KIO 570/22

Sygn. akt: KIO 570/22

WYROK

z dnia 18 marca 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Sikorska

Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 marca 2022 roku Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lutego 2022 r. przez wykonawcę Roche

Diagnostics Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego - Regionalne Centrum Krwiodawstwa i

Krwiolecznictwa im. prof. dr. hab. Tadeusza Dorobisza we Wrocławiu

przy udziale:

wykonawcy Grifols Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Roche Diagnostics Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Roche Diagnostics

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawcy Roche Diagnostics Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w Warszawie na rzecz zamawiającego - Regionalnego Centrum

Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa im. prof. dr. hab. Tadeusza Dorobisza we Wrocławiu

kwotę 4 495 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta dziewięćdziesiąt pięć złotych zero

groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14

dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Sygn. akt: KIO 570/22

Zamawiający - Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa im. prof. dr.

hab. Tadeusza Dorobisza we Wrocławiu - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego, którego przedmiotem jest dostawa odczynników do wykrywania materiału

genetycznego wirusów: RNA HIV, RNA HCV, DNA HBV wraz z materiałami kontrolnymi i

zużywalnymi oraz dzierżawą dwóch systemów analitycznych z wymaganym

oprzyrządowaniem do wykonywania badań z zastosowaniem przedmiotowych odczynników

oraz do przeprowadzenia archiwizacji materiału badanego w okresie 36 miesięcy dla

Regionalnego Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa im. prof. dr hab. Tadeusza

Dorobisza we Wrocławiu.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września

2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.), zwanej

dalej ustawą P.z.p.

W dniu 28 lutego 2022 roku wykonawca Roche Diagnostics Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności i

zaniechań zamawiającego polegających na:

1) wyborze oferty Grifols Polska sp. z o.o., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa (dalej

jako „Grifols” lub „przystępujący”) jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu,

2) zaniechaniu odrzucenia oferty Grifols.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia

oferty Grifols podczas gdy treść oferty Grifols jest niezgodna z warunkami zamówienia,

2) art. 253 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p.

poprzez wybór oferty Grifols jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy oferta Grifols

powinna zostać odrzucona ze względu na niezgodność treści oferty z warunkami

zamówienia, a zatem nie może być ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu,

3) art. 16 pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie

zapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców,

ze względu na zaniechanie odrzucenia oferty Grifols.

Odwołujący podniósł, że powyższe uchybienia doprowadziły do naruszenia interesu

odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na znaczną

szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego kontraktu.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

I. unieważnienia czynności wyboru oferty Grifols jako najkorzystniejszej w postępowaniu,

II. powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty Grifols.

Zamawiający w oświadczeniu złożonym na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej w

dniu 16 marca 2022 roku wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie na jego rzecz kosztów

postępowania odwoławczego, w tym kosztów dojazdu na posiedzenie Izby oraz kosztów

noclegu.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca

Grifols Polska Sp. z o.o. w Warszawie. Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego i

wniósł o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia jest dostawa odczynników do wykrywania materiału

genetycznego wirusów: RNA HIV, RNA HCV, DNA HBV (odczynniki typu multiplex,

wykrywające jednocześnie materiał genetyczny RNA HIV, RNA HCV, DNA HBV) wraz z

materiałami kontrolnymi i zużywalnymi.

Zgodnie z rozdz. VIII pkt 3 specyfikacji warunków zamówienia (s.w.z.), ofertę

sporządza się w języku polskim na Formularzu Ofertowym - zgodnie z Załącznikiem nr 1 do

s.w.z. W przypadku złożenia oferty na innym formularzu niż załącznik nr 1 do s.w.z.,

powinien on zawierać wszystkie wymagane informacje określone w tym załączniku.

Formularz oferty nie podlega uzupełnieniu.

Zamawiający przygotował wzór formularza ofertowego, stanowiący załącznik nr 1 do

s.w.z. W pkt.3 formularza zamieścił tabelę. Tabela zawierała miejsce na wpisanie

nazwy/rodzaju testu, odczynnika, materiału zużywalnego, kalibracyjnego, kontrolnego,

numerów katalogowych, wielkości opakowania oraz ceny jednostkowej netto i podatku VAT.

Zgodnie z § 2 ust. 12 projektu umowy, Wykonawca zobowiązany jest do wzajemnego

rozliczania z Zamawiającym ilości dostarczonych testów i materiałów w stosunku do ilości

przebadanych donacji oraz wykonanych dodatkowych badań.

