KIO 566/22

Sygn. akt: KIO 566/22

WYROK

z dnia 18 marca 2022 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Irmina Pawlik

Katarzyna Prowadzisz

Małgorzata Rakowska

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lutego 2022 r. przez wykonawcę Asseco

Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego Zakład Informatyki Lasów Państwowych im. Stanisława Kostki Wisińskiego

z siedzibą w Sękocinie Starym

przy udziale wykonawcy Pro-Holding Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Zakładowi Informatyki Lasów

Państwowych im. Stanisława Kostki Wisińskiego z siedzibą w Sękocinie Starym

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności

odrzucenia oferty odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert

z uwzględnieniem oferty odwołującego;

2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zakład Informatyki Lasów Państwowych

im. Stanisława Kostki Wisińskiego z siedzibą w Sękocinie Starym i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego

tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od zamawiającego Zakładu Informatyki Lasów Państwowych im.

Stanisława Kostki Wisińskiego z siedzibą w Sękocinie Starym na rzecz

odwołującego Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie kwotę

15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą

koszty postępowania poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ..............................................

Sygn. akt: KIO 510/22

Zamawiający Zakład Informatyki Lasów Państwowych im. Stanisława Kostki

Wisińskiego z siedzibą w Sękocinie Starym prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Utrzymanie i rozwój systemu LAS

przez okres 24 miesięcy” (nr ref. DZ.270.34.2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało

opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 maja 2021 r. pod

numerem 2021/S 093-242990. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie

znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.

U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia

przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.

W dniu 28 lutego 2022 r. wykonawca Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą

w Rzeszowie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty Odwołującego w ww. postępowaniu. Odwołujący

zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego

z postępowania, pomimo że w stosunku do Odwołującego nie zaistniały przesłanki

wykluczenia, na które wskazał Zamawiający w piśmie z dnia 18 lutego 2022 r., a które

wynikają z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, tj.

a) Odwołujący z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym stopniu lub zakresie nie

wykonał lub nienależycie wykonał istotnego zobowiązania wynikającego

z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do

odstąpienia od umowy;

b) Odwołujący z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym stopniu lub zakresie nie

wykonało lub nienależycie wykonało istotnego zobowiązania wynikającego

z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do

odszkodowania;

naruszając jednocześnie zasadę przejrzystości, uczciwej konkurencji oraz

proporcjonalności;

2. z ostrożności procesowej na wypadek nie uwzględnienia zarzutu nr 1 - naruszenie art.

109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 109 ust. 3 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wykluczenie

Odwołującego z postępowania, pomimo że to wykluczenie jest w sposób oczywisty

nieproporcjonalne, czym Zamawiający naruszył zasadę przejrzystości, uczciwej

konkurencji oraz proporcjonalności;

3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty

Odwołującego z postępowania, pomimo faktu, że Odwołujący nie podlega wykluczeniu,

3

czym Zamawiający naruszył również zasadę przejrzystości, uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania wykonawców;

4. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez doprowadzenie w sposób

naruszający zasadę przejrzystości oraz uczciwej konkurencji do wyboru oferty

wykonawcy Pro-Holding Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w postępowaniu, w sytuacji,

gdy ofertą najkorzystniejszą jest oferta Odwołującego.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu

unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i czynności wyboru oferty

wykonawcy Pro-Holding Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w postępowaniu, podjętych w dniu

18 lutego 2022 r., nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert

postępowaniu, z uwzględnieniem oferty Odwołującego oraz obciążenie Zamawiającego

kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego.

W odwołaniu szczegółowo opisano przebieg postępowania o udzielenie zamówienia,

w tym także poprzednie postępowania odwoławcze, akcentując, że Zamawiający ponownie

odrzucił ofertę Odwołującego, a podejmowane przez niego działania zmierzają do

wyeliminowania Odwołującego z postępowania i utrzymania monopolu Przystępującego

w świadczeniu usług na rzecz Zamawiającego. Odwołujący opisał także stan faktyczny

w zakresie dotychczasowej obsługi IT u Zamawiającego. Uzasadniając zarzut nr 1 odwołania

wskazano, iż Zamawiający dysponował już wcześniej wyjaśnieniami Odwołującego w

zakresie realizacji umów z Kancelarią Sejmu RP oraz Zarządem Transportu Miejskiego w

Warszawie, które Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 9 listopada 2022 r. (sygn. KIO

2905/21) uznała za spójne i szczegółowe. Zostały one przekazane Zamawiającemu razem z

ofertą, jak również razem z odwołaniem w sprawie KIO 2905/21. Zdaniem Odwołującego

istota wyroku w sprawie KIO 2905/21 nie sprowadzała się do tego, że Zamawiający powinien

pozyskiwać jakieś nowe informacje, lecz do tego, że Zamawiający, działając w sposób

zupełnie arbitralny, nie uwzględnił wcześniejszych wyjaśnień przedstawionych przez

Odwołującego, opierając swoje stanowisko jedynie na informacjach (czasem lakonicznych),

uzyskanych od innych instytucji zamawiających. Zamawiający nie zweryfikował w sposób

krytyczny żadnych informacji, a wręcz pominął informacje przedstawiane przez

Odwołującego. Tymczasem Odwołujący od samego początku konsekwentnie stoi na

stanowisku, że nie zaszły w stosunku do niej przesłanki uzasadniające wykluczenie,

uregulowane w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Szczegółową argumentację dotyczącą

kwestii realizacji umów na rzecz Kancelarii Sejmu oraz Zarządu Transportu Miejskiego

zastrzeżono jako tajemnicę przedsiębiorstwa.

Odnosząc się do treści pisma o wykluczeniu Odwołującego wskazano, że brak w tym

piśmie wykazania przez Zamawiającego: skutecznego rozwiązania umów, winy

Odwołującego, zasądzenia odszkodowania czy też powstania szkody, która byłaby objęta

odszkodowaniem. W ocenie Odwołującego kolejny raz cała argumentacja Zamawiającego

w zakresie stanu faktycznego ogranicza się do przedstawienia stanowisk podmiotów, które

złożyły oświadczenia o rozwiązaniu umów. Nadal Zamawiający ignoruje wyjaśnienia złożone

przez Odwołującego, sprowadzając swoje stanowisko do krótkiej polemiki prawnej. Ponadto

Odwołujący zauważył, że Zamawiający, realizując wyrok KIO w sprawie KIO 2905/21, nie

uzyskał żadnych nowych informacji, które uzasadniałyby wykluczenie Odwołującego.

Zamawiający zwrócił się w dniu 29 grudnia 2021 r. z pismami do Zarządu Transportu

Miejskiego w Warszawie oraz Kancelarii Sejmu, z prośbą od dodatkowe informacje.

Kancelaria Sejmu odpowiedziała w dniu 30 grudnia 2021 r. wskazując, że dokumenty w tej

sprawie zostały przekazane Zamawiającemu w dniu 2 września 2021 r. Kancelaria Sejmu

potwierdziła ponadto informacje, które były już Zamawiającemu znane wcześniej, tj.

dotyczące braku zawarcia ugody z Odwołującym, zapłaty kar umownych oraz braku

postępowania sądowego między Odwołującym i Kancelarią Sejmu w przedmiocie kontraktu.

Przekazany Zamawiającemu protokół odbioru z dnia 17 kwietnia 2019 r. potwierdza z kolei

prawidłowość realizacji wymienionych w nim prac i dostaw sprzętu. Również ZTM,

odpowiadając w dniu 26 stycznia 2022 r. na pismo Zamawiającego, potwierdził wszystkie

okoliczności znane wcześniej Zamawiającemu. Odwołujący podkreślił, że w wyroku KIO w

sprawie 2905/21 Izba wyraźnie wskazała Zamawiającemu, że należy uwzględnić spójne i

logiczne wyjaśnienia Odwołującego, nie zaś bezkrytycznie przyjmować jedynie pogląd

podmiotu, który zło bowiem wystarczające do weryfikacji, czy rozwiązanie umowy lub też

naliczenie kary umownej było uprawnione. Odwołujący wskazał także na wyroki KIO w

sprawach o sygn. akt KIO 1435/18, KIO 1440/18 oraz KIO 2105/19. Ponadto Odwołujący

podniósł, że w każdym zobowiązaniu kontraktowym pojawić się mogą spory co do

interpretacji zapisów umownych czy dokumentacji stanowiącej podstawę realizacji umowy.

Strony mogą dokonywać odmiennej oceny zaistniałych okoliczności faktycznych czy

prawnych - jak to miało miejsce w ww. sprawach. Z kolei wykluczenie może mieć miejsce

wyłącznie w przypadku obiektywnego stwierdzenia, że wszystkie przesłanki wykluczenia

miały miejsce. Mogłoby to mieć miejsce po dogłębnej analizie stanowisk obu stron sporu,

analizie materiału dowodowego, ocenie mocy dowodowej poszczególnych dowodów, w tym

dokumentów, jak i stanowisk stron. Tymczasem Zamawiający takiego materiału

dowodowego w ogóle nie przedstawił. Zamawiający nie uzyskał żadnych nowych informacji,

natomiast dane, które już posiadał ocenił dokładnie tak samo, jak przed wydaniem wyroku

KIO w sprawie KIO 2905/21. Na potwierdzenie powyższego stanowiska przywołano wyroki

KIO w sprawach o sygn. akt KIO 988/19, KIO 454/18, KIO 434/18, KIO 422/18.

Zdaniem Odwołującego Zamawiający w sposób celowy i świadomy dąży do

wykluczenia Odwołującego z postępowania w zasadzie za wszelką cenę. Mimo braku

jakichkolwiek zmian w stanie faktycznym, Zamawiający stoi na stanowisku, że jedna

z największych firm IT w Polsce, jak i w Europie, jaką jest Asseco Poland S.A., nie jest

wykonawcą rzetelnym, który daje rękojmię należytego wykonania zamówienia. Petryfikując

monopol wykonawcy Pro-Holding w obszarze objętym postępowaniem, Zamawiający

pominął zupełnie kwestię proporcjonalności rzekomych „przewinień” Odwołującego w

zakresie umów z Kancelarią Sejmu i ZTM, do wolumenu całej działalności Odwołującego

nawet w samym sektorze publicznym.

Uzasadniając zarzut nr 2 odwołania wskazano, iż wykluczenie Odwołującego jest

nieproporcjonalne, czym Zamawiający naruszył zasadę przejrzystości, uczciwej konkurencji

oraz proporcjonalności. Odwołujący podkreślił, że zasada proporcjonalności jest jedną

z podstawowych zasad prawa Unii Europejskiej, która została uregulowana przede

wszystkim w art. 5 ust. 4 Traktatu o Unii Europejskiej. Jest to zasada, która odgrywa

kluczową rolę na gruncie prawa unijnego, w tym również regulacji odnoszących się do

zamówień publicznych. Zgodnie z zasadą proporcjonalności, zakres i forma działań

podmiotu związanego tą zasadą, nie może wykraczać poza to, co jest konieczne dla

osiągnięcia jego celów. Aby wykazać zgodność z zasadą proporcjonalności, należy

przeprowadzić dwustopniowy test, który obejmuje test adekwatności oraz test niezbędności.

Test adekwatności polega na ocenie, czy dane działanie podmiotu nadaje się do realizacji

założonego celu. Z kolei test konieczności polega na ocenie, czy dane działanie nie

wykracza ponad to, co jest konieczne do realizacji założonego celu. W przypadku testu

konieczności odbywa się to poprzez porównanie planowanego działania z innymi możliwymi

rozwiązaniami. Tak rozumiana zasada proporcjonalności oficjalnie pojawiła się w głównym

katalogu zasad prawa zamówień publicznych w dyrektywach z 2014 r. Już w pkt 1

preambuły do dyrektywy 2014/24/UE zostało wyraźnie podkreślone, że udzielanie zamówień

publicznych przez instytucje państw członkowskich lub w imieniu tych instytucji musi być

zgodne z zasadami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, a w szczególności z zasadą

swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia

usług, a także z zasadami, które się z nich wywodzą: zasadą równego traktowania, zasadą

niedyskryminacji, zasadą wzajemnego uznawania, zasadą proporcjonalności oraz zasadą

przejrzystości. Z kolei w motywie 101 preambuły do dyrektywy 2014/24/UE - na który nota

bene wskazuje Zamawiający w piśmie o wykluczeniu Odwołującego - prawodawca unijny

podkreślił obowiązek stosowania zasady proporcjonalności przy fakultatywnych podstawach

wykluczenia, stwierdzając: „Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych

okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy”. Jak podkreśla się w doktrynie prawa

zamówień publicznych oraz judykaturze, zasada proporcjonalności jest odzwierciedleniem

idei sprawiedliwości, ponieważ w założeniu gwarantuje sprawiedliwe przeprowadzenie

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, skoro środki przyjmowane przez

zamawiającego nie mogą wykraczać poza to, co jest niezbędne dla osiągnięcia celów

postępowania. W ten sposób zasada proporcjonalności jest elementem koncepcji godności,

racjonalności i sprawiedliwości proceduralnej (ang. procedural dignity, procedural rationality,

procedural justice), które w niniejszej sprawie nie zostały przez Zamawiającego zachowane.

Zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył zasadę proporcjonalności z

perspektywy racjonalności proceduralnej, której istota sprowadza się do tego, że

prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia musi w sposób efektywny zapewniać

skuteczność prawa zamówień publicznych: gwarantować zgodne z prawem decyzje,

podejmowane w możliwie sprawny sposób, z poszanowaniem zasad wydatkowania środków

publicznych oraz gwarancji proceduralnych uczestników postępowania. Po pierwsze decyzja

Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego zapadła z naruszeniem prawa zamówień

publicznych, ponieważ wykluczył Odwołującego w sytuacji, w które nie było podstaw

normatywnych do takiego działania. W konsekwencji Zamawiający naruszył zasady

wydatkowania środków publicznych. Odwołujący wskazał, że obecnie zasada

proporcjonalności w prawie zamówień publicznych jest postrzegana również jako przejaw

zasady efektywności ekonomicznej, uregulowanej w przepisie art. 17 ust. 1 Pzp. Po drugie,

Zamawiający naruszył zasadę proporcjonalności z perspektywy sprawiedliwości

proceduralnej, ponieważ decyzja o wykluczeniu Odwołującego zapadła z naruszeniem norm

prawa zamówień publicznych, a zatem nie była decyzją sprawiedliwą. Odwołujący podkreślił,

że w zakresie fakultatywnych podstaw wykluczenia kluczowe znaczenie przy ich stosowaniu

ma ocena stanu faktycznego, będącego podstawą ewentualnego wykluczenia, oraz jego

skutków dla danego postępowania z perspektywy zasady proporcjonalności. Jest to

następstwem konieczności zapewnienia jak najszerszej konkurencji, co oznacza, że

działając w zgodzie z zasadą proporcjonalności zamawiający nie powinni nadużywać

podstaw wykluczenia (poza tymi, które są obligatoryjne). Potwierdza to szerokie

orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, które wskazuje, że w przypadku

fakultatywnych podstaw wykluczenia zamawiający powinien kierować się zasadą

proporcjonalności, mając na uwadze, jakie skutki dla konkurencji może wywołać

zastosowanie danej fakultatywnej przesłanki wykluczenia. Dalsza argumentacja w tym

zakresie została objęta przez Odwołującego tajemnicą przedsiębiorstwa.

Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę na konieczność przeanalizowania czy dane

działanie nie wykracza ponad to, co jest konieczne do realizacji założonego celu. W ocenie

Odwołującego, oba warunki testu zgodności z zasadą proporcjonalności nie zostały przez

Zamawiającego spełnione. Argumentację dlaczego Odwołujący nie powinien zostać

wykluczony objęto tajemnicą przedsiębiorstwa. Dalej Odwołujący stwierdził, że rozumowanie

Zamawiającego jest nie tylko niezgodne z zasadą proporcjonalności, lecz również godzi

w podstawy prawne całego systemu zamówień publicznych, zarówno na szczeblu unijnym,

jak i krajowym. Podkreślił, że art. 109 ust. 3 ustawy Pzp daje zamawiającemu podstawę do

braku wykluczenia wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty

nieproporcjonalne, przy czym ową nieproporcjonalność ocenia się w stosunku do sytuacji

wykonawcy ocenianej holistycznie, tj. z perspektywy jego całej działalności. Taki wniosek

potwierdza zarówno doktryna, jak i judykatura w obszarze unijnego prawa zamówień

publicznych. Zamawiający nie powinien jednostronnie opierać się na decyzjach innych

zamawiających względem wykonawcy w zakresie jego kwalifikacji podmiotowej, tylko z

należytą starannością i bezstronnością oraz z uwzględnieniem zasady proporcjonalności

dokonać samodzielnej analizy wszystkich elementów wpływających na uczciwość i

wiarygodność wykonawcy. Odwołujący zaznaczył, że realizuje najbardziej krytyczne dla

Państwa projekty informatyczne, z o wiele większym wolumenem finansowym oraz

przedmiotowym, niż System LAS. Specjalizuje się w dostawach dedykowanych systemów

Informatycznych oraz w ich utrzymaniu i rozwoju. Dla przykładu wskazał, że w ostatnich

latach świadczy usługi utrzymania i rozwoju systemów informatycznych dla m.in.

następujących zamawiających publicznych: Ministerstwo Sprawiedliwości, Ministerstwo

Finansów, Zakład Ubezpieczeń Społecznych, Bank Gospodarstwa Krajowego, Agencja

Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Główny Inspektorat Transportu Drogowego,

Krajowa Kasa Ubezpieczenia Społecznego, PGNiG.

Podkreślił, że nikt nigdy nie wykluczył Odwołującego z postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego za odstąpienie od umowy lub zapłatę kary umownej, pomimo

składania wielu ofert do poważnych instytucji zamawiających - również w postępowaniach

o udzielenie zamówienia pod rządami ustawy Pzp z 11 września 2019 r. Nie było takiej

sytuacji być może dlatego, że większość instytucji zamawiających kieruje się chęcią

zapewnienia jak najszerszej konkurencji, nie zaś ochrony monopolu jednego wykonawcy,

której tłem są wieloletnie relacje pomiędzy nimi. Z kolei obie sytuacje, które zostały

wskazane w Załączniku nr 2 do JEDZ, tj. dotyczące umowy z Kancelarią Sejmu oraz ZTM, a

które według Zamawiającego są podstawą wykluczenia Odwołującego z postępowania, to

sytuacje incydentalne. Co więcej - pozostałe umowy Asseco realizuje należycie. Na fakt, że

stan faktyczny wskazany przez Zamawiającego jako podstawa wykluczenia, ma charakter

incydentalny, wskazują chociażby wartości kar umownych. Porównując wysokość tych kar do

przychodów uzyskiwanych przez Asseco z pewnością można wskazać, że te 2 przypadki są

incydentalne. Odwołujący przedstawił tabelę obrazującą wielkość przychodu z segmentu

Administracji Publicznej za lata 2017-2020 oraz wielkość całościowych za ostatnie 4 lata.

Incydentalność 2 przedmiotowych sytuacji jest w ocenie Odwołującego oczywista także na

tle wszystkich umów zawieranych przez Odwołujące. 2 sytuacje, na które powołuje się

Zamawiający to 0,06 % wszystkich umów zawartych przez ostatnie 4 lata. Skoro zatem

Odwołujący prawidłowo realizuje 3 105 umów, a jedynie w przypadku 2 sytuacji w ogóle

zaistniały sytuacje, które Zamawiający próbuje przyporządkować pod przesłanki art. 109 ust.

1 pkt 7 ustawy Pzp - to oczywiste jest, że wykonawca prawidłowo realizuje zamówienia

publiczne. Powyższego nie zmieniają podane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 18

lutego 2022 r. informacje dotyczące naliczenia kar na poniższych umowach: 1) Umowa nr

41/DI/2019/2610 z dnia 18 czerwca 2019 r. pomiędzy Asseco a Agencją Restrukturyzacji

i Modernizacji Rolnictwa, gdzie wysokość kary wyniosła 44.500 zł - Odwołujący podkreślił,

że wartość przedmiotowej umowy wynosi 205 611 896,62 zł brutto; 2) Umowa nr 350000-

ILGW.271.6.2016 z dnia 15 kwietnia 2016 r. pomiędzy Asseco a Izbą Administracji

Skarbowej w Krakowie, gdzie wysokość kary wyniosła 67.975,39 zł - Odwołujący podkreśla,

że wartość przedmiotowej umowy wynosi 11 925 507,00 zł Ponadto, mimo naliczenia kary

umownej, IAS w Krakowie wystawił Asseco referencję potwierdzającą należytą realizację

zamówienia publicznego; 3) Umowa nr 2020/12/382 z dnia 29 grudnia 2020 r. pomiędzy

Państwowym Funduszem Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych a Asseco, gdzie kara

wyniosła 10.000 zł. - Odwołujący podkreślił, że wartość przedmiotowej umowy wynosi 6 121

647,88 zł brutto.

Zdaniem Odwołującego powyższe kary nie mogą zostać uznane za znaczące

naruszenia ciążących na Odwołującym zobowiązań, skoro sami zamawiający - jak

w przypadku IAS - potwierdzają należytą realizację zamówienia przez Asseco. Zamawiający

błędnie utożsamia fakt naliczenia kary umownej z nienależytą realizacją zamówienia

publicznego. Zresztą, jak w przypadku systemu LAS i umów, które Zamawiający zawarł

z wykonawcą Pro-Holding, brak naliczenia kar umownych nie oznacza, że wykonawca

wszystkie swoje zobowiązania wykonywał prawidłowo. Jak zostało bowiem wskazane w pkt

29-30 niniejszego Odwołania, w ramach umowy zawartej pomiędzy Zamawiającym

a wykonawcą Pro-Holding, na skutek postępowania DZ.270.203.2018, dochodziło do

wystąpienia ewidentnych przekroczeń czasów reakcji i czasów naprawy. Mimo tego

Zamawiający twierdzi, że nie wystąpiły opóźnienia w realizacji zobowiązań wykonawcy

wobec Zamawiającego oraz że nie były naliczane żadne kary umowne. Co ciekawe,

informacje o umowach wskazanych powyżej, dostarczył Zamawiającemu nie kto inny, jak

wykonawca Pro-Holding. Powyższe zdaniem Odwołującego wskazuje, że Zamawiający

faktycznie stosuje podwójne standardy w podejściu do należytej realizacji zamówienia

publicznego. Konsekwentnie działa celem wykluczenia Odwołującego z postępowania,

rozliczając - jako jedyny zamawiający publiczny - Asseco z incydentalnych sytuacji i

pomijając rozmiar i wolumen finansowy zamówień, które Asseco Poland S.A. realizuje

prawidłowo. Zamawiający chroni w ten sposób monopol wykonawcy Pro-Holding, czym w

sposób bezprawny utrudnia uczciwą konkurencję w postępowaniu. W świetle powyższego

wykluczenie Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zostało dokonane

z uchybieniem art. 109 ust. 3 ustawy Pzp. Sam Zamawiający, powołując się na motyw 101

preambuły dyrektywy 2014/24/UE wskazuje, że „za oczywiście nieproporcjonalne można

jednak uznać wykluczenie wykonawcy w przypadku, gdy znaczące naruszenie zobowiązania

miało charakter incydentalny, a wykonawca od tego czasu prawidłowo realizuje zamówienia”.

Taka sytuacja ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający posiadał wszystkie

informacje nie tylko w zakresie podstaw wykluczenia Odwołującego, lecz również dane

pozwalające na ocenę „oczywistej nieproporcjonalności” wykluczenia Asseco z

postępowania. Zamawiający znał - przynajmniej od momentu wniesienia odwołania w

sprawie KIO 2905/21 - ilość i wolumen finansowy umów zawieranych w sektorze publicznym

przez Odwołującego - umów, co wymaga podkreślenia, zawieranych w reżimie uczciwej

konkurencji i prawa zamówień publicznych. Jednak w żaden sposób nie wykazał, jak

incydentalne kwestie w stosunku do całości działań Odwołującego, skutkują tym, że nie ma

innej możliwości w danym Postępowaniu, niż wykluczenie Odwołującego.

Uzasadniając zarzut nr 3 odwołania wskazano, iż jest on logicznym następstwem

uznania, że Odwołujący nie powinien zostać wykluczony z postępowania. Zatem

Zamawiający bezprawnie odrzucił ofertę Odwołującego, co - w świetle przytoczonych w

odwołaniu okoliczności - naruszyło również zasadę przejrzystości, uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania wykonawców W zakresie zarzutu nr 4 Odwołujący podniósł, iż z uwagi

na fakt, że Zamawiający w sposób bezprawny wykluczył Odwołującego z postępowania oraz

odrzucił jego ofertę, wybór oferty Pro-Holding, jako oferty najkorzystniejszej, również odbył

się z naruszeniem prawa zamówień publicznych, tj. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący

jeszcze raz podkreślił, że wybór oferty wykonawcy Pro-Holding nie jest jedynym problemem

przedmiotowego postępowania. Zamawiający prowadził całe postępowanie w sposób

naruszający zasadę przejrzystości oraz uczciwej konkurencji, czym konsekwentnie zmierzał

do wyboru oferty wykonawcy Pro-Holding jako najkorzystniejszej w postępowaniu, w sytuacji,

gdy ofertą najkorzystniejszą jest oferta Odwołującego. Odwołujący rozumie, że zmiana

wykonawcy po tylu latach współpracy z wykonawcą Pro-Holding może rodzić pewne obawy,

jednak nie mogą one rzutować na zachowanie uczciwej konkurencji w postępowaniu

o udzielenie zamówienia. Działania Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu,

w ocenie Odwołującego, stawiają pod znakiem zapytania zarówno transparentność

podjętych decyzji, jak i dbałość o zachowanie uczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał, iż

ma świadomość, że Izba nie może nakazać Zamawiającemu zawarcia umowy z

Odwołującym, w przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania, jednak ma uzasadnione

obawy, że Zamawiający będzie dalej dążył do jakiegokolwiek wyeliminowania Odwołującego

z postępowania.

