. 3 Ustawy,

bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć

na sfinansowanie zamówienia.

Zamawiający bezpośrednio przed otwarciem ofert podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć

na sfinansowanie zamówienia w wysokości 6.560.000,00 zł., tj. odpowiadającą szacunkowej

wartości zamówienia wyrażonej w kwocie netto 6.074.074,07 zł. (pkt 2 i 8 protokołu

ZP.271.09.2015). Kwota ta znacząco przekraczała środki finansowe wynikające z adnotacji

Skarbnika na wniosku o wszczęciu postępowania, który zastrzegł, iż na rok 2016 r.

zabezpieczone zostaną środki w wysokości 2.100.000,00 zł. Uwzględniając charakter

wynagrodzenia – ryczałt miesięczny, oraz okres w jakim usługa miała być realizowana, tj. 24

miesiące, należy przyjąć, iż łącznie kwota środków na okres dwóch lat powinna wynieść co

najmniej 4.200.000,00 zł. Nie znalazło to jednak odzwierciedlenia w informacji przekazanej

wykonawcom na otwarciu ofert. Zamawiający doprowadziło do sytuacji patowej, gdyż

proceduralnie związany był informacją o środkach, jakie zamierza przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia, podaną w protokole oraz przy otwarciu ofert, która nie miała

pokrycia w budżecie przyjętym na rok 2016, i zakładając ten sam poziom środków również

na rok 2017 r. Z drugiej strony, będąc zobowiązanym do przestrzegania dyscypliny

budżetowej, nie mógł zaciągnąć zobowiązania przekraczającego kwotę środków, jakie

faktycznie mógł przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Nie oznacza to jednak, iż

postępowanie mogło być na tej podstawie unieważnione. Przesłanki unieważnienia

postępowania należy wykładać w sposób ścisły, tak aby nie dochodziło do naruszania zasad

przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zmiana redakcyjna

przepisu, w którym zastąpiono wcześniejsze wskazanie na kwotę, którą zamawiający może

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, wskazuje na cel, jakim miało być zapewnienie

transparentności czynności Zamawiającego, który zobowiązany jest podać przy otwarciu

ofert kwotę, której przekroczenie może prowadzić do unieważnienia postępowania. W

niniejszej sprawie, w oparciu o ustawę budżetową przyjętą na rok 2016 r., nie było możliwe

Sygn. akt: KIO 44/16, KIO 46/16 19

ustalenie wiążącej dla Zamawiającego kwoty środków zabezpieczonej na całość

zamówienia, które ma być realizowane w okresie 24 miesięcy. tym samym, nawet

przyjmując, że w roku 2016, środki mogłyby okazać się niedostateczne, to nie oznaczało to,

iż w całym okresie świadczenia usługi, kwota środków zamierzonych do wydatkowania nie

byłaby wyższa niż 4.200.000,00 zł brutto.

Mając powyższe na względzie Izba na podstawie art. 192 ust. 2 Ustawy uwzględniła

oba odwołania w całości.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.

2 pkt 1 i 2 oraz § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w

sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła

do kosztów postępowania wpisy wniesione w sprawach połączonych do wspólnego

rozpoznania oraz uzasadnione koszty Odwołujących stwierdzone rachunkami przedłożonymi

przed zamknięciem rozprawy, obejmujące wynagrodzenie pełnomocników Odwołujących i

obciążyła nimi odpowiednio uczestnika postępowania, który przystąpił po stronie

Zamawiającego i wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych

w odwołaniu o sygn. akt KIO 44/16 oraz Zamawiającego w sprawie odwołania o sygn. akt

KIO 46/16.

Przewodniczący: ……………………….

Sygn. akt: KIO 44/16, KIO 46/16 20