Zgodnie z § 4 ust. 3 projektu umowy, Zamawiający przy odbiorze partii towaru

dokonuje sprawdzenia zgodności pod względem ilościowym z dokumentem dostawy. Jeżeli

dostarczona przez Wykonawcę liczba (na wnioskowaną przez Zamawiającego liczbę badań)

testów i materiałów zużywalnych i kontrolnych okaże się niewystarczająca, to Wykonawca

będzie zobowiązany do dostarczenia (na swój koszt) brakującej liczby testów oraz w/w

materiałów w ciągu 72 godzin od pisemnego zgłoszenia (dopuszcza się elektroniczną) ich

braku przez Zamawiającego.

W myśl § 5 projektu umowy:

1. Zamawiający przy odbiorze partii towaru dokonuje sprawdzenia zgodności pod względem

ilościowym z dokumentem dostawy. Zgłoszenie przez Zamawiającego reklamacji ilościowej

jest równoznaczne z niedostarczeniem danej partii towaru.

2. Zamawiający zgłasza telefonicznie i na piśmie reklamacje ilościowe i jakościowe

niezwłocznie po ich ujawnieniu (dopuszcza się drogę elektroniczną - e-mail).

3. Jeżeli dostarczony przez Wykonawcę asortyment nie spełnia wymagań jakościowych

określonych w SWZ, Zamawiający zgłasza Wykonawcy reklamacje jakościowe wadliwego

asortymentu. Wykonawca powinien ustosunkować się pisemnie do zgłoszonej reklamacji

jakościowej w terminie do 7 dni roboczych od jej otrzymania.

4. W przypadku uznania reklamacji jakościowej Wykonawca wymieni na swój koszt wadliwy

asortyment w ciągu 5 dni roboczych.

5. W razie odrzucenia reklamacji przez Wykonawcę, Zamawiający może wystąpić z

wnioskiem o ekspertyzę. Jeżeli reklamacja Zamawiającego okaże się uzasadniona, koszty

związane z przeprowadzeniem ekspertyzy ponosi Wykonawca.

6. Wykonawca jest zobowiązany do dostarczenia towaru wolnego od wad w terminie 5 dni

roboczych od powzięcia informacji o wynikach ekspertyzy.

7. W przypadku dostarczenia towarów nie zmówionych przez Zamawiającego zostaną one

zwrócone Wykonawcy na jego koszt.

8. Okres gwarancji jest równy okresowi przydatności do użycia, określonemu w

wymaganiach Zmawiającego.

Stosownie do § 7 ust. 1 pkt 2 projektu umowy, Wykonawca zobowiązuje się zapłacić

Zamawiającemu kary umowne w wysokości 0,5% wartości brutto danej dostawy

niedostarczonej w terminie lub w terminie na cito za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w

dostawie.

W postępowaniu zamawiającemu zostały złożone dwie oferty: oferta odwołującego i

przystępującego.

Przystępujący w tabeli znajdującej się w pkt. 3.1. formularza ofertowego, w kolumnie

„Nazwa / Rodzaj testu, odczynnika, materiału zużywalnego, kalibracyjnego, kontrolnego”

wskazał: „ULTRIO ELITE wraz ze wszystkimi materiałami zużywalnymi, kalibracyjnymi oraz

kontrolnymi niezbędnymi do wykonania określonej przez Zamawiającego ilości donacji”.

Ponadto zamieścił następujące informacje: Numer katalogowy - 303715, wielkość

opakowania 5000, cena jednostkowa netto (w zł) za opakowanie - 230 857,14, podatek VAT

- 8%. Do oferty przystępujący załączył instrukcję testu, gdzie na str. 10 wskazano, co

wchodzi w skład zestawu.

Pismem z dnia 14 lutego 2022 roku zamawiający wezwał przystępującego o złożenie

wyjaśnień na podstawie art. 233 ust. 1 ustawy P.z.p., czy zaoferowany w ofercie w

formularzu ofertowym zestaw Ultrio Elite zawiera wszystkie niezbędne testy, odczynniki,

materiały zużywalne, kalibracyjne i kontrolne, w tym również środki konieczne do utrzymania

czystości, niezbędne do wykonania badań przez Zamawiającego.

Pismem z dnia 17 lutego 2022 roku przystępujący udzielił odpowiedzi:

„Grifols potwierdza, że zaoferowany w Formularzu ofertowym zestaw Ultrio Elite, zawiera,

zgodnie z wymaganiami Zamawiającego oraz ofertą Grifols, wszystkie niezbędne testy,

odczynniki, materiały zużywalne, kalibracyjne i kontrolne, w tym również środki konieczne do

utrzymania czystości, niezbędne do wykonania określonej przez Zamawiającego ilości

badań.”

Pismem z dnia 18 lutego 2022 roku zamawiający poinformował o wyborze, jako

najkorzystniejszej oferty przystępującego, która otrzymała łącznie 95 pkt. w przyjętych

kryteriach oceny ofert. Oferta odwołującego uplasowała się na drugim miejscu, otrzymując

88,94 pkt.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie jest bezzasadne.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania

ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie

była pomiędzy stronami sporna.