Zamawiający w dniu 15 marca 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł

o oddalenie odwołania w całości.

Odnosząc się do zarzut nr 1 odwołania Zamawiający podniósł, iż realizując wyrok

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 listopada 2021 r. (sygn. akt: KIO 2905/21) przeprowadził

ponownie czynność badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. W ocenie

Zamawiającego realizacja wyroku zobligowała go do ponownego zbadania czy Asseco

Poland S.A. nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W

ocenie Zamawiającego, stwierdzenie przez KIO, że: „stanowisko Odwołującego było na tyle

spójne i szczegółowe” nie jest równoznaczne z uznaniem przez KIO, iż Odwołujący nie

podlega wykluczeniu z przedmiotowego postępowania. Zamawiający przy powtórzeniu

czynności oceny ofert wziął pod uwagę uzasadnienie wyroku KIO i w dniu 29 grudnia 2021 r.

wezwał w celach weryfikacyjnych Asseco Poland S.A. do złożenia wyjaśnień w zakresie

należytej realizacji umów dla innych zamawiających tj. Kancelarii Sejmu RP (zwanej dalej KS

RP) oraz Miastem Stołecznym Warszawa - Zarządem Transportu Miejskiego w Warszawie.

Równolegle Zamawiający w tym samym dniu wystąpił z pisemnym wnioskiem do KS RP i

ZTM o udzielenie informacji w tożsamym zakresie. Tym samym Zamawiający w celu

rzetelnego zbadania czy wobec odwołującego zachodzą przesłanki wykluczenia dał

dodatkową możliwość wypowiedzenia się zarówno wykonawcy jak i podmiotom, na rzecz

których były realizowane zamówienia. W dniu 11 stycznia 2022 r. Odwołujący przekazał

Zamawiającemu pisemną odpowiedź na wezwanie do wyjaśnień w zakresie umów

realizowanych na rzecz KS RP oraz ZTM. W dniu 30 grudnia 2021 r. Zamawiający uzyskał

odpowiedź z KS RP Biura Komunikacji Społecznej w zakresie realizacji umowy rzecz KS RP.

W dniu 27 stycznia 2021 r. Zamawiający uzyskał odpowiedź ZTM w zakresie realizacji

umowy na jego rzecz. Zamawiający przeprowadził analizę otrzymanych odpowiedzi, jak i

materiału, którym dysponował dotychczas, pod kątem zaistnienia przesłanki wykluczenia o

której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

Odnośnie umowy realizowanej przez Odwołującego na rzecz KS RP, w opinii

Zamawiającego nienależyte wykonanie zobowiązania oznacza sytuację, w której

świadczenie jest wprawdzie spełnione przez wykonawcę, ale nie jest ono prawidłowe, gdyż

odbiega w mniejszym lub większym stopniu od świadczenia wymaganego. Określenie

zawarte w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp „w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub

nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie

wynikające z wcześniejszej umowy” może budzić wątpliwości jako wyrażenie niedookreślone

i wymaga od Zamawiającego indywidualnej oceny każdego przypadku. Zamawiający

przeprowadził stosowne postępowanie dowodowe (dalszą argumentację w tym zakresie

objęto tajemnicą przedsiębiorstwa). Dalej Zamawiający wskazał, iż dla rozstrzygnięcia

niniejszego postępowania nie powinny mieć znaczenia wywody Odwołującego w zakresie

powodów, dla których uchybił terminom określonym w umowie nr 11/2017. Okoliczności te

mogłyby być podnoszone w postępowaniu cywilnym, przy okazji kwestionowania zasadności

naliczania kar umownych. Ani Zamawiający, dokonując analizy przesłanek wykluczających

Odwołującego z postępowania, ani Krajowa Izba Odwoławcza nie są władni rozstrzygać o

takich okolicznościach i powinni przyjąć, iż jeżeli kary umowne zostały naliczone i zapłacone

przez wykonawcę to były zasadne. Co więcej, wykonawca miał dodatkową możliwość

wywiązania się z postanowień umowy (dodatkowy termin), ale również go nie dotrzymał. Nie

można więc w tym przypadku mówić o incydencie (dalszą argumentację w tym zakresie

objęto tajemnicą przedsiębiorstwa). Zamawiający wskazał także, iż w przeciwieństwie do

Odwołującego, KS RP nie ma żadnego interesu w tym, aby nadawać dokonanym

czynnościom inne znaczenie niż miały i mają w rzeczywistości, jak również podawać

okoliczności, które nie miały potwierdzenia w stanie faktycznym. Kancelaria Sejmu RP

odstąpiła od umowy w oparciu o treść § 8 ust. 1 pkt 2) i ust. 2 umowy, przesyłając

wykonawcy oświadczenie o odstąpieniu. Treść i intencja zamawiającego były wyrażone w

sposób jednoznaczny. Nie znajduje zatem uzasadnienia wniosek Odwołującego, iż zapłata

części wynagrodzenia niweczy czynność odstąpienia przez zamawiającego od umowy, czy

też świadczy o tym, iż do odstąpienia nie doszło. Podstawą zapłaty wynagrodzenia był brak

możliwości demontażu elementów systemu do głosowania i przejęcie ich z tego właśnie

powodu na własność przez KS RP. Wykonawca również traktował pismo KS RP z dnia

18.10.2018 r. jako oświadczenie o odstąpieniu od umowy, skoro zwrócił się do

zamawiającego o cofnięcie oświadczenia woli o odstąpieniu. W odpowiedzi na ten wniosek

zamawiający podtrzymał swoje stanowisko w zakresie odstąpienia od umowy. W polskim

porządku prawnym wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy co do zasady stanowi

konsekwencję za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania. Zgodnie z

postępowaniem dowodowym przeprowadzonym przez Zamawiającego w przywołanym przez

Odwołującego przypadku doszło do skutecznego odstąpienia przez Zamawiającego od

zawartej umowy, na skutek zwłoki wykonawcy przekraczającej 14 dni w wykonaniu etapu

umowy.

Zdaniem Zamawiającego nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, iż

odstąpienie od umowy może dotyczyć wyłącznie całości umowy. Natomiast nawet, jeśli KS

RP odstąpił od umowy w całości, ze skutkiem ex tunc, to „zatrzymanie” przez KS RP części

prac i zapłata za nie wynagrodzenia nie jest równoznaczne z ukształtowaniem na nowo

stosunku prawnego łączącego strony. W sytuacji bowiem, gdy części prac nie da się zwrócić

w naturze konieczne jest ich rozliczenie. Wskutek odstąpienia od umowy doszło do

wzajemnego zwrotu świadczeń: Wykonawca został wezwany do deinstalacji i usunięcia

wszystkich elementów budowanego systemu, a Zamawiający przejął nieusuwalne elementy

systemu, za które Zamawiający zapłacił Wykonawcy w ramach rozliczenia umowy w związku

z odstąpieniem. Ponadto, zgodnie z wyjaśnieniami Wykonawcy oraz dowodami uzyskanymi

przez Zamawiającego, doszło do rozliczenia umowy, wskutek czego Wykonawca został

zobowiązany do uiszczenia kar umownych w znacznej wysokości. Pomimo negowania przez

Wykonawcę zasadności naliczenia kar umownych doszło do ich zapłacenia, a tym samym do

przyznania przez Wykonawcę, że doszło do nienależytego wykonania umowy. Zapłata przez

Wykonawcę (jednego członka konsorcjum) kary umownej stanowi jednoznaczne przyznanie

się Odwołującego do niewykonania czy też nienależytego wykonania umowy. Nie znajduje

bowiem żadnego racjonalnego uzasadnienia zapłata kar umownych w kwocie

przewyższającej otrzymane wynagrodzenie w sytuacji, gdy podmiot uważa, iż są one

nienależne. Kary umowne były naliczone za „zwłokę”, a więc opóźnienie kwalifikowane,

zawinione przez Wykonawcę. Nie mają znaczenia dla oceny stanu faktycznego żadne

zastrzeżenia Wykonawcy poczynione przy zapłacie kary umownej. Zamawiający zwrócił

także uwagę, że ustawodawca posługuje się w art. 109 ust. 1 pkt 7 pojęciem „z przyczyn

leżących po jego stronie”, co należy rozumieć szerzej niż „zawiniony”. Przyczyny leżące po

stronie wykonawcy należy rozumieć szeroko, będzie to nie tylko niedbalstwo, rażące

niedbalstwo, ale także lekkomyślność oraz ryzyko, które wziął na siebie wykonawca w

związku z realizacją kontraktu. W związku z powyższym Zamawiający uznał, że umowa na

rzecz KS RP była realizowana przez Odwołującego w sposób nienależyty, który doprowadził

aż do odstąpienia od umowy prze KS RP, co wyczerpuje przesłanki art. 109 ust. 1 pkt 7

ustawy Pzp. Dalsza część argumentacji została zastrzeżona jako tajemnica

przedsiębiorstwa.

Następnie Zamawiający wskazał, iż w przypadku niektórych umów, przy odstąpieniu od

umowy, zwrot świadczenia w naturze nie zawsze jest możliwy. Następuje to w szczególności

w sytuacji, gdy użyte przez Wykonawcę materiały, czy wykonane prace są tak połączone

z mieniem Zamawiającego, że nie da ich się usunąć. W takiej sytuacji obowiązkiem

Inwestora jest odbiór wykonanych, nieusuwalnych prac i zapłata wynagrodzenia. Stanowisko

Zamawiającego w tym zakresie potwierdza dokument uzyskany z KS RP, tj. pismo z dnia

18.10.2018 r. (IO-1130-11/2018) do konsorcjum realizującego umowę dotyczące

odstąpienia, naliczenia kar oraz wzywające Wykonawcę do wzajemnego zwrotu świadczeń

w stanie niezmienionym. W ocenie Zamawiającego różnica pomiędzy w wartością rozliczenia

wskazaną w ww. piśmie (tj. 186 196,41 zł), a wartością wskazaną w protokole nr 11/2017 (tj.

491 952,90 zł) wynika z faktu, że KS RP w swoim piśmie wskazał szacunkową wartość.

Zamawiający zwrócił też uwagę, że Wykonawca zwracał się do KS RP z wnioskiem o

cofnięcie oświadczenia o odstąpieniu od umowy oraz o zawarcie ugody. Natomiast KS RP

nie zgodziła się na takie rozwiązanie, podtrzymując swoje stanowisko (pismo z dnia 20

listopada 2018r.). Z protokołu odbioru, na który powołuje się Odwołujący nie wynika, żeby KS

RP cofnęła swoje oświadczenie woli o odstąpieniu od umowy i zastąpiła je wolą rozwiązania

umowy za porozumieniem stron. Protokół w ogóle nie odnosi się do sposobu rozwiązania

umowy, a jedynie (co należy jeszcze raz podkreślić), zawiera odbiór i rozliczenie prac

nieusuwalnych. Ponadto, z istoty ugody wynikają wzajemne ustępstwa stron. Natomiast w

przedmiotowej sprawie Zamawiający nie dostrzega żadnych ustępstw. Wykonawca otrzymał

wynagrodzenie za wykonane, nieusuwalne prace, a jednocześnie zapłacił kary umowne w

żądanej przez KS RP wysokości. Dodatkowo Zamawiający podaje, że Kancelaria Sejmu RP

w odpowiedzi do ZILP z dnia 29 grudnia 2021 r. wyraźnie wskazuje cyt.: „Między Kancelarią

Sejmu a konsorcjum spółek Asseco nie doszło do podpisania ugody”. Zatem konfrontując

stanowisko Odwołującego ze wskazanymi wyżej dokumentami i stanowiskiem KS RP,

Zamawiający nie miał wątpliwości, że pomiędzy Odwołującym a KS RP nie doszło do

zawarcia ugody. Zrozumiałe jest, iż Odwołujący za wszelką cenę próbuje przeforsować

swoje racje, ale treść dokumentów jest jednoznaczna. Nie budzi też żadnych wątpliwości

wola KS RP, potwierdzona w złożonych wyjaśnieniach. Dalsza argumentacja

Zamawiającego została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa.

W części jawnej wskazano również, iż w ocenie Zamawiającego kara umowna

zastrzeżona w umowie 11/2017, która została naliczona Wykonawcy ma charakter

odszkodowawczy. Zamawiający powoła się na orzecznictwo Sądu Najwyższego i sądów

powszechnych oraz poglądy doktryny dotyczące tej kwestii, podkreślając, że w ujęciu art.

483 i 484 k.c. kara umowna stanowi ryczałtowo określony surogat odszkodowania należnego

wierzycielowi z tytułu odpowiedzialności kontraktowej dłużnika. Brak szkody lub jej niewielki

rozmiar nie skutkują uznaniem, że kara umowna straciła swoją funkcję odszkodowawczą,

mogą stanowić jedynie usprawiedliwienie zastosowania miarkowania szkody w oparciu o

treść art. 484 k.c.. Zamawiający zwrócił uwagę, że zgodnie z treścią § 13 ust. 1 umowy

11/2017 strony ustaliły kary umowne „za zwłokę”, a więc kwalifikowane opóźnienie,

zawinione przez Wykonawcę. Tym samym zapisy dotyczące kar umownych nie były jedynie

klauzulą gwarancyjną, ale typową klauzulą kar umownych. Według Zamawiającego nic nie

stoi na przeszkodzie aby zastrzeżona kara umowna spełniała jednocześnie kilka funkcji, np.

odszkodowawczą, represyjną, czy prewencyjną. Zamawiający ponadto wskazał, że

Odwołujący podejmuje próbę obejścia zasady solidarnej odpowiedzialności konsorcjantów

za realizację zamówienia dla KS RP, poprzez wskazanie, że zobowiązanie wobec

zamawiającego uregulował inny podmiot niż Odwołujący. Zgodnie z przepisami prawa,

Wykonawcy ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie

zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Przepis ten ma charakter bezwzględnie

obowiązujący, tzn. nie może być wyłączony ani ograniczony. Tym samym nie można

wykluczyć jego stosowania przez jakiekolwiek postanowienia umowne ograniczające

solidarną odpowiedzialność. Zamawiający powołał się na orzecznictwo Izby oraz poglądy

doktryny oraz wskazał, że inaczej niż w poprzednio obowiązującej ustawie odszkodowanie

nie musi być „zasądzone”, co oznacza, że również odszkodowanie wypłacone bez sporu

może stanowić podstawę do wykluczenia.

Odnośnie umowy realizowanej przez Odwołującego na rzecz ZTM Zamawiający

przedstawił argumentację objętą tajemnicą przedsiębiorstwa. Ponadto w części jawnej

podniósł, że ustawodawca wiąże niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy

z odszkodowaniem. Ustawodawca uznał, że wystąpienie odszkodowania w wyniku realizacji

umowy stanowi o nierzetelności wykonawcy. Nie jest przy tym istotne, jaką formę

odszkodowanie przybrało - czy było to świadczenie w naturze czy pieniądzu, czy stosowano

zasady ogólne dotyczące naprawienia szkody, czy też doszło do naliczenia kar umownych.

Powołał się ponadto na komentarz Urzędu Zamówień Publicznych do art. 109 ust. 7 ustawy

Pzp. Podkreślił, że zgodnie z postanowieniami SWZ Zamawiający zobowiązany był do

wykluczenia Wykonawcy, który z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym stopniu lub

zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał

istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego

lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,

odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.

Zapis ten odpowiada treści art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Wystarczające jest zaistnienie

jednej z czterech okoliczności wskazanych w przepisie - wystąpienie kilku łącznie tym

bardziej pozwala na rozważenie, czy powinno dojść do wykluczenia wykonawcy. Zgodnie z

uzyskanym materiałem dowodowym Zamawiający ocenił, że w zaistniałej sytuacji zachodzą

przesłanki wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 7 ustawy Pzp. Tym bardziej,

że po stronie Wykonawcy zaistniały co najmniej dwie przesłanki skutkujące jego

wykluczeniem, tj.: 1) Wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym stopniu

lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał istotne zobowiązanie wynikające z

wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego co doprowadziło do odstąpienia od

umowy. 2) Wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym stopniu lub zakresie

nie wykonał lub nienależycie wykonał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej

umowy w sprawie zamówienia publicznego co doprowadziło do odszkodowania (w postaci

kary umownej).

W odniesieniu do zarzutu nr 2 Zamawiający wskazał, iż stanowisko Odwołującego co

do nieproporcjonalności czynności odrzucenia należy uznać za chybione. Zamawiający

wprowadził do ww. przesłankę wykluczenia do prowadzonego postępowania ze względu na

krytyczny charakter systemu LAS dla PGL LP, który jest rozwiązaniem unikalnym

i specyficznie nakierowanym na obsługę Lasów Państwowych (jest oprogramowaniem

dedykowanym wyłącznie na potrzeby LP). System LAS obsługuje wszystkie jednostki

organizacyjne PGL LP (ok. 470 jednostek i ok. 25 000 użytkowników). Dane przechowywane

i przetwarzane przez System obejmują swym zakresem niemal całe spektrum działalności

PGL LP m.in.: 1) Dane kadrowo-płacowe pracowników Lasów Państwowych, 2) Dane

biznesowe kontrahentów zewnętrznych PGL LP, 3) Dane finansowo-księgowe, 4)

Planowanie budżetowe, 5) Gospodarkę leśną, 6) Gospodarkę towarową (magazynową), 7)

Infrastrukturę (nieruchomości, stany posiadania), 8) Moduł sprawozdawczości i

raportowania, 9) Leśną mapę numeryczną. Zastosowanie przesłanki wskazanej w art. 109

ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp, przez Zamawiającego nie zostało zakwestionowane przez

Wykonawców na żadnym etapie postępowania. Zamawiający wskazał także, że zasadę

proporcjonalności odnosi się do konkretnego postępowania a nie całokształtu prowadzonej

działalności przez Wykonawców. Odwołujący, próbując wykazać nieprawidłowość czynności

Zamawiającego, wskazuje dużą ilość realizowanych przez siebie zamówień oraz znaczną ich

wartość. Z wywodów Odwołującego wynika, iż Zamawiający nie powinien brać pod uwagę

faktu nienależytego realizowania przez niego zamówień dla innych Zamawiających dlatego,

że zrealizował nienależycie tylko dwie umowy. W ocenie Zamawiającego przyjęcie takiej linii

za słuszną, w przypadku dużych przedsiębiorstw, skutkowałoby pominięciem badania

przesłanki nienależytego wykonania zamówienia w oparciu o treść art. 109 ust. 1 pkt 7)

ustawy Pzp. Natomiast w przypadku Wykonawców o mniejszej skali prowadzonej

działalności, w przypadku nienależytej realizacji zamówień, Zamawiający wykluczałby ich z

postępowań. Zdaniem Zamawiającego to właśnie podejście Odwołującego stoi w jawnej

sprzeczności z zasadą zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców wyrażoną w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Zasada równego traktowania

wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie

postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących

wykonawców ze względu na ich właściwości. Zatem Zamawiający nie dokonuje analizy art.

109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w oparciu o ilość lub wartość zamówień wykonanych przez

potencjalnego wykonawcę. Zamawiający bada nawet jednostkowe nienależyte wykonanie

zamówienia przez pryzmat prowadzonego przez siebie postępowania.

Zdaniem Zamawiającego użycie przesłanki wykluczenia wskazanej w art. 109 ust. 1

pkt 7) ustawy Pzp ma za zadanie ustrzec Zamawiającego przed podmiotami dla których

wartość prowadzonego postępowania nie jest istotna, a tym samym mogą „pozwolić sobie”

na nienależytą realizację zamówienia licząc się z proporcjonalnie niedużą stratą w stosunku

do prowadzonej przez nie działalności. Zamawiający zwrócił uwagę, że okresie objętym

badaniem przesłanki wykluczenia wystąpiły u wykonawcy problemy przy realizacji więcej niż

jednego zamówienia skutkujące naliczeniem kar: 1) Umowa nr 41/DI/2019/2610 z dnia 18

czerwca 2019 r. pomiędzy Asseco Poland S.A. a Agencją Restrukturyzacji i Modernizacji

Rolnictwa wysokość kary 44 500,00 zł, 2) Umowa nr 350000-ILGW.271.6.2016 z dnia 15

kwietnia 2016 r. pomiędzy Asseco Poland S.A. a Izbą Administracji Skarbowej w Krakowie

wysokość kar 67 975,39 zł, 3) Umowa nr 2020/12/382 zdania 29 grudnia 2020 r. pomiędzy

Państwowym Funduszem Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych (PFRON), a Asseco

Poland S.A. kara umowna w wysokości 10 000,00 zł. Wprawdzie Odwołujący bagatelizuje te

sytuacje, natomiast należy podkreślić, że powtarzające się przypadki drobnych

nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co

może uzasadniać jego wykluczenie. Zamawiający zauważył, że Odwołujący powołał się na

zapis w motywie 101 preambuły do dyrektywy 2014/24/UE, w którym prawodawca unijny

podał, że: „Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach

prowadzić do wykluczenia wykonawcy” Natomiast Odwołujący pominął kolejne zdanie ww.

motywu, które stanowi, że: „Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą

jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego

wykluczenie.”

W odniesieniu do przytoczonego przez odwołującego dwustopniowego testu

proporcjonalności Zamawiający wskazał: 1. Test adekwatności: System LAS, co należy

podkreślić jest systemem kluczowym dla PGL LP w związku z powyższym wykonawca

realizujący usługi jego utrzymania musi zapewnić Zamawiającemu pewność funkcjonowania

systemu, tak więc powinien charakteryzować się dużą rzetelnością w realizacji zamówień

czego może nie zapewnić Odwołujący, który uważa że brak realizacji zamówienia w

znacznej części nie świadczy o nienależytej realizacji umowy. W szczególności gdy zdaje się

sygnalizować, że biznesowo korzystniejsze jest dla niego zapłacenie kar umownych niż

realizacja przedmiotu zamówienia. 2. Test konieczności: W ocenie zamawiającego w celu

utrzymania krytycznego systemu LAS niezbędne jest zapewnienie realizacji usług przez

rzetelnego wykonawcę. Obecny stan systemu nie dopuszcza alternatywnego rozwiązania.

Przedmiot zamówienia musi być realizowany przez rzetelnego wykonawcę, dla którego

realizacja przedmiotu zamówienia zgodnie z harmonogramem i umową stanowi priorytet,

gdzie potencjalny wykonawca nie będzie rozważał, czy biznesowo lepsze będzie przerwanie

realizacji umowy i zapłata kar, czy też kontynuowanie współpracy. Mając na uwadze

powyższe działanie Zamawiającego nadaje się do realizacji założonego celu, jak również

działanie Zamawiającego nie wykracza ponad to co jest konieczne do jego realizacji.

W zakresie zarzutu nr 3 Zamawiający podniósł, iż udzielając odpowiedzi na zarzuty nr

1 i 2 wskazał na zasadność wykluczenia wykonawcy. Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 1

lit. a) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę

podlegającego wykluczeniu. Zamawiający był więc zobligowany do odrzucenia oferty

Odwołującego. W odniesieniu do zarzutu nr 4 odwołania Zamawiający wskazał, iż dokonał

wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Oferta wykonawcy Pro-

Holding sp. z o.o. po odrzuceniu oferty Odwołującego była jedyną ofertą podlegającą ocenie.

Wykonawca wykazał, że nie podlega wykluczeniu z postępowania i spełnia warunki udziału

w postępowaniu.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na

podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego dokonanego przez wykonawcę Pro-Holding Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie i dopuściła ww. wykonawcę do udziału

w postępowaniu odwoławczym.

Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp.

Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako

najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania

Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz

unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, wykazał, iż posiada interes

w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki

dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o

udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ, ofertę

Odwołującego, w tym JEDZ i załączniki do JEDZ, pisma Zamawiającego z dnia 13 sierpnia

2021 r. do Kancelarii Sejmu oraz ZTM, pismo ZTM z dniu 27 sierpnia 2021 r., pismo

Kancelarii Sejmu z dnia 2 września 2021 r. wraz z załącznikami, zawiadomienie z dnia 20

18

września 2021 r. o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu

oferty Odwołującego, wyroku KIO z dnia 9 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 2905/21,

wezwanie Zamawiającego skierowane w dniu 29 grudnia 2021 r. do Odwołującego,

Kancelarii Sejmu oraz ZTM, odpowiedzi udzielone na te wezwania przez ww. podmioty,

zawiadomienia z dnia 18 lutego 2022 r. o wyborze oferty Przystępującego jako

najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba ponadto dopuściła i

przeprowadziła dowody z dokumentów załączonych do odwołania wymienionych na str. 25,

zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa, dokumentów złożonych przez Odwołującego na

rozprawie (pismo Ministerstwa Finansów z dnia 1 grudnia 2021 r., list referencyjny ARiMR z

dnia 24 stycznia 2022 r., list referencyjny PFRON z dnia 2 marca 2022 r.) oraz złożonego

przez Przystępującego na rozprawie pisma ZTM z dnia 27 grudnia 2021 r.

Izba ustaliła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia jest utrzymanie i rozwój Systemu LAS przez okres 24

miesięcy. W Rozdziale II SWZ, punkt 8 Zamawiający wskazał, iż wykluczy z postępowania

wykonawców, wobec których zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108

ust. 1 oraz art. 109 ust. 1 pkt 1, 4 i 7 ustawy Pzp tj. Zamawiający wykluczy z postępowania

wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie

wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne

zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub

umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,

odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady

(Rozdział II punkt 8.9 SWZ).