Istotą sporu jest rozstrzygnięcie, czy przystępujący, wskazując w formularzu

ofertowym w tabeli 2 pkt. 3.1 zestaw Ultrio Elite wraz ze wszystkimi materiałami

zużywalnymi, kalibracyjnymi oraz kontrolnymi niezbędnymi do wykonania określonej przez

zamawiającego ilości donacji, uczynił zadość wymogom s.w.z., w tym w szczególności

opisowi kolumny drugiej tabeli: „Nazwa / Rodzaj testu, odczynnika, materiału zużywalnego,

kalibracyjnego, kontrolnego”.

Faktem jest, że przedmiotem zamówienia jest dostawa odczynników do wykrywania

materiału genetycznego wirusów: RNA HIV, RNA HCV, DNA HBV (odczynniki typu multiplex,

wykrywające jednocześnie materiał genetyczny RNA HIV, RNA HCV, DNA HBV) wraz z

materiałami kontrolnymi i zużywalnymi. Zamawiający nie narzucił wykonawcom sposobu

realizacji zamówienia, w szczególności nie wymagał, by wszystkie elementy zamówienia, w

tym materiały kontrolne i zużywalne, stanowiły odrębne elementy przedmiotu dostawy.

Przystępujący zaoferował przedmiot dostawy jako zestawy zawierające elementy

niezbędne do przeprowadzenia badań. Zaoferowany zestaw ma swój numer katalogowy,

wielkość opakowania oraz cenę, czyli wszystkie elementy wskazane w tabeli w pkt. 3.1.

formularza ofertowego. Tym samym sposób wypełnienia formularza przez przystępującego

należy uznać za prawidłowy.

W ocenie Izby fakt, że przystępujący nie wypełnił tabeli w taki sposób, jak uczynił to

odwołujący, to jest poprzez wymienienie wszystkich poszczególnych elementów

niezbędnych do zwolnienia donacji, nie świadczy o tym, że jego oferta jest sprzeczna z

s.w.z. Przyjęty przez przystępującego model biznesowy, polegający na sprzedaży zestawów,

powoduje, że przystępujący nie mógł inaczej wypełnić tabeli. Wpisywanie osobno

poszczególnych elementów zestawu, w sytuacji gdy nie są one sprzedawane osobno, byłoby

sprzeczne z przyjętą u przystępującego formą dystrybucji i byłoby nadmierną ingerencją w

działalność przystępującego, nieuzasadnioną zapisami s.w.z. Podkreślić należy, że

zamawiający nie zakazał wykonawcom oferowania zestawów do wykonania badań i nie

wymagał wyłącznie zaoferowania poszczególnych testów, odczynników i materiałów.

Podkreślić również należy, że s.w.z. nie wymagała bezwzględnie podania informacji

odnośnie oferowanych produktów na formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do

s.w.z. Zgodnie z rozdz. VIII pkt 3 s.w.z. zdanie drugie, w przypadku złożenia oferty na innym

formularzu niż załącznik nr 1 do s.w.z., powinien on zawierać wszystkie wymagane

informacje określone w tym załączniku. Przystępujący do oferty załączył instrukcję produktu,

w której na str. 10 zawarto specyfikację zestawu 303715. W ocenie Izby przystępujący był

uprawniony do tego, by szczegółowe informacje na temat tego, co wchodzi w skład

zaoferowanego zestawu, podać w takiej właśnie formie. Izba wskazuje, że odwołujący w

treści odwołania nie podniósł żadnych zarzutów co do informacji znajdujących się w złożonej

instrukcji. Zarzuty podnoszone zaś w tym zakresie na rozprawie przed Krajową Izbą

Odwoławczą nie mogły zostać uwzględnione z uwagi na ich podniesienie po upływie terminu

przewidzianego ustawą P.z.p.

Odwołujący na rozprawie zwrócił uwagę na niektóre postanowienia umowne, mające

- w jego przekonaniu - świadczyć o konieczności zaoferowania osobno każdego elementu

potrzebnego do przeprowadzenia procedury, w tym § 2 ust. 12 (dot. sposobu rozliczania

wykonawcy z zamawiającym), § 4 ust. 3 (dot. dostaw), § 5 (dot. gwarancji) oraz § 7 ust. 1 pkt

2 (dot. kar umownych naliczanych od wartości dostawy). Izba przeanalizowała treść tych

postanowień i stwierdziła, że mogą one mieć również zastosowanie do zestawów, nie zaś

wyłącznie do pojedynczych elementów koniecznych do przeprowadzenia badania.

Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z

dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku

postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z

dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.

U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący: ....................................

8