Termin składania ofert upływał 6 sierpnia 2021 r. W postępowaniu oferty złożył

wyłącznie Odwołujący (z ceną 9 977 760 zł brutto) i Przystępujący (z ceną 10 034 955 zł

brutto). Odwołujący w JEDZ w Części III.C na pytanie „Czy wykonawca znajdował się

w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza

umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została

rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne

porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Jeżeli tak, proszę podać

szczegółowe informacje na ten temat” udzielił odpowiedzi twierdzącej, wyjaśniając, że

informacje dotyczące przyczyn udzielenia takiej odpowiedzi na pytanie znajdowały się w

Załączniku nr 1 do JEDZ - część jawna oraz w Załączniku nr 2 do JEDZ - część objęta

tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący zaznaczył przy tym, że nie podjął środków w celu

wykazania swojej rzetelności (samooczyszczenie). W jawnej części załącznika do JEDZ

Odwołujący wskazał m. in.:

„Zdaniem Asseco wymóg zaznaczenia opcji "TAK" w przedmiotowym punkcie JEDZ

powstaje jedynie w sytuacji zmaterializowania się przesłanki wykluczenia wykonawcy, o

której mowa w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy PZP, tj. w sytuacji, kiedy wykonawca, z

przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub

nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie

wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji,

co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania

zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Słuszność powyższego

stanowiska wynika z wykładni systemowej, która oprócz literalnego brzmienia

przedmiotowego punktu JEDZ, nakazuje także uwzględnić sposób implementacji tego

obowiązku do polskiej ustawy. A zatem odpowiedź na pytanie mieszczące się w

przedmiotowej pozycji formularza JEDZ powinna być zawsze udzielana - zgodnie z

brzmieniem art. 109 ust. 1 pkt. 7 - z uwzględnieniem przyczyn leżących po stronie

Wykonawcy i zawsze w oparciu o ocenę zaistniałych w danej sprawie okoliczności

faktycznych. A zatem sposób wypełnienia tego punktu formularza JEDZ nie pozostaje w

oderwaniu od stanu faktycznego i prawnego. Tym samym należy uznać, że przedmiotowy

punkt formularza JEDZ nie odnosi się do jakiegokolwiek rozwiązania umowy realizowanej

przez danego wykonawcę. Sposób wypełnienia przedmiotowego punktu jest zawsze

osadzony w danym brzmieniu SIWZ dotyczącym przedmiotowej fakultatywnej przesłanki

wykluczenia. Skoro zaś sam obowiązek wypełnienia przedmiotowego punktu JEDZ powstaje

jedynie w sytuacji, gdy zastosowanie mają przesłanki wykluczenia określone w art. 109 ust. 1

pkt 7 Ustawy PZP, to oczywistym jest, że przy wypełnianiu JEDZ w tym zakresie wykonawcy

powinni analizować ewentualne zaistnienie przesłanek wykluczenia określonych w tych

przepisach.

Wykonawca Asseco ma świadomość, że zostały złożone w stosunku do niego

oświadczenia o rozwiązaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (o czym

szczegółowo dalej). Niemniej jednak żadne z takich oświadczeń nie zostało złożone na

podstawie realizacji przesłanki niewykonania lub nienależytego wykonania w istotnym

stopniu wcześniejszej umowę w sprawie zamówienia publicznego. Stąd też Asseco do tej

pory konsekwentnie zaznaczało odpowiedź NIE w przedmiotowym punkcie formularza JEDZ.

Co więcej - było to stanowisko uznawane za prawidłowe zarówno przez Zamawiających, jak

i przez Krajową Izbę Odwoławczą. Pomimo zaznaczania odpowiedzi NIE w przedmiotowym

punkcie formularza JEDZ - nigdy nie orzeczono wobec Asseco wykluczenia w związku z

takim wypełnieniem formularza JEDZ. Niezależnie jednak od wskazanego powyżej

stanowiska opartego na analizie prawnej przepisów prawa, w tym także prawa europejskiego

- Asseco na bieżąco analizuje praktykę, w tym orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i

Sądów Powszechnych w zakresie stosowania Ustawy Prawo zamówień publicznych.

Odnotowaliśmy zatem pojawienie się nowych poglądów Krajowej Izby Odwoławczej oraz

sądów powszechnych oraz brak jednolitej linii orzeczniczej. Z jednej strony słuszność

powyżej przedstawionego stanowiska Asseco potwierdza fakt, że wciąż zapadają wyroki

potwierdzające poglądy Asseco przykładowo: wyrok z dnia 4 grudnia 2019 r. KIO 2336/19,

wyrok z dnia 12 października 2020 r. KIO 2117/20, wyrok z dnia 3 listopada r. 2020 KIO

2573/20. Z drugiej zaś strony wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23 sierpnia 2019

roku, sygn. akt XXIII Ga 469/19, zainicjował nową linię orzeczniczą, potwierdzającą

zasadność wykluczenia wykonawcy w przypadku zaistnienia koniunkcji następujących

okoliczności: zaistnienia rozwiązania przed czasem umowy w sprawie zamówienia

publicznego (niezależnie od przyczyn) oraz zaznaczenia „NIE” w przedmiotowym punkcie

formularza JEDZ. Dodać należy, że powyżej wskazany dorobek orzeczniczy odnosi się do

poprzednio obowiązującej ustawy i wobec braku innych orzeczeń w tym zakresie musi być

brany pod uwagę na zasadzie analogii do nowych przepisów ustawy.” W objętym tajemnicą

przedsiębiorstwa załączniku nr 2 do JEDZ Odwołujący szczegółowo opisał okoliczności, w

jakich doszło do odstąpienia od umów, kwestionując przyczyny i zasadność odstąpienia od

umów.

Zamawiający w dniu 13 sierpnia 2021 r. wystąpił do Kancelarii Sejmu z prośbą

o udzielenie informacji dotyczącej rzetelności realizacji umowy nr 11/2017 z dnia 6 lutego

2017 r. przez konsorcjum z udziałem Odwołującego. Zamawiający poprosił o informacje czy

ww. wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym stopniu lub zakresie nie

wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne

zobowiązanie wynikające z zawartej umowy, co doprowadziło do: wypowiedzenia lub

odstąpienia przez (...) od umowy lub zapłaty przez wykonawcę odszkodowania lub

zastępczego wykonania umowy lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi. Analogiczne pismo

Zamawiający skierował do Miasta Stołecznego Warszawy - Zarządu Transportu Miejskiego

w Warszawie w zakresie realizacji umowy nr 571/2015 z dnia 18 listopada 2015 r. W

odpowiedzi na powyższe ZTM w dniu 27 sierpnia 2021 r.. udzielił Zamawiającemu zwięzłych

odpowiedzi na ww. pytania, opisując przedmiot umowy oraz wskazując, że w dniu 20

sierpnia 2018 r. odstąpił od umowy, a pomiędzy stronami toczy się spór sądowy co do

zasadności roszczenia ZTM o zapłatę kar umownych i roszczeń odszkodowawczych. Do

pisma nie załączono żadnych dokumentów. W dniu 2 września 2021 r. Kancelaria Sejmu, w

odpowiedzi na ww. pytania, przesłała Zamawiającemu skany umowy z Odwołującym,

wezwania skierowanego do Odwołującego, oświadczenia z dnia 18 października 2018 r. o

odstąpieniu od umowy wraz z wezwaniem do zapłaty kar umownych, pisma Kancelarii Sejmu

informującego Odwołującego o odmowie cofnięcia oświadczenia o odstąpieniu od umowy.

Zamawiający w dniu 20 września 2021 r. zawiadomił wykonawców biorących udział

w postępowaniu o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1

pkt 7 Pzp, wskazując m.in.:

„Wykonawca Asseco Poland S.A. w punkcie dotyczącym podstaw wykluczenia

Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp to jest: Czy wykonawca znajdował

się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego,

wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie

koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie

bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową złożył oświadczenie

potwierdzając, że znajdował się w powyższej sytuacji. Z dokumentów załączonych do

oświadczenia wynika, że sytuacja, w której Wykonawca otrzymał oświadczenie

Zamawiającego o odstąpieniu umowy nastąpiła co najmniej dwa razy w okresie ostatnich

trzech lat. Co więcej, Wykonawca został również obciążony karami umownymi (...).

Wykonawca w swoim oświadczeniu podnosi, że złożone wobec Asseco Poland S.A.

oświadczenia o odstąpieniu od umowy nie zostały złożone na podstawie realizacji przesłanki

niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. W polskim porządku prawnym

wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy co do zasady stanowi konsekwencję za

niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania. Zgodnie z postępowaniem

dowodowym przeprowadzonym przez Zamawiającego w przywołanym przez Asseco Poland

S.A. przypadku doszło do skutecznego odstąpienia przez Zamawiającego od zawartej

umowy, na skutek zwłoki Wykonawcy przekraczającej 14 dni w wykonaniu etapu umowy. Nie

można zgodzić się ze stanowiskiem Wykonawcy, iż odstąpienie od umowy może dotyczyć

wyłącznie całości umowy. W określonych sytuacjach może dotyczyć również jej części, co

też miało miejsce w opisanej przez Wykonawcę sytuacji. Wskutek odstąpienia od umowy

doszło do wzajemnego zwrotu świadczeń: Wykonawca został wezwany do deinstalacji i

usunięcia wszystkich elementów budowanego systemu, a Zamawiający przejął nieusuwalne

elementy systemu, za które Zamawiający zapłacił Wykonawcy w ramach rozliczenia umowy

w związku z odstąpieniem.

Ponadto, zgodnie z wyjaśnieniami Wykonawcy oraz dowodami uzyskanymi przez

Zamawiającego, doszło do rozliczenia umowy, wskutek czego Wykonawca został

zobowiązany do uiszczenia kar umownych w znacznej wysokości. Pomimo negowania przez

Wykonawcę zasadności naliczenia kar umownych doszło do ich zapłacenia, a tym samym do

przyznania przez Wykonawcę, że doszło do nienależytego wykonania umowy. Należy

zwrócić uwagę, iż kary umowne były naliczone za „zwłokę”, a więc opóźnienie kwalifikowane,

zawinione przez Wykonawcę. Nie mają znaczenia dla oceny stanu faktycznego żadne

zastrzeżenia Wykonawcy poczynione przy zapłacie kary umownej (.). W opinii

Zamawiającego nienależyte wykonanie zobowiązania oznacza sytuację, w której

świadczenie jest wprawdzie spełnione przez wykonawcę, ale nie jest ono prawidłowe, gdyż

odbiega w mniejszym lub większym stopniu od świadczenia wymaganego. Określenie

22

zawarte w art. 109 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp „w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub

nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie

wynikające z wcześniejszej umowy” może budzić wątpliwości jako wyrażenie niedookreślone

i wymaga od Zamawiającego indywidualnej oceny każdego przypadku. Zamawiający

przeprowadził stosowne postępowanie dowodowe i uzyskał informacje, z których wynika, że

odstąpienie od umowy miało charakter istotny, ponieważ umowa co do zasady nie została

wykonana, a Wykonawca uiścił kary umowne. (...).

W ocenie Zamawiającego bez znaczenia również pozostają zastrzeżenia Wykonawcy

dotyczące braku odpowiedzialności Asseco Poland S.A. za realizację kontraktu z uwagi na

fakt, że Wykonawca był członkiem Konsorcjum realizującego umowę. Zamawiający nie

uwzględnił wyjaśnień Wykonawcy w zakresie braku odpowiedzialności członka konsorcjum.

Zgodnie z przepisami prawa, wykonawcy ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie

umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Przepis ten ma charakter

bezwzględnie obowiązujący, tzn. nie może być wyłączony ani ograniczony. Tym samym nie

można wykluczyć jego stosowania przez jakiekolwiek postanowienia umowne ograniczające

solidarną odpowiedzialność. W związku z solidarną odpowiedzialnością oraz nakazem

stosowania przepisów dotyczących samodzielnego wykonawcy do wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia (art. 58 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, wcześniej art. 23

ust. 3 p.z.p. - uwaga Zamawiającego) brak jest możliwości zróżnicowania odpowiedzialności

w stosunku do któregokolwiek spośród wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia (tak: wyr. KIO z 3.06.2016 r., KIO 808/16, LEX nr 2054654).

Zamawiający przeanalizował dokumenty złożone w przedmiotowym postępowaniu oraz

uzyskane w postępowaniu dowodowym i stwierdził, że przedstawiony przez Wykonawcę

przypadek należy ocenić jako istotne, długotrwałe, nienależyte wykonanie wcześniejszej

umowy w znacznym zakresie. (...) Wykonawca Asseco Poland S.A. przedstawił w złożonym

wraz z JEDZ oświadczeniu drugi przypadek, w którym Zamawiający również odstąpił

od umowy. W ocenie Wykonawcy oświadczenie o odstąpieniu od umowy, naliczeniu

i potrąceniu kar umownych zostało dokonane przez Zamawiającego bez właściwej podstawy

prawnej. Zamawiający wystąpił również z powództwem o zasądzenie m.in. zapłaty

naliczonych kar umownych oraz roszczeniem odszkodowawczym od Asseco Poland S.A.,

które Wykonawca zakwestionował w całości. Ustawodawca wiąże niewykonanie lub

nienależyte wykonanie umowy z odszkodowaniem. Ustawodawca uznał, że wystąpienie

odszkodowania w wyniku realizacji umowy stanowi o nierzetelności wykonawcy. Nie jest przy

tym istotne, jaką formę odszkodowanie przybrało - czy było to świadczenie w naturze czy

pieniądzu,

czy stosowano zasady ogólne dotyczące naprawienia szkody, czy też doszło do naliczenia

kar umownych. Zgodnie z opinią wyrażoną przez Urząd Zamówień Publicznych w

komentarzu do art. 109 ust. 7 ustawy Pzp: „Wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy,

wysunięte roszczenie odszkodowawcze lub naliczenie kar umownych nie musi być

usankcjonowane przez sąd. Nawet zakwestionowanie tych czynności lub roszczeń przed

sądem cywilnym nie ma wpływu na wykluczenie wykonawcy. Dowodem nienależytego

wykonania umowy może być w szczególności pozew, protokoły odbioru, korespondencja

stron, a nawet notatki ze spotkań.” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod redakcją

Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza) Inaczej niż w poprzednio obowiązującej ustawie (art.

24 ust. 5 pkt 4 p.z.p. z 2004 r.) odszkodowanie nie musi być „zasądzone”, co oznacza, że

również odszkodowanie wypłacone bez sporu może stanowić podstawę do wykluczenia.

Zamawiający podejmując decyzję dotyczącą wykluczenia Wykonawcy ocenił również

możliwość niewykluczenia Wykonawcy na podstawie dyspozycji art. 109 ust. 3 ustawy Pzp,

który przyznaje Zamawiającemu możliwość niewykluczania wykonawcy w przypadku

wystąpienia podstawy wykluczenia określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, jeżeli

wykluczenie byłoby w oczywisty sposób nieproporcjonalne. Zgodnie z dyspozycją art. 109

ust. 3 ustawy Pzp oraz motywu 101 preambuły dyrektywy klasycznej za oczywiście

nieproporcjonalne można jednak uznać wykluczenie wykonawcy w przypadku, gdy znaczące

naruszenie zobowiązania miało charakter incydentalny, a wykonawca od tego czasu

prawidłowo realizuje zamówienia. Drobne naruszenia zobowiązania nie prowadzą do

wykluczenia wykonawcy, o ile się nie powtarzają. Z przeanalizowanego materiału

dostępnego Zamawiającemu wynika, że w przedmiotowym przypadku Zamawiający nie ma

możliwości skorzystania z uprawnienia określonego w art. 109 ust. 3 ustawy Pzp.

Wykonawca, w przedstawionych przez siebie sytuacjach, nienależycie wykonał umowę, co

skutkowało odstąpieniem przez Zamawiającego od zawartych umów. Co więcej, Wykonawca

miał dodatkową możliwość wywiązania się z postanowień umowy (dodatkowy termin), ale

również go nie dotrzymał. Nie można więc w tym przypadku mówić o incydencie. Tym

bardziej, że w krótkich odstępach czasu wystąpiły problemy przy realizacji więcej niż jednego

zamówienia

Wykonawca w ramach złożonych oświadczeń dołączonych do JEDZ nie przedstawił

dowodów, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 110 ust 2 ustawy Pzp. Z brzmienia

art. 110 ust. 2 ustawy Pzp wynika, że ciężar udowodnienia samooczyszczenia spoczywa

na wykonawcy. Zamawiający nie bada z urzędu, czy wykonawca, wobec którego zachodzą

podstawy wykluczenia określone w art. 108 i art. 109 ust. 1 ustawy Pzp, podjął działania

w celu samooczyszczenia, które są wystarczające do wykazania jego rzetelności.

Wykonawca z własnej inicjatywy i bez wezwania, chcąc wykazać swą rzetelność pomimo

istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia powinien dowieść przywrócenia swojej

rzetelności. Zamawiający przeanalizował przedstawione przez Wykonawcę informacje w

kontekście

art. 111 ustawy Pzp i stwierdził, że nienależyte wykonanie umowy miało miejsce w granicach

czasowych wyznaczonych dyspozycją art. 111 ustawy Pzp. Zamawiający świadomy wagi

skutków wykluczenia Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz

mając na względzie realizację zasad proporcjonalności i równego traktowania oraz

zapewnienie efektywnej konkurencji na rynku zamówień publicznych, dochowując należytej

staranności, podjął próbę ustalenia, czy konkretny stan faktyczny przemawia za rzetelnością

wykonawcy oraz pozwala na stwierdzenie, że daje on rękojmię należytego wykonania

zamówienia, pomimo, że wcześniej uchybił określonym obowiązkom. Zamawiający w tym

celu przeprowadził postępowanie dowodowe.

Zgodnie z uzyskanym materiałem dowodowym Zamawiający ocenił, że w zaistniałej

sytuacji zachodzą przesłanki wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 7 ustawy

Pzp tym bardziej, że po stronie Wykonawcy zaistniały co najmniej dwie przesłanki skutkujące

jego wykluczeniem, tj.: 1) Wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym

stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał istotne zobowiązanie wynikające

z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego co doprowadziło do odstąpienia

od umowy. 2) Wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym stopniu lub

zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał istotne zobowiązanie wynikające

z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego co doprowadziło do

odszkodowania.”

Na skutek odwołania wniesionego przez Asseco Poland S.A. Krajowa Izba

Odwoławcza wyrokiem z dnia 9 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 2905/21, uwzględniła

odwołanie w części i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, unieważnienie czynności wykluczenia

Odwołującego z postępowania i unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty,

przeprowadzenie ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty

odwołującego. W uzasadnieniu wyroku wskazano m.in., iż „istotne dla oceny działań i

czynności Zamawiającego miało uzasadnienie wykluczenia Odwołującego z postępowania

zawarte w piśmie z 20 września 2021 r. O ile Zamawiający w sposób dosyć lakoniczny opisał

i uzasadnił powody, dla jakich uznał, że wobec Odwołującego wypełniły się przesłanki

określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp,

to pominął całkowicie stanowisko Odwołującego zawarte w załącznikach do JEDZ. Izba

przeprowadziła dowód z tych załączników i uznała, że stanowisko Odwołującego było na tyle

spójne i szczegółowe, że nie mogło zostać pominięte przez Zamawiającego milczeniem.

W uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania Zamawiający nie wskazał

jednak żadnych przyczyn, dla których nie dał wiary wyjaśnieniom Odwołującego, w

szczególności

w zakresie jego twierdzeń, że do problemów z realizacją umów z S. i Z. nie doszło z

przyczyn leżących po stronie Odwołującego. (.) Podkreślić należy, że wykazanie

zaistnienia przesłanek wykluczenia z postępowania na podst. Art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp nie

może ograniczyć się do uzyskania określonych informacji od zamawiających, na rzecz

których dany wykonawca realizował umowy. Informacje takie wymagają weryfikacji,

szczególnie, gdy - jak na gruncie tego postępowania - zamawiający dysponował

wyjaśnieniami Odwołującego całkowicie sprzecznymi ze stanowiskiem S. i Z. Brak krytycznej

oceny i weryfikacji informacji dotyczących okoliczności, które doprowadziły do

przedwczesnego zakończenia (bądź nieprawidłowej realizacji) umów uniemożliwił wykazanie

zasadności wykluczenia wykonawcy z postępowania.”

W następstwie ww. orzeczenia Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty

najkorzystniejszej oraz czynność odrzucenia oferty Odwołującego i pismem z dnia 29

grudnia 2021 r. na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do złożenia

wyjaśnień i udzielenie odpowiedzi na następujące pytania:

1. W zakresie realizacji Umowy nr 11/2017 z dnia 6 lutego 2017 r. zawartej z Kancelarią

Sejmu: 1) Czy umowa została zrealizowana w całości? Jeśli nie to w jakiej części została

zrealizowana? 2) Czy Wykonawca zapłacił Zamawiającemu należności z tytułu

nienależytej realizacji umowy? Jeśli tak to z jakiego tytułu były to należności? Na jakiej

podstawie prawnej zostały zapłacone? 3) Jaki był termin realizacji zamówienia, w tym

terminy realizacji poszczególnych etapów zamówienia? Czy terminy były modyfikowane

przez strony? Jeśli tak to w jaki sposób i na jakiej podstawie faktycznej i prawnej? Proszę

o przesłanie aneksów. 4) Czy i w jakich datach zostały zrealizowane poszczególne etapy

zamówienia? 5) Czy doszło do zawarcia ugody pomiędzy stronami? Jeśli tak to jakiej

treści? 6) Czy umowa została rozwiązana? W jaki sposób, na jakiej podstawie faktycznej

i prawnej? 7) Czy sposób realizacji umowy jest przedmiotem sporu sądowego? Jeśli tak

to na jakim etapie jest obecnie postępowanie?

2. W zakresie realizacji Umowy nr 571/2015 z dnia 18 listopada 2015 r. zawartej z Miastem

Stołecznym Warszawa - Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie: 1) Czy umowa

została zrealizowana w całości? Jeśli nie to w jakiej części została zrealizowana? 2) Czy

Wykonawca zapłacił Zamawiającemu należności z tytułu nienależytej realizacji umowy?

Jeśli tak to z jakiego tytułu były to należności? Na jakiej podstawie prawnej zostały

zapłacone? 3) Jaki był termin realizacji zamówienia, w tym terminy realizacji

poszczególnych etapów zamówienia? Czy terminy były modyfikowane przez strony? Jeśli

tak to w jaki sposób i na jakiej podstawie faktycznej i prawnej? Proszę o przesłanie

aneksów. 4) Czy i w jakich datach zostały zrealizowane poszczególne etapy

zamówienia? 5) Czy sposób realizacji umowy jest przedmiotem sporu sądowego? Jeśli

tak to na jakim etapie jest obecnie postępowanie? 6) Jakie wady zostały zgłoszone przez

Zamawiającego? 7) Czy umowa została rozwiązana? Na jakiej podstawie faktycznej

i prawnej? 8) Czy Wykonawca wystąpił do Zamawiającego z roszczeniem o zapłatę

wynagrodzenia?

W odpowiedzi na powyższe Odwołujący wskazał, iż w jego ocenie Zamawiający

posiada już praktycznie wszystkie informacje w zakresie zadanych pytań, a wynikają one

z dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, stanowiących załącznik do oferty

Asseco Poland S.A., bądź do złożonego odwołania w postępowaniu odwoławczym przed

Krajową Izbą Odwoławczą (sygn. 2905/21). Odwołujący wskazał ponadto, że uważa

wezwanie Zamawiającego z dnia 29 grudnia 2021 r. za bezprzedmiotowe i naruszające

przepisy art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp, a także art. 5

Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Wynika to z faktu, że Zamawiający

posiada pełnię wiedzy w zakresie objętym wezwaniem do złożenia wyjaśnień. Sprawa ta

była przedmiotem postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, która w

wyroku z dnia 9 listopada 2021 r. (sygn. KIO 2905/21) wyraźnie wskazała, że w zakresie art.

109 ust. 1 pkt 7 Ustawy PZP Zamawiający: „(...) pominął całkowicie stanowisko

Odwołującego zawarte w załącznikach do JEDZ. Izba przeprowadziła dowód z tych

załączników i uznała, że stanowisko Odwołującego było na tyle spójne i szczegółowe, że nie

mogło zostać pominięte przez Zamawiającego milczeniem”. Istota tego wyroku nie

sprowadza się bowiem do tego, jak próbuje to wykazać Zamawiający, że musi on wezwać

Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie należytej realizacji umów dla innych

zamawiających, lecz do tego, że Zamawiający, działając w sposób zupełnie arbitralny, nie

uwzględnił wcześniejszych wyjaśnień przedstawionych przez Asseco Poland S.A., opierając

swoje stanowisko jedynie na informacjach (czasem lakonicznych), uzyskanych od innych

instytucji zamawiających. Zamawiający nie zweryfikował w sposób krytyczny żadnych

informacji, a wręcz pominął informacje przedstawiane przez Wykonawcę. Tymczasem

Krajowa Izba Odwoławcza uznała wyjaśnienia Asseco Poland S.A. za spójne i szczegółowe.

W ocenie Odwołującego już to wskazuje na fakt, że przedmiotowe wezwanie do złożenia

wyjaśnień jest zupełnie bezprzedmiotowe, a zatem narusza przytoczone powyżej normy

prawne. Dalszą część pisma zawierającą szczegółowe odpowiedzi na pytania zadane

w wezwaniu objęto tajemnicą przedsiębiorstwa.

Analogiczne jak do Odwołującego wezwanie Zamawiający skierował w dniu 29 grudnia

2021 r. do Kancelarii Sejmu oraz ZTM. W odpowiedzi na powyższe, Kancelaria Sejmu w

dniu 30 grudnia 2021 r. poinformowała Zamawiającego, że przekazała mu już dokumentację

dotyczącą realizacji umowy z dnia 6 lutego 2017 r. Dodatkowo przekazano protokół odbioru

wykonanej części przedmiotu umowy z dnia 17 kwietnia 2019 r. oraz poinformowano, że nie

zawarto ugody, wykonawca zapłacił kary umowne, a pomiędzy stronami nie toczyło się

postępowanie sądowe dotyczące tego kontraktu. Z kolei ZTM w dniu 26 stycznia 2022 r.

przesłał Zamawiający pismo, w którym zawarto takie same informacje jak w piśmie z dnia 27

sierpnia 2021 r.

Zamawiający w dniu 18 lutego 2022 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty

Przystępującego jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Uzasadnienie

faktyczne podane przez Zamawiającego było w zdecydowanej części tożsame z

uzasadnieniem przedstawionym w piśmie z dnia 20 września 2021 r. Zostało ono

uzupełnione o następujące informacje: „Zamawiający realizując wyrok KIO z dnia 9 listopada

2021 r. Sygn. akt: KIO 2905/21: 1) Wezwał w dniu 29 grudnia 2021 r. Wykonawcę Asseco

Poland S.A. do wyjaśnień w zakresie realizacji umów na rzecz Kancelarii Sejmu oraz Zarząd

Transportu Miejskiego w Warszawie, 2) Wystąpił z pismami do Kancelarii Sejmu RP oraz

ZTM w Warszawie z prośbą o udzielenie informacji na temat rzetelności realizacji przez

Asseco Poland S.A. umów na ich rzecz. Zamawiający przeanalizował dodatkowo otrzymane

dokumenty: 1) Odpowiedź z Kancelarii Sejmu z dnia 30.12.2021 r. na wniosek o

udostępnienie informacji na temat realizacji umowy nr 11/2017 z dnia 6 lutego 2017 r., 2)

Odpowiedź z ZTM w Warszawie z dnia 26 stycznia 2022 r. na wniosek o udostępnienie

informacji na temat realizacji umowy nr 571/2015 z dnia 18.11.2015 r. zawartej z Miastem

Stołecznym Warszawa - Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie,3) Odpowiedź Asseco

Poland S.A. z dnia 11 stycznia 2022 r. na wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie

realizacji umowy na rzecz ZTM w Warszawie i Kancelarii Sejmu RP. 4) Dokumenty

przekazywane przez Asseco Poland S.A. w ramach odwołań sygn. akt. KIO 2905/21 oraz

KIO 15/22. 5) Pismo Wykonawcy Pro-Holding Sp. z o.o. z dnia 14 lutego 2022 r. zawierające

informację o realizacji umów przez Asseco Poland S.A. tj.: a) Informacja z Agencji

Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, b) Informacja z BGK, c) Informacja z Izby

Administracji Skarbowej w Krakowie, d) Informacja z Kancelarii Sejmu RP, e) Informacja

z PFRON, f) Informacja z Zarządu Transportu Miejskiego w Warszawie.

Po analizie ww. dokumentów Zamawiający stwierdził:

1. W zakresie realizacji umowy nr 11/2017 z dnia 6 lutego 2017 r. zawartej z Kancelarią

Sejmu RP ustalono: a) Brak terminowej realizacji umowy; b) Zapłatę przez Wykonawcę

na rzecz Kancelarii Sejmu RP należności z tytułu kar umownych w całości w wysokości 2

330 850 zł. c) Zapłatę przez Kancelarię Sejmu RP na rzecz Wykonawcy kwoty w

wysokości: 491 952,90 zł brutto (protokół odbioru z dnia 17.04.2019 r. - odbiór

nieusuwalnych elementów zamówienia), d) Brak zawarcia ugody pomiędzy Wykonawcą,

Zamawiającym, e) Brak sporu sądowego pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym.

2. W zakresie realizacji umowy nr 571/2015 z dnia 18.11.2015 r. zawartej z Miastem

Stołecznym Warszawa - Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie ustalono, że:

a) Przedmiot umowy nie został odebrany w całości przez Zamawiającego, b) ZTM

w Warszawie naliczyło wykonawcy Kary umowne, c) ZTM w Warszawie w dniu 20

sierpnia 2018 r. odstąpiło od umowy z Wykonawcą, d) Pomiędzy stronami umowy toczy

się spór w sądzie pierwszej instancji obejmujący roszczenie (pozew) ZTM o zapłatę kar

umownych oraz roszczenie odszkodowawcze. Asseco Poland S.A. kwestionuje całość

roszczenia ZTM zarówno co do wysokości jak i zasady

3. W zakresie realizacji umów wskazanych przez Wykonawcę Pro-Holding Sp. z o.o.

Zamawiający przeanalizował złożone dokumenty dotyczące realizacji umów z innymi

Zamawiającymi.

W zakresie realizacji zamówień na rzecz ZTM w Warszawie oraz Kancelarii Sejmu RP

stwierdzono, że przekazane dokumenty są już w dużej części znane Zamawiającemu (tj.

zostały pozyskane przez Zamawiającego od Asseco Poland S.A. jak od Zamawiających -

KS RP oraz ZTM). W zakresie pozostałych kontraktów ustalono, że Wykonawca Asseco

Poland S.A. w dokumentach złożonych: wraz z ofertą, w ramach wyjaśnień oraz w trakcie

procedur odwoławczych nie wspominał o realizacji tych zamówień.” Zamawiający uzupełnił

także fragment na str. 4 uzasadnienia odrzucenia dotyczący rozliczenia umowy z Kancelarią

Sejmu o informacje dotyczące wysokości wynagrodzenia za wykonane świadczenia

nieusuwalne oraz o wysokość kar umownych, stwierdzając w oparciu o te dane, że umowy

nie zrealizowano w sposób znaczny i istotny. W kontekście art. 109 ust. 3 ustawy Pzp

uzasadnienie odrzucenia zostało uzupełnione o jedno zdanie na str. 6, w którym wylistowano

trzy inne umowy, w których zdaniem Zamawiającego wystąpiły problemy przy realizacji

skutkujące nałożeniem kar umownych.

Izba zważyła, co następuje:

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż

odwołanie podlega uwzględnieniu.

Przedmiotem rozstrzygnięcia Izby w niniejszym postępowaniu odwoławczym była

ocena zgodności z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego z dnia 18 lutego 2022

r. polegającej na odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp oferty

Odwołującego jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z uwagi na

zaistnienie przesłanki wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

Stosownie do treści art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym wydając wyrok, Izba

bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego, skład

orzekający dokonując oceny prawidłowości działań Zamawiającego wziął pod rozwagę

całokształt ustalonych w toku postępowania w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy

okoliczności faktycznych, w tym okoliczności dotyczące realizacji umowy nr 11/2017 z dnia 6

lutego 2017 r. (Kancelaria Sejmu) oraz umowy nr 571/2015 z dnia 18 listopada 2015 r. (ZTM)

i ich zakończenia. Tak ustalony stan faktyczny Izba poddała subsumpcji pod obowiązujące

normy prawne wynikające z art. 109 ust. 1 pkt 7, art. 111 pkt 4 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a

ustawy Pzp, stwierdzając, że podjęta przez Zamawiającego w dniu 18 lutego 2022 r.

czynność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art.

109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie była prawidłowa, ponieważ wykluczenie Odwołującego z

postępowania i odrzucenie jego oferty z tego powodu nastąpiło po upływie okresu

wykluczenia wskazanego w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp.

Zgodnie z 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została

złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Zgodnie z art. 109

ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może

wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub

zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał

istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego

lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,

odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.

Z kolei w myśl art. 111 pkt 4 ustawy Pzp wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach,

o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od

zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.

Z powyższych regulacji wynika, iż możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania

z uwagi na niewykonanie lub nienależyte wykonanie istotnego zobowiązania umownego

zależna jest nie tylko od zaistnienia okoliczności określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy

Pzp (przesłanka pozytywna), ale również od braku upływu okresu trzech lat od dnia

zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, na co wskazuje art. 111 pkt 4 ustawy

Pzp (przesłanka negatywna). Tylko i wyłącznie kumulatywne spełnienie obu tych przesłanek

warunkuje możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty jako

złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu.

Art. 111 ustawy Pzp ogranicza możliwość wykluczenia wykonawców ze względu na

upływ czasu, co stanowi jedną z gwarancji realizacji zasad proporcjonalności i równego

traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W świetle prawa

krajowego i unijnego nie sposób uznać za proporcjonalną sankcji dopuszczającej

bezterminową możliwość wykluczenia z postępowania wykonawcy z uwagi na zaistnienie

jednego, określonego zdarzenia podważającego jego rzetelność. Art. 111 pkt 4 ustawy Pzp

wyznacza okres maksymalny, w jakim może mieć miejsce wykluczenie wykonawcy z powodu

danego zdarzenia, a upływ tego okresu powoduje, że zamawiający nie może wykluczyć

wykonawcy pomimo, że w stosunku do tego wykonawcy w przeszłości taka podstawa

wykluczenia zaistniała. W przypadku przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy

Pzp, po upływie trzyletniego okresu wskazanego w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, rzetelność

wykonawcy nie może być podważana z powodu nienależytego wykonania danej umowy.

Okoliczność, iż wskazany w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp trzyletni okres trwania stanu

wykluczenia ma charakter maksymalny, wynika chociażby z motywu 101 dyrektywy

2014/24/UE stanowiącego, że „(...) Instytucje te powinny także mieć możliwość wykluczenia

kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych

wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np.

niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia znaczące wady dostarczonego

produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie

z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość

wiarygodność wykonawcy. Przepisy krajowe powinny określać maksymalny czas trwania

takich wykluczeń. Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające

powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. (...)” Wskazuje na to

także art. 57 ust. 7 dyrektywy klasycznej, zgodnie z którym „Państwa członkowskie określają

w przepisach ustawodawczych, wykonawczych lub administracyjnych, z uwzględnieniem

prawa unijnego, warunki wykonania niniejszego artykułu. W szczególności państwa

członkowskie ustalają maksymalny okres wykluczenia w przypadku, gdy wykonawca nie

podejmie środków określonych w ust. 6 w celu wykazania swojej rzetelności (...).”

Art. 111 pkt 4 ustawy Pzp określa jednoznaczne ramy czasowe trzyletniego okresu

wykluczenia w przypadku zaistnienia zdarzenia, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7

ustawy Pzp. Przepis wskazuje na moment, w którym okres wykluczenia rozpoczyna swój

bieg, a którym jest zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Moment końcowy

określany jest zaś przez upływ trzech lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą

wykluczenia. Zgodnie z art. 112 Kodeksu cywilnego, który znajduje zastosowanie na mocy

odesłania zawartego w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, termin oznaczony w tygodniach, miesiącach

lub latach kończy się z upływem dnia, który nazwą lub datą odpowiada początkowemu

dniowi terminu, a gdyby takiego dnia w ostatnim miesiącu nie było - w ostatnim dniu tego

miesiąca. Okres wykluczenia zakończy się zatem po trzech latach, z upływem dnia, który

datą odpowiada początkowemu dniowi terminu - tj. dniowi, w którym zaistniało zdarzenie

będące podstawą wykluczenia. Art. 111 pkt 4 ustawy Pzp wyznacza zatem konkretny punkt

czasowy, w którym okres wykluczenia kończy się, niezależnie od istnienia jakichkolwiek

innych okoliczności, w tym niezależnie od faktu czy dany wykonawca w tym czasie ubiega

się o udzielenie zamówienia czy też nie. Upływ tego okresu jest okolicznością obiektywną,

która powoduje, że wykonawca nie może już zostać wykluczony z postępowania za

zdarzenie, którego okres wykluczenia dotyczył.

Jak wskazuje się w doktrynie „Wykluczenie wykonawcy z postępowania za zaniechanie

lub czynność, która została w przepisach art. 108 i 109 ustawy Pzp uznana za negatywną

i świadczącą o utracie rzetelności przez wykonawcę, nie może mieć miejsca bezterminowo

od wystąpienia danego zdarzenia. Tego typu sankcja byłaby nieproporcjonalna i niedająca

możliwości uwzględnienia zmiany, jaka zaszła w prowadzeniu działalności przez

wykonawcę. Stąd niezbędne jest określenie ustawowo terminu, w jakim wykonawca podlega

wykluczeniu (...). Okres, w jakim nastąpi wykluczenie, został ustalony różnie dla różnych

przesłanek wykluczenia. Stwierdzając zajście okoliczności wypełniających przesłanki,

zamawiający musi określić czas, w jakim dane zdarzenie wystąpiło, oraz ustalić, czy upłynął

okres wskazany w przepisach. Jeżeli okres ten upłynął, wykluczenie nie może nastąpić.”

(por. M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski i in. Prawo zamówień publicznych. Komentarz,

wyd. WKP 2021). Podobnie wypowiada się J. Jarnicka [w:] M.Jaworska (red.) Prawo

zamówień publicznych. Komentarz. wyd. C.H. Beck, 2021 r.), wskazując: „w art. 111 ustawy

Pzp (...) przewidziano pewnego rodzaju „zatarcie skazania” stosowane do oceny przesłanek

wykluczenia. (...) Po upływie okresów, o których mowa w art. 111 ustawy Pzp, wykluczenie

wykonawcy z powodu skazania nie będzie możliwe. Dotyczy to nie tylko przestępstw

karnych, ale również innych zdarzeń, które zgodnie z art. 108 lub 109 ustawy Pzp stanowią

podstawy wykluczenia.”

W ocenie składu orzekającego kluczowe znaczenie dla prawidłowej interpretacji

omawianych norm ma okoliczność, iż art. 109 ust. 1 pkt 7 oraz art. 111 pkt 4 ustawy Pzp

mają charakter stricte sankcyjny. Zaistnienie zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, o

którym mowa w at. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, wiąże się dla wykonawcy z bardzo dotkliwą

karą, jaką jest brak możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia przez okres trzech lat

(z zastrzeżeniem uprawnienia wykonawcy do skorzystania z instytucji samooczyszczenia).

Sankcyjny charakter omawianych regulacji nakazuje ścisłą ich interpretację, w świetle czego

bezwzględnie zakazane jest stosowanie wykładni rozszerzającej. Żadna z metod wykładni

ww. przepisów nie może prowadzić do rozszerzenia zakresu ich zastosowania ponad

wynikający ściśle z ich brzmienia. Zasada ta jest szczególnie znana na gruncie prawa

karnego, gdzie w myśl zasady nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege podstawową

dyrektywę wykładni przepisów prawa karnego stanowi nakaz interpretacji ścisłej (literalnej)

wszystkich przepisów prawnych, tj. takiego odczytywania zwrotów językowych, aby nie

odstąpić od jak najbardziej jednoznacznego sposobu rozumienia tekstu prawnego. Nakaz

ścisłej wykładni przepisów o charakterze sankcyjnym funkcjonuje we wszystkich dziedzinach

prawa, także w odniesieniu np. do sankcji administracyjnych czy skarbowych.

Mając to na uwadze należy wskazać, że ustawa Pzp określa wyłącznie długość trwania

okresu wykluczenia i nie zawiera przepisów, które wskazywałyby na możliwość zawieszenia

czy przerwania biegu okresu wykluczenia na skutek zaistnienia określonych zdarzeń,

w szczególności nie przewiduje możliwości wstrzymania biegu tego okresu, w sytuacji

złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Upływ okresu

wykluczenia następuje ex lege i powoduje, że podstawa wykluczenia wykonawcy z

postępowania ustaje. Skoro ustawa Pzp nie zawiera żadnych regulacji umożliwiających

przedłużenie tego okresu (jak na przykład instytucja przedłużenia przedawnienia karalności z

art. 102 Kodeksu karnego), to z faktu, że okres wykluczenia upłynął w toku postępowania o

udzielenie zamówienia nie powinno się wywodzić dla wykonawcy negatywnych

konsekwencji. W przeciwnym razie wykonawca zostałby wykluczony z postępowania za

zdarzenie, wobec którego okres wykluczeniu już upłynął. Upływ czasu działa w tym

przypadku na korzyść wykonawcy w sposób obiektywny, niezależnie od okoliczności, czy

akurat w tym momencie wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia czy też nie. Jeśli

nastąpi to w toku postępowania o udzielenie zamówienia, to w świetle art. 111 pkt 4 ustawy

Pzp istniejąca na dzień składania ofert podstawa wykluczenia wykonawcy ustanie. I

odwrotnie - w toku postępowania o udzielenie zamówienia mogą zaistnieć zdarzenia dla

wykonawcy niekorzystne: wykonawca może nie podlegać wykluczeniu na dzień składania

ofert, jednak jeśli podstawa wykluczenia zmaterializuje się w toku postępowania, to

Zamawiający będzie mógł wykonawcę z tego postępowania wykluczyć.

W ocenie Izby, jeśli momentem decydującym o możliwości wykluczenia wykonawcy za

zaistnienie określonego zdarzenia w sytuacji, gdy okres wykluczenia upływa w toku

postępowania o udzielenie zamówienia, miałby być termin składania ofert, to winno to

znaleźć odzwierciedlenie w przepisach ustawy Pzp. W aktualnym stanie prawnym brak jest

jakichkolwiek regulacji, które wskazywałyby na możliwość przedłużenia w takim przypadku

okresu wykluczenia do czasu zakończenia danego postępowania o udzielenie zamówienia,

ewentualnie do czasu podjęcia przez zamawiającego decyzji eliminującej wykonawcę

z postępowania. Wobec tego, mając na względzie wspomniany już sankcyjny charakter

omawianych przepisów, znaczenie decydujące winna mieć tutaj literalna treść art. 111 pkt 4

ustawy Pzp. Przepis ten określa wyłącznie moment, od którego należy liczyć początek biegu

okresu wykluczenia (zdarzenie będące podstawą wykluczenia), który kończy się z upływem

trzech lat od tego zdarzenia, niezależnie od jakichkolwiek okoliczności. Podmiot, wobec

którego zaistniała podstawa do wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, po upływie

wskazanego w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp okresu, powinien być traktowany tak, jakby do

zdarzenia będącego podstawą wykluczenia nie doszło. Składając ofertę w postępowaniu,

w którym termin składania ofert przypada już po upływie ww. okresu wykluczenia, podmiot

taki co do zasady nie ma już obowiązku wskazywania w Części III.C JEDZ, że znajdował się

w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza

umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została

rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne

porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. W ocenie Izby na gruncie

obowiązujących przepisów brak jest podstaw do różnicowania ww. sytuacji od sytuacji, w

której okres wykluczenia wskazany w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp upłynął w toku postępowania

o udzielenie zamówienia. Przeciwna interpretacja prowadziłaby do nieznajdującego oparcia

w przepisach rozciągnięcia czasu trwania stanu wykluczenia wykonawcy z tytułu zaistnienia

określonego zdarzenia ponad wynikający wprost z ustawy Pzp.

Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy należy wskazać, że

Zamawiający wiązał istnienie podstawy wykluczenia Odwołującego z postępowania

wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z nienależytą realizacją dwóch umów: umowy

nr 11/2017 z dnia 6 lutego 2017 r. zawartej przez konsorcjum z udziałem Odwołującego

z Kancelarią Sejmu RP oraz umowy nr 571/2015 z dnia 18 listopada 2015 r. zawartej przez

Odwołującego z Miastem Stołecznym Warszawa - Zarządem Transportu Miejskiego

w Warszawie. W obu tych przypadkach Zamawiający wskazał na fakt odstąpienia od umowy

oraz obciążenie wykonawcy karami umownymi. Stwierdzając zaistnienie okoliczności

wypełniających przesłanki określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Zamawiający

powinien był ponadto określić czas, w jakim dane zdarzenie wystąpiło oraz ustalić, czy

upłynął okres wskazany w przepisach. Jeżeli okres ten upłynął, wykluczenie - jak opisano

powyżej - nie mogło nastąpić. W ocenie Izby Zamawiający okoliczności tej w sposób

prawidłowy nie zweryfikował.

Określając moment zaistnienia zdarzenia, od którego rozpoczyna bieg okres

wykluczenia wskazany w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, należy przywołać wyrok Izby z dnia 26

sierpnia 2020 r., sygn. akt KIO 1781/20, w którym Izba stwierdziła, iż termin 3 lat, o którym

mowa w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp należy liczyć od pierwszego zdarzenia będącego

podstawą wykluczenia, gdyż odmienny sposób liczenia terminu może spowodować

niepewność po stronie wykonawcy, co do terminu, w jakim będzie mógł być wykluczany z

postępowań. W orzeczeniu tym podkreślono także fakt, że sankcja wykluczenia wykonawcy

z postępowania jest jedną z najbardziej dotkliwych, jakich może doznać wykonawca w

postępowaniu, dlatego też winna być interpretowana ściśle, nie dając możliwości

nadinterpretacji. W rozpoznawanej sprawie Izba przyjęła za moment zaistnienia zdarzenia

stanowiącego podstawę wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, dla

umowy nr 11/2017 z dnia 6 lutego 2017 r. zawartej z Kancelarią Sejmu RP datę 18

października 2018 r., tj. datę pisma informującego wykonawcę o odstąpieniu od umowy oraz

wzywającego do zapłaty kar umownych, zaś dla umowy nr 571/2015 z dnia 18 listopada

2015 r. zawartej z Zarządem Transportu Miejskiego w Warszawie datę 20 sierpnia 2018 r., tj.

datę pisma informującego wykonawcę o odstąpieniu od umowy oraz wzywającego do

zapłaty kar umownych. Sama data złożenia przez Kancelarię Sejmu i ZTM oświadczeń woli

o odstąpieniu od umowy oraz obciążeniu wykonawcy karami umownymi była okolicznością

bezsporną pomiędzy Stronami, sporna była zasadność odstąpienia od umów i wysuwanych

roszczeń.

Mając to na względzie Izba stwierdziła, że okres wykluczenia Odwołującego za

ewentualnie nierzetelną realizację ww. umów upłynął odpowiednio z dniem 20 sierpnia 2021

r. i 18 października 2021 r., a zatem w chwili podjęcia przez Zamawiającego decyzji

o odrzuceniu oferty Odwołującego jako złożonej przez wykonawcę podlegającego

wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, tj. w dniu 18 lutego 2022 r.,

Odwołujący wykluczeniu z tego tytułu podlegać już nie mógł. Po upływie maksymalnego,

trzyletniego okresu wskazanego w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, rzetelność Odwołującego

z powodu nienależytego wykonania umowy zawartej z Kancelarią Sejmu oraz Zarządem

Transportu Miejskiego nie może zostać podważona niezależnie od tego, czy okres ten

upłynął przed terminem składania ofert czy w tracie postępowania o udzielenie zamówienia,

co szczegółowo omówiono powyżej. Okoliczność tę - wynikającą z dokonanych ustaleń

faktycznych - Izba zobowiązana była wziąć pod uwagę rozstrzygając odwołanie, jako że

upływ okresu wykluczenia następuje z mocy prawa i stanowi przesłankę uniemożliwiającą

wykluczenie wykonawcy z postępowania za dane zdarzenie.

Jedynie uzupełniająco zauważyć należy, że gdyby Zamawiający w sposób prawidłowy

dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego w dniu 20 września 2021 r. i nie

zostałaby ona unieważniona wyrokiem Izby z dnia 9 listopada 2021 r., sygn. akt KIO

2905/21, to odrzucenie oferty Odwołującego z powodu nienależytej realizacji umowy na

rzecz Kancelarii Sejmu nastąpiłoby jeszcze w trakcie trwania okresu wykluczenia

wynikającego z art. 111 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający już wówczas dysponował wiedzą co

do okoliczności stanowiących podstawę wykluczenia, a przyczyną unieważnienia czynności

odrzucenia oferty Odwołującego było wadliwe uzasadnienie faktyczne tej decyzji,

niezawierające wszechstronnej analizy posiadanych przez Zamawiającego dokumentów.

Długość trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie może, w ocenie

Izby, rzutować na wydłużeniu biegu okresu wykluczenia wykonawcy za dane zdarzenie

ponad okres wskazany wprost w ustawie Pzp.

Mając na uwadze powyższe, Izba stwierdziła, że nie została spełniona przesłanka

negatywna braku upływu okresu trzech lat od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą

wykluczenia, warunkująca możliwość wykluczenia Odwołującego z postępowania na

podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp za nierzetelną (zdaniem Zamawiającego)

realizację umowy nr 11/2017 z dnia 6 lutego 2017 r. zawartej przez konsorcjum z udziałem

Odwołującego z Kancelarią Sejmu RP oraz umowy nr 571/2015 z dnia 18 listopada 2015 r.

zawartej przez Odwołującego z Miastem Stołecznym Warszawa - Zarządem Transportu

Miejskiego w Warszawie. Tym samym za zbędne Izba uznała dokonywanie oceny spełnienia

przesłanki pozytywnej, tj. zaistnienia okoliczności określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy

Pzp, skoro zdarzenie, na które powoływał się Zamawiający, nie mogło stanowić podstawy

wykluczenia wobec upływu okresu wynikającego z art. 111 pkt 4 ustawy Pzp. W

konsekwencji zbędne było także rozstrzyganie kwestii ewentualnego niezastosowania przez

Zamawiającego art. 109 ust. 3 ustawy Pzp.

Biorąc pod rozwagę powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega uwzględnieniu

i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na

podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U.

z 2020 r. poz. 2437), zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 15 000 zł

uiszczoną tytułem wpisu od odwołania, lecz odstępując od zasądzenia na rzecz

Odwołującego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika ze względu na fakt, iż uwzględnienie

odwołania było wynikiem ustalenia przez Izbę upływu okresu wykluczenia wykonawcy

wskazanego w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, którą to okoliczność Izba orzekając zobligowana

była wziąć pod uwagę jako warunkującą możliwość wykluczenia wykonawcy z

postępowania.

Mając na uwadze wszystko powyższe orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący: ..............................................